Bundesgerichtshof Beschluss, 20. Nov. 2006 - II ZB 6/06

Gründe:

I.

Mit seiner Klage hat der Kläger von der Beklagten die Zahlung von 2.894,20 DM nebst Zinsen verlangt und in der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht vom 8. November 2001 einen entsprechenden Antrag gestellt. Die - anwaltlich nicht vertretene - Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Nach Erörterung der Sach- und Rechtslage erklärte sich die Beklagte bereit, eine Forderung in Höhe von 2.500 DM anzuerkennen. Der Kläger erteilte sein
Einverständnis, wenn die Beklagte die gesamten Kosten des Rechtsstreits übernehme. Daraufhin erkannte die Beklagte die Klageforderung in Höhe von 2.500 DM nebst gesetzlichen Zinsen seit dem 1. Juli 2002 an. Der Kläger nahm die Klage in Höhe des überschießenden Betrages zurück und beantragte den Erlaß eines Anerkenntnisurteils. Dieses wurde antragsgemäß erlassen. Die Kosten des Rechtsstreits wurden der Beklagten auferlegt. Durch Kostenfestsetzungsbeschluß vom 17. Januar 2002 wurden die von der Beklagten an den Kläger zu erstattenden Kosten auf 395,07 elehnt wurde die Festsetzung einer vom Kläger angemeldeten Vergleichsgebühr ! " # %$! & (§ 23 BRAGO) in Höhe von 210 DM (= 107,37 ' legte der Kläger sofortige Beschwerde ein. Diese wurde durch den angefochtenen Beschluß des Landgerichts zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde begehrt der Kläger, zu seinen Gunsten weitere von der Be- ( ) * klagten zu erstattende 107,37 '

II.

Die Rechtsbeschwerde ist nicht begründet. Beide Vorinstanzen haben zu Recht entschieden, daß die von den Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 8. November 2001 gewählte Form einvernehmlicher Streitbeilegung (Teilanerkenntnis; Klagerücknahme hinsichtlich der Mehrforderung) keinen Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Erstattung einer im Kostenfestsetzungsverfahren berücksichtigungsfähigen anwaltlichen Vergleichsgebühr (§ 23 BRAGO) begründet hat.
1. Allerdings wird diese Frage in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte unterschiedlich beurteilt.

a) Der 13. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Nürnberg vertritt die Auf- fassung, wenn die Parteien zwar keinen Prozeßvergleich geschlossen, sich aber unter Mitwirkung ihrer Bevollmächtigten dahin geeinigt hätten, daß für den Fall des Anerkenntnisses die Klage teilweise zurückgenommen werde und der Beklagte die vollen Kosten übernehme, so sei die Vergleichsgebühr angefallen (MDR 2000, 908).

b) Unter einschränkenden Voraussetzungen hält auch das Oberlandesgericht München eine Vergleichsgebühr für festsetzungsfähig: Zwar könne sie nicht bereits dann festgesetzt werden, wenn die Parteien im Termin einseitige Prozeßerklärungen abgäben (z.B. teilweise Berufungsrücknahme seitens des Beklagten und teilweise Klagerücknahme); allerdings komme die Festsetzung in Betracht, wenn der Erstattungsberechtigte glaubhaft mache, daß die Parteien sich über ein entsprechendes Vorgehen - im Wege des gegenseitigen Nachgebens - vor Gericht geeinigt hätten (AnwBl. 1996, 476).

c) Das Oberlandesgericht Frankfurt meint, in der teilweisen Klagerücknahme und im anschließenden Anerkenntnis des Restes und nachfolgenden Anerkenntnisurteil könne ein materieller Vergleich liegen, der für den mitwirkenden Rechtsanwalt die Vergleichsgebühr auslöse. Im Zweifel gehörten diese Kosten aber nicht zu den Kosten des Rechtsstreits, unterlägen deshalb nicht der Kostenentscheidung des Anerkenntnisurteils und seien deshalb nicht festsetzbar (Rpfleger 1990, 91). In ähnlichem Sinne sieht auch das Oberlandesgericht Schleswig bei Prozeßbeendigung durch teilweise Klagerücknahme und
Anerkenntnis der Restforderung grundsätzlich keinen Raum für eine Festsetzung von Vergleichsgebühren aufgrund der Kostenentscheidung im Anerkenntnisurteil (OLG-Report 2001, 238 mit zahlreichen weiteren Nachweisen).

