Bundesgerichtshof Beschluss, 02. Okt. 2008 - I ZB 111/07

bei uns veröffentlicht am02.10.2008
vorgehend
Landgericht Nürnberg-Fürth, 3 O 10556/06, 21.08.2007
Oberlandesgericht Nürnberg, 3 W 2044/07, 18.10.2007

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I ZB 111/07
vom
2. Oktober 2008
in dem Rechtsbeschwerdeverfahren
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Beantragt der Berufungsbeklagte nach Einlegung und Begründung des
Rechtsmittels dessen Zurückweisung, so sind die dadurch entstehenden Anwaltsgebühren
auch dann notwendige Kosten der Rechtsverteidigung, wenn
der Berufungsbeklagte sich mit der Berufungsbegründung nicht inhaltlich auseinandersetzt.
BGH, Beschl. v. 2. Oktober 2008 - I ZB 111/07 - OLG Nürnberg
LG Nürnberg-Fürth
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. Oktober 2008 durch
den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant,
Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Koch

beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des Verfügungsklägers wird der Beschluss des Oberlandesgerichts Nürnberg - 3. Zivilsenat - vom 18. Oktober 2007 aufgehoben.
Auf die sofortige Beschwerde des Verfügungsklägers wird der Beschluss des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 21. August 2007 abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die von der Verfügungsbeklagten an den Verfügungskläger nach dem Beschluss des Oberlandesgerichts Nürnberg - 3. Zivilsenat - vom 16. Mai 2007 zu erstattenden außergerichtlichen Kosten des Berufungsverfahrens werden auf 1.053,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 12. Juni 2007 festgesetzt.
Die Verfügungsbeklagte hat die Kosten der Rechtsmittel zu tragen.
Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 323 € festgesetzt. http://www.juris.de/jportal/portal/t/16y9/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=4&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE067803301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/16y9/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=4&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE067803301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 3 -

Gründe:


1
I. Das Landgericht hat dem Antrag des Verfügungsklägers auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen die Verfügungsbeklagte durch Endurteil stattgegeben. Gegen diese Entscheidung hat die Verfügungsbeklagte Berufung eingelegt und diese begründet. Daraufhin hat der Verfügungskläger die Zurückweisung der Berufung beantragt. Nach einem Hinweis des Berufungsgerichts auf die beabsichtigte Zurückweisung des Rechtsmittels (§ 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO) hat die Verfügungsbeklagte ihre Berufung zurückgenommen. Das Berufungsgericht hat durch Beschluss ausgesprochen, dass die Verfügungsbeklagte die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen hat (§ 516 Abs. 3 ZPO).
2
Die nach dem Beschluss des Berufungsgerichts von der Verfügungsbeklagten an den Verfügungskläger zu erstattenden Kosten des Berufungsverfahrens hat das Landgericht nicht, wie vom Verfügungskläger beantragt, auf 1.053,60 €, sondern nur auf 730,60 € festgesetzt, weil es die Gebühren des Prozessbevollmächtigten des Verfügungsklägers im Berufungsverfahren nicht in Höhe einer 1,6 Verfahrensgebühr (Nr. 3200 RVG VV), sondern nur in Höhe einer 1,1 Verfahrensgebühr (Nr. 3201 RVG VV) für erstattungsfähig erachtet hat. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde des Verfügungsklägers hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen. Mit seiner vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde erstrebt der Verfügungskläger weiterhin die Festsetzung der Kosten in der von ihm geltend gemachten Höhe.
3
II. Die Rechtsbeschwerde ist nach § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthaft , da das Beschwerdegericht sie in seinem Beschluss zugelassen hat. An die Zulassung ist das Rechtsbeschwerdegericht nach § 574 Abs. 3 Satz 2 ZPO gebunden. Die Bindungswirkung des § 574 Abs. 3 Satz 2 ZPO tritt zwar nur hinsichtlich des Vorliegens eines Zulassungsgrundes nach § 574 Abs. 2 ZPO http://www.juris.de/jportal/portal/t/14tz/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=60&numberofresults=171&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE063702301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/14tz/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=60&numberofresults=171&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE312972003&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/14tz/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=60&numberofresults=171&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE312972003&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 4 - ein und eröffnet nicht ein gesetzlich nicht vorgesehenes Rechtsmittel. Darauf zielt die Zulassung der Rechtsbeschwerde aber - entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerdeerwiderung - auch nicht ab.
4
Im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist allerdings eine Rechtsbeschwerde nach § 574 Abs. 1 Satz 2 ZPO, § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht statthaft. Dies gilt auch für die Anfechtung von im Verfahren der einstweiligen Verfügung ergangenen Kostengrundentscheidungen (BGH, Beschl. v. 8.5.2003 - I ZB 40/02, GRUR 2003, 724 = WRP 2003, 895; Beschl. v. 16.9.2003 - VIII ZB 40/03, GRUR 2004, 81 = NJW 2003, 3565). Der Verfügungskläger wendet sich jedoch nicht gegen die - ihn nicht beschwerende - Kostengrundentscheidung des Berufungsgerichts nach § 516 Abs. 3 Satz 2 ZPO, die die Verpflichtung der Verfügungsbeklagten ausspricht, die durch das zurückgenommene Rechtsmittel entstandenen Kosten zu tragen. Er greift vielmehr den auf seine sofortige Beschwerde hin ergangenen Beschluss an, mit dem das Beschwerdegericht den auf § 104 Abs. 1 Satz 1 ZPO beruhenden Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts bestätigt hat, wonach er statt einer 1,6 Verfahrensgebühr nur eine 1,1 Verfahrensgebühr beanspruchen kann. Für das Kostenfestsetzungsverfahren gilt die für das Verfahren der einstweiligen Verfügung vorgesehene Begrenzung des Instanzenzugs nicht (vgl. BGH, Beschl. v. 6.12.2007 - I ZB 16/07, GRUR 2008, 639 Tz. 6 = WRP 2008, 947 - Kosten eines Abwehrschreibens, m.w.N.). Die Begrenzung des Instanzenzugs im Verfahren der einstweiligen Verfügung hinsichtlich der Anfechtung von Entscheidungen in der Hauptsache und - erst recht - über die Kosten hat ihren Grund im summarischen Charakter des Eilverfahrens (vgl. BGH GRUR 2003, 724). Das als selbständiges Verfahren mit einem eigenen Rechtsmittelzug ausgestaltete Kostenfestsetzungsverfahren teilt diesen summarischen Charakter des Eilverfahrens nicht.
5
III. Die auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde ist in der Sache begründet.
6
1. Das Beschwerdegericht hat gemeint, für den im Berufungsverfahren nach Eingang der Berufungsbegründung gestellten Zurückweisungsantrag, der keinerlei Begründung oder Sachvortrag enthalte, erscheine nicht eine 1,6 Verfahrensgebühr nach Nr. 3200 RVG VV, sondern lediglich eine 1,1 Verfahrensgebühr nach Nr. 3201 RVG VV angebracht, weil die Tätigkeit des Prozessbevollmächtigten in einem solchen Fall mangels inhaltlicher Auseinandersetzung mit der Berufungsbegründung nicht die Position des Mandanten im Prozess fördere oder auf die Entscheidung des Gerichts einwirke.
7
2. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Beantragt der Berufungsbeklagte nach Einlegung und Begründung des Rechtsmittels dessen Zurückweisung, sind die dadurch entstehenden Anwaltsgebühren auch dann notwendige Kosten der Rechtsverteidigung, wenn der Berufungsbeklagte sich mit der Berufungsbegründung nicht inhaltlich auseinandersetzt.
8
a) Durch den Antrag auf Zurückweisung der Berufung ist nach §§ 2, 13 RVG i.V. mit Nr. 3200 RVG VV eine nach dem Gegenstandswert von 20.000 € zu berechnende 1,6-fache Verfahrensgebühr in Höhe von 1.033,60 € entstanden.
9
Die 1,6-fache Verfahrensgebühr nach Nr. 3200 RVG VV entsteht nach Teil 3 Vorbem. 3 Abs. 2 RVG VV für das Betreiben des Geschäfts. Zum Betreiben des Geschäfts zählt das Einreichen von Schriftsätzen bei Gericht. Die Verfahrensgebühr ermäßigt sich zwar bei einer vorzeitigen Beendigung des Auftrags nach Nr. 3201 RVG VV auf eine 1,1-fache Gebühr. Als eine vorzeitige Beendigung des Auftrags ist auch die Beendigung durch Rücknahme der Beru- http://www.juris.de/jportal/portal/t/1lwb/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE312152003&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1lwb/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE312152003&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1lwb/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE312152003&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1lwb/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE313462003&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 6 - fung anzusehen. Hat der Rechtsanwalt aber bereits einen Schriftsatz eingereicht , der Sachanträge oder Sachvortrag enthält, kommt - wie sich aus Nr. 3201 Satz 1 Nr. 1 RVG VV ergibt - eine vorzeitige Beendigung des Auftrags und damit eine Ermäßigung der Gebühr nicht mehr in Betracht. Der Regelung der Nummer 3201 Satz 1 Nr. 1 RVG ist zudem zu entnehmen, dass allein die Stellung der Sachanträge die volle Verfahrensgebühr auslöst, auch wenn der Schriftsatz keinen Sachvortrag zur Begründung der Anträge enthält.
10
b) Der Antrag auf Zurückweisung der Berufung war zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung im Sinne des § 91 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 ZPO notwendig.
11
Bei einer nur zur Fristwahrung eingelegten Berufung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs allerdings ein die (volle) Verfahrensgebühr auslösender Antrag auf Zurückweisung des Rechtsmittels im erstattungsrechtlichen Sinne nicht notwendig, solange ein Berufungsantrag nicht gestellt und eine Berufungsbegründung nicht eingereicht worden ist. Ein solcher Zurückweisungsantrag kann sich inhaltlich nicht mit dem Antrag und der Begründung auseinandersetzen und das Verfahren nicht durch einen entsprechenden Gegenantrag fördern (vgl. BGH, Beschl. v. 17.12.2002 - X ZB 27/02, NJW 2003, 1324 f.; Beschl. v. 3.6.2003 - VIII ZB 19/03, NJW 2003, 2992, 2993; Beschl. v. 3.7.2007 - VI ZB 21/06, NJW 2007, 3723).
12
Ist dagegen - wie im Streitfall - ein Berufungsantrag gestellt und eine Berufungsbegründung eingereicht worden, ist ein Antrag auf Zurückweisung der Berufung auch dann im erstattungsrechtlichen Sinne notwendig, wenn das Berufungsgericht noch nicht über eine mögliche Zurückweisung der Berufung durch Beschluss entschieden hat (vgl. BGH, Beschl. v. 9.10.2003 - VII ZB 17/03, NJW 2004, 73). Dies gilt auch dann, wenn der Prozessbevoll- mächtigte des Rechtsmittelgegners - wie hier - nur einen Zurückweisungsantrag gestellt und sich nicht inhaltlich mit der Berufungsbegründung auseinandergesetzt hat (vgl. OLG Stuttgart JurBüro 2007, 36; OLG Hamburg OLG-Rep 2006, 814, 815; zweifelnd Müller-Rabe in Gerold/Schmidt, Rechtsanwaltsvergütungsgesetz , 18. Aufl., VV 3200 Rdn. 74). Entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts kann ein solcher Antrag die Position des Mandanten im Prozess fördern und auf die Entscheidung des Gerichts einwirken. Ein derartiger Gegenantrag stellt klar, dass der Rechtsmittelgegner die Zurückweisung des Rechtsmittels in vollem Umfang erstrebt. Das reicht aus. Die Ausgestaltung der anwaltlichen Gebühren als im Wesentlichen streitwertabhängige Pauschalen verbietet eine Prüfung, welcher Aufwand mit der Stellung und der Begründung des Gegenantrags für den Anwalt verbunden war. Es ist deshalb kostenrechtlich ohne Belang , ob sich die zur Rechtfertigung des Zurückweisungsantrags vorgebrachten Argumente in bloßen Wiederholungen erschöpften (BGH NJW 2004, 73). Dementsprechend ist es auch nicht von Bedeutung, ob der Zurückweisungsantrag überhaupt mit einer Begründung versehen war.
13
IV. Auf die Rechtsmittel des Verfügungsklägers ist danach der angefochtene Beschluss des Beschwerdegerichts aufzuheben und der Beschluss des Landgerichts dahin abzuändern, dass die von der Verfügungsbeklagten an den Verfügungskläger zu erstattenden Kosten des Berufungsverfahrens auf 1.053,60 € (1,6-fache Verfahrensgebühr nach Nr. 3200 RVG VV von 1.033,60 € zuzüglich Kostenpauschale nach Nr. 7002 RVG VV von 20 €) festgesetzt werden.
14
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Bornkamm Pokrant Schaffert
Bergmann Koch
Vorinstanzen:
LG Nürnberg-Fürth, Entscheidung vom 21.08.2007 - 3 O 10556/06 -
OLG Nürnberg, Entscheidung vom 18.10.2007 - 3 W 2044/07 -

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(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

*

(1) Der Basiszinssatz beträgt 3,62 Prozent. Er verändert sich zum 1. Januar und 1. Juli eines jeden Jahres um die Prozentpunkte, um welche die Bezugsgröße seit der letzten Veränderung des Basiszinssatzes gestiegen oder gefallen ist. Bezugsgröße ist der Zinssatz für die jüngste Hauptrefinanzierungsoperation der Europäischen Zentralbank vor dem ersten Kalendertag des betreffenden Halbjahrs.

(2) Die Deutsche Bundesbank gibt den geltenden Basiszinssatz unverzüglich nach den in Absatz 1 Satz 2 genannten Zeitpunkten im Bundesanzeiger bekannt.

(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.

(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass

1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat,
2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat,
3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und
4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
Das Berufungsgericht oder der Vorsitzende hat zuvor die Parteien auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür hinzuweisen und dem Berufungsführer binnen einer zu bestimmenden Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Der Beschluss nach Satz 1 ist zu begründen, soweit die Gründe für die Zurückweisung nicht bereits in dem Hinweis nach Satz 2 enthalten sind. Ein anfechtbarer Beschluss hat darüber hinaus eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen zu enthalten.

(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.

(1) Der Berufungskläger kann die Berufung bis zur Verkündung des Berufungsurteils zurücknehmen.

(2) Die Zurücknahme ist dem Gericht gegenüber zu erklären. Sie erfolgt, wenn sie nicht bei der mündlichen Verhandlung erklärt wird, durch Einreichung eines Schriftsatzes.

(3) Die Zurücknahme hat den Verlust des eingelegten Rechtsmittels und die Verpflichtung zur Folge, die durch das Rechtsmittel entstandenen Kosten zu tragen. Diese Wirkungen sind durch Beschluss auszusprechen.

(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn

1.
dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder
2.
das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.
§ 542 Abs. 2 gilt entsprechend.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 ist die Rechtsbeschwerde nur zulässig, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.

(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.

(4) Der Rechtsbeschwerdegegner kann sich bis zum Ablauf einer Notfrist von einem Monat nach der Zustellung der Begründungsschrift der Rechtsbeschwerde durch Einreichen der Rechtsbeschwerdeanschlussschrift beim Rechtsbeschwerdegericht anschließen, auch wenn er auf die Rechtsbeschwerde verzichtet hat, die Rechtsbeschwerdefrist verstrichen oder die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden ist. Die Anschlussbeschwerde ist in der Anschlussschrift zu begründen. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Rechtsbeschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.

(1) Die Revision findet gegen die in der Berufungsinstanz erlassenen Endurteile nach Maßgabe der folgenden Vorschriften statt.

(2) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung entschieden worden ist, findet die Revision nicht statt. Dasselbe gilt für Urteile über die vorzeitige Besitzeinweisung im Enteignungsverfahren oder im Umlegungsverfahren.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I ZB 40/02
vom
8. Mai 2003
in der Rechtsbeschwerdesache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Gegen eine im Verfahren auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung gemäß § 91a
ZPO ergangene Entscheidung über die Kosten ist eine Rechtsbeschwerde nicht
statthaft.
BGH, Beschl. v. 8. Mai 2003 - I ZB 40/02 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 8. Mai 2003 durch den
Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg,
Prof. Starck, Pokrant und Dr. Büscher

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 29. Oktober 2002 wird auf Kosten der Antragsgegnerin verworfen.
Der Beschwerdewert wird auf 6.000

Gründe:


I. Auf Antrag des Antragstellers hat das Landgericht der Antragsgegnerin durch Beschluß vom 4. Januar 2002 im Wege der einstweiligen Verfügung untersagt ,
im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken anzukündigen, daß auf alle Einkäufe 20 % Rabatt gegeben werden, wenn dies innerhalb eines Zeitraums erfolgt, bezüglich dessen zuvor angekündigt wurde, daß bei Zahlung mit Kredit- oder EC-Karte 20 % Rabatt gewährt würden,
und/oder einen so angekündigten Verkauf durchzuführen. Nach Widerspruch der Antragsgegnerin haben die Parteien in der mündlichen Verhandlung das Verfügungsverfahren übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt.
Das Landgericht hat daraufhin der Antragsgegnerin durch Beschluß die Kosten des Verfahrens auferlegt.
Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen.
Mit ihrer zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Antragsgegnerin ihr Begehren, die Verfahrenskosten dem Antragsteller aufzuerlegen, weiter. Der Antragsteller beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.
II. Die Rechtsbeschwerde ist nicht statthaft.
1. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde durch das Beschwerdegericht bindet den Bundesgerichtshof nicht. Die Bindungswirkung des § 574 Abs. 3 Satz 2 ZPO tritt nur hinsichtlich des Vorliegens eines Zulassungsgrundes nach § 574 Abs. 2 ZPO ein, eröffnet aber nicht ein gesetzlich nicht vorgesehenes Rechtsmittel (vgl. BGH, Beschl. v. 12.9.2002 - III ZB 43/02, NJW 2002, 3554; Beschl. v. 1.10.2002 - IX ZB 271/02, NJW 2003, 70; Beschl. v. 8.10.2002 - VI ZB 27/02, NJW 2003, 211, 212; Beschl. v. 27.2.2003 - I ZB 22/02, WRP 2003, 658, für BGHZ vorgesehen; Beschl. v. 13.3.2003 - IX ZB 134/02, NJW 2003, 1254, 1255, für BGHZ vorgesehen). So liegt der Fall hier.

2. Gegen die Annahme der Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde gegen die gemäß § 91a Abs. 2 ZPO ergangene Entscheidung des Beschwerdegerichts über die Kosten bestehen bereits im Hinblick auf § 99 Abs. 1 ZPO Bedenken (vgl. dagegen - jeweils ohne Begründung - Musielak/Wolst, ZPO, 3. Aufl., § 91a Rdn. 25; Thomas/Putzo, ZPO, 24. Aufl., § 91a Rdn. 52; vgl. aber auch Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 61. Aufl., § 91a Rdn. 156). Gemäß dieser Vorschrift, die auch im Verfahren auf Erlaß eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung gilt, ist die Anfechtung der Kostenentscheidung grundsätzlich unzulässig, wenn nicht gegen die Entscheidung in der Hauptsache ein Rechtsmittel eingelegt wird (zu besonders gelagerten Ausnahmefällen vgl. OLG Karlsruhe FamRZ 2002, 681, 682; MünchKomm.ZPO/Wenzel, ZPOReform , 2002, § 542 Rdn. 18; Thomas/Putzo aaO § 99 Rdn. 6).
Hinsichtlich der Anfechtung einer nach § 91a Abs. 1 ZPO ergangenen Kostenentscheidung wird diese Regelung nur insoweit durchbrochen, als gemäß § 91a Abs. 2 ZPO die sofortige Beschwerde stattfindet. Es ist zweifelhaft, ob das Gesetz dadurch uneingeschränkt auch die Rechtsbeschwerde eröffnen will (vgl. dazu auch BAG AP Nr. 9 zu § 92 ArbGG mit Anmerkung Tschischgale ). Die Vorschrift des § 99 Abs. 1 ZPO hat den Zweck zu verhindern, daß das Gericht bei der Überprüfung der Kostenentscheidung erneut die Hauptsache beurteilen muß, obwohl diese nicht angefochten worden ist (vgl. BGHZ 131, 185, 187; Musielak/Wolst aaO § 99 Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann aaO § 99 Rdn. 3). Dies spricht dafür, eine Rechtsbeschwerde gegen eine Entscheidung über die Kosten nach § 91a ZPO als unstatthaft anzusehen, soweit eine Anfechtung der Kostenentscheidung nach § 99 Abs. 1 ZPO ausgeschlossen ist.
Da im Verfahren gemäß § 91a ZPO nicht mehr über den Streitgegenstand entschieden wird (vgl. BGHZ 106, 359, 366; BGH, Urt. v. 21.1.1999 - I ZR 135/96, GRUR 1999, 522, 523 = WRP 1999, 544 - Datenbankabgleich), erscheint dieses zudem wenig geeignet, rechtsgrundsätzliche Fragen entscheidungsrelevant zu klären. Die Kostenentscheidung ergeht, wenn der Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist, nur nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands. Grundlage der Entscheidung ist demgemäß lediglich eine summarische Prüfung, bei der das Gericht - auch bei einer Entscheidung im Revisions- oder Rechtsbeschwerdeverfahren - grundsätzlich davon absehen kann, in einer rechtlich schwierigen Sache nur wegen der Verteilung der Kosten alle für den Ausgang bedeutsamen Rechtsfragen abzuhandeln (vgl. BGHZ 67, 343, 345 f.; BAG, Beschl. v. 11.11.1988, 7 AZR 767/87, zitiert nach juris; BAG, Beschl. v. 27.5.1997 - 9 AZR 325/96, EEK I/1219, 1220; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann aaO § 91a Rdn. 125, 134 m.w.N.; vgl. dazu auch BSGE 8, 179, 181 f.).
Die Frage, ob eine Rechtsbeschwerde im vorliegenden Verfahren schon aufgrund dieser Erwägungen unstatthaft ist, kann jedoch aus den nachstehend genannten Gründen letztlich offenbleiben.
3. Die Rechtsbeschwerde ist hier jedenfalls deshalb unstatthaft, weil die angefochtene Kostenentscheidung in einem Verfahren auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung ergangen ist. In diesem Verfahren ist der Instanzenzug für die Anfechtung von Entscheidungen in der Hauptsache durch § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO begrenzt, ohne daß es darauf ankommt, ob durch Urteil oder Beschluß entschieden worden ist (vgl. BGH WRP 2003, 658 f.). Diese Regelung hat ihren Grund im summarischen Charakter des Eilverfahrens. Der ihr zugrundeliegende Gedanke gilt erst recht, wenn es nur um die Anfechtung einer nach billigem Er-
messen zu treffenden Entscheidung über die Kosten nach § 91a Abs. 1 ZPO geht.
4. Dem Ausschluß der Rechtsbeschwerde steht nicht entgegen, daß im Kostenverzeichnis der Anlage 1 zum Gerichtskostengesetz ein Gebührentatbestand für Rechtsbeschwerden gegen Beschlüsse in den Fällen des § 91a Abs. 1 ZPO vorgesehen ist (Nr. 1952). Die Anführung eines Gebührentatbestands im Gerichtskostengesetz vermag die Statthaftigkeit einer Rechtsbeschwerde nicht zu begründen (vgl. BGH WRP 2003, 658, 659).
III. Die Rechtsbeschwerde war daher auf Kosten der Antragsgegnerin als unzulässig zu verwerfen (§ 97 Abs. 1 ZPO).
Ullmann v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant Büscher

(1) Der Berufungskläger kann die Berufung bis zur Verkündung des Berufungsurteils zurücknehmen.

(2) Die Zurücknahme ist dem Gericht gegenüber zu erklären. Sie erfolgt, wenn sie nicht bei der mündlichen Verhandlung erklärt wird, durch Einreichung eines Schriftsatzes.

(3) Die Zurücknahme hat den Verlust des eingelegten Rechtsmittels und die Verpflichtung zur Folge, die durch das Rechtsmittel entstandenen Kosten zu tragen. Diese Wirkungen sind durch Beschluss auszusprechen.

(1) Über den Festsetzungsantrag entscheidet das Gericht des ersten Rechtszuges. Auf Antrag ist auszusprechen, dass die festgesetzten Kosten vom Eingang des Festsetzungsantrags, im Falle des § 105 Abs. 3 von der Verkündung des Urteils ab mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu verzinsen sind. Die Entscheidung ist, sofern dem Antrag ganz oder teilweise entsprochen wird, dem Gegner des Antragstellers unter Beifügung einer Abschrift der Kostenrechnung von Amts wegen zuzustellen. Dem Antragsteller ist die Entscheidung nur dann von Amts wegen zuzustellen, wenn der Antrag ganz oder teilweise zurückgewiesen wird; im Übrigen ergeht die Mitteilung formlos.

(2) Zur Berücksichtigung eines Ansatzes genügt, dass er glaubhaft gemacht ist. Hinsichtlich der einem Rechtsanwalt erwachsenden Auslagen für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen genügt die Versicherung des Rechtsanwalts, dass diese Auslagen entstanden sind. Zur Berücksichtigung von Umsatzsteuerbeträgen genügt die Erklärung des Antragstellers, dass er die Beträge nicht als Vorsteuer abziehen kann.

(3) Gegen die Entscheidung findet sofortige Beschwerde statt. Das Beschwerdegericht kann das Verfahren aussetzen, bis die Entscheidung, auf die der Festsetzungsantrag gestützt wird, rechtskräftig ist.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I ZB 16/07
vom
6. Dezember 2007
in der Rechtsbeschwerdesache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Kosten eines Abwehrschreibens
Die dem Beklagten durch ein vorgerichtliches Abwehrschreiben entstandenen
Kosten stellen, soweit sie auf die Verfahrensgebühr nicht anrechenbar sind,
keine notwendigen Kosten der Rechtsverteidigung i.S. des § 91 Abs. 1 Satz 1
ZPO dar.
BGH, Beschl. v. 6. Dezember 2007 - I ZB 16/07 - OLG Stuttgart
LG Ulm
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. Dezember 2007 durch
den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant,
Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Koch

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 5. Februar 2007 wird auf Kosten des Verfügungsbeklagten zurückgewiesen.
Streitwert: 419,90 €.

Gründe:


1
I. Der Verfügungskläger, ein Wettbewerbsverband, mahnte den Verfügungsbeklagten , der eine Drogeriemarktkette betreibt und eine Kundenzeitschrift herausgibt, mit anwaltlichem Schreiben vom 4. Januar 2006 wegen Verstößen gegen das Verbot der redaktionellen Werbung ab. Der Verfügungsbeklagte trat der Abmahnung mit Anwaltsschreiben vom 18. Januar 2006 hinsichtlich eines Beitrags mit dem Titel "Mehr Kraft für die Augen" entgegen. Das Landgericht wies den vom Verfügungskläger deshalb gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung mit Urteil vom 21. Februar 2006 kostenpflichtig zurück.
2
Im Kostenfestsetzungsverfahren hat der Verfügungsbeklagte in einem Nachfestsetzungsantrag für das vorgerichtliche Abwehrschreiben eine auf die Verfahrensgebühr nicht anrechenbare 0,65-Geschäftsgebühr gemäß Nr. 2400 VV-RVG in Höhe von 419,90 € netto geltend gemacht.
3
Das Landgericht hat die Gebühr antragsgemäß festgesetzt.
4
Die sofortige Beschwerde des Verfügungsklägers hat zur Abweisung des Kostennachfestsetzungsantrags des Verfügungsbeklagten geführt (OLG Stuttgart , Beschl. v. 5.2.2007 - 8 W 20/07, juris).
5
Mit seiner zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Verfügungsbeklagte seinen Kostennachfestsetzungsantrag weiter. Der Verfügungskläger beantragt , das Rechtsmittel zurückzuweisen.
6
II. Die Rechtsbeschwerde ist aufgrund ihrer Zulassung gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO statthaft und auch ansonsten zulässig. Der Umstand, dass dem angefochtenen Beschluss ein Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zugrunde liegt, in dem die Rechtsbeschwerde wegen des durch § 574 Abs. 1 Satz 2, § 542 Abs. 2 Satz 2 ZPO begrenzten Instanzenzugs auch im Falle ihrer Zulassung ausgeschlossen ist (BGHZ 154, 102, 103), steht dem nicht entgegen. Diese Begrenzung gilt nicht für das Kostenfestsetzungsverfahren , das als selbständiges Verfahren mit einem eigenen Rechtsmittelzug ausgestaltet ist (vgl. BGH, Beschl. v. 6.4.2005 - V ZB 25/04, NJW 2005, 2233; Beschl. v. 19.4.2007 - I ZB 47/06, GRUR 2007, 999 Tz. 8 = WRP 2007, 1205 - Consulente in marchi).
7
III. In der Sache hat die Rechtsbeschwerde keinen Erfolg. Das Beschwerdegericht hat mit Recht angenommen, dass die dem Verfügungsbeklag- ten durch das vorgerichtliche Abwehrschreiben entstandenen Kosten, soweit sie auf die Verfahrensgebühr nicht anrechenbar sind, keine notwendigen Kosten der Rechtsverteidigung i.S. des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO darstellen und im Kostenfestsetzungsverfahren daher nicht erstattungsfähig sind.
8
Für die Beurteilung des Streitfalls ist es entscheidend, dass ein Abwehrschreiben , auch wenn es die Reaktion auf ein Abmahnschreiben darstellt, nicht anders als dieses auf die Vermeidung einer gerichtlichen Auseinandersetzung abzielt. Kosten, die zur Abwendung eines drohenden Rechtsstreits aufgewendet werden, stellen keine Kosten der Prozessvorbereitung dar, die dann, wenn sie in Bezug auf einen bestimmten Rechtsstreit vorgenommen worden sind, im Kostenfestsetzungsverfahren erstattungsfähig sind (OLG Schleswig JurBüro 1981, 582; Zöller/Herget, ZPO, 26. Aufl., § 91 Rdn. 13 "Vorbereitungskosten"; a.A. OLG Hamburg OLG-Rep 2006, 691, 692). Wie der beschließende Senat in der Entscheidung "Geltendmachung der Abmahnkosten" ausgeführt hat, gehören die Kosten einer Abmahnung im Hinblick auf deren Funktionen - Streitbeilegung ohne Inanspruchnahme der Gerichte und Ausschluss der für den Gegner ohne vorherige Abmahnung grundsätzlich bestehenden Möglichkeit , den gerichtlich geltend gemachten Anspruch mit der Kostenfolge des § 93 ZPO anzuerkennen - nicht zu den einen Rechtsstreit unmittelbar vorbereitenden Kosten (BGH, Beschl. v. 20.10.2005 - I ZB 21/05, GRUR 2006, 439 Tz. 12 = WRP 2006, 237). Nichts anderes gilt für die Kosten eines Abwehrschreibens; denn ein solches Schreiben soll einen drohenden Rechtsstreit nach seiner Bestimmung nicht fördern, sondern gerade verhindern.
9
In dieser Hinsicht unterscheidet sich ein Abwehrschreiben auch von einer Schutzschrift. Diese wird bei Gericht eingereicht, um zu verhindern, dass in einem Eilverfahren, dessen Anhängigkeit oder Anhängigwerden der Verfasser der Schutzschrift erwartet, eine Unterlassungsverfügung ergeht, ohne dass die- jenigen Gesichtspunkte Berücksichtigung finden, die aus der Sicht des Verfassers der Schutzschrift gegen ihren Erlass sprechen. Eine Schutzschrift ist damit auf ein bestimmtes, wenn auch meist nur drohendes gerichtliches Verfahren bezogen, das sie insofern fördern soll, als das Gericht bei seiner Entscheidung bereits die Gründe kennen soll, die nach Auffassung des Antragsgegners gegen den Erlass der einstweiligen Verfügung sprechen. Die für eine Schutzschrift aufgewendeten Kosten sind deshalb grundsätzlich dann erstattungsfähig, wenn ein Verfügungsantrag eingereicht und damit ein Prozessrechtsverhältnis begründet wird (vgl. BGH, Beschl. v. 13.2.2003 - I ZB 23/02, GRUR 2003, 456 = WRP 2003, 516 - Kosten einer Schutzschrift).
10
Der Umstand, dass im Streitfall am Ende des Abwehrschreibens angemerkt war, man gehe davon aus, dass der Abmahnende, sollte er wider Erwarten einen Rechtsstreit einleiten, das Abwehrschreiben von sich aus dem Verfügungsantrag an das Gericht beilegen werde, rechtfertigt es hier ebenfalls nicht, das Abwehrschreiben hinsichtlich der Kostenerstattung wie eine Schutzschrift zu behandeln. Dem Verfügungsbeklagten stand es frei, seinerseits auf die Abmahnung hin bei Gericht eine Schutzschrift einzureichen und auf diese Weise bereits im Voraus auf das drohende Verfahren einen fördernden Einfluss zu nehmen.
11
IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Bornkamm Pokrant Schaffert
Bergmann Koch
Vorinstanzen:
LG Ulm, Entscheidung vom 03.11.2006 - 11 O 7/06 KfH -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 05.02.2007 - 8 W 20/07 -

(1) Die Gebühren werden, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, nach dem Wert berechnet, den der Gegenstand der anwaltlichen Tätigkeit hat (Gegenstandswert).

(2) Die Höhe der Vergütung bestimmt sich nach dem Vergütungsverzeichnis der Anlage 1 zu diesem Gesetz. Gebühren werden auf den nächstliegenden Cent auf- oder abgerundet; 0,5 Cent werden aufgerundet.

(1) Wenn sich die Gebühren nach dem Gegenstandswert richten, beträgt bei einem Gegenstandswert bis 500 Euro die Gebühr 49 Euro. Die Gebühr erhöht sich bei einem

Gegen-
standswert
bis ... Euro
für jeden
angefangenen
Betrag von
weiteren ... Euro
um
... Euro
2 00050039
10 0001 00056
25 0003 00052
50 0005 00081
200 00015 00094
500 00030 000132
über
500 000

50 000

165


Eine Gebührentabelle für Gegenstandswerte bis 500 000 Euro ist diesem Gesetz als Anlage 2 beigefügt.

(2) Bei der Geschäftsgebühr für eine außergerichtliche Inkassodienstleistung, die eine unbestrittene Forderung betrifft (Absatz 2 der Anmerkung zu Nummer 2300 des Vergütungsverzeichnisses), beträgt bei einem Gegenstandswert bis 50 Euro die Gebühr abweichend von Absatz 1 Satz 1 30 Euro.

(3) Der Mindestbetrag einer Gebühr ist 15 Euro.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
X ZB 27/02
vom
17. Dezember 2002
in der Rechtsbeschwerdesache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
Beantragt der Prozeßbevollmächtigte des Revisionsbeklagten die Zurückweisung
der Revision, bevor die Revision begründet worden ist, so ist dem Revisionsbeklagten
nur die halbe Prozeßgebühr zu erstatten.
BGH, Beschl. v. 17. Dezember 2002 - X ZB 27/02 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden
Richter Dr. Melullis, den Richter Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und die
Richter Dr. Meier-Beck und Asendorf
am 17. Dezember 2002

beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Beklagten wird der Beschluß des 8. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 27. Juni 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsbeschwerde, an das Beschwerdegericht zurückverwiesen.

Gründe:


I. Das Beschwerdegericht hat mit Urteil vom 31. Oktober 2001 die Berufung der Beklagten gegen das klageabweisende Urteil des Landgerichts zurückgewiesen. Die Klägerin hat hiergegen Revision eingelegt, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt hat. Die Klägerin hat sodann die Revision zurück-
genommen; auf Antrag der Beklagten hat ihr der Senat die Kosten des Rechtsmittels auferlegt.
Der Rechtspfleger des Landgerichts hat unter Zurückweisung des weitergehenden Kostenfestsetzungsantrags für die in der Revision tätige Prozeßbevollmächtigte der Beklagten eine 10/10-Prozeßgebühr festgesetzt. Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde der Beklagten zurückgewiesen.
Hiergegen richtet sich die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde der Beklagten, mit der sie die Festsetzung einer 20/10-Gebühr, hilfsweise die zusätzliche Festsetzung einer vollen Gebühr aus dem Kostenwert erstrebt.
II. Die nach § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthafte und gemäß § 575 ZPO auch im übrigen zulässige Rechtsbeschwerde hat nur mit ihrem Hilfsbegehren Erfolg.
1. Das Beschwerdegericht ist davon ausgegangen, daß die Beklagte nach Einlegung der Revision durch die Klägerin ihrerseits anwaltliche Hilfe in Anspruch nehmen konnte und nach Rücknahme der Revision grundsätzlich Erstattung der hierdurch entstandenen Kosten beanspruchen kann. Das entspricht der Rechtsprechung des Senats (Beschl. v. 17. Dezember 2002 - X ZB 9/02, zur Veröffentlichung vorgesehen).
2. Das Beschwerdegericht hat jedoch nur eine 10/10-Prozeßgebühr als erstattungsfähig angesehen. Der Sachantrag der Beklagten, die Revision zurückzuweisen , habe mangels eines Revisionsantrags und einer Revisionsbegründung keinen tatsächlichen Gehalt gehabt und könne deshalb nicht als not-
wendig im Sinne des § 91 Abs. 1 ZPO angesehen werden. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde sind nicht begründet.
Von der grundsätzlichen Anerkennung der Notwendigkeit der Beauftragung eines Rechtsanwalts ist die Frage zu unterscheiden, welche Maßnahmen der einmal bestellte Rechtsanwalt zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung für erforderlich halten darf, insbesondere ob die erst bei Stellung eines Sachantrags endgültig in voller Höhe anfallende Prozeßgebühr auch dann in dieser Höhe erstattungsfähig ist, wenn der Antrag gestellt wird, bevor feststeht, daß das Rechtsmittel tatsächlich durchgeführt wird (so insbesondere OLG Düsseldorf , JurBüro 1989, 363; MDR 1995, 857; AnwBl. 1996, 589; zustimmend Gebauer, in: Gebauer/Schneider, BRAGO, § 32 Rdn. 58), oder ob in diesem Fall, wie ganz überwiegend angenommen wird, nur eine halbe Gebühr gemäß § 32 Abs. 1 BRAGO geltend gemacht werden kann (so KG, AnwBl. 1984, 620; OLG Hamburg, JurBüro 1995, 90; OLG Hamm, JurBüro 1991, 1084; OLG Karlsruhe, JurBüro 1997, 142; OLG Koblenz, MDR 1995, 968; OLG Köln, JurBüro 1992, 801; OLG München, JurBüro 1994, 93; OLG Naumburg, AnwBl. 1999, 56; OLG Nürnberg, MDR 2000, 415; OLG Schleswig, MDR 1999, 381; Belz in: MünchKomm ZPO, 2. Aufl., § 91 Rdn. 26; von Eicken, in: Gerold/ Schmidt, BRAGO, 15. Aufl., § 31 Rdn. 20; Göttlich/Mümmler/Rehberg/Xanke, BRAGO, 20. Aufl., S. 287 f.; Meyer, JurBüro 2001, 296, 297; Zöller/Herget, ZPO, 23. Aufl., § 91 Rdn. 13 "Berufung").
Die Rechtsbeschwerde meint mit den Befürwortern einer Erstattungsfähigkeit der vollen Prozeßgebühr, die Gegenmeinung benachteilige den Rechtsmittelgegner ohne hinreichende Begründung. Es sei dem Rechtsmittelführer zuzumuten, sich bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist darüber klar zu werden, ob er das Rechtsmittel durchführen wolle oder nicht. Gegebenenfalls
könne er eine Vereinbarung mit der Gegenseite dahin herbeiführen, daß sich der Gegner bis zur Entscheidung über die Durchführung des Rechtsmittels nicht legitimiere.
Dem kann der Senat nicht folgen. Beantragt der Prozeßbevollmächtigte des Revisionsbeklagten die Zurückweisung der Revision, bevor die Revision begründet worden ist, so ist dem Revisionsbeklagten nur die halbe Prozeßgebühr zu erstatten. Das im vorliegenden Zusammenhang vielfach herangezogene Prinzip der "Waffengleichheit" besagt nicht, daß es dem Rechtsmittelgegner stets möglich sein muß, Anwaltskosten in gleicher Höhe erstattet zu verlangen, wie sie dem Rechtsmittelführer entstanden sind. Die Erwägung, es sei nicht einzusehen, warum der Rechtsmittelbeklagte sich kostengünstig verhalten solle , wenn der Rechtsmittelkläger keine Stillhaltevereinbarung herbeiführe oder wenigstens anstrebe (Gebauer, aaO, § 32 Rdn. 58), vermag deshalb nicht die Begründung dafür zu ersetzen, warum die Stellung eines Sachantrags vor Begründung des Rechtsmittels zur zweckentsprechenden Verteidigung gegen dieses Rechtsmittel erforderlich sein soll. Eine solche Begründung ist indessen jedenfalls für den Regelfall nicht erkennbar und wird auch von der Rechtsbeschwerde nicht gegeben. Ihr Vorbringen, dem Rechtsmittelbeklagten sei es nicht zuzumuten abzuwarten, bis die Begründung des Rechtsmittels vorliege, ohne bereits zuvor Maßnahmen zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung zu ergreifen und die hierdurch entstehenden Kosten gegebenenfalls als notwendige Kosten geltend machen zu können, ist deshalb ebenso zutreffend wie zur Rechtfertigung der Erstattungsfähigkeit von Kosten ungeeignet, die sich aus gerade nicht zweckentsprechenden prozessualen Maßnahmen ergeben.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem von der Rechtsbeschwerde herangezogenen Beschluß des Bundesgerichtshofs vom 13.10.1969 (BGHZ
52, 385). Die Entscheidung befaßt sich lediglich bejahend mit der Frage, ob ein Antrag auf Abweisung der Klage oder eines Antrages einschließlich eines Rechtmittels als Sachantrag im Sinne des Gebührenrechts anzusehen ist, so daß dem zum Prozeßbevollmächtigten bestellten Rechtsanwalt des Beklagten oder Antragsgegners oder Rechtsmittelbeklagten, der einen Schriftsatz mit diesem Inhalt bei Gericht eingereicht hat, auch die volle Prozeßgebühr zusteht. Über die Erstattungsfähigkeit dieser Gebühr durch die Gegenpartei ist damit nichts ausgesagt.
Allerdings hat der Bundesgerichtshof in dem angeführten Beschluß auch darauf hingewiesen, daß das Rechtsanwaltsgebührenrecht allgemein von dem Gedanken beherrscht wird, daß die Gebühren nach generalisierend bestimmten und einfach feststellbaren Tatbeständen die Arbeit und Tätigkeit des Rechtsanwalts abgelten sollen, ohne daß dabei im Einzelfall auf den Umfang und das Maß seiner Arbeit abgestellt oder diese etwa nachgeprüft werden soll (BGHZ 52, 385, 390 f.). Das besagt jedoch zunächst nur, daß die Entstehung einer Gebühr nicht davon abhängt, ob die den gesetzlichen Gebührentatbestand ausfüllenden Maßnahmen erforderlich waren. Dagegen hängt die Erstattungsfähigkeit nach § 91 ZPO grundsätzlich von ihrer Notwendigkeit zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder -verteidigung ab. Zuzugeben ist der Rechtsbeschwerde lediglich, daß auch in diesem Zusammenhang Zurückhaltung bei der Nachprüfung geboten ist, denn die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind nach § 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO regelmäßig ohne weiteres zu erstatten. Der Rechtsanwalt hat grundsätzlich in eigener Verantwortung zu entscheiden, was er im einzelnen zur Wahrnehmung der Interessen seines Mandanten für zweckmäßig und notwendig hält. Das schließt jedoch nicht aus, daß die Rechtsprechung für prozessuale Standardsituationen den Grundsatz konkretisiert, daß der unterlegene Gegner
mit den Kosten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder -verteidigung nicht erforderlicher Maßnahmen nicht belastet werden darf. Sofern im Einzelfall nach anwaltlicher Einschätzung besondere Umstände ein von der Regel abweichendes Vorgehen rechtfertigen, bleibt es der obsiegenden Partei unbenommen , dies im Kostenfestsetzungsverfahren geltend zu machen.
3. Die Beklagte begehrt hilfsweise die Festsetzung einer vollen Gebühr aus dem Kostenwert. Da im Streitfall die Verpflichtung, die durch das Rechtsmittel entstandenen Kosten zu tragen, nach §§ 566, 515 Abs. 3 ZPO in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung nur auf Antrag auszusprechen war, kann die Erstattungsfähigkeit der durch diesen Antrag ausgelösten Gebühr nicht verneint werden. Zur Ermittlung des Kostenwertes und zur Festsetzung der von diesem zu berechnenden Gebühr ist die Sache daher an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen, dem auch die Entscheidung über die Kosten der Rechtsbeschwerde zu übertragen ist.
Melullis Keukenschrijver Mühlens
Meier-Beck Asendorf

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VII ZB 17/03
vom
9. Oktober 2003
in dem Kostenfestsetzungsverfahren
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Stellt der Berufungsbeklagte nach Begründung des Rechtsmittels und vor einer Entscheidung
des Gerichts über dessen mögliche Zurückweisung durch Beschluß einen
Sachantrag, sind die dadurch entstehenden Anwaltsgebühren notwendige Kosten
der Rechtsverteidigung.
BGH, Beschluß vom 9. Oktober 2003 - VII ZB 17/03 -OLG Oldenburg
LG Aurich
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. Oktober 2003 durch den
Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Kuffer,
Prof. Dr. Kniffka und Bauner

beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des Beklagten wird der Beschluß des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 8. Mai 2003 aufgehoben und unter Zurückweisung der sofortigen Beschwerde des Klägers der Kostenfestsetzungsbeschluß des Landgerichts Aurich vom 5. November 2002 wiederhergestellt.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerdeinstanz wird auf 929,85

Gründe:

I.

Die Parteien streiten darum, ob der Beklagte für das Berufungsverfahren trotz Rücknahme des Rechtsmittels die Erstattung der vollen anwaltlichen Prozeßgebühr verlangen kann. Der Kläger hatte gegen das Urteil des Landgerichts Berufung eingelegt und diese begründet. Kurz darauf stellte der Beklagte einen Berufungszurückweisungsantrag. Nachdem das Gericht den Kläger auf die fehlenden Er-
folgsaussichten seines Rechtsmittels aufmerksam gemacht und eine Zurückweisung durch Beschluß nach § 522 Abs. 2 ZPO angekündigt hatte, nahm dieser seine Berufung zurück. Das Landgericht hat auf Antrag des Beklagten die für dessen Rechtsanwälte angefallene volle Prozeßgebühr nach §§ 11, 31 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO festgesetzt. Das Beschwerdegericht hat auf Rechtsmittel des Klägers lediglich eine halbe Gebühr nach § 32 Abs. 2 BRAGO zuerkannt. Dagegen richtet sich die zugelassene Rechtsbeschwerde des Beklagten. Eine zuvor beim Beschwerdegericht eingelegte Gegenvorstellung ist erfolglos geblieben.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist begründet und führt zur Wiederherstellung des Kostenfestsetzungsbeschlusses des Landgerichts. 1. Das Beschwerdegericht meint, der Antrag auf Zurückweisung der Berufung sei zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung im Sinne von § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO unmittelbar nach Berufungsbegründung noch nicht erforderlich gewesen. Der Beklagte habe nach Rechtsmitteleinlegung einen Anwalt mit seiner Vertretung in zweiter Instanz beauftragen dürfen. Vor Stellung eines Sachantrages habe er aber das Ergebnis der vom Gericht von Amts wegen anzustellenden Prüfung nach § 522 Abs. 2 ZPO abwarten müssen, ob die Berufung ohne mündliche Verhandlung zurückzuweisen ist. Im übrigen habe sich die kurz nach dem Zurückweisungsantrag eingereichte Stellungnahme des Beklagten in einer zustimmenden Äußerung zu der beabsichtigten Vorgehensweise des Gerichts sowie einem Hinweis auf einen bereits in erster Instanz ausreichend dargelegten Gesichtspunkt erschöpft.
2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
a) Richtig ist allerdings, daß bei einer nur zur Fristwahrung eingelegten Berufung ein die volle Prozeßgebühr auslösender Antrag auf Zurückweisung des Rechtsmittels im erstattungsrechtlichen Sinne nicht notwendig ist, solange ein Berufungsantrag nicht gestellt und eine Begründung nicht eingereicht worden ist (BGH, Beschluß vom 17. Dezember 2002 – X ZB 27/02, NJW 2003, 1324; BGH, Beschluß vom 3. Juni 2003 – VIII ZB 19/03, BB 2003, 1754). Ein solcher Fall lag nicht vor; die Berufung war bereits begründet, als der Beklagte deren Zurückverweisung beantragte.
b) Bis zu einer Entscheidung des Berufungsgerichts über eine Zurückweisung der Berufung durch Beschluß nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO mußte der Beklagte mit der Stellung eines Sachantrags nicht abwarten. aa) Der Bundesgerichtshof hat dem Rechtsmittelbeklagten, der einen Sachantrag vor Begründung des Rechtsmittels stellen läßt, die Erstattung der vollen Prozeßgebühr versagt, weil er sich inhaltlich nicht mit dem Antrag und der Begründung auseinandersetzen und das Verfahren durch einen entsprechenden Gegenantrag fördern könne (BGH, Beschluß vom 3. Juni 2003 - VIII ZB 19/03, BB 2003, 1754). Diese Erwägung trägt nach Einreichung der Berufungsbegründung auch dann nicht mehr, wenn das Berufungsgericht noch nicht über eine mögliche Zurückweisung der Berufung durch Beschluß entschieden hat. Nach Begründung des Rechtsmittels hat der Berufungsbeklagte ein berechtigtes Interesse daran, mit anwaltlicher Hilfe in der Sache frühzeitig zu erwidern und eine vom Berufungsgericht beabsichtigte Zurückweisung der Berufung im Beschlußwege durch eigene zusätzliche Argumente zu fördern. An einer Entscheidung im Beschlußwege hat der Berufungsbeklagte nicht nur wegen der damit regelmäßig verbundenen Beschleunigung, sondern auch wegen
der durch § 522 Abs. 3 ZPO angeordneten Unanfechtbarkeit ein besonderes Interesse. Wäre die Auffassung des Beschwerdegerichts richtig, so müßte der Berufungsbeklagte bis zu einer Antragstellung und Erwiderung zunächst die Terminierung abwarten; ihm würde dadurch die Chance genommen, in seinem Sinne auf die Entscheidung des Gerichts nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO einzuwirken. bb) Ob die vom Beklagten gegen die Berufung vorgebrachten Gesichtspunkte neu waren oder sich die zur Rechtfertigung des Zurückweisungsantrags vorgebrachten Argumente in bloßen Wiederholungen erschöpften, ist kostenrechtlich ohne Belang. Die Ausgestaltung der anwaltlichen Gebühren als im wesentlichen streitwertabhängige Pauschalen verbietet eine Prüfung, welcher Aufwand mit der Stellung des Gegenantrages und der Begründung für den Anwalt verbunden war.
c) Der Beklagte kann die Erstattung der vollen Prozeßgebühr nach §§ 11, 31 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO auch dann verlangen, wenn seinem Bevollmächtigten der Hinweis des Berufungsgerichts auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung im Beschlußwege bei Antragstellung bereits bekannt gewesen sein sollte. Der Hinweis gab nur eine vorläufige Auffassung des Gerichts wieder, eine Zurückweisung der Berufung im Beschlußwege war bei seiner Erteilung nicht sicher. Der Beklagte mußte deshalb nicht zunächst abwarten, ob der Kläger seine Berufung zurücknehmen oder das Gericht sie entsprechend seiner Absicht zurückweisen würde.
d) Die Erstattungsfähigkeit der vollen Prozeßgebühr scheitert auch nicht daran, daß der Kläger den Prozeßbevollmächtigten des Beklagten bei Berufungseinlegung gebeten hatte, von Gegenanträgen abzusehen, bis das Berufungsgericht Erwiderungsfrist gesetzt oder Verhandlungstermin anberaumt hat.
aa) Daß der Beklagte sich zu einem diesem Wunsch entsprechenden Verhalten ausdrücklich verpflichtet hätte, macht der Kläger nicht geltend. Aus dessen Schweigen durfte der Kläger nicht schließen, daß dieser mit einer Antragstellung unter Zurückstellung seiner eigenen Interessen tatsächlich bis zu einer Terminierung oder Fristsetzung warten werde. bb) Ob, wie es der Kläger behauptet hat, sämtliche im Bezirk des Oberlandesgerichts O. tätigen Rechtsanwälte zugesagt haben, vor einem Beschluß nach § 522 ZPO oder Terminierung keinen Antrag auf Berufungszurückzuweisung zu stellen, kann dahingestellt bleiben. Sollte die damit behauptete anwaltliche Übung tatsächlich bestehen, so wäre diese für den Beklagten nicht bindend. Dieser ist durch eine unter Anwälten bestehende Übung nicht gehindert, seine eigenen Interessen durch eine Antragstellung nach Begründung der Berufung zu wahren. Dressler Thode Kuffer Kniffka Bauner

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.