Bundesgerichtshof Beschluss, 18. Feb. 2003 - KVR 25/01
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 2.556.459,40 (= 5 Mio. DM) festgesetzt.
Gründe:
I.
Die Betroffene zu 1 (im folgenden: EVG) ist ein Gemeinschaftsunternehmen der Ruhrgas AG in Essen und der Verbundnetz Gas AG in Leipzig (im folgenden: VNG). Sie betreibt die flächendeckende Versorgung Thüringens und angrenzender Gebiete in Sachsen, Sachsen-Anhalt und Hessen mit Energie. Das hierfür benötigte Gas bezieht und verteilt sie über eine ihr gehörende, rund 320 km lange Erdgasfernleitung von Vitzeroda im Kreis Eisenach nach Niederhohndorf im Kreis Zwickau, die über eine Abzweigung nach Saalfeld verfügt.
Die Betroffene zu 2 (im folgenden: Wingas) ist ein Gemeinschaftsunterneh- men der zur BASF-Gruppe gehörenden Wintershall AG und des russischen Gazprom-Konzerns. Sie ist vorwiegend in den alten Bundesländern als Ferngasunternehmen tätig. Ihr gehörten die Sachsen-Thüringen-Erdgasleitung (STEGAL) und von dieser abzweigende Stichleitungen zu einzelnen Abnehmern in den Versorgungsgebieten von VNG und EVG. Diese Abnehmer wurden vor Vereinbarung der hier in Rede stehenden Demarkationen im Versorgungsgebiet der EVG von Wingas und im Versorgungsgebiet der VNG von der Wintershall Erdgas Handelshaus GmbH (im folgenden: WIEH), einem weiteren Gemeinschaftsunternehmen der Wintershall AG und des Gazprom-Konzerns, beliefert.
Anfang 1994 schlossen EVG und Wingas einen bis zum 30. September 2013 befristeten Energielieferungsvertrag, in dem sich EVG zum Bezug von Gas bei Wingas verpflichtete, und zwar zunächst für das Wirtschaftsjahr 1995/1996 im Umfang von 3,5 Milliarden kWh. Mit Wirkung vom 1. Oktober 1996 sollte die Abnahmemenge auf 6,5 Milliarden kWh steigen, was etwa 25 bis 35 % des Gesamtbedarfs der EVG entsprach. In einem im einzelnen zeitlich abgestuften Umfang verpflichtete sich EVG zur Abnahme von bis zu 100 % der vereinbarten Mengen (sog. „Take-or-pay“-Klausel). Nach § 3 Abs. 2 des Vertrages war sie weiter verpflichtet , das bezogene Gas nur in dem in § 3 Abs. 1 festgelegten und erläuterten Vertragsgebiet abzusetzen. Dieses Gebiet entspricht im wesentlichen ihrem Versorgungsgebiet und schließt eine Reihe von Orten ein, an denen bis dahin von Wingas belieferte Abnehmer ansässig sind. Die Regelung in § 3 Abs. 3 des Vertrages untersagt Wingas die direkte oder indirekte Belieferung Dritter in diesem Vertragsgebiet. Ausgenommen hiervon sind lediglich einzelne, im Vertrag namentlich aufgeführte Abnehmer. Mit dieser Ausnahme sollte Wingas die Aufrechterhaltung bestehender Lieferbeziehungen ermöglicht werden.
Nach Anmeldung des Vertrages und einer Anhörung der Betroffenen hat das Bundeskartellamt die Vereinbarung mit Beschluß vom 7. März 1995 für unwirksam erklärt (BKartA WuW/E BKartA 2813 = RdE 1995, 209). Es hat diese Entscheidung auf § 103 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 GWB a.F. i.V. mit § 103 Abs. 6 Nr. 3 GWB a.F. gestützt. Die Demarkationsabsprachen hat das Amt als mißbräuchlich angesehen, weil sie dazu führten, daß im Vollzug der Vereinbarung ein bisher bestehender Wettbewerb um Erdgaskunden ausgeschlossen werde.
Auf die gegen diesen Beschluß eingelegten Beschwerden hat das Bundeskartellamt seine Entscheidung zunächst insoweit aufgehoben, als darin auch die Bestimmung des Vertragsgebiets (§ 3 Abs. 1) und die Bezugspflicht der EVG (§ 3 Abs. 2) für unwirksam erklärt worden waren. Mit Rücksicht darauf, daß das Benehmen mit der Energieaufsichtsbehörde des Landes Hessen nicht hergestellt worden war, hat es im weiteren Verlauf seinen Beschluß auch insoweit aufgehoben , als sich die Erklärung der Unwirksamkeit der Vereinbarung auch auf das Gebiet des Bundeslandes Hessen erstreckt hat. Im Umfang dieser Teilaufhebungen haben die Parteien das Verfahren übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt; im übrigen haben die Betroffenen ihre Beschwerden weiterverfolgt.
Auf die gegen diese Entscheidung gerichteten Beschwerden der Betroffenen hat das Kammergericht mit Beschluß vom 14. Februar 1996 die Entscheidung des Bundeskartellamts aufgehoben (Beschluß im Parallelverfahren: KG WuW/E OLG 5642 = RdE 1997, 27). Auf die Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamts hat der Bundesgerichtshof seinerseits den Beschluß des Kammergerichts aufgehoben und die Sache an das Kammergericht zurückverwiesen (BGH, Beschl. v. 28.9.1999 – KVR 29/96, WuW/E DE-R 399 = WRP 2000, 196 – Verbundnetz I). Zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Rechtsbeschwerde war die Freistellung nach § 103 GWB a.F. und damit auch die Rechtsgrundlage für die Mißbrauchsverfügung des Bundeskartellamts entfallen (Art. 2 des Gesetzes zur Neuregelung
des Energiewirtschaftsrechts v. 24.4.1998, BGBl. I S. 730). Die Zurückverweisung erfolgte zur Prüfung einer möglichen Umdeutung der Verfügung des Bundeskartellamts nach § 47 VwVfG.
Das Kammergericht hat in dem wiedereröffneten Beschwerdeverfahren die Vertagung beschlossen, um dem Bundeskartellamt Gelegenheit zu geben, seine Verfügung umzudeuten. Einen solchen Umdeutungsbeschluß hat das Bundeskartellamt am 23. Januar 2001 erlassen. Danach wird der Beschluß vom 7. März 1995 dahingehend umgedeutet,
daß den Betroffenen die weitere Durchführung der Vereinbarungen aus § 3 Abs. 3 und 4 des von den Betroffenen abgeschlossenen Erdgasliefervertrages vom 31. Januar 1994 nach § 32 GWB n.F. i.V. mit § 1 GWB n.F. untersagt wird.
Die Betroffenen haben gegen diese Verfügung sowohl beim Oberlandesgericht Düsseldorf als auch beim Kammergericht Beschwerde eingelegt. Das Kammergericht hat das aufgrund der bei ihm eingelegten Beschwerden eingeleitete Verfahren mit dem ursprünglichen Beschwerdeverfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden und sodann die Beschwerden der Betroffenen gegen den Beschluß des Bundeskartellamts vom 7. März 1995 in der Fassung des (Umdeutungs-)Beschlusses vom 23. Januar 2001 zurückgewiesen (Beschluß in der Parallelsache: KG RdE 2002, 101).
Hiergegen richten sich die vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerden der Betroffenen. Während EVG die Aufhebung der Beschwerdeentscheidung und der Verfügung des Bundeskartellamts in der Fassung der umgedeuteten Verfügung beantragt, begehrt Wingas in erster Linie die Feststellung, daß das Verfahren in der Hauptsache erledigt sei. Hilfsweise beantragen sie Aufhebung der Beschwerdeentscheidung und Zurückverweisung der Sache an das
Kammergericht, weiter hilfsweise die Aufhebung der Beschwerdeentscheidung und der Verfügungen der Kartellbehörde. Das Bundeskartellamt beantragt, die Rechtsbeschwerden zurückzuweisen.
II.
Das Kammergericht hat die Ansicht vertreten, daß der Umdeutungsbeschluß des Bundeskartellamts nicht in einem gesonderten Verfahren zu überprüfen sei. Vielmehr werde – wie sich aus dem Rechtsgedanken des § 44a VwGO ergebe – das Beschwerdeverfahren, das die ursprüngliche Mißbrauchsverfügung zum Gegenstand gehabt habe, mit der Maßgabe fortgesetzt, daß sich die Beschwerde nunmehr gegen die kartellamtliche Verfügung in der umgedeuteten Gestalt richte.
In der Sache hat das Kammergericht in der beanstandeten Demarkationsabrede nach altem wie nach neuem Recht eine Kartellabsprache i.S. von § 1 GWB gesehen. Die Betroffenen hätten die Vereinbarung als miteinander im Wettbewerb stehende Unternehmen geschlossen. Denn bei Abschluß des Demarkationsvertrages hätten sie in einem aktuellen Wettbewerb als Ferngasunternehmen gestanden , da Wingas nicht nur die EVG beliefert habe, sondern sich im Versorgungsgebiet von EVG als deren unmittelbare Wettbewerberin auch selbst geschäftlich betätigt habe, indem sie Gaskunden akquiriert und beliefert habe. Mit der Demarkation hätten EVG und Wingas eine Beschränkung des zwischen ihnen bestehenden Wettbewerbs bezweckt. Bereits aus der Länge der durch das Versorgungsgebiet von EVG führenden Ferngasleitung der Wingas lasse sich ablesen, daß damit ein großes Wettbewerbspotential stillgelegt worden sei. An der Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung bestehe daher kein Zweifel.
Die Anwendbarkeit des § 1 GWB sei im Streitfall auch nicht mit Blick auf die vertikale Lieferbeziehung, die zwischen den Parteien bestehe, ausgeschlossen. Nach den von der Rechtsprechung zu § 1 GWB a.F. entwickelten, auch auf die neue Gesetzesfassung anwendbaren Grundsätzen fielen wettbewerbsbeschränkende Abreden in Austauschverträgen in den Anwendungsbereich des § 1 GWB, wenn für die vereinbarte Wettbewerbsbeschränkung bei wertender Betrachtungsweise im Hinblick auf die Freiheit des Wettbewerbs kein anzuerkennendes Interesse bestehe. Dies sei im Streitfall zu bejahen. Bei der EVG handele es sich nicht um einen Absatzmittler, der nur aufgrund der wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung in der Lage sei, einen Ausgleich für die erheblichen Investitionen zu erwirtschaften. Der Streitfall sei daher nicht mit der Fallkonstellation zu vergleichen, die der Entscheidung „Druckgußteile“ des Bundesgerichtshofs zugrunde gelegen habe.
Ein anzuerkennendes Interesse ergebe sich auch nicht aus der „Take-orpay“ -Verpflichtung, die EVG gegenüber Wingas eingegangen sei. Dem berechtigten Interesse der EVG, nicht für Liefermengen zahlen zu müssen, die aufgrund von Direktbelieferungen durch Wingas nicht mehr absetzbar seien, könne auf andere Weise Rechnung getragen werden als durch die vereinbarte Wettbewerbsbeschränkung , etwa durch eine entsprechende Anpassung der Abnahmeverpflichtung.
Schließlich habe das Bundeskartellamt seine Entscheidung erkennbar ermessensfehlerfrei erlassen. Es sei nichts dafür ersichtlich, daß das Bundeskartellamt das bestehende Ermessen verkannt habe. Dies gelte auch mit Blick auf eine Freistellungsmöglichkeit nach § 7 GWB. Denn die kartellwidrige Demarkation komme für eine Freistellung schon deshalb nicht in Betracht, weil die Wettbewerbsbeschränkung nicht zu einer Verbesserung des Angebots führe und nicht
abzusehen sei, wie es zu einer angemessenen Beteiligung der Verbraucher am entstehenden Gewinn kommen solle.
III.
Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerden haben keinen Erfolg. Die Entscheidung des Kammergerichts ist weder in formeller noch in materieller Hinsicht zu beanstanden. Insbesondere hat das Kammerge- richt mit Recht angenommen, daß es sich bei der in Rede stehenden Demarkationsvereinbarung um eine Kartellabsprache nach § 1 GWB handelt.
1. Ohne Erfolg wenden sich die Rechtsbeschwerden dagegen, daß das Kammergericht seine (örtliche) Zuständigkeit bejaht hat.
a) Die (örtliche) Unzuständigkeit des Beschwerdegerichts kann im Streitfall im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht mehr gerügt werden.
Der Umstand, daß § 76 Abs. 2 Satz 2 GWB einen ausdrücklichen Rügeausschluß nur für den Fall enthält, daß die Kartellbehörde ihre Zuständigkeit unter Verletzung von § 48 GWB bejaht hat, besagt entgegen der Rechtsbeschwerde von Wingas nicht, daß die Unzuständigkeit des Beschwerdegerichts uneingeschränkt mit der Rechtsbeschwerde gerügt werden könnte. Die gesetzliche Regelung des Beschwerde- und des Rechtsbeschwerdeverfahrens ist nicht erschöpfend. In vielen Punkten muß auf andere Verfahrensvorschriften zurückgegriffen werden. Hierfür bieten sich im Hinblick auf die Ausgestaltung des kartellgerichtlichen Beschwerde- und Rechtsbeschwerdeverfahrens nach §§ 63 ff. und 74 ff. GWB als Verwaltungsstreitverfahren in erster Linie die Bestimmungen der Verwaltungsgerichtsordnung an (vgl. BGHZ 84, 320 f. – Stuttgarter Wochenblatt;
130, 390, 399 – Stadtgaspreise; Kollmorgen in Langen/Bunte, Kartellrecht, 9. Aufl., § 73 GWB Rdn. 4; Karsten Schmidt in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 73 Rdn. 1). Für die Frage, ob die Zuständigkeit des Beschwerdegerichts mit der Rechtsbeschwerde gerügt werden kann, ist insoweit auf § 83 Satz 1 VwGO zurückzugreifen. Dort ist bestimmt, daß für die sachliche und örtliche Zuständigkeit die §§ 17, 17a und 17b GVG entsprechend gelten. Danach hätte die Frage der Zuständigkeit des Kammergerichts für die Entscheidung über die umgedeutete Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts in einem gesonderten Vorabverfahren geklärt werden können (§ 83 Satz 1 VwGO i.V. mit § 17a Abs. 3 GVG). Das Gericht, das – wie der Senat im vorliegenden Verfahren – über ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung in der Hauptsache entscheidet, prüft dagegen nicht, ob das Beschwerdegericht seine Zuständigkeit mit Recht bejaht hat (§ 83 Satz 1 VwGO i.V. mit § 17a Abs. 5 GVG).
b) Unabhängig davon bestehen keine Bedenken dagegen, daß das Kammergericht sich als zuständig angesehen hat. Die Umdeutung der ursprünglichen Mißbrauchsverfügung hätte auch das Kammergericht selbst vornehmen können (vgl. BVerwGE 48, 81, 83 f.; 62, 300, 306; BVerwG, Beschl. v. 1.7.1983 – 2 B 176/81, NVwZ 1984, 645; BVerwGE 97, 245, 255). Das Kammergericht hat zwar von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht, sondern es dem Bundeskartellamt – nach Vertagung – überlassen, die Umdeutung auszusprechen. Daraus läßt sich aber nicht der Schluß ziehen, für die Umdeutung sei nun ein neues Kartellverwaltungsverfahren eingeleitet worden. Vielmehr erfolgte die Umdeutung, auch wenn sie vom Amt und nicht vom Kammergericht ausgesprochen wurde, im Rahmen des lediglich vertagten Beschwerdeverfahrens vor dem Kammergericht. Ungeachtet der vom Bundeskartellamt erteilten Rechtsmittelbelehrung hätte es unter diesen Umständen der gesonderten Anfechtung der Umdeutungsverfügung nicht bedurft. Vielmehr war das Kammergericht berufen, über die ursprüngliche
Beschwerde zu entscheiden, die sich nunmehr gegen die Untersagungsverfügung in der umgedeuteten Form richtete.
2. Mit Recht hat das Kammergericht die Voraussetzungen für eine Umdeutung nach § 47 VwVfG in Übereinstimmung mit der Senatsentscheidung vom 28. September 1999 bejaht. Dem steht auch nicht entgegen, daß es sich bei der kartellamtlichen Verfügung um eine Ermessensentscheidung gehandelt hat. Denn die Kartellbehörde hat bereits vor Erlaß der ursprünglichen Mißbrauchsverfügung ihr Ermessen ausgeübt und sich für ein Einschreiten entschieden. Diese Ausübung des Ermessens trägt auch die umgedeutete Untersagungsverfügung.
3. Ohne Erfolg wenden sich die Rechtsbeschwerden dagegen, daß das Kammergericht in der beanstandeten Demarkationsvereinbarung eine Kartellabrede nach § 1 GWB, und zwar auch in der seit dem 1. Januar 1999 geltenden Fassung des Gesetzes, erblickt hat.
a) Dem steht nicht der Umstand entgegen, daß es sich im Streitfall um einen Altvertrag – also um einen schon vor Inkrafttreten des Verbots abgeschlossenen Vertrag – handelt. Obwohl der Erdgaslieferungsvertrag im Jahre 1994 geschlossen worden ist, muß er sich an dem heute geltenden Recht, insbesondere an dem uneingeschränkte Geltung beanspruchenden Kartellverbot des § 1 GWB messen lassen. Auch wenn sich die Wirksamkeit eines Vertrags grundsätzlich nach dem zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Recht richtet (vgl. zur Formvorschrift des § 34 GWB a.F. BGH, Urt. v. 2.2.1999 – KZR 51/97, WuW/E DE-R 261 – Coverdisk; Urt. v. 9.3.1999 – KZR 23/97, WuW/E DE-R 259 – Markant ), können Verbotsgesetze bereits wirksam begründete Dauerschuldverhältnisse in der Weise erfassen, daß sie ex nunc unwirksam werden. Dies setzt voraus, daß das Verbotsgesetz die für die Zukunft eintretende Nichtigkeit nach seinem Sinn und Zweck erfordert (vgl. BGHZ 45, 322, 326; MünchKomm/Mayer-Maly/
Armbrüster, BGB, 4. Aufl., § 134 Rdn. 20). Dies ist für das Kartellverbot unzweifel- haft der Fall (Canaris, DB 2002, 930 f.), wie sich im übrigen auch den Übergangsbestimmungen in § 131 Abs. 2 bis 7 GWB entnehmen läßt.
b) Verträge, die einen Leistungsaustausch zum Gegenstand haben, zugleich aber zwischen miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen geschlossen worden sind und eine wettbewerbsbeschränkende Abrede – beispielsweise eine Bezugsverpflichtung oder eine Ausschließlichkeitsbindung – enthalten, fallen scheinbar sowohl unter die strenge Regelung des § 1 GWB, die wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern verbietet, als auch unter die Bestimmungen über Vertikalvereinbarungen in §§ 14 ff. GWB, die derartige Wettbewerbsbeschränkungen für den Regelfall nicht verbieten, sondern lediglich einer Mißbrauchsaufsicht unterwerfen (§ 16 GWB). Auch nach altem Recht, das das Merkmal der miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen nicht kannte, sondern statt dessen wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen für unwirksam erklärte, die zu einem gemeinsamen Zweck geschlossen worden waren, ging es der Sache nach um eine Abgrenzung zwischen Horizontal- und Vertikalvereinbarungen.
Noch zum alten Recht hat der Bundesgerichtshof entschieden, daß bei Austauschvereinbarungen mit wettbewerbsbeschränkendem Inhalt eine Vereinbarung immer dann zu einem gemeinsamen Zweck i.S. des § 1 GWB a.F. geschlossen worden sei, wenn für die vereinbarte Beschränkung bei wertender Betrachtungsweise im Hinblick auf die Freiheit des Wettbewerbs kein anzuerkennendes Interesse bestehe (vgl. BGH, Urt. v. 14.1.1997 – KZR 41/95, WuW/E 3115, 3118 – Druckgußteile; Urt. v. 14.1.1997 – KZR 35/95, WuW/E 3121, 3125 – BedsideTestkarten ; Urt. v. 6.5.1997 – KZR 43/95, WuW/E 3137, 3138 – Solelieferung; Urt. v. 12.5.1998 – KZR 18/97, WuW/E DE-R 131, 133 – Subunternehmervertrag I; Urt. v. 14.3.2000 – KZR 8/99, WuW/E DE-R 505 f. – Subunternehmervertrag II).
Diese Abgrenzungsformel, die nach altem Recht zur näheren Bestimmung des Merkmals „zu einem gemeinsamen Zweck“ dienen konnte, hat durch die Neufassung des Gesetzes ihre Bedeutung nicht verloren (vgl. BGH WRP 2000, 196, 199 – Verbundnetz I [insoweit in WuW/E DE-R 399 nicht abgedruckt]; vgl. ferner Zimmer in Immenga/Mestmäcker aaO § 1 Rdn. 171 f.; Bunte in Langen/Bunte aaO § 1 GWB Rdn. 94; Huber in Frankfurter Kommentar, Kurzdarstellung zu § 1 GWB 1999 Rdn. 16 ff.; Wolter in Frankfurter Kommentar, § 16 GWB 1999 Rdn. 29 f.; Rittner, WuW 2000, 696, 704 f.; Bornkamm in Festschrift Geiß, S. 539, 554 f.). Sie ist immer dann heranzuziehen, wenn eine – wettbewerbsbeschränkende Abreden enthaltende – Vereinbarung zur Überprüfung steht, bei der es sich sowohl um eine Vertikalvereinbarung – also um einen Vertrag, der den Leistungsaustausch zum Gegenstand hat – als auch um einen Vertrag handelt, der zwischen miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen geschlossen worden ist. Ist das anzuerkennende Interesse zu bejahen – etwa bei dem dem Verkäufer eines Unternehmens auferlegten Wettbewerbsverbot oder bei der Kundenschutzzusage in einem Subunternehmervertrag, durch den einem als Subunternehmer tätigen Wettbewerber Kunden zugeführt werden – führt dies dazu, daß § 1 GWB nicht anwendbar ist, mögen die Vertragspartner auch miteinander im Wettbewerb stehen. Dabei ist die Abgrenzungsformel so gefaßt, daß nicht allein die für das Austauschverhältnis funktionsnotwendigen Wettbewerbsbeschränkungen – wie die erwähnten Beispiele des Wettbewerbsverbots im Unternehmenskaufvertrag und die Kundenschutzklausel im Subunternehmervertrag – ein anzuerkennendes Interesse begründen können, sondern auch beschränkende Abreden, mit denen ein berechtigtes und mit der Zielrichtung des Gesetzes nicht in Konflikt stehendes Interesse verfolgt wird. Abreden der zweiten Kategorie können dabei um so eher als unbedenklich eingestuft werden, je weniger ausgeprägt das Wettbewerbsverhältnis zwischen den Vertragsparteien ist, weil sich die Parteien beispielsweise nicht als aktuelle Wettbewerber im Markt begegnen, sondern der Markteintritt des einen
Vertragspartners nur eine mehr oder weniger naheliegende Möglichkeit darstellt. Ferner kann hier berücksichtigt werden, wie stark wettbewerbsbeschränkend die in Rede stehende Vereinbarung wirkt und ob mit ihr – etwa im Zuge der Auslagerung eines bislang integrierten Vertriebs (vgl. zu einer solchen Konstellation BGH WuW/E 3121 – Bedside-Testkarten) – ein Vertriebskonzept gefördert werden soll, das auf längere Sicht eher zu einer Belebung als zu einer Beeinträchtigung des Wettbewerbs führt (vgl. Bornkamm aaO S. 549 ff.).
Dies bedeutet, daß Vereinbarungen, die scheinbar eine – nach der Systematik des Gesetzes indessen ausgeschlossene – Doppelqualifikation nach § 1 und § 16 GWB erfüllen, zunächst nach § 1 GWB zu prüfen sind. Ergibt sich hierbei, daß es sich um einen wettbewerbsbeschränkenden Vertrag zwischen Wettbewerbern handelt und kann für die beschränkende Abrede kein das Austauschverhältnis förderndes anzuerkennendes Interesse gefunden werden, bleibt es bei der Anwendung des § 1 GWB; für die Anwendung der §§ 14 ff. GWB ist dann kein Raum. Ist das anzuerkennende Interesse dagegen zu bejahen, führt dies dazu, daß der Vertrag ausschließlich als Vertikalvereinbarung zu behandeln ist und damit allein dem Regime der §§ 14 ff. GWB unterfällt (vgl. Rittner, Wettbewerbs- und Kartellrecht, 6. Aufl., § 7 Rdn. 23; ders., WuW 2000, 696 ff.).
c) Werden diese Grundsätze auf den Streitfall angewandt, folgt daraus, daß die beanstandete Demarkationsabrede unter § 1 GWB fällt.
aa) Wie sich den Feststellungen des Kammergerichts entnehmen läßt, bestand zwischen EVG und Wingas vor Abschluß des fraglichen Vertrages im Januar 1994 entlang der bestehenden Ferngasleitung der Wingas mit ihren Stichleitungen ein lebendiger Wettbewerb. Bei Wingas handelte es sich niemals um einen reinen Großverteiler, der lediglich als potentieller Wettbewerber in Betracht zu ziehen wäre. Im Streitfall ist der aktuelle Wettbewerb um so höher einzuschätzen, als
EVG damals in ihrem Versorgungsgebiet aufgrund des in ihrem Eigentum stehen- den Leitungsnetzes weitgehend über ein natürliches Monopol verfügte. Auch heute verschafft die Verfügungsgewalt über das Leitungsnetz dem Eigentümer trotz des bestehenden Durchleitungsanspruchs noch einen deutlichen Vorsprung gegenüber konkurrierenden Anbietern, die sich häufig den Weg zu ihren Kunden durch mühsame Auseinandersetzungen freikämpfen müssen.
bb) Die Vereinbarung von Demarkationen ist nicht funktionsnotwendig für die hier in Rede stehenden Energielieferverträge. Mit ihr verfolgen die Vertragsparteien auch kein berechtigtes, mit der Zielrichtung des Gesetzes zu vereinbarendes Interesse.
EVG hat mit ihrer Rechtsbeschwerde insoweit auf ihre erheblichen Investitionen in das Leitungsnetz verwiesen, die es den Lieferanten erst ermöglichten, ihr Gas am Markt abzusetzen, und sich insoweit auf die Senatsrechtsprechung, insbesondere auf die Entscheidung „Druckgußteile“ berufen. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde ist der Streitfall jedoch nicht mit der dieser Entscheidung zugrundeliegenden Fallkonstellation vergleichbar. Dort war die wirtschaftliche Notwendigkeit von wettbewerbsbeschränkenden Abreden anerkannt worden, die verhindern , daß der Hersteller aus den Bemühungen des Absatzmittlers ohne eigenen Aufwand Nutzen zieht; der Absatzmittler werde im Interesse des Warenabsatzes nur Investitionen erbringen, deren Rentabilität sichergestellt sei (BGH WuW/E 3115, 3119). Indessen hatten die Vertragsparteien in jenem Fall nicht etwa ihre Absatzgebiete demarkiert, sondern lediglich eine Kundenschutzklausel vereinbart. Aber auch wenn es sich nicht um eine Demarkationsabrede, sondern um eine weniger einschneidende Wettbewerbsbeschränkung handelte, kämen doch Beschränkungen mit einer Laufzeit von mehr als fünf Jahren nicht oder jedenfalls in aller Regel nicht in Betracht. Geht es – wie im Streitfall – um Investitionen in ein Leitungsnetz, kommt hinzu, daß der Lieferant und (potentielle) Wettbewerber das
fremde Leitungsnetz, in das sein Absatzmittler in ganz erheblichem Maße investiert hat, keineswegs ohne eigenen Aufwand nutzen kann. Er muß hierfür ein angemessenes Entgelt zahlen, bei dessen Bemessung auch die Investitionen zu berücksichtigen sind. Ebenso wie der Eigentümer des Leitungsnetzes die für Herstellung und Unterhalt des Netzes getätigten Aufwendungen als Transportkosten in seine eigene Kalkulation des Verkaufspreises einstellen wird, können diese Kosten in die Bemessung des angemessenen Entgelts einfließen, das er von einem Durchleitungspetenten beanspruchen kann (§ 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB; für Elektrizitätsnetze vgl. auch § 6 Abs. 1 Satz 1 EnWG). Die Investitionen in das Netz können sich daher nicht allein durch eigene Gasverkäufe von EVG amortisieren, sondern auch aufgrund von Einnahmen für die Durchleitung der Absatzmengen der Konkurrenten.
cc) Auch die sogenannte „Take-or-pay“-Klausel läßt die fragliche Demarkationsabrede nicht in einem günstigeren Licht erscheinen. Richtig ist lediglich, daß zwischen Gebietsschutz- oder Alleinvertriebsabreden und Mindestbezugsverpflichtungen eine enge Beziehung besteht. Beispielsweise wird ein Hersteller nur bereit sein, einem Abnehmer für ein wichtiges Absatzgebiet Gebietsschutz zu gewähren, wenn der Abnehmer seinerseits eine Mindestabnahme verspricht. Eine kartellrechtlich bedenkliche Marktaufteilung kann aber nicht mit der Mindestbezugsabrede gerechtfertigt werden. Zunächst wäre zu prüfen, ob die langfristige Abnahmeverpflichtung , die EVG eingegangen ist, ihrerseits mit § 1 GWB vereinbar ist; diese Frage ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, in dem es allein um die vom Bundeskartellamt beanstandete Demarkationsabrede geht. Aber auch wenn die langfristige Mindestbezugsabrede kartellrechtlich unbedenklich wäre, hätte die von den Parteien behauptete Abhängigkeit der einen von der anderen Klausel zur Folge, daß der Vertrag entweder – wie das Kammergericht vorgeschlagen hat – aufgrund einer entsprechenden Vertragsklausel an die neuen Gegebenheiten an-
zupassen wäre oder daß eine auf die Demarkationsabrede beschränkte Teilnichtigkeit (§ 139 BGB) nicht in Betracht käme.
dd) Auch die sonstigen Umstände sprechen eher für eine wettbewerbsschädliche Wirkung der fraglichen Klausel. Zunächst ist zu bedenken, daß die räumliche Marktaufteilung zwischen Wettbewerbern den Wettbewerb wesentlich stärker zu beeinträchtigen geeignet ist als andere beschränkende Abreden. Sie schließt im Streitfall gerade die Mitbewerber vollständig vom Wettbewerb aus, die wegen der bestehenden Ferngasleitung am ehesten in der Lage wären, der EVG in ihrem traditionellen Versorgungsgebiet Konkurrenz zu machen. Hinzu kommt die überaus lange Laufzeit des Vertrages, die zu einer Zementierung des status quo beitragen kann.
Auch die Zielrichtung des Gesetzes steht der von den Rechtsbeschwerden vertretenen Auffassung entgegen, die Demarkationsabrede diene einem anzuerkennenden Interesse der Betroffenen. Mit der Aufhebung der bis 1998 geltenden Freistellung der Energielieferverträge u.a. vom Kartellverbot des § 1 GWB ist deutlich geworden, daß sich die vom Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen verfolgte Zielrichtung eines freien Wettbewerbs nunmehr uneingeschränkt auch auf die frühere Bereichsausnahme der Energieversorgung richtet. Mit dieser Zielrichtung ist es nicht zu vereinbaren, wenn Wettbewerber die von ihnen versorgten Gebiete durch Demarkationsabreden abgrenzen.
d) Zutreffend ist das Kammergericht auch von der Spürbarkeit der beanstandeten Wettbewerbsbeschränkung ausgegangen.
IV.
Danach sind die Rechtsbeschwerden der Betroffenen zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 Satz 1 GWB. Da durch den weitergehenden Umfang der ursprünglichen Mißbrauchsverfügung des Bundeskartellamts allenfalls in geringem Umfang Mehrkosten entstanden sind, entspricht es der Billigkeit, davon abzusehen, die Kosten mit Blick auf den erledigten Teil der Verfügung zu teilen.
Hirsch Goette Ball
Bornkamm Raum
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(1) Öffentliche Aufträge sind entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern oder Sektorenauftraggebern und Unternehmen über die Beschaffung von Leistungen, die die Lieferung von Waren, die Ausführung von Bauleistungen oder die Erbringung von Dienstleistungen zum Gegenstand haben.
(2) Lieferaufträge sind Verträge zur Beschaffung von Waren, die insbesondere Kauf oder Ratenkauf oder Leasing, Mietverhältnisse oder Pachtverhältnisse mit oder ohne Kaufoption betreffen. Die Verträge können auch Nebenleistungen umfassen.
(3) Bauaufträge sind Verträge über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung
- 1.
von Bauleistungen im Zusammenhang mit einer der Tätigkeiten, die in Anhang II der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 65) und Anhang I der Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 243) genannt sind, oder - 2.
eines Bauwerkes für den öffentlichen Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber, das Ergebnis von Tief- oder Hochbauarbeiten ist und eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll.
(4) Als Dienstleistungsaufträge gelten die Verträge über die Erbringung von Leistungen, die nicht unter die Absätze 2 und 3 fallen.
(5) Rahmenvereinbarungen sind Vereinbarungen zwischen einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern oder Sektorenauftraggebern und einem oder mehreren Unternehmen, die dazu dienen, die Bedingungen für die öffentlichen Aufträge, die während eines bestimmten Zeitraums vergeben werden sollen, festzulegen, insbesondere in Bezug auf den Preis. Für die Vergabe von Rahmenvereinbarungen gelten, soweit nichts anderes bestimmt ist, dieselben Vorschriften wie für die Vergabe entsprechender öffentlicher Aufträge.
(6) Wettbewerbe sind Auslobungsverfahren, die dem Auftraggeber aufgrund vergleichender Beurteilung durch ein Preisgericht mit oder ohne Verteilung von Preisen zu einem Plan oder einer Planung verhelfen sollen.
(1) Ein fehlerhafter Verwaltungsakt kann in einen anderen Verwaltungsakt umgedeutet werden, wenn er auf das gleiche Ziel gerichtet ist, von der erlassenden Behörde in der geschehenen Verfahrensweise und Form rechtmäßig hätte erlassen werden können und wenn die Voraussetzungen für dessen Erlass erfüllt sind.
(2) Absatz 1 gilt nicht, wenn der Verwaltungsakt, in den der fehlerhafte Verwaltungsakt umzudeuten wäre, der erkennbaren Absicht der erlassenden Behörde widerspräche oder seine Rechtsfolgen für den Betroffenen ungünstiger wären als die des fehlerhaften Verwaltungsaktes. Eine Umdeutung ist ferner unzulässig, wenn der fehlerhafte Verwaltungsakt nicht zurückgenommen werden dürfte.
(3) Eine Entscheidung, die nur als gesetzlich gebundene Entscheidung ergehen kann, kann nicht in eine Ermessensentscheidung umgedeutet werden.
(4) § 28 ist entsprechend anzuwenden.
(1) Die Kartellbehörde kann Unternehmen oder Vereinigungen von Unternehmen verpflichten, eine Zuwiderhandlung gegen eine Vorschrift dieses Teils oder gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union abzustellen.
(2) Sie kann ihnen hierzu alle erforderlichen Abhilfemaßnahmen verhaltensorientierter oder struktureller Art vorschreiben, die gegenüber der festgestellten Zuwiderhandlung verhältnismäßig und für eine wirksame Abstellung der Zuwiderhandlung erforderlich sind. Abhilfemaßnahmen struktureller Art können nur in Ermangelung einer verhaltensorientierten Abhilfemaßnahme von gleicher Wirksamkeit festgelegt werden, oder wenn letztere im Vergleich zu Abhilfemaßnahmen struktureller Art mit einer größeren Belastung für die beteiligten Unternehmen verbunden wäre.
(2a) In der Abstellungsverfügung kann die Kartellbehörde eine Rückerstattung der aus dem kartellrechtswidrigen Verhalten erwirtschafteten Vorteile anordnen. Die in den erwirtschafteten Vorteilen enthaltenen Zinsvorteile können geschätzt werden. Nach Ablauf der in der Abstellungsverfügung bestimmten Frist für die Rückerstattung sind die bis zu diesem Zeitpunkt erwirtschafteten Vorteile entsprechend § 288 Absatz 1 Satz 2 und § 289 Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu verzinsen.
(3) Soweit ein berechtigtes Interesse besteht, kann die Kartellbehörde auch eine Zuwiderhandlung feststellen, nachdem diese beendet ist.
Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten.
Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen können nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden. Dies gilt nicht, wenn behördliche Verfahrenshandlungen vollstreckt werden können oder gegen einen Nichtbeteiligten ergehen.
Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten.
(1) Das Beschwerdegericht entscheidet durch Beschluss nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung. Der Beschluss darf nur auf Tatsachen und Beweismittel gestützt werden, zu denen die Beteiligten sich äußern konnten. Das Beschwerdegericht kann hiervon abweichen, soweit Beigeladenen aus wichtigen Gründen, insbesondere zur Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen, Akteneinsicht nicht gewährt und der Akteninhalt aus diesen Gründen auch nicht vorgetragen worden ist. Dies gilt nicht für solche Beigeladene, die an dem streitigen Rechtsverhältnis derart beteiligt sind, dass die Entscheidung auch ihnen gegenüber nur einheitlich ergehen kann.
(2) Hält das Beschwerdegericht die Verfügung der Kartellbehörde für unzulässig oder unbegründet, so hebt es diese auf. Hat sich die Verfügung vorher durch Zurücknahme oder auf andere Weise erledigt, so spricht das Beschwerdegericht auf Antrag aus, dass die Verfügung der Kartellbehörde unzulässig oder unbegründet gewesen ist, wenn der Beschwerdeführer ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.
(3) Hat sich eine Verfügung nach den §§ 32 bis 32b oder § 32d wegen nachträglicher Änderung der tatsächlichen Verhältnisse oder auf andere Weise erledigt, so spricht das Beschwerdegericht auf Antrag aus, ob, in welchem Umfang und bis zu welchem Zeitpunkt die Verfügung begründet gewesen ist.
(4) Hält das Beschwerdegericht die Ablehnung oder Unterlassung der Verfügung für unzulässig oder unbegründet, so spricht es die Verpflichtung der Kartellbehörde aus, die beantragte Verfügung vorzunehmen.
(5) Die Verfügung ist auch dann unzulässig oder unbegründet, wenn die Kartellbehörde von ihrem Ermessen fehlsamen Gebrauch gemacht hat, insbesondere, wenn sie die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder durch die Ermessensentscheidung Sinn und Zweck dieses Gesetzes verletzt hat. Die Würdigung der gesamtwirtschaftlichen Lage und Entwicklung ist hierbei der Nachprüfung des Gerichts entzogen.
(6) Der Beschluss ist zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung den Beteiligten zuzustellen.
(1) Kartellbehörden sind das Bundeskartellamt, das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie und die nach Landesrecht zuständigen obersten Landesbehörden.
(2) Weist eine Vorschrift dieses Gesetzes eine Zuständigkeit nicht einer bestimmten Kartellbehörde zu, so nimmt das Bundeskartellamt die in diesem Gesetz der Kartellbehörde übertragenen Aufgaben und Befugnisse wahr, wenn die Wirkung des wettbewerbsbeschränkenden oder diskriminierenden Verhaltens oder einer Wettbewerbsregel über das Gebiet eines Landes hinausreicht. In allen übrigen Fällen nimmt diese Aufgaben und Befugnisse die nach Landesrecht zuständige oberste Landesbehörde wahr.
(3) Das Bundeskartellamt führt ein Monitoring durch über den Grad der Transparenz, auch der Großhandelspreise, sowie den Grad und die Wirksamkeit der Marktöffnung und den Umfang des Wettbewerbs auf Großhandels- und Endkundenebene auf den Strom- und Gasmärkten sowie an Elektrizitäts- und Gasbörsen. Das Bundeskartellamt wird die beim Monitoring gewonnenen Daten der Bundesnetzagentur unverzüglich zur Verfügung stellen.
Für die sachliche und örtliche Zuständigkeit gelten die §§ 17 bis 17b des Gerichtsverfassungsgesetzes entsprechend. Beschlüsse entsprechend § 17a Abs. 2 und 3 des Gerichtsverfassungsgesetzes sind unanfechtbar.
(1) Die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtsweges wird durch eine nach Rechtshängigkeit eintretende Veränderung der sie begründenden Umstände nicht berührt. Während der Rechtshängigkeit kann die Sache von keiner Partei anderweitig anhängig gemacht werden.
(2) Das Gericht des zulässigen Rechtsweges entscheidet den Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten. Artikel 14 Abs. 3 Satz 4 und Artikel 34 Satz 3 des Grundgesetzes bleiben unberührt.
(1) Hat ein Gericht den zu ihm beschrittenen Rechtsweg rechtskräftig für zulässig erklärt, sind andere Gerichte an diese Entscheidung gebunden.
(2) Ist der beschrittene Rechtsweg unzulässig, spricht das Gericht dies nach Anhörung der Parteien von Amts wegen aus und verweist den Rechtsstreit zugleich an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtsweges. Sind mehrere Gerichte zuständig, wird an das vom Kläger oder Antragsteller auszuwählende Gericht verwiesen oder, wenn die Wahl unterbleibt, an das vom Gericht bestimmte. Der Beschluß ist für das Gericht, an das der Rechtsstreit verwiesen worden ist, hinsichtlich des Rechtsweges bindend.
(3) Ist der beschrittene Rechtsweg zulässig, kann das Gericht dies vorab aussprechen. Es hat vorab zu entscheiden, wenn eine Partei die Zulässigkeit des Rechtsweges rügt.
(4) Der Beschluß nach den Absätzen 2 und 3 kann ohne mündliche Verhandlung ergehen. Er ist zu begründen. Gegen den Beschluß ist die sofortige Beschwerde nach den Vorschriften der jeweils anzuwendenden Verfahrensordnung gegeben. Den Beteiligten steht die Beschwerde gegen einen Beschluß des oberen Landesgerichts an den obersten Gerichtshof des Bundes nur zu, wenn sie in dem Beschluß zugelassen worden ist. Die Beschwerde ist zuzulassen, wenn die Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat oder wenn das Gericht von der Entscheidung eines obersten Gerichtshofes des Bundes oder des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes abweicht. Der oberste Gerichtshof des Bundes ist an die Zulassung der Beschwerde gebunden.
(5) Das Gericht, das über ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung in der Hauptsache entscheidet, prüft nicht, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist.
(6) Die Absätze 1 bis 5 gelten für die in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, Familiensachen und Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit zuständigen Spruchkörper in ihrem Verhältnis zueinander entsprechend.
(1) Nach Eintritt der Rechtskraft des Verweisungsbeschlusses wird der Rechtsstreit mit Eingang der Akten bei dem im Beschluß bezeichneten Gericht anhängig. Die Wirkungen der Rechtshängigkeit bleiben bestehen.
(2) Wird ein Rechtsstreit an ein anderes Gericht verwiesen, so werden die Kosten im Verfahren vor dem angegangenen Gericht als Teil der Kosten behandelt, die bei dem Gericht erwachsen, an das der Rechtsstreit verwiesen wurde. Dem Kläger sind die entstandenen Mehrkosten auch dann aufzuerlegen, wenn er in der Hauptsache obsiegt.
(3) Absatz 2 Satz 2 gilt nicht in Familiensachen und in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit.
Für die sachliche und örtliche Zuständigkeit gelten die §§ 17 bis 17b des Gerichtsverfassungsgesetzes entsprechend. Beschlüsse entsprechend § 17a Abs. 2 und 3 des Gerichtsverfassungsgesetzes sind unanfechtbar.
(1) Hat ein Gericht den zu ihm beschrittenen Rechtsweg rechtskräftig für zulässig erklärt, sind andere Gerichte an diese Entscheidung gebunden.
(2) Ist der beschrittene Rechtsweg unzulässig, spricht das Gericht dies nach Anhörung der Parteien von Amts wegen aus und verweist den Rechtsstreit zugleich an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtsweges. Sind mehrere Gerichte zuständig, wird an das vom Kläger oder Antragsteller auszuwählende Gericht verwiesen oder, wenn die Wahl unterbleibt, an das vom Gericht bestimmte. Der Beschluß ist für das Gericht, an das der Rechtsstreit verwiesen worden ist, hinsichtlich des Rechtsweges bindend.
(3) Ist der beschrittene Rechtsweg zulässig, kann das Gericht dies vorab aussprechen. Es hat vorab zu entscheiden, wenn eine Partei die Zulässigkeit des Rechtsweges rügt.
(4) Der Beschluß nach den Absätzen 2 und 3 kann ohne mündliche Verhandlung ergehen. Er ist zu begründen. Gegen den Beschluß ist die sofortige Beschwerde nach den Vorschriften der jeweils anzuwendenden Verfahrensordnung gegeben. Den Beteiligten steht die Beschwerde gegen einen Beschluß des oberen Landesgerichts an den obersten Gerichtshof des Bundes nur zu, wenn sie in dem Beschluß zugelassen worden ist. Die Beschwerde ist zuzulassen, wenn die Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat oder wenn das Gericht von der Entscheidung eines obersten Gerichtshofes des Bundes oder des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes abweicht. Der oberste Gerichtshof des Bundes ist an die Zulassung der Beschwerde gebunden.
(5) Das Gericht, das über ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung in der Hauptsache entscheidet, prüft nicht, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist.
(6) Die Absätze 1 bis 5 gelten für die in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, Familiensachen und Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit zuständigen Spruchkörper in ihrem Verhältnis zueinander entsprechend.
Für die sachliche und örtliche Zuständigkeit gelten die §§ 17 bis 17b des Gerichtsverfassungsgesetzes entsprechend. Beschlüsse entsprechend § 17a Abs. 2 und 3 des Gerichtsverfassungsgesetzes sind unanfechtbar.
(1) Hat ein Gericht den zu ihm beschrittenen Rechtsweg rechtskräftig für zulässig erklärt, sind andere Gerichte an diese Entscheidung gebunden.
(2) Ist der beschrittene Rechtsweg unzulässig, spricht das Gericht dies nach Anhörung der Parteien von Amts wegen aus und verweist den Rechtsstreit zugleich an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtsweges. Sind mehrere Gerichte zuständig, wird an das vom Kläger oder Antragsteller auszuwählende Gericht verwiesen oder, wenn die Wahl unterbleibt, an das vom Gericht bestimmte. Der Beschluß ist für das Gericht, an das der Rechtsstreit verwiesen worden ist, hinsichtlich des Rechtsweges bindend.
(3) Ist der beschrittene Rechtsweg zulässig, kann das Gericht dies vorab aussprechen. Es hat vorab zu entscheiden, wenn eine Partei die Zulässigkeit des Rechtsweges rügt.
(4) Der Beschluß nach den Absätzen 2 und 3 kann ohne mündliche Verhandlung ergehen. Er ist zu begründen. Gegen den Beschluß ist die sofortige Beschwerde nach den Vorschriften der jeweils anzuwendenden Verfahrensordnung gegeben. Den Beteiligten steht die Beschwerde gegen einen Beschluß des oberen Landesgerichts an den obersten Gerichtshof des Bundes nur zu, wenn sie in dem Beschluß zugelassen worden ist. Die Beschwerde ist zuzulassen, wenn die Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat oder wenn das Gericht von der Entscheidung eines obersten Gerichtshofes des Bundes oder des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes abweicht. Der oberste Gerichtshof des Bundes ist an die Zulassung der Beschwerde gebunden.
(5) Das Gericht, das über ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung in der Hauptsache entscheidet, prüft nicht, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist.
(6) Die Absätze 1 bis 5 gelten für die in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, Familiensachen und Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit zuständigen Spruchkörper in ihrem Verhältnis zueinander entsprechend.
(1) Ein fehlerhafter Verwaltungsakt kann in einen anderen Verwaltungsakt umgedeutet werden, wenn er auf das gleiche Ziel gerichtet ist, von der erlassenden Behörde in der geschehenen Verfahrensweise und Form rechtmäßig hätte erlassen werden können und wenn die Voraussetzungen für dessen Erlass erfüllt sind.
(2) Absatz 1 gilt nicht, wenn der Verwaltungsakt, in den der fehlerhafte Verwaltungsakt umzudeuten wäre, der erkennbaren Absicht der erlassenden Behörde widerspräche oder seine Rechtsfolgen für den Betroffenen ungünstiger wären als die des fehlerhaften Verwaltungsaktes. Eine Umdeutung ist ferner unzulässig, wenn der fehlerhafte Verwaltungsakt nicht zurückgenommen werden dürfte.
(3) Eine Entscheidung, die nur als gesetzlich gebundene Entscheidung ergehen kann, kann nicht in eine Ermessensentscheidung umgedeutet werden.
(4) § 28 ist entsprechend anzuwenden.
Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten.
(1) Hat ein Unternehmen vorsätzlich oder fahrlässig gegen eine Vorschrift dieses Teils, gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union oder eine Verfügung der Kartellbehörde verstoßen und dadurch einen wirtschaftlichen Vorteil erlangt, kann die Kartellbehörde die Abschöpfung des wirtschaftlichen Vorteils anordnen und dem Unternehmen die Zahlung eines entsprechenden Geldbetrags auferlegen.
(2) Absatz 1 gilt nicht, soweit der wirtschaftliche Vorteil abgeschöpft ist durch
- 1.
Schadensersatzleistungen, - 2.
Festsetzung der Geldbuße, - 3.
Anordnung der Einziehung von Taterträgen oder - 4.
Rückerstattung.
(3) Wäre die Durchführung der Vorteilsabschöpfung eine unbillige Härte, soll die Anordnung auf einen angemessenen Geldbetrag beschränkt werden oder ganz unterbleiben. Sie soll auch unterbleiben, wenn der wirtschaftliche Vorteil gering ist.
(4) Die Höhe des wirtschaftlichen Vorteils kann geschätzt werden. Der abzuführende Geldbetrag ist zahlenmäßig zu bestimmen.
(5) Die Vorteilsabschöpfung kann nur innerhalb einer Frist von bis zu sieben Jahren seit Beendigung der Zuwiderhandlung und längstens für einen Zeitraum von fünf Jahren angeordnet werden. § 33h Absatz 6 gilt entsprechend. Im Falle einer bestandskräftigen Entscheidung im Sinne des § 33b Satz 1 oder einer rechtskräftigen Gerichtsentscheidung im Sinne des § 33b Satz 2 beginnt die Frist nach Satz 1 erneut.
(1) Bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen, deren Gegenstand Personenverkehrsleistungen im Eisenbahnverkehr sind, stehen öffentlichen Auftraggebern das offene und das nicht offene Verfahren, das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb, der wettbewerbliche Dialog und die Innovationspartnerschaft nach ihrer Wahl zur Verfügung. Ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb steht nur zur Verfügung, soweit dies aufgrund dieses Gesetzes gestattet ist.
(2) Anstelle des § 108 Absatz 1 ist Artikel 5 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates (ABl. L 315 vom 3.12.2007, S. 1) anzuwenden. Artikel 5 Absatz 5 und Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 bleiben unberührt.
(3) Öffentliche Auftraggeber, die öffentliche Aufträge im Sinne von Absatz 1 vergeben, sollen gemäß Artikel 4 Absatz 5 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 verlangen, dass bei einem Wechsel des Betreibers der Personenverkehrsleistung der ausgewählte Betreiber die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die beim bisherigen Betreiber für die Erbringung dieser Verkehrsleistung beschäftigt waren, übernimmt und ihnen die Rechte gewährt, auf die sie Anspruch hätten, wenn ein Übergang gemäß § 613a des Bürgerlichen Gesetzbuchs erfolgt wäre. Für den Fall, dass ein öffentlicher Auftraggeber die Übernahme von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern im Sinne von Satz 1 verlangt, beschränkt sich das Verlangen auf diejenigen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die für die Erbringung der übergehenden Verkehrsleistung unmittelbar erforderlich sind. Der öffentliche Auftraggeber soll Regelungen vorsehen, durch die eine missbräuchliche Anpassung tarifvertraglicher Regelungen zu Lasten des neuen Betreibers zwischen der Veröffentlichung der Auftragsbekanntmachung und der Übernahme des Betriebes ausgeschlossen wird. Der bisherige Betreiber ist nach Aufforderung durch den öffentlichen Auftraggeber verpflichtet, alle hierzu erforderlichen Angaben zu machen.
Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 15. April 1998 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittelverfahren hat die Beklagte zu tragen.
II. Der Streitwert des Revisionsverfahrens beträgt 100.000,-- DM.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Zahlung einer Vertragsstrafe von 500.000 DM. Die entsprechende Verpflichtung leitet sie aus der Verletzung eines von den Parteien am 15. Mai 1990 geschlossenen Kooperationsvertrages her. Damit dessen kartellrechtliche Wirksamkeit durch die zuständigen Kartellgerichte geprüft werden kann, hat das Landgericht Würzburg das Verfahren nach § 96 Abs. 2 Satz 1 GWB a.F. ausgesetzt. Der Klärung dieser Frage dient das vorliegende Zwischenverfahren. Die Klägerin und die Beklagte führen Kanalreinigungsarbeiten aus. Im März des Jahres 1990 erhielt die Beklagte den Auftrag - beschränkt zunächst auf das Los I - zur Reinigung und zur Fernsehuntersuchung der Kanäle des Abwasserverbandes M.. Da sie damals über keinen eigenen TV-Wagen für die erforderlichen Kanaluntersuchungen verfügte, wollte sie die Klägerin, die entsprechend ausgerüstet war, als Subunternehmerin einschalten. Der Abwasserverband wollte sichergestellt wissen, daß der gesamte auch die Lose II - V umfassende, mehrere Jahre in Anspruch nehmende Auftrag ordnungsgemäß abgewickelt werde, und hielt es deswegen für erforderlich, daß die Parteien ihre Zusammenarbeit vertraglich regelten. Deren Verhandlungen führten zu dem genannten Kooperationsvertrag, der die Einzelheiten der Zusammenarbeit , vor allem auch die Preisgestaltung regelt und in dem es u.a. heißt:"3. Die Fa. .. [Klägerin] führt insbesondere Kanaluntersuchungen für die Fa. .. [Beklagte] durch. .. 4a. Die Fa. .. [Beklagte] verpflichtet sich, in diesem Bereich weder die offen gelegten Preise zu unterbieten, noch selbst in die Durchführung der unter 3. genannten Arbeiten einzutreten oder diese Dritten zu überlassen. .. 9. Diese Vereinbarung .. gilt mindestens für die Dauer des Auftrages M.. Danach kann sie von beiden Seiten mit einer Frist von 7 Tagen zum Monatsultimo gekündigt werden.
Unabhängig von dieser Kündigungsfrist sind bereits begonnene Aufträge zu Ende zu führen." In Kenntnis dieser Abreden erteilte der Abwasserverband im Juni 1990 der Beklagten auch den Reinigungs- und Untersuchungsauftrag für die Lose II - V. Nach dem Vortrag der Klägerin hat die Beklagte sich im Frühjahr 1994 ein eigenes Kanaluntersuchungsfahrzeug angeschafft und in der Folge TVUntersuchungen unter Verstoß gegen Nr. 4a des Kooperationsvertrages vorgenommen ; auf diesen Sachverhalt hat die Klägerin ihren Vertragsstrafenanspruch in dem ausgesetzten Rechtsstreit gestützt. Die Beklagte, die den Kooperationsvertrag zum 31. August 1994 gekündigt hat, hat die Vereinbarungen für kartellrechtswidrig gehalten.
Das Landgericht hat festgestellt, daß der Kooperationsvertrag, soweit er sich auf die Durchführung des von dem Abwasserverband M. erteilten Auftrages von März/Juni 1990 bezieht, rechtswirksam ist. Die hiergegen von der Beklagten eingelegte Berufung hatte nur insofern Erfolg, als das Oberlandesgericht festgestellt hat, der genannte Vertrag sei bis zum 31. August 1994 nicht rechtsunwirksam gewesen. Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin.
Entscheidungsgründe:
Die Revision, über die durch Versäumnisurteil (§§ 557, 331 ZPO), aber auf Grund sachlicher Prüfung zu entscheiden ist (BGHZ 37, 79, 81), ist begründet. Sie führt zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.1. Die zwischenzeitlich in Kraft getretene Ä nderung des GWB, die zur Streichung des § 96 Abs. 2 GWB a.F. geführt hat, hat auf die Weiterführung dieses unter der Herrschaft des früheren Rechts eingeleiteten Zwischenverfah-
rens keinen Einfluß (aA Wiedemann/Bumiller Hdb. KartellR, § 60 Rdn. 69). Vielmehr ergibt sich das fortdauernde Feststellungsinteresse allein daraus, daß das Nichtkartellgericht einen Aussetzungsbeschluß erlassen hat, der von dem Kartellgericht hinzunehmen und weder in sachlicher noch in prozessualer Hinsicht zu überprüfen ist (vgl. Bornkamm in Langen/Bunte, Kartellrecht, 8. Aufl., § 96 GWB Rdn. 25 m.w.N.).
2. Von der Revision nicht angegriffen hat das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend angenommen, daß der Kooperationsvertrag, soweit er die Ausführung des von dem Abwasserverband M. erteilten Kanalreinigungs- und Untersuchungsauftrages betrifft, nicht gegen § 1 GWB a.F. verstoßen hat. Bei wertender Betrachtungsweise im Hinblick auf die Freiheit des Wettbewerbs bestand ein anzuerkennendes Interesse für die vereinbarte Wettbewerbsbeschränkung (vgl. BGH, Urt. v. 14.1.1997 - KZR 35/95, WuW/E 3121 - BedsideTestkarten ; Urt. v. 14.1.1997 - KZR 41/95, WuW/E 3115 - Druckgußteile; Urt. v. 6.5.1997 - KZR 43/95, WuW/E 3137 - Solelieferung; Urt. v. 12.5.1998 - KZR 18/97, WuW/E DE-R 131 - Subunternehmervertrag). Da nur durch das arbeitsteilige Zusammenwirken beider Parteien bei der mit einem Spezialfahrzeug durchzuführenden Untersuchung und bei der Reinigung der Kanäle der ausdrücklich mit dieser Aufgabenverteilung vergebene Auftrag durchgeführt werden konnte, diente das die Beklagte treffende Verbot, auf dem Arbeitsgebiet der Klägerin selbständig tätig zu werden (Nr. 4a des Kooperationsvertrages ), allein der Erreichung des kartellrechtsneutralen Hauptzwecks dieses Vertrages (vgl. BGH WuW/E DE-R 131, 133 - Subunternehmervertrag m.w.N.).
3. Begründet ist die Revision jedoch deswegen, weil das Berufungsgericht die begehrte Feststellung lediglich für die Zeit bis zum 31. August 1994 ausgesprochen hat. Entgegen der Auffassung der Revision liegt darin zwar
kein Verstoß gegen den Beibringungsgrundsatz, weil die Tatsache, daß die Beklagte den Kooperationsvertrag zum 31. August 1994 gekündigt hatte, unstreitig war und bereits in den ausgesetzten Vertragsstrafenprozeß eingeführt worden war. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht aber aus diesem Umstand geschlossen, daß der Kooperationsvertrag bereits am 31. August 1994 beendet worden sei. Nach Nr. 9 Abs. 2 des Vertrages besteht ein Kündigungsrecht zeitlich erst, wenn der von dem Abwasserverband erteilte Auftrag erledigt ist ("danach"), vor allem aber ist nach Abs. 3 aaO auch nach einer Kündigung der begonnene Auftrag - bei als selbstverständlich vorausgesetztem Fortbestehen der eingegangenen vertraglichen Bindungen - zu Ende zu führen. Dies war am 31. August 1994 nach dem eigenen Vortrag der Beklagten nicht der Fall. Vielmehr sind aufgrund dieses Auftrages zu erledigende Arbeiten nach der Darstellung der Beklagten mindestens bis März 1995, nach derjenigen der Klägerin sogar noch später ausgeführt worden. Während des gesamten - ggfs. im Vertragsstrafenprozeß noch näher festzustellenden - Zeitraums bis zum vollständigen Abschluß der Arbeiten dauerte die wechselseitige Bindung der Parteien
aus dem kartellrechtsneutralen Kooperationsvertrag - selbst wenn die ausgesprochene Kündigung wirksam gewesen sein sollte - an, so daß für die von dem Berufungsgericht ausgesprochene zeitliche Beschränkung der Wirksamkeit des Vertrages kein Raum ist.
Geiß Melullis Goette Ball Bornkamm
Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten.
(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.
(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen
- 1.
ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen; - 2.
Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen; - 3.
ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist; - 4.
sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt; - 5.
andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.
(3) Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 und Nummer 5 gilt auch für Vereinigungen von miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen im Sinne der §§ 2, 3 und 28 Absatz 1, § 30 Absatz 2a, 2b und § 31 Absatz 1 Nummer 1, 2 und 4. Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen, die Preise nach § 28 Absatz 2 oder § 30 Absatz 1 Satz 1 oder § 31 Absatz 1 Nummer 3 binden.
Vertikal integrierte Unternehmen und rechtlich selbstständige Betreiber von Elektrizitäts- und Gasversorgungsnetzen, die im Sinne des § 3 Nummer 38 mit einem vertikal integrierten Unternehmen verbunden sind, sind zur Gewährleistung von Transparenz sowie diskriminierungsfreier Ausgestaltung und Abwicklung des Netzbetriebs verpflichtet. Um dieses Ziel zu erreichen, müssen sie die Unabhängigkeit der Netzbetreiber von anderen Tätigkeitsbereichen der Energieversorgung nach den §§ 6a bis 10e sicherstellen. Die §§ 9 bis 10e sind nur auf solche Transportnetze anwendbar, die am 3. September 2009 im Eigentum eines vertikal integrierten Unternehmens standen.
(2) Die in engem wirtschaftlichen Zusammenhang mit der rechtlichen und operationellen Entflechtung eines Verteilernetzes, eines Transportnetzes oder eines Betreibers von Gasspeicheranlagen nach § 7 Absatz 1 und §§ 7a bis 10e übertragenen Wirtschaftsgüter gelten als Teilbetrieb im Sinne der §§ 15, 16, 18, 20 und 24 des Umwandlungssteuergesetzes. Satz 1 gilt nur für diejenigen Wirtschaftsgüter, die unmittelbar auf Grund des Organisationsakts der Entflechtung übertragen werden. Für die Anwendung des § 15 Absatz 1 Satz 1 des Umwandlungssteuergesetzes gilt auch das Vermögen als zu einem Teilbetrieb gehörend, das der übertragenden Körperschaft im Rahmen des Organisationsakts der Entflechtung verbleibt. § 15 Absatz 2 und § 22 des Umwandlungssteuergesetzes, § 34 Absatz 7a des Körperschaftsteuergesetzes sowie § 6 Absatz 3 Satz 2 und Absatz 5 Satz 4 bis 6 sowie § 16 Absatz 3 Satz 3 und 4 des Einkommensteuergesetzes sind auf Maßnahmen nach Satz 1 nicht anzuwenden, sofern diese Maßnahme von Transportnetzbetreibern im Sinne des § 3 Nummer 31f oder Betreibern von Gasspeicheranlagen bis zum 3. März 2012 ergriffen worden sind. Satz 4 gilt bezüglich des § 22 des Umwandlungssteuergesetzes und der in § 34 Absatz 7a des Körperschaftsteuergesetzes genannten Fälle nur für solche mit der siebenjährigen Sperrfrist behafteten Anteile, die zu Beginn der rechtlichen oder operationellen Entflechtung bereits bestanden haben und deren Veräußerung unmittelbar auf Grund des Organisationsakts der Entflechtung erforderlich ist. Für den Erwerber der Anteile gilt Satz 4 nicht und dieser tritt bezüglich der im Zeitpunkt der Veräußerung der Anteile noch laufenden Sperrfrist unterBesitzzeitanrechnungin die Rechtsstellung des Veräußerers ein. Bei der Prüfung der Frage, ob die Voraussetzungen für die Anwendung der Sätze 1 und 2 vorliegen, leistet die Regulierungsbehörde den Finanzbehörden Amtshilfe (§ 111 der Abgabenordnung).
(3) Erwerbsvorgänge im Sinne des § 1 des Grunderwerbsteuergesetzes, die sich für Verteilernetzbetreiber, Transportnetzbetreiber oder Betreiber von Gasspeicheranlagen aus der rechtlichen oder operationellen Entflechtung nach § 7 Absatz 1 und den §§ 7a bis 10e ergeben, sind von der Grunderwerbsteuer befreit. Absatz 2 Satz 4 und 7 gelten entsprechend.
(4) Die Absätze 2 und 3 gelten nicht für diejenigen Unternehmen, die eine rechtliche Entflechtung auf freiwilliger Grundlage vornehmen.
Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten.
Ist ein Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig, so ist das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde.
Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten.
(1) Die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde kann von den am Beschwerdeverfahren Beteiligten durch Nichtzulassungsbeschwerde angefochten werden.
(2) Über die Nichtzulassungsbeschwerde entscheidet der Bundesgerichtshof durch Beschluss, der zu begründen ist. Der Beschluss kann ohne mündliche Verhandlung ergehen.
(3) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Entscheidung.
(4) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung der Entscheidung des Beschwerdegerichts zu begründen. Die Frist kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden verlängert werden. In der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde müssen die Zulassungsgründe des § 77 Absatz 2 dargelegt werden.
(5) Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein; dies gilt nicht für Nichtzulassungsbeschwerden der Kartellbehörden.
(6) Wird die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen, so wird die Entscheidung des Oberlandesgerichts mit der Zustellung des Beschlusses des Bundesgerichtshofs rechtskräftig. Wird die Rechtsbeschwerde zugelassen, so wird das Verfahren als Rechtsbeschwerdeverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Rechtsbeschwerde. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Frist für die Begründung der Rechtsbeschwerde.