Bundesgerichtshof Beschluss, 09. Nov. 2004 - 5 StR 380/04

bei uns veröffentlicht am09.11.2004
5 StR 380/04

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
vom 9. November 2004
in der Strafsache
gegen
wegen Vergewaltigung
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. November 2004

beschlossen:
1. Auf den Antrag des Angeklagten nach § 346 Abs. 2 StPO wird der Beschluß des Landgerichts Hamburg vom 6. Juli 2004, durch den es die Revision des Angeklagten gegen das Urteil vom 9. März 2004 verworfen hat, aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 6. September 2004 aufgehoben.
2. Auf die Revision des Angeklagten wird dieses Urteil nach § 349 Abs. 4 StPO mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
3. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und neun Monaten verurteilt. Die Revision des Beschwerdeführers hat mit einer Rüge nach § 338 Nr. 3 StPO Erfolg. Die erkennende Strafkammer hat mit ihrem nach § 26a StPO einstimmig gefaßten Beschluß vom 3. März 2004 den Befangenheitsantrag des Angeklagten vom 1. März 2004, gestellt durch die Verteidigerin , zu Unrecht zurückgewiesen.
1. Anlaß für dieses Gesuch war der Inhalt des ebenfalls einstimmig nach § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO gefaßten Beschlusses vom 1. März 2003, mit dem ein Befangenheitsgesuch des Angeklagten vom 26. Februar 2004 verworfen worden war. Ausgangspunkte jenes Gesuchs waren eine Intervention des Vorsitzenden während der Befragung der Nebenklägerin W durch die Verteidigung sowie Vorhalte des Vorsitzenden und des Beisitzers auf dem Gerichtsflur, mit denen die Verteidiger – als Folge ihrer Zeugenbefragung – für den angeschlagenen psychischen Zustand der weinenden Nebenklägerin verantwortlich gemacht wurden. In ihrem am übernächsten Verhandlungstag verkündeten Beschluß hat die Strafkammer die Art und Weise der Ausübung des Fragerechts durch die Verteidiger in ungewöhnlich drastischer Weise bewertet, ohne daß Fragen zuvor beanstandet worden wären.
Das Befangenheitsgesuch vom 1. März 2004 greift folgende Wertungen beispielhaft auf: Vorhalte der Verteidiger an die Nebenklägerin W zur Vergewisserung von deren bisheriger Aussage und Vorhalte zur Bestätigung ihrer modifizierten Aussage hätten „den guten Willen des Vorsitzenden zu einem bösen Spiel mißbraucht“. Die ebenfalls unbeanstandet gebliebene Frage, ob der Angeklagte die seinerzeitige Tatsituation dahingehend mißverstanden habe, daß er von einem Einverständnis der Zeugin in die geschlechtlichen Handlungen habe ausgehen können, bewertete die Strafkammer als „eine taktlose Torheit oder eine abgefeimte Perfidie“. Diese Frage sei ferner „quälend und überflüssig“ gewesen. Die Intervention des Vorsitzenden sei das mildeste Mittel gewesen auf die „üble, menschenverachtende Entgleisung“; die Frage habe „die Menschenwürde der Zeugin verletzt.“ Der beisitzende Richter habe das Verhalten der Verteidigerin als „widerwärtig“ empfunden.
Das Befangenheitsgesuch sieht ferner in zwei Wertungen der Strafkammer die Gefahr einer vorzeitigen Festlegung des Beweisergebnisses zum Nachteil des Angeklagten.
2. Die Strafkammer stützt ihre Wertung, das Ablehnungsgesuch vom 1. März 2003 sei wegen Fehlens einer Begründung unzulässig, auch auf eine Auslegung des letzten Satzes des Gesuchs, wonach das Vertrauen des Angeklagten in die Unvoreingenommenheit der abgelehnten Richter durch den Inhalt des Beschlusses zerstört sei. Dies bedeute, daß bis zur Kenntnisnahme des Angeklagten vom Inhalt des Beschlusses vom 1. März 2004 das Vertrauen in die Unvoreingenommenheit der abgelehnten Richter noch bestanden habe. Daraus folge, daß der vorherigen Richterablehnung (vom 26. Februar 2004) keine echten Bedenken des Angeklagten zugrundegelegen hätten.
3. Insbesondere mit dieser Begründung ist das Gesuch zu Unrecht zurückgewiesen worden.

a) Die Erwägungen des Landgerichts, mit denen es das auf die Bescheidung des vorangegangenen Ablehnungsantrags gestützte neue Ablehnungsgesuch als unzulässig erachtet hat, begegnen durchgreifenden Bedenken (vgl. BGHSt 48, 4, 8). Der letzte Satz des Befangenheitsgesuchs ist offensichtlich eine wertende Beschreibung der Wirkungen des Beschlusses vom 1. März 2004 auf den Angeklagten. Es liegt absolut fern, darin ein Zugeständnis des Angeklagten in dem Sinne zu erblicken, der Befangenheitsantrag vom 26. Februar 2004 sei mutwillig gestellt gewesen. Das Landgericht entzieht sich darüber hinaus auch jeder sachlichen Auseinandersetzung mit dem Inhalt des Gesuchs. Dies wäre nur dann statthaft gewesen, wenn der Begründung des Gesuchs von vornherein die Eignung zur Ablehnung gefehlt hätte (vgl. BGHR StPO § 26a Unzulässigkeit 9; BGHR StPO § 338 Nr. 3 Revisibilität 1). Dies ist hier nicht der Fall. Der Beschluß, mit dem das erste Ablehnungsgesuch als unzulässig verworfen wurde, enthält schwerwiegende Vorwürfe des Gerichts gegenüber der Verteidigung und Wertungen, die geeignet sein können, aus der Sicht des Angeklagten eine vorzeitige Festlegung des Beweisergebnisses durch die Strafkammer besorgen zu lassen.