d) Der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Nürnberg fordert für die Festsetzung einer Vergleichsgebühr allgemein den Abschluß eines Vergleichs: Sie könne im Kostenfestsetzungsverfahren nur dann festgesetzt werden, wenn ein solcher ausdrücklich protokolliert worden sei (MDR 2002, 354). Insbesondere dieser Entscheidung hat sich das Landgericht angeschlossen; ihr ist zuzustimmen.
2. Die Festsetzung der von der unterlegenen an die obsiegende Partei zu erstattenden Kosten in dem dafür vorgesehenen Verfahren der §§ 103, 104 ZPO erfordert - schon im Interesse der Rechtssicherheit - klare, praktikable Berechnungsgrundlagen. Dies gilt auch und gerade für die zur Festsetzung angemeldeten Anwaltsgebühren. Bei einer Streitbeilegung der hier in Rede stehenden Art, bei der es nicht zur Protokollierung eines gerichtlichen Vergleichs kommt, sondern die durch einseitige Prozeßhandlungen der Parteien erreicht wird, liegt es oftmals nicht klar zutage, ob die gewählte Handlungsform auf einem Konsens beruht, der die Voraussetzungen eines materiellrechtlichen Vergleichs im Sinn des § 779 BGB erfüllt. Dementsprechend müßte - worauf das Oberlandesgericht Nürnberg (MDR 2002, 354) mit Recht hinweist - die Klärung dieser nicht immer einfach zu beantwortenden Rechtsfrage der Interpretation des Kostenbeamten vorbehalten bleiben, was zur Folge hätte , daß das Kostenrisiko von prozeßleitenden Entscheidungen der Parteien, die auf Rechtsgesprächen vor Gericht beruhen, letztlich im Ungewissen läge. Dies würde dem berechtigten und schutzwürdigen Interesse derjenigen Partei,
die sich zur Kostenübernahme bereit erklärt hat, zuwiderlaufen, den Umfang der sie treffenden Last zuverlässig abschätzen zu können. Dementsprechend hat auch im vorliegenden Fall die Beklagte sinngemäß eingewendet, bei ihrer Bereitschaft, die Kosten zu übernehmen, habe sie darauf vertraut, von der Belastung mit einer Vergleichsgebühr verschont zu bleiben. Andererseits geschieht der obsiegenden Partei kein Unrecht: Bei wirklich umfassender Einigung hätte es den Parteien freigestanden, den Rechtsstreit statt durch Klagerücknahme und Anerkenntnisurteil durch einen Prozeßvergleich zu beenden, bei dem Unklarheiten von vornherein ausgeschlossen gewesen wären (OLG Schleswig OLG-Report 2001, 238).
3. Danach ist im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem Oberlandesgericht Nürnberg (MDR 2002, 354) festzuhalten, daß die Parteien, um eine Festsetzung der Vergleichsgebühr im Kostenfestsetzungsverfahren zu erreichen, einen als Vollstreckungstitel tauglichen Vergleich entsprechend § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO protokollieren lassen müssen, der der Form der §§ 160 Abs. 3 Nr. 1, 162 f ZPO entspricht. All dies gilt bei der gebotenen generalisierenden Betrachtungsweise auch dann, wenn im Einzelfall die Feststellung eines vertraglichen Konsenses der Parteien, der materiell-rechtlich die Begriffsmerkmale eines Vergleichs i.S.d. § 779 BGB erfüllt, ohne Schwierigkeiten möglich sein sollte. Es ist daher für die Entscheidung des vorliegenden Falles unerheblich, daß im Rechtsstreit beide Parteien die Auffassung vertreten haben, sie hätten hier einen Vergleich geschlossen.
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Gründe:

1

I. Der Kläger begehrte mit seiner im Dezember 2004 bei dem Landgericht Konstanz eingegangenen Klage die Rückzahlung seiner Einlageleistungen in Höhe von 2.835,00 € auf eine bei der Beklagten gezeichnete atypische stille Gesellschaftsbeteiligung sowie die Feststellung, dass zwischen den Parteien keine Vertragsbeziehungen bestehen. Das Landgericht führte ein schriftliches Vorverfahren durch und machte mit Beschluss vom 16. Juni 2005 gemäß § 278 Abs. 6 ZPO einen Vergleichsvorschlag, den die Parteien annahmen. Durch Beschluss vom 27. Juni 2005 stellte das Landgericht das Zustandekommen und den Inhalt des Vergleichs nach § 278 Abs. 6 Satz 2 ZPO fest. Hiernach hat der Kläger die Kosten des Rechtsstreits nach einem Streitwert von 26.460,00 € zu tragen.

2

In seinem Kostenfestsetzungsbeschluss vom 26. September 2005 berücksichtigte das Landgericht die von der Beklagten zum Ausgleich angemeldete 1,3 Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3100 des Vergütungsverzeichnisses (im Folgenden: VV) in Anlage 1 zu § 2 Abs. 2 RVG und die 1,0 Einigungsgebühr gemäß Nr. 1003 VV, sah aber von der Festsetzung der von der Beklagten beantragten 1,2 Terminsgebühr gemäß Nr. 3104 VV ab, weil ein schriftliches Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO nicht angeordnet gewesen sei. Das Oberlandesgericht hat die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtberücksichtigung der Terminsgebühr zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde zugelassen.

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II. Die zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet.

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1. Das Beschwerdegericht hat unter Bezugnahme auf den Beschluss des Oberlandesgerichts Nürnberg (OLGR 2005, 179) die Ansicht vertreten, aus dem Wortlaut von Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 1 VV ergebe sich, dass bei Abschluss eines Vergleichs nach § 278 Abs. 6 ZPO ohne mündliche Verhandlung eine Terminsgebühr nur anfalle, wenn es sich um ein Verfahren handele, das nach § 128 Abs. 2 ZPO oder § 495 a ZPO keine mündliche Verhandlung erfordere.

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2. Diese Beurteilung hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

6

a) In Übereinstimmung mit dem III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes, dessen Beschluss vom 27. Oktober 2005 (III ZB 42/05, NJW 2006, 157 ff.) - der dem Beschwerdegericht bei seiner Entscheidung noch nicht bekannt war - die identische Fragestellung betrifft, ist der Senat der Ansicht, dass die Auslegung der Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 1 VV durch das Beschwerdegericht den Bedeutungsgehalt der das Entstehen der Terminsgebühr rechtfertigenden Variante "oder in einem solchen Verfahren ein schriftlicher Vergleich geschlossen wird" (= Variante
4) nicht ausschöpft.

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Der III. Zivilsenat (aaO S. 158) hat hierzu folgendes ausgeführt: "Zwar stünde der Wortlaut dieser Bestimmung einer Auslegung nicht entgegen, nach der der Abschluss eines schriftlichen Vergleichs nur dann eine Terminsgebühr auslöst, wenn er in einem schriftlichen Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO oder nach § 495 a ZPO geschlossen wird. Der Wortlaut legt jedoch, in Übereinstimmung mit der überwiegenden Meinung in der Literatur, die Auslegung näher, dass der in Variante 4 geregelte Abschluss eines schriftlichen Vergleichs für alle Verfahren gilt, für die mündliche Verhandlung vorgeschrieben ist, also auch für den hier vorliegenden Fall, dass die Sache durch einen Haupttermin (§ 272 ZPO) erledigt werden soll und dieser Haupttermin nach dem Ermessen des Vorsitzenden durch ein schriftliches Vorverfahren (§ 276 ZPO) vorbereitet wird, während dessen Verlauf es zum Abschluss des schriftlichen Vergleichs nach § 278 Abs. 6 ZPO kommt. Insoweit kann es im Hinblick auf das Erfordernis, dass für das Verfahren die mündliche Verhandlung vorgeschrieben ist, nicht darauf ankommen , ob der Haupttermin durch einen frühen ersten Termin (§ 275 ZPO) oder ein schriftliches Vorverfahren vorbereitet wird. Wollte man der einengenden Auffassung folgen , nach der lediglich ein im schriftlichen Verfahren (§ 128 Abs. 2 ZPO) oder im Verfahren nach § 495 a Satz 1 ZPO geschlossener schriftlicher Vergleich die Terminsgebühr nach Nr. 3104 VV auslöst, ergäben sich Wertungswidersprüche , die durch das Argument einer günstigen kosten- mäßigen Erledigung für die Parteien nicht ausgeräumt werden könnten. Aus der Sicht der anwaltlichen Tätigkeit macht es keinen Unterschied, ob eine Sache mit einem 600,00 € nicht übersteigenden Wert im Verfahren nach § 495 a Satz 1 ZPO oder mit einem höheren Wert vor der mündlichen Verhandlung schriftlich verglichen wird. Es ließe sich wohl kaum ernsthaft vertreten, im letzteren Fall habe der Rechtsanwalt für seine Tätigkeit weniger Zeit und Mühe aufgewendet, weil er noch die mündliche Verhandlung vor Augen gehabt habe. Es will auch nicht einleuchten, dass der Rechtsanwalt in dem letzteren Fall nur deshalb die Terminsgebühr erhalten sollte, weil das Gericht im Einverständnis der Parteien das schriftliche Verfahren (§ 128 Abs. 2 ZPO) angeordnet hat."

