Bundesgerichtshof Beschluss, 21. Juli 2015 - II ZR 177/14

Gründe:

1

Die Beschwerde der Streithelfer des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision ist zu verwerfen, weil sie unzulässig ist.

I.

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Der Kläger hat sich mit einer Anfechtungs- und Nichtigkeitsfeststellungsklage gegen zwei Gesellschafterbeschlüsse der beklagten GmbH vom 22. September 2008 und vom 20. Februar 2009 gewandt, mit denen er jeweils aus wichtigem Grund aus der Gesellschaft ausgeschlossen und sein Gesellschaftsanteil eingezogen wurde.

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Das Landgericht hat - soweit für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren von Bedeutung - nur hinsichtlich des ersten Beschlusses vom 22. September 2008 die Unwirksamkeit ausgesprochen und die weitergehende Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und das Urteil des Landgerichts nur insoweit korrigiert, als es den Beschluss vom 22. September 2008 für nichtig erklärt hat. Das Berufungsgericht stützt seine Entscheidung - wie bereits das Landgericht - darauf, dass keine ausreichenden Gründe für einen Ausschluss vorgelegen hätten. Die Anfechtungsklage gegen den am 20. Februar 2009 gefassten weiteren Ausschließungsbeschluss sei jedoch zurückzuweisen, weil der Kläger die Anfechtungsfrist versäumt habe. Im Berufungsverfahren sind die erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten auf Seiten des Klägers als Streithelfer zu 1-6 (Sozietät und sämtliche Partner) beigetreten.

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Mit der Nichtzulassungsbeschwerde verfolgen nur die Streithelfer die Nichtigerklärung auch des Beschlusses vom 20. Februar 2009 weiter; der Kläger hat keine Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt. Er hat stattdessen durch einen an den Prozessbevollmächtigten der Streithelfer gerichteten und in Kopie auch dem erkennenden Senat vorgelegten Schriftsatz seines (neuen) In- stanzanwalts vom 17. Dezember 2014 der „Weiterführung der Nichtzulassungsbeschwerde“ widersprochen.

5

Über das Vermögen der Beklagten wurde durch Beschluss des zuständigen Amtsgerichts Offenburg vom 30. Januar 2015 am 1. Februar 2015 das Insolvenzverfahren eröffnet und Eigenverwaltung angeordnet.

II.

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Die Nichtzulassungsbeschwerde der Streithelfer ist als unzulässig zu verwerfen. Sie ist durch den im Schriftsatz des Instanzanwalts des Klägers vom 17. Dezember 2014 erklärten Widerspruch gegen die Weiterführung des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens noch vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 30. Januar 2015 unzulässig geworden.

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1. Der durch den Instanzanwalt des Klägers ausgesprochene Wider- spruch des Klägers gegen die „Weiterführung der Nichtzulassungsbeschwerde“ führt zur Unzulässigkeit der Nichtzulassungsbeschwerde, weil die Weiterführung der Nichtzulassungsbeschwerde damit der ausdrücklichen Erklärung der Hauptpartei widerspricht, § 67 ZPO. Widerspricht die Hauptpartei zweifelsfrei der Fortführung des Prozesses, so ist ein Rechtsmittel des - wie hier - nicht streitgenössischen Streithelfers unzulässig (BGH, Beschluss vom 1. Juli 1993 - V ZR 235/92, NJW 1993, 2944, 2945; Beschluss vom 20. Dezember 1990 - III ZB 40/90, juris Rn. 3 ff., 8; Beschluss vom 10. November 1988 - VII ZB 8/88, NJW 1989, 1357, 1358; Beschluss vom 10. Oktober 1984 - IVb ZB 23/84, BGHZ 92, 275, 279, jew. mwN).

8

Der Widerspruch der Hauptpartei ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren auch dann zu berücksichtigen , wenn er nicht durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt erklärt wird. Der Widerspruch unterliegt nicht dem Anwaltszwang (BGH, Beschluss vom 20. Dezember 1990 - III ZB 40/90, juris Rn. 6). Er muss noch nicht einmal ausdrücklich erklärt werden; schlüssiges Verhalten reicht aus, wenn sich daraus zweifelsfrei der Wille der Hauptpartei ergibt, den Prozess nicht fortführen zu wollen (BGH, Urteil vom 14. Dezember 1967 - II ZR 30/67, BGHZ 49, 183, 188; Beschluss vom 10. November 1988 - VII ZB 8/88, NJW 1989, 1357, 13, 58; Urteil vom 29. Oktober 1990 - II ZR 146/89, ZIP 1990, 1560, 1564; Beschluss vom 10. Januar 2006 - VIII ZB 82/05, BGHZ 165, 358, 361 jew. mwN; RGZ 97, 215, 216; 147, 125, 127; Weth in Musielak/Voit, ZPO, 12. Aufl., § 67 Rn. 9; MünchKommZPO/Schultes, 4. Aufl., § 67 Rn. 10 mwN). So wurde es etwa als ausreichende Verlautbarung des Widerspruchs der Hauptpartei angesehen, dass diese sich in einem außergerichtlichen Vergleich zur Nichtfortführung des Verfahrens bzw. zu einem Rechtsmittelverzicht verpflichtet hat und dieser Vergleich dem Gericht vom Gegner der Hauptpartei zur Kenntnis gebracht wurde (vgl. BGH, Beschluss vom 10. November 1988 - VII ZB 8/88, NJW 1989, 1357, 13, 58; Beschluss vom 20. Dezember 1990 - III ZB 40/90, juris Rn. 5; OLG Dresden, NJW-RR 1994, 1550; ebenso Weth in Musielak/Voit, ZPO, 12. Aufl., § 67 Rn. 9).

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2. Ob die spätere Eröffnung des Insolvenzverfahrens im vorliegenden Fall zu einer Unterbrechung des Verfahrens gem. § 240 ZPO geführt hat, kann offenbleiben. Ein Rechtsmittel, das bereits vor der Unterbrechung des Verfahrens unzulässig war, kann in entsprechender Anwendung des § 249 Abs. 3 ZPO auch während der Unterbrechung des Verfahrens verworfen werden (BGH, Beschluss vom 10. Oktober 2013 - III ZR 358/13, MDR 2014, 109 mwN).