b) Das Ablehnungsgesuch war auch sachlich begründet. Die Bewertungen der Strafkammer in deren Beschluß vom 1. März 2004 sind in ihrer Gesamtschau zur Überzeugung des Senats geeignet, die Besorgnis der Befangenheit zu erwecken. Zwar begründen erst im Verfahren entstandene Spannungen zwischen Richtern und Verteidigern in aller Regel nicht die Besorgnis der Befangenheit (vgl. BGHR StPO § 24 Abs. 2 Befangenheit 8; BGH NJW 1998, 2458, 2459 – in BGHSt 44, 26 ff. nicht abgedruckt). Hier bestehen aber mehrere Besonderheiten. Die exzessive, die Zeugin bedrängende, zum Teil auf Wiederholungen gerichtete und durch nicht ausreichende Aktenkenntnis motivierte Befragung der Zeugin W durch die Verteidiger am 25. und 26. Februar 2004 war an diesen Sitzungstagen zwar kritikwürdig. Gleichwohl hatte aber am 27. Februar ein weiterer – problemloser – Verhandlungstag stattgefunden, an dem der Vorsitzende bereits das Ende der Beweisaufnahme angekündigt hatte. Jedenfalls danach kann von spontanen Unmutsäußerungen nicht mehr ausgegangen werden. Vielmehr verlassen die im Beschluß vom 1. März 2004 – als Reaktion auf einen Befangenheitsantrag – ungewöhnlich drastisch formulierten Vorwürfe gegen die Verteidigung den Bereich der Sachlichkeit. Dies begründet auch aus der Sicht eines besonnenen Angeklagten die Besorgnis der Befangenheit. Der Verteidigung wird auf massive Weise die sach- und rechtswidrige Ausübung des Fragerechts vorgeworfen, obwohl das Gericht dafür eine Mitverantwortung trifft. Der Vorsitzende hätte in Ausübung der Verhandlungsleitung unzulässige, ungeeignete und nicht zur Sache gehörende Fragen zurückweisen müssen, um der Achtung der menschlichen Würde der Zeugin sowie dem Rechtsstaatsprinzip zu genügen (BGHSt 48, 372). Namentlich vor dem Hintergrund, daß solches weitgehend unterblieben war, ist die – zudem noch nach einer gewissen „Abkühlungsphase“ erfolgte – mit ungewöhnlich scharfer Negativwertung überzogen formulierte Kritik des Gerichts auch aus der Sicht eines besonnenen Angeklagten als unsachliche Beanstandung der Berufsausübung der Verteidiger zu verstehen, die besorgen läßt, das Gericht werde auch künftiges Verteidigerhandeln und Verteidigungsvorbringen nicht in der erforderlichen abwägenden Distanziertheit zur Kenntnis nehmen (vgl. BGHR StPO § 24 Abs. 2 Befangenheit 8).

c) Der Senat weist erneut darauf hin, daß eine Anwendung von § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO auf Befangenheitsanträge mit sachlichem Gehalt das Revisionsgericht wegen der – infolge fehlender dienstlicher Erklärungen – eingeschränkten Tatsachengrundlage dazu nötigen kann, den im Befangenheitsgesuch anwaltlich als richtig versicherten Vortrag der Revisionsentscheidung zugrunde zulegen (vgl. BGHR StPO § 338 Nr. 3 Revisibilität 1). Zudem kann in solchen Fällen die Gefahr bestehen, daß ein Angeklagter seinem gesetzlichen Richter entzogen wird (vgl. BVerfG – Kammer –, Beschl. vom 9. Juli 2004 – 2 BvR 836/04).
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Strafprozeßordnung - StPO | § 349 Entscheidung ohne Hauptverhandlung durch Beschluss


(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen. (2) Das Revisionsgeric

Strafprozeßordnung - StPO | § 346 Verspätete oder formwidrige Einlegung


(1) Ist die Revision verspätet eingelegt oder sind die Revisionsanträge nicht rechtzeitig oder nicht in der in § 345 Abs. 2 vorgeschriebenen Form angebracht worden, so hat das Gericht, dessen Urteil angefochten wird, das Rechtsmittel durch Beschluß a

Strafprozeßordnung - StPO | § 338 Absolute Revisionsgründe


Ein Urteil ist stets als auf einer Verletzung des Gesetzes beruhend anzusehen, 1. wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war; war nach § 222a die Mitteilung der Besetzung vorgeschrieben, so kann die Revision auf die vorschriftswid

Strafprozeßordnung - StPO | § 26a Verwerfung eines unzulässigen Ablehnungsantