vorgehend
Landgericht Bielefeld, 4 O 161/08, 23.12.2010
Oberlandesgericht Hamm, 22 U 28/11, 28.07.2011

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I ZR 177/11
vom
20. September 2012
in dem Rechtsstreit
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. September 2012
durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant,
Prof. Dr. Schaffert, Dr. Koch und Dr. Löffler
einstimmig beschlossen:
Die Revision gegen das Urteil des 22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 28. Juli 2011 wird auf Kosten der Beklagten gemäß § 552a Satz 1 ZPO einstimmig zurückgewiesen.

Gründe:


1
I. Die Klägerin ist die Gesellschaft für musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte. Die Beklagte vertreibt Computerspiele. Sie hat in den Jahren 2005 und 2006 von einem bestimmten Computerspiel 60.000 Datenträger zu einem Nettoabgabepreis von 2,31 € pro Stück verkauft. Die Klägerin hat die Beklagte wegen unbefugter Vervielfältigung und Verbreitung der urheberrechtlich geschützten Begleitmusik zu diesem Computerspiel auf Schadensersatz in Höhe von 37.194 € in Anspruch genommen. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 15.600 € stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Die dagegen gerichteten Berufungen der Klägerin und der Beklagten sind erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Abweisung der Klage, soweit diese auf die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung eines 346,50 € übersteigenden Betrages gerichtet ist. Die Klägerin hat Anschlussrevision eingelegt und mit ihr die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung eines weiteren Betrages von 21.594 € begehrt. Der Senat hat die Beklagte mit Beschluss vom 12. Juni 2012 darauf hin- gewiesen, dass er beabsichtigt, ihre Revision gemäß § 552a Satz 1 ZPO zurückzuweisen.
2
II. Der Senat weist die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten durch einstimmigen Beschluss gemäß § 552a Satz 1 ZPO zurück, weil die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nicht vorliegen (dazu
1) und die Revision auch keine Aussicht auf Erfolg hat (dazu 2).
3
1. Das Berufungsgericht hat die Revision ohne nähere Begründung zugelassen , weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung habe und die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordere. Es ist jedoch kein Grund für die Zulassung der Revision ersichtlich. Die Maßstäbe für die Bemessung des gemäß § 97 Abs. 1 UrhG aF zu ersetzenden Schadens nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie anhand des Tarifwerks einer Verwertungsgesellschaft sind durch die Rechtsprechung des Senats geklärt (vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 2010 - I ZR 70/09, GRUR 2011, 720 Rn. 19 f. = WRP 2011, 1076 - Multimediashow, mwN). Allein der Umstand, dass ein solcher Tarif für eine Vielzahl von Fällen relevant ist, rechtfertigt es nicht, der Überprüfung der Angemessenheit seiner Anwendung im Einzelfall grundsätzliche Bedeutung beizumessen.
4
2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg.
5
a) Das Berufungsgericht ist zutreffend und von der Revision unbeanstandet davon ausgegangen, dass die Beklagte das von der Klägerin wahrgenommene Verbreitungsrecht an den zur Unterlegung des Computerspiels genutzten , urheberrechtlich geschützten Musikstücken widerrechtlich und schuldhaft verletzt hat und daher dem Grunde nach gemäß § 97 Abs. 1 UrhG aF zum Schadensersatz verpflichtet ist. Das Berufungsgericht hat weiter mit Recht an- genommen, dass der Schaden nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie berechnet werden kann und dieser Berechnung regelmäßig die Tarifvergütung zugrunde zu legen ist, die der Rechtsverletzer bei ordnungsgemäßer Einholung der Erlaubnis der Klägerin hätte entrichten müssen (st. Rspr.; BGH, GRUR 2011, 720 Rn. 19 f. - Multimediashow, mwN).
6
b) Das Berufungsgericht hat den Schaden gemäß Abschnitt III des Tarifs der Klägerin für die Vervielfältigung von Werken auf audiovisuellen Datenträgern und deren Verbreitung zum persönlichen Gebrauch in Form von Spielen in der Fassung vom 1. Dezember 2005 (Tarif VR-AV DT-H 3) mit 11,25% des Nettoverkaufserlöses einer jeden verkauften CD-ROM bemessen. Die dagegen gerichteten Rügen der Revision haben keinen Erfolg.
7
aa) Das Revisionsgericht kann die Bestimmung der Angemessenheit der (fiktiven) Lizenzvergütung anhand des Tarifwerks der Klägerin durch den Tatrichter nur darauf überprüfen, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff der Angemessenheit verkannt hat, die Auslegung des Tarifwerks mit den Denkgesetzen vereinbar ist, anerkannte Auslegungsregeln verletzt sind oder dem Berufungsgericht von der Revision gerügte Verfahrensverstöße unterlaufen sind, weil es etwa wesentliche Tatumstände übersehen oder nicht vollständig gewürdigt hat (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 1. Juni 1983 - I ZR 98/81, GRUR 1983, 565, 566 - Tarifüberprüfung II; BGH, GRUR 2011, 720, 722 Rn. 30 - Multimediashow ). Solche Rechtsfehler sind dem Berufungsgericht nicht unterlaufen.
8
bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Tarif VR-AV DT-H 3 sei speziell auf die hier in Rede stehende Nutzungsart zugeschnitten. Es sei die nach Abschnitt III Ziffer 3 des Tarifs für „sonstige Verkäufe“ festgelegte Prozentvergütung anzuwenden. Von einem „sonstigen Verkauf“ im Sinne des Tarifs sei auszugehen, wenn das Produkt zu einem Preis in den Handel gegeben werde, der den Erstabgabepreis um mehr als 30% unterschreite. Für diesen Fall habe der Tarifgeber - ersichtlich, weil die in Abschnitt II Ziffer 1.3 des Tarifs vorgesehene Mindestvergütung in Form eines bestimmten Entgelts pro Minute zu völlig überhöhten Ergebnissen führen könne - allein eine (erhöhte) Prozentvergütung für angemessen erachtet und die Entlohnung des Rechteinhabers damit an den wirtschaftlichen Erfolg des Endprodukts gekoppelt. Nichts anderes könne gelten, wenn die Marge des Herstellers deshalb, weil es sich um ein Produkt im Billigstpreis-Sektor handele, von vornherein so gering sei, dass eine nach Minutenpreisen der Spieldauer berechnete Mindestvergütung zu einer unangemessen hohen Beteiligung des Rechteinhabers am Erlös führte.
9
(1) Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe wesentliches Vorbringen der Beklagten nicht berücksichtigt. Die Beklagte habe vorgetragen , der Tarif VR-AV DT-H 3 sei auch in seiner Ausgestaltung gemäß Abschnitt III Ziffer 3 des Tarifs für die in Rede stehende Nutzung von Computerspielen nicht geeignet, weil dieser Tarif die „Verramschung“ von ansonsten nicht mehr marktgängiger Software nicht erfasse. Die Beklagte habe ferner darauf hingewiesen, dass der Senat im Urteil „Schallplattenimport III“ entschieden habe, der betreffende Tarif sei nicht auf Ramschverkäufe zugeschnitten.
10
Der Streitfall ist nicht mit der Fallgestaltung zu vergleichen, die der Ent- scheidung des Senats „Schallplattenimport III“ zugrunde lag. Dort hatte die frag- liche Tarifbestimmung einen bestimmten Festbetrag als Mindestvergütung vorgesehen (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 1987 - I ZR 164/85, GRUR 1988, 373, 376 - Schallplattenimport III). Dagegen bestimmt die hier in Rede stehende Tarifbestimmung eine prozentuale Beteiligung als Vergütung. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass bei einer (für sich genommen angemessenen ) prozentualen Beteiligung des Urhebers am wirtschaftlichen Erfolg des Verwerters - anders als bei einer Festvergütung - grundsätzlich nicht die Gefahr besteht, dass die Vergütung unangemessen ist. Davon ist auch der Senat in der Entscheidung „Schallplattenimport III“ ausgegangen (vgl. BGH, GRUR 1988, 373, 376 - Schallplattenimport III). Im Übrigen hat die Beklagte die Computer- spiele nicht „verramscht“. Eine Verramschung setzt den Abverkauf übriggebliebener Restbestände voraus (vgl. BGH, GRUR 1988, 373, 376 - Schallplattenimport III). Die Revisionserwiderung weist zutreffend darauf hin, dass die Beklagte die in Rede stehenden Vervielfältigungsstücke der Computerspiele erst hergestellt hat.
11
(2) Die Stellungnahme der Revision zum Hinweisbeschluss des Senats führt zu keiner abweichenden Beurteilung.
12
Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die Unangemessenheit des vom Berufungsgericht angewendeten Tarifs ergebe sich daraus, dass die Beklagte praktisch keinen geldwerten Vorteil mehr aus dem Geschäft hätte ziehen können , wenn ihre ohnehin bescheidene Gewinnspanne von vornherein um die vom Berufungsgericht festgesetzte Lizenzvergütung von 0,26 € pro verkauftem Werkstück geschmälert wäre. Die Beklagte hätte sich auf eine solche, ihre Handelsspanne um nahezu zwei Drittel verkürzende Vergütung nicht eingelassen , sondern hätte nach kaufmännischer Vernunft von einem Verkauf abgesehen. Der Verletzer kann sich nicht darauf berufen, er wäre nicht dazu bereit gewesen , die für seine Nutzungshandlung angemessene Vergütung zu entrichten (BGH, Urteil vom 6. Oktober 2005 - I ZR 266/02, GRUR 2006, 136 Rn. 23 = WRP 2006, 274 - Pressefotos; Urteil vom 2. Oktober 2008 - I ZR 6/08, GRUR 2009, 407 Rn. 22 = WRP 2009, 319 - Whistling for a train; Urteil vom 26. März 2009 - I ZR 44/06, GRUR 2009, 660 Rn. 36 = WRP 2009, 847 - Resellervertrag

).


13
cc) Das Berufungsgericht hat den Einwand der Beklagten, der Tarif der Klägerin sei unangemessen, weil sie im Einzelfall von ihm abweichende Vereinbarungen schließe, nicht durchgreifen lassen. Allein die Vorlage einer Pilotvereinbarung der Klägerin und des Komponisten H. F. mit der Z. E. AG, in der eine vom maßgeblichen Tarif abweichende Vergütung bestimmt sei, sei nicht geeignet, die vom Nutzer zu widerlegende Vermutung der Angemessenheit des Tarifs in Zweifel zu ziehen. Auch für den von der Beklagten gerügten Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch die Klägerin fehlten Anhaltspunkte. Auch diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
14
(1) Die Revision rügt vergeblich, das Berufungsgericht habe mit diesen Erwägungen zur mangelnden Aussagekraft der Pilotvereinbarung den Maßstab des Gleichbehandlungsgebots nicht berücksichtigt. Die Klägerin behandele die Nutzer offensichtlich nicht gleich, wenn sie sich in einem vergleichbaren Fall gegenüber einem anderen Nutzer auf eine Stücklizenz von lediglich 0,25% des Nettoumsatzes einlasse, der Beklagten aber denselben niedrigen Vergütungssatz verweigere. Die sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung stelle zugleich den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung dar. Zudem sei die Klägerin gehindert, den Tarif zur Schadensberechnung heranzuziehen, weil sie nicht nachgewiesen habe, dass sie ihn tatsächlich anwende.
15
Das bei der Bemessung der Vergütung zu beachtende Gleichbehandlungsgebot (BGH, Urteil vom 29. Januar 2004 - I ZR 135/00, GRUR 2004, 669, 671 - Musikmehrkanaldienst) ist nicht verletzt. Der von der Beklagten herangezogene Fall ist in einem wesentlichen Punkt anders gelagert und daher auch anders zu behandeln als der Streitfall. An der Vereinbarung der Klägerin mit der Z. E. AG war auf Seiten der Klägerin der geschädigte Urheber des zur Unterlegung des Computerspiels verwendeten Musikwerkes beteiligt. Der Klägerin ist es aus Rechtsgründen nicht verwehrt, sich im Einzelfall mit dem Verletzer im Wege des Vergleichs auf einen geringeren als den nach dem Tarif vorgesehenen Betrag als Schadensersatz zu einigen. Das ist insbesondere dann nicht zu beanstanden, wenn der Verletzte, an den der vereinnahmte Schadensersatz - nach Abzug bestimmter Beträge - auszuschütten ist, in den Vergleich einbezogen wird. Dazu ist die Klägerin grundsätzlich berechtigt, nicht aber verpflichtet. Bei Abschluss des Vergleichs ist sie allerdings nicht an Weisungen des Verletzten gebunden (vgl. BGH, GRUR 2011, 720 Rn. 48 f. - Multimediashow ). Da keine sachlich ungerechtfertigte Ungleichbehandlung vorliegt, liegt auch kein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung vor.
16
(2) Die Stellungnahme der Beklagten zum Hinweisbeschluss des Senats rechtfertigt insoweit ebenfalls keine andere Beurteilung.
17
Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die Klägerin habe nicht wie erforderlich vorgetragen und belegt, dass der von ihr verwendete Tarif in der Praxis tatsächlich angewandt und akzeptiert werde. Die Pilotvereinbarung der Klägerin mit der Z. E. AG belege nicht, dass der in Rede stehende Tarif jemals in der Praxis tatsächlich angewandt worden sei.
18
Bei der Festsetzung einer angemessenen Lizenzgebühr liegt es nahe, branchenübliche Vergütungssätze und Tarife als Maßstab heranzuziehen, wenn sich in dem entsprechenden Zeitraum eine solche Übung herausgebildet hat. Deshalb ist zu prüfen, ob es für die einschlägige Nutzungsart Tarifwerke von Verwertungsgesellschaften oder Vergütungssätze anderer Organisationen gibt, die als allgemein übliche Vergütungssätze anzusehen sind. Lassen sich keine üblichen Honorare ermitteln, ist die angemessene Lizenzgebühr gemäß § 287 ZPO unter Berücksichtigung aller Umstände in freier Beweiswürdigung zu schätzen. Für eine solche Schadensschätzung können Tarifwerke von Verwertungsgesellschaften oder Vergütungssätze anderer Organisationen als Anhaltspunkt dienen, selbst wenn sie nicht als allgemein übliche Vergütungssätze anzusehen sind (vgl. BGH, GRUR 2009, 407 Rn. 29 - Whistling for a train).
19
Es kommt danach nicht darauf an, ob der vom Berufungsgericht herangezogene Tarif ein allgemein üblicher Vergütungssatz ist. Das Berufungsgericht durfte diesen Tarif jedenfalls als Anhaltspunkt für seine Schadensschätzung verwenden. Das hat das Berufungsgericht auch getan. Es hat in der für sonstige Verkäufe festgelegten Prozentvergütung dieses Tarifs „einen Parameter für das unzweifelhaft (noch) als angemessen anzusehende Maß“ gesehen. Es hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die von der Beklagten dagegen vorgebrachten Einwände nicht geeignet sind, die Angemessenheit dieses Tarifs in Zweifel zu ziehen. Auch der von der Beklagten angeführte Umstand, die Pilotvereinbarung mit der Z. E. AG bestimme eine vom maßgeblichen Tarif abweichende Vergütung, spricht nicht gegen die Angemessenheit dieses Tarifs. Das folgt, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, bereits daraus , dass diese Vereinbarung für den Fall der Kündigung selbst die Anwendbarkeit des Tarifs vorsieht.
20
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Bornkamm Pokrant Schaffert
Koch Löffler
Vorinstanzen:
LG Bielefeld, Entscheidung vom 23.12.2010 - 4 O 161/08 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 28.07.2011 - I-22 U 28/11 -

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung


(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit e

Zivilprozessordnung - ZPO | § 552a Zurückweisungsbeschluss


Das Revisionsgericht weist die von dem Berufungsgericht zugelassene Revision durch einstimmigen Beschluss zurück, wenn es davon überzeugt ist, dass die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nicht vorliegen und die Revision keine Aussicht auf

Urheberrechtsgesetz - UrhG | § 97 Anspruch auf Unterlassung und Schadensersatz


(1) Wer das Urheberrecht oder ein anderes nach diesem Gesetz geschütztes Recht widerrechtlich verletzt, kann von dem Verletzten auf Beseitigung der Beeinträchtigung, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch a

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Das Revisionsgericht weist die von dem Berufungsgericht zugelassene Revision durch einstimmigen Beschluss zurück, wenn es davon überzeugt ist, dass die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nicht vorliegen und die Revision keine Aussicht auf Erfolg hat. § 522 Abs. 2 Satz 2 und 3 gilt entsprechend.

(1) Wer das Urheberrecht oder ein anderes nach diesem Gesetz geschütztes Recht widerrechtlich verletzt, kann von dem Verletzten auf Beseitigung der Beeinträchtigung, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(2) Wer die Handlung vorsätzlich oder fahrlässig vornimmt, ist dem Verletzten zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des verletzten Rechts eingeholt hätte. Urheber, Verfasser wissenschaftlicher Ausgaben (§ 70), Lichtbildner (§ 72) und ausübende Künstler (§ 73) können auch wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine Entschädigung in Geld verlangen, wenn und soweit dies der Billigkeit entspricht.