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Dem schließt sich der Senat an.

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b) Die einengende Auslegung würde darüber hinaus zu einem nicht zu rechtfertigenden Widerspruch dazu führen, dass eine Terminsgebühr - in diesem Fall nach Absatz 3 der Vorbemerkungen 3 des VV - für den Anwalt schon für seine Mitwirkung an Besprechungen ohne Beteiligung des Gerichts entsteht, die auf die Vermeidung oder Erledigung des Verfahrens gerichtet sind. Danach fällt die Terminsgebühr z. B. an, wenn die Prozessbevollmächtigten fernmündlich oder persönlich den Inhalt des Vergleichs besprechen und den Vergleichstext sodann dem Gericht zur Feststellung nach § 278 Abs. 6 Satz 2 ZPO mitteilen (OLG Koblenz NJW-RR 2006, 358; NJW 2005, 2162; OLG Nürnberg NJOZ 2005, 4039 f.; LAG Schleswig-Holstein NZA-RR 2006, 268; Goebel BGHReport 2006, 66). Der Gesetzgeber hat mit dieser Ausweitung des Anwendungsbereichs der Terminsgebühr fördern und honorieren wollen, dass der Anwalt nach seiner Bestellung zum Verfahrens- oder Prozessbevollmächtigten in jeder Phase des Verfahrens zu einer möglichst frühen, der Sach- und Rechtslage entsprechenden Beendigung des Verfahrens beitragen soll. Ihm soll nach neuem Recht eine nach früherem Recht geübte Praxis, einen gerichtlichen Verhandlungstermin anzustreben, in dem ein ausgehandelter Vergleich nach "Erörterung der Sach- und Rechtslage" protokolliert wird, um eine Verhandlungsbzw. Erörterungsgebühr auszulösen, erspart bleiben (vgl. BT-Drucks. 15/1971, S. 209).

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Erhält aber der Anwalt die Terminsgebühr für das Aushandeln eines Vergleichs ohne Mitwirkung des Gerichts, ist kein Grund ersichtlich, der es rechtfertigen könnte, dem Anwalt für sein Bemühen um eine vergleichsweise Beilegung des Verfahrens die Terminsgebühr abzusprechen, wenn der Vergleich auf Vorschlag des Gerichts geschlossen wird. Sähe man dies anders, würde dies darüber hinaus zu dem Zustand führen, den der Gesetzgeber mit der Ausweitung der Terminsgebühr - auch im Interesse der Entlastung der Gerichte - vermeiden wollte, dass nämlich die früher geübte Praxis, einen gerichtlichen Verhandlungstermin nur um einer anwaltlichen Gebühr willen anzustreben, fortgesetzt wird (siehe hierzu Goebel BGH-Report 2006, 66).

11

c) Legt daher der Wortlaut von Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 1 VV die Entstehung einer Terminsgebühr nahe und stimmt dieses Ergebnis mit den Wertungen und Intentionen des Absatz 3 der Vorbemerkung 3 des VV überein, ist einer den Wortlaut entsprechend ausschöpfenden Auslegung der Vorzug zu geben (ebenso III. Zivilsenat aaO S. 159).

12

d) Die Entscheidungen des VI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes vom 30. März 2004 (VI ZB 81/03, NJW 2004, 2311, 2312) und vom 30. Juni 2004 (NJOZ 2004, 4083, 4084) stehen dem nicht entgegen, weil sie in einem das alte Recht (BRAGO) betreffenden Verfahren ergangen sind und von dem VI. Zivilsenat selbst zutreffend als für seinen Beschluss "nicht tragend" bezeichnet worden sind.

13

3. Der Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Konstanz war daher abzuändern und die 1,2 Terminsgebühr - wie beantragt - zugunsten der Beklagten festzusetzen.

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Wert des Beschwerdeverfahrens: 1.055,14 € Goette Kurzwelly Kraemer Gehrlein Caliebe

Vorinstanzen:
LG Konstanz, Entscheidung vom 26.09.2005 - 4 O 553/04 F -
OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 11.11.2005 - 13 W 124/05 -