19
a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte den Berechtigten aufgrund ihrer Treuhänderstellung aus den Berechtigungsverträgen verpflichtet ist, im Falle einer Verletzung der von ihr wahrgenommenen Rechte den Verletzer auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen. Dabei stehen der Beklagten grundsätzlich alle drei Berechnungsarten zur Wahl: sie kann den konkreten Schaden einschließlich des entgangenen Gewinns, die Herausgabe des Verletzergewinns oder die Zahlung einer angemessenen Lizenzgebühr verlangen (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 1986 - I ZR 194/83, BGHZ 97, 37, 50 - Filmmusik; Urteil vom 26. März 2009 - I ZR 44/06, GRUR 2009, 660 Rn. 13 = WRP 2009, 847 - Resellervertrag).

(1) Wer das Urheberrecht oder ein anderes nach diesem Gesetz geschütztes Recht widerrechtlich verletzt, kann von dem Verletzten auf Beseitigung der Beeinträchtigung, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(2) Wer die Handlung vorsätzlich oder fahrlässig vornimmt, ist dem Verletzten zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des verletzten Rechts eingeholt hätte. Urheber, Verfasser wissenschaftlicher Ausgaben (§ 70), Lichtbildner (§ 72) und ausübende Künstler (§ 73) können auch wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine Entschädigung in Geld verlangen, wenn und soweit dies der Billigkeit entspricht.

23
2. Der Kläger ist als Gläubiger des Schadensersatzanspruchs aus § 97 Abs. 1 UrhG berechtigt, Schadensersatz nach den Grundsätzen der sog. Lizenzanalogie zu verlangen. Bei dieser Art der Berechnung der Höhe des zu leistenden Schadensersatzes ist zu fragen, was vernünftige Vertragspartner als Vergütung für die vom Verletzer vorgenommenen Benutzungshandlungen vereinbart hätten (vgl. BGH, Urt. v. 24.6.1993 - I ZR 148/91, GRUR 1993, 899, 900 - Dia-Duplikate, m.w.N.). Zu ermitteln ist der objektive Wert der Benutzungsberechtigung (vgl. BGHZ 77, 16, 25 f. - Tolbutamid; BGH, Urt. v. 30.5.1995 - X ZR 54/93, GRUR 1995, 578, 580 - Steuereinrichtung II). Es ist unerheblich, ob der Verletzer selbst bereit gewesen wäre, für seine Nutzungshandlungen eine Vergütung in dieser Höhe zu zahlen. Das Berufungsgericht hat deshalb im Ausgangspunkt zu Recht darauf abgestellt, welche Vergütung vernünftige Lizenzvertragsparteien für die von der Beklagten zu 2 vorgenommenen Nutzungshandlungen vereinbart hätten.
36
aa) Die Revision der Beklagten macht demgegenüber ohne Erfolg geltend , die Beklagte habe nur beabsichtigt, sich mit geringen Mitteln einen kleinen Nebenerwerb mit einem geringen Zusatzverdienst aufzubauen und hätte mit der Klägerin daher niemals unmittelbar einen Lizenzvertrag nach der zweiten Stufe des Vergütungsmodells der Klägerin geschlossen. Der Verletzer kann sich nicht darauf berufen, er wäre nicht dazu bereit gewesen, die für seine Benutzungshandlung normalerweise vom Verletzten geforderte und von dessen Lizenznehmern gezahlte Vergütung zu entrichten (vgl. BGH GRUR 2006, 136 Tz. 23 - Pressefotos).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 135/00 Verkündet am:
29. Januar 2004
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Musikmehrkanaldienst
UrhG (2003) § 78 Abs. 2 Nr. 1; UrhWG § 13 Abs. 3

a) Für die Beurteilung der Angemessenheit eines von einer Verwertungsgesellschaft
aufzustellenden Tarifs, der eine Zweitverwertung betrifft, sind die Auswirkungen
dieser Zweitverwertung auf die Primärverwertung zu berücksichtigen.

b) Stellt sich bei der gerichtlichen Prüfung der Angemessenheit eines Tarifs heraus
, daß die Höhe der vorgesehenen Vergütung unangemessen ist, ist sie auf
das angemessene Maß zu reduzieren. Auf einen anderen, eine ähnliche Nutzung
betreffenden Tarif ist nur zurückzugreifen, wenn eine solche Reduktion auf
das angemessene Maß nicht in Betracht kommt.
BGH, Urt. v. 29. Januar 2004 – I ZR 135/00 – OLG München
LG München I
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 29. Januar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die
Richter Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 20. April 2000 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien streiten über die Angemessenheit eines von der Klägerin nach § 13 UrhWG aufgestellten Tarifs.
Die Klägerin ist die GVL, eine Verwertungsgesellschaft, die u.a. die Rechte der ausübenden Künstler und Tonträgerhersteller aus § 78 Abs. 2, § 86 UrhG76 Abs. 2, § 86 UrhG a.F.) wahrnimmt.
Die Beklagte betreibt von Großbritannien aus einen Musikmehrkanaldienst, der nur gegen Zahlung eines Entgelts empfangen werden kann („Pay-Radio“). Ein solcher Dienst zeichnet sich dadurch aus, daß ununterbrochen Musik in digitaler Form, also in CD-Qualität, gesendet wird, und zwar gleichzeitig auf einer Vielzahl von Kanälen, wobei der Kunde zu einem bestimmten Zeitpunkt mit Hilfe des ihm mietweise überlassenen Decoders immer nur einen Kanal empfangen kann. Dabei kann er jeweils eine Musikrichtung wählen, die er im Hinblick auf die große Zahl der zur Wahl stehenden Kanäle recht genau bestimmen kann (z.B. eine JazzRichtung oder Musik mit klassischer Gitarre). Technisch ist es möglich, Zusatzinformationen – etwa Angabe des Titels sowie der Interpreten – zur jeweils gespielten Musik zu senden. Die Darbietungen der gesendeten Musik stammen ebenso wie die Aufnahmen im wesentlichen aus dem Repertoire der Klägerin. Nach einem Probelauf erhielt die Beklagte 1996 eine Zulassung zur bundesweiten Verbreitung ihrer Musikkanäle, die zunächst über „DF1“, später über „Premiere“ erfolgte.
Die Klägerin stellte im September 1995 einen Tarif für die Verwendung von erschienenen Tonträgern in reinen Musikprogrammen (ohne Moderation und ohne Werbung) auf, die über Kabel oder Satellit als Mehrkanaldienste verbreitet werden. Ziffer 1 dieses Tarifs lautet:
Die Vergütung beträgt 30 v.H. aller Bruttoerlöse (exklusive Mehrwertsteuer ), die der Endabnehmer für die Berechtigung zur Inanspruchnahme des Mehrkanaldienstes bezahlt.
Daneben gibt es einen von der Klägerin im Jahre 1988 aufgestellten Tarif für private Hörfunkprogramme, der je nach dem Anteil der von erschienenen Tonträgern gesendeten Musik an der gesamten Sendezeit des jeweiligen Programms verschiedene Vergütungssätze enthält und für die höchste Stufe mit einem Musik-
anteil von mindestens 50% eine Vergütung in Höhe von 4,5% der Werbeerlöse vorsieht.
Im Streit um die Angemessenheit des Tarifs für Mehrkanaldienste haben die Parteien zunächst das Einigungsverfahren vor der Schiedsstelle nach dem Urheberrechtswahrnehmungsgesetz durchgeführt. Die Schiedsstelle hat die Angemessenheit des von der Klägerin für Mehrkanaldienste aufgestellten Tarifs in ihrem Einigungsvorschlag verneint und statt dessen eine entsprechende Anwendung des Tarifs für private Hörfunkprogramme für angemessen gehalten, wobei an die Stelle der Werbe- die Mieteinnahmen treten sollten (ZUM-RD 1997, 520).
Die Klägerin hat dem Einigungsvorschlag widersprochen. Sie hat die Ansicht vertreten, der Tarif für private Hörfunkprogramme sei für die in Rede stehende Nutzung nicht angemessen. Die Beklagte verwende zur Zusammenstellung ihres Programms ausschließlich erschienene Tonträger. Außerdem ermögliche es der Mehrkanaldienst den Verbrauchern, die gewünschten Musikstücke beliebig in digitaler Qualität aufzuzeichnen und in der jeweils gewünschten Kombination auf eine CD zu kopieren. Die Klägerin hat sich in diesem Zusammenhang auf einen Artikel in einer Fachzeitschrift (Stereo 6/96) berufen. Dort wird berichtet, man könne sich den Umstand zunutze machen, daß innerhalb eines Kanals die gesendete Musikauswahl mehrfach wiederholt werde, bevor eine andere Auswahl gesendet werde. Mit Hilfe eines Zusatzgeräts könne man in einem ersten Durchgang die mitgesendeten Angaben über Titel und Interpret aufzeichnen, um dann am Bildschirm eine Auswahl zu treffen und in einem zweiten Durchgang die ausgewählten Titel aufzuzeichnen.
Die Beklagte hat im Februar 1996 auf der Grundlage des Tarifs für private Hörfunkprogramme einen Betrag von 7.200 DM sowie unter Vorbehalt einen weiteren Betrag von 37.800 DM gezahlt. Die Klägerin macht mit ihrer Klage – neben
Auskunftsansprüchen, die die Beklagte anerkannt hat – Zahlungsansprüche für die Zeit bis Ende 1998 geltend, die sie auf der Grundlage ihres Tarifs für Mehrkanaldienste errechnet hat. Für die Zeit bis Ende 1996 beansprucht sie neben dem Wegfall des Vorbehalts hinsichtlich der gezahlten 37.800 DM eine weitere Zahlung in Höhe von 61.615,31 DM zuzüglich Zinsen. Für die Jahre 1997 und 1998 verlangt sie Zahlung der Beträge, die sich nach ihrem Tarif für Mehrkanaldienste aus einer noch zu erteilenden Auskunft ergeben werden, zu der die Beklagte gemäß ihrem Anerkenntnis vom Landgericht bereits verurteilt worden ist.
Das Landgericht hat die Klage mit den Zahlungsanträgen abgewiesen (LG München I K&R 2000, 39 = ZUM-RD 1999, 557). Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen (OLG München ZUM 2000, 591).
Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie ihre Zahlungsanträge weiterverfolgt. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat die Auffassung vertreten, die in dem von der Klägerin aufgestellten Tarif für Mehrkanaldienste vorgesehenen Vergütungssätze seien nicht angemessen. Zwar sei es nicht zu beanstanden, daß die Klägerin für die Verwendung von erschienenen Tonträgern in digitalen Kabeldiensten einen eigenen Tarif geschaffen habe. Die dort vorgesehene Vergütungshöhe von 30% aller Bruttoerlöse sei aber – unabhängig davon, ob es sich bei dem fraglichen Nutzungsvorgang um eine Sendung handele – unangemessen. Gehe man davon aus, daß den Urhebern ein entsprechender Anspruch zustehe, errechne sich eine Gesamtvergütung von 60%, die keinesfalls als angemessene Teilhabe der Urheber-
und Leistungsschutzberechtigten am wirtschaftlichen Erfolg der Verwertung ihrer Werke angesehen werden könne. Im übrigen handele es sich aber bei der in Rede stehenden Nutzung eindeutig um eine Sendung i.S. der §§ 20, 76 UrhG a.F. Mit einem Mediendienst, der einzelne Musikstücke auf Bestellung über das Internet zugänglich mache („Music on Demand“), sei der Mehrkanaldienst der Beklagten nicht vergleichbar.
Die Klägerin könne sich nicht darauf berufen, daß auch der Tarif für private Hörfunkprogramme für die hier interessierende Nutzung nicht angemessen sei. Denn selbst wenn dies zutreffe, lasse sich damit nicht die Angemessenheit des neuen Tarifs für Mehrkanaldienste begründen. Da somit ein angemessener Tarif nicht vorliege, sei von den vorhandenen Tarifen derjenige heranzuziehen, der am ehesten auch auf die fragliche Nutzung passe. Dies sei – wie schon die Schiedsstelle eingehend begründet habe – der Tarif für private, also werbefinanzierte Hörfunkprogramme.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings dagegen, daß das Berufungsgericht in der in Rede stehenden Nutzung eine Sendung i.S. der §§ 20, 76 Abs. 1 und 2 UrhG a.F. (jetzt: §§ 20, 78 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 Nr. 1 UrhG) gesehen hat. Dabei kann offenbleiben, ob die Klägerin hinsichtlich des geltend gemachten Vergütungsanspruchs in einer besseren Rechtsposition wäre, wenn – anders als bei Vorliegen einer Sendung – in ein Ausschließlichkeitsrecht der Wahrnehmungsberechtigten eingegriffen worden wäre; denn auch dann wäre auf eine angemessene Vergütung abzustellen, weil die Klägerin nach § 11 Abs. 1 UrhWG verpflichtet ist, aufgrund der von ihr wahrgenommenen Rechte jedermann auf Ver-
langen Nutzungsrechte zu angemessenen Bedingungen einzuräumen oder Einwilligungen zu erteilen. Unabhängig davon erfüllt der Musikmehrkanaldienst der Beklagten aber alle Merkmale einer Sendung im urheberrechtlichen Sinne. Hieran ändert auch der Umstand nichts, daß die Übermittlung einer musikalischen Darbietung im Rahmen eines Mehrkanaldienstes dem Empfänger weitergehende Verwendungsmöglichkeiten einräumt und damit die Primärverwertung stärker beeinträchtigen kann als die Übermittlung im Rahmen einer herkömmlichen Radiosendung. Für die Frage, in welches urheberrechtliche Verwertungsrecht durch die fragliche Nutzung eingegriffen wird, ist es entgegen der Revision auch ohne Belang , ob die Beklagte sich in ihren werblichen Aussagen von Hörfunkprogrammen absetzt und nahelegt, der Kunde könne über die empfangenen Musiktitel aufgrund der Möglichkeit der digitalen Kopie in ähnlicher Weise verfügen wie über gekaufte CDs.
2. Das angefochtene Urteil läßt jedoch nicht erkennen, ob das Berufungsgericht bei der Beurteilung der Angemessenheit des von der Klägerin aufgestellten Tarifs für Mehrkanaldienste den Besonderheiten dieser Nutzung hinreichend Rechnung getragen hat.

a) Allerdings kann die tatrichterliche Entscheidung darüber, ob ein von einer Verwertungsgesellschaft aufgestellter Tarif als angemessen oder unangemessen anzusehen ist, in der Revisionsinstanz nicht uneingeschränkt überprüft werden. Ob eine Vergütung angemessen ist, richtet sich nach dem Verhältnis von Leistung und Gegenleistung. Als Berechnungsgrundlage sind dabei nach § 13 Abs. 3 Satz 1 UrhWG die geldwerten Vorteile heranzuziehen, die durch die Verwertung der geschützten Leistung erzielt werden. Damit gilt auch für die Vergütungshöhe der urheberrechtliche Beteiligungsgrundsatz, nach dem der Urheber oder Leistungsschutzberechtigte an jeder wirtschaftlichen Nutzung seiner Werke oder Leistungen angemessen zu beteiligen ist (Schricker/Reinbothe, Urheberrecht,
2. Aufl., § 11 WahrnG Rdn. 5). Geht es um den Tarif für eine Sekundärvermarktung , gebietet es darüber hinaus der Beteiligungsgrundsatz, die Auswirkungen der Sekundärvermarktung auf die Primärvermarktung zu berücksichtigen. Maßstab ist weiterhin das Gleichbehandlungsgebot: Gleichgelagerte Fälle sind gleich zu behandeln (Schricker/Reinbothe aaO; Schulze in Dreier/Schulze, UrhG, § 11 UrhWG Rdn. 11). Auf der anderen Seite ist zu beachten, daß es sich bei einem Tarif um eine typisierende Vergütungsregelung handelt, die verallgemeinernd gewisse Vergütungsgruppen vorsehen und dabei nicht vermeiden kann, daß in einer Gruppe auch unterschiedliche Nutzungssachverhalte zusammentreffen.
Die tatrichterlichen Ausführungen zur Überprüfung der Angemessenheit eines Tarifs können danach vom Revisionsgericht – abgesehen von gerügten Verfahrensverstößen – insbesondere darauf überprüft werden, ob das Berufungsgericht die Maßstäbe verkannt hat, nach denen die angemessene Vergütung zu bestimmen ist. Dabei muß die Begründung der tatrichterlichen Entscheidung dem Revisionsgericht die Möglichkeit eröffnen, in eine solche Überprüfung einzutreten (vgl. BGH, Urt. v. 5.4.2001 – I ZR 132/98, GRUR 2001, 1139, 1142 = WRP 2001, 1345 – Gesamtvertrag privater Rundfunk, m.w.N.). Unabhängig davon kommt dem Bundesgerichtshof in Verfahren, in denen sich die Frage der Angemessenheit eines Tarifs stellt, auch die Aufgabe zu, für die Einheitlichkeit der Rechtsprechung Sorge zu tragen. Denn anders als bei Streitigkeiten über die Festsetzung eines Gesamtvertrags, über die in erster Instanz stets das für den Sitz der Schiedsstelle zuständige Oberlandesgericht entscheidet (§ 16 Abs. 4 UrhWG), kann die Frage der Angemessenheit eines Tarifs von verschiedenen Gerichten unterschiedlich beurteilt werden.

b) Das angefochtene Urteil läßt nicht erkennen, ob das Berufungsgericht bei der Überprüfung der Angemessenheit des Tarifs für Mehrkanaldienste die Gefahren hinreichend berücksichtigt hat, die ein solches Angebot für die Primärver-
wertung der Darbietungen, also für die Vermarktung der Tonträger, bedeuten kann.
aa) Nach § 13 Abs. 3 Satz 1 UrhWG sind als Berechnungsgrundlage für die Tarife in der Regel die geldwerten Vorteile heranzuziehen, die durch die fragliche Nutzung erzielt werden. Wie bereits dargelegt, dürfen jedoch bei der Aufstellung eines Tarifs, der – wie der Tarif im Streitfall – eine Zweitverwertung betrifft, die Auswirkungen nicht außer acht gelassen werden, die die zu vergütende Nutzung auf die Primärverwertung hat. Denn das legitime Interesse der Berechtigten – seien es Urheber oder Leistungsschutzberechtigte – ist neben der angemessenen Beteiligung an der wirtschaftlichen Nutzung ihrer Werke oder Leistungen vor allem darauf gerichtet, daß die „normale Verwertung“ (vgl. Art. 5 Abs. 5 Richtlinie 2001/29/EG, Art. 16 Abs. 2 WPPT) durch die gestattete Nutzung möglichst wenig beeinträchtigt wird. Ist mit der Zweitverwertung notgedrungen eine Beeinträchtigung der Primärverwertung verbunden, geht das berechtigte Interesse der Urheber und Leistungsschutzberechtigten dahin, diese Einbußen durch die im Tarif festzusetzende Vergütung soweit wie möglich zu kompensieren. Dies ist von den Verwertungsgesellschaften bei der Aufstellung der Tarife zu beachten.
Die Berücksichtigung dieses legitimen Interesses der Berechtigten kann dazu führen, daß im Einzelfall Vergütungssätze als angemessen anzusehen sind, die sich nicht mehr als geringer (einstelliger) Prozentsatz der aus der fraglichen Nutzung gezogenen Einnahmen bestimmen lassen. Das Berufungsgericht hat bislang zu dem Vorbringen der Klägerin, der in Rede stehende Musikmehrkanaldienst könne den herkömmlichen Absatz der Tonträger zu einem erheblichen Teil substituieren , keine Feststellungen getroffen. Wird diese Gefahr für die Primärvermarktung unterstellt, so handelt es sich bei dem Mehrkanaldienst der Beklagten um eine Nutzung, die einerseits keinen besonderen Aufwand erfordert und dem Empfänger daher für ein relativ geringes Entgelt zur Verfügung gestellt werden kann,
mit der jedoch andererseits ganz erhebliche Einbußen der Primärvermarktung verbunden sind. Diesen Einbußen stehen weniger die Vorteile gegenüber, die der Betreiber des Mehrkanaldienstes aus der Sendung zieht, sondern vor allem die Vorteile der Abonnenten, die sich durch eine relativ einfache und preiswerte Aufzeichnungsmöglichkeit die Ausgabe für den Kauf der entsprechenden Tonträger ersparen können. Wird die unter diesen Umständen angemessene Vergütung als ein Prozentsatz der verhältnismäßig niedrigen Abonnementgebühren ausgedrückt, kann dies – wie vorliegend der Satz von 30% – einen relativ hoch erscheinenden Vergütungssatz ergeben.
bb) Im Streitfall hat das Berufungsgericht darauf abgestellt, daß die Klägerin die erheblichen Beeinträchtigungen, die im Falle einer mitgesendeten Anzeige der jeweiligen Titel und der jeweiligen Interpreten zu erwarten seien, nicht dargetan habe. Ob dem Berufungsgericht dabei – wie die Revision rügt – ein Verfahrensfehler unterlaufen ist, kann offenbleiben. Denn das Berufungsgericht hat bereits den Aufzeichnungsmöglichkeiten, die unstreitig mit der fraglichen Nutzung verbunden sind, nicht hinreichend Rechnung getragen. Diese besonderen Möglichkeiten beruhen darauf, daß die Beklagte die Musik durchweg in digitaler Form sendet und daß sich ihr nicht durch Werbung und Wortbeiträge unterbrochenes Musikprogramm in viel höherem Maße als eine herkömmliche Radiosendung zur Aufzeichnung eignet.
3. Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Prüfung wiederum zu der Annahme gelangen, daß der Tarif der Klägerin für Musikkanaldienste mit einem Vergütungssatz von 30% der Bruttoerlöse unangemessen ist, so wird es nicht erneut auf den Tarif für private Hörfunkprogramme zurückgreifen dürfen, dessen Vergütungssätze – der Höchstsatz dieses Tarifs für Programme mit einem Musikanteil von mindestens 50% liegt bei 4,5% der Werbeerlöse – für die hier in Rede stehende Nutzung von vornherein unangemessen niedrig sind. Vielmehr wird das Be-
rufungsgericht in diesem Fall den bestehenden Tarif für Mehrkanaldienste in der Höhe des Vergütungssatzes auf ein seiner Auffassung nach angemessenes Maß reduzieren müssen.

a) Das Berufungsgericht ist – in Übereinstimmung mit dem Landgericht sowie mit der Schiedsstelle im vorausgegangenen Schiedsstellenverfahren – davon ausgegangen, daß der für unangemessen erachtete Tarif unbeachtet bleibt und statt dessen auf den Tarif der Klägerin zurückzugreifen ist, der nach seinen Merkmalen der in Rede stehenden Nutzung möglichst nahe kommt. Es hat sich dabei auf die Rechtsprechung des Senats berufen, die freilich den Fall betraf, daß das Tarifwerk der Verwertungsgesellschaft für die in Rede stehende Nutzung überhaupt keinen passenden Tarif enthält (BGH, Urt. v. 23.5.1975 – I ZR 51/74, GRUR 1976, 35, 36 – Bar-Filmmusik; Urt. v. 1.6.1983 – I ZR 98/81, GRUR 1983, 565, 567 – Tarifüberprüfung II).
Für diese Vorgehensweise scheint zu sprechen, daß die Verwertungsgesellschaft nach § 13 Abs. 1 Satz 1 UrhWG Tarife aufzustellen hat, die die angemessene Vergütung bestimmen. Hierdurch soll im Interesse der Allgemeinheit eine gleichmäßige Behandlung aller gleichgelagerten Fälle durch die Verwertungsgesellschaft sichergestellt, zugleich aber auch der Verwertungsgesellschaft in ihrem eigenen Interesse erspart werden, in jedem Einzelfall langwierige Verhandlungen über Art und Höhe der zu zahlenden Vergütung zu führen (Begründung des Regierungsentwurfs BT-Drucks. IV/271, S. 17). Den Gerichten kommt auf diese Weise grundsätzlich nur die Aufgabe zu, vorhandene Tarife auf ihre Angemessenheit zu überprüfen und gegebenenfalls auf den Streitfall anzuwenden. Die gestaltende Festsetzung des Tarifs – ähnlich wie sie das Gesetz unter Regelung einer besonderen Zuständigkeit für die Festsetzung von Gesamtverträgen vorsieht (§§ 12, 16 Abs. 4 UrhWG) – obliegt den Gerichten im Rahmen der Überprüfung der Angemessenheit eines Tarifs dagegen nicht.
Der Grundsatz, daß es allein Aufgabe der Verwertungsgesellschaft ist, einen Tarif aufzustellen, den das Gericht dann lediglich auf seine Angemessenheit überprüft , führt indessen nicht in jedem Fall dazu, daß ein in dem einen oder anderen Punkt als unangemessen erachteter Tarif für die Bestimmung der zu zahlenden Vergütung vollständig außer Betracht zu bleiben hat. Ist der aufgestellte Tarif nach Auffassung des überprüfenden Gerichts lediglich in einem Punkt unangemessen, besteht die Möglichkeit, diesen Parameter – hier die Vergütungshöhe – auf ein Maß zu reduzieren, das unzweifelhaft als angemessen anzusehen ist. Damit wird dem den Tarif überprüfenden Gericht keine gestaltende Festsetzung auferlegt, sondern seiner Entscheidung lediglich das in dem aufgestellten Tarif enthaltene Minus als in jedem Fall angemessen zugrunde gelegt. Eine solche Vorgehensweise hat den Vorteil, daß vor allem in Fällen, in denen der aufgestellte Tarif die angemessene Vergütung nur geringfügig übersteigt, nicht auf einen Tarif zurückgegriffen werden muß, der für die in Rede stehende Nutzung erst recht keine angemessenen Bedingungen vorsieht.

b) Im Streitfall hat das Berufungsgericht den Tarif der Klägerin für Mehrkanaldienste allein wegen der Höhe des Vergütungssatzes als unangemessen angesehen. Es hat statt dessen auf einen Tarif zurückgegriffen, der – auch wenn er unter den anderen Tarifen im Tarifwerk der Klägerin noch am ehesten zu passen scheint – den Besonderheiten eines Mehrkanaldienstes, wie ihn die Beklagte anbietet , nicht gerecht wird.
Der vom Berufungsgericht herangezogene Tarif für private Hörfunkprogramme betrifft eine Nutzung, die mit dem Musikmehrkanaldienst der Beklagten nur wenig gemein hat. Zum einen weist dieser Tarif als höchste Kategorie einen Musikanteil von mindestens 50% auf, während der Musikanteil im Programm der Beklagten bei 100% oder bei nahezu 100% liegt. Der Tarif für private Hörfunkprogramme betrifft demnach auch Programme, die bis zur Hälfte aus Wortbeiträgen
bestehen. Bei derartigen Programmen wird ein Großteil der Werbeeinnahmen zur Finanzierung der im Verhältnis zur Sendung von Musiktiteln ungleich aufwendigeren Wortbestandteile des Programms – wie etwa Nachrichtensendungen, Reportagen , Hörspiele – benötigt. Beim Musikkanal der Beklagten fließen dagegen sämtliche Erlöse in die – verhältnismäßig kostengünstige – Sendung von auf Tonträgern aufgenommenen Darbietungen aus dem Repertoire der Klägerin. Zum anderen gehen von dem Musikmehrkanaldienst der Beklagten ungleich größere Gefahren für die Primärvermarktung der gesendeten Darbietungen aus. Dies hat seinen Grund in der – im Hörfunk sonst noch wenig verbreiteten – digitalen Form der Übermittlung, die dem Hörer das Aufzeichnen der gesendeten Titel in CD-Qualität gestattet, sowie in der konzentrierten Form der Wiedergabe, die beispielsweise das Kopieren einer vollständig gesendeten CD ermöglicht. Auf die weiteren – streitig gebliebenen – Möglichkeiten einer Auswahl und Zusammenstellung einzelner Titel kommt es unter diesen Umständen noch nicht einmal an. Schließlich ist zu berücksichtigen, daß im Falle der Beklagten das vom Abonnenten gezahlte Entgelt zum Empfang nicht nur eines Musikkanals, sondern einer Vielzahl von Musikkanälen berechtigt, die – wenn auch nicht zeitgleich – zu derartigen Aufzeichnungen dienen können.

c) Unter diesen Umständen käme im Streitfall – auch wenn der von der Klägerin aufgestellte Tarif für Mehrkanaldienste einen unangemessen hohen Vergütungssatz enthält – eine Reduzierung des Vergütungssatzes auf ein jedenfalls angemessenes Maß in Betracht. Dagegen scheidet die Heranziehung des Tarifs für private Hörfunkprogramme aus.
III. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben. Dem Senat ist eine Entscheidung in der Sache verwehrt. Denn es ist in erster Linie Aufgabe des Tatrichters , den von der Klägerin aufgestellten Tarif unter Beachtung der maßgeblichen Grundsätze zur Berechnung der angemessenen Vergütung zu überprüfen und ge-
gebenenfalls anzupassen. Die Sache ist daher zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen ist.
Ullmann Bornkamm Büscher
Schaffert Bergmann

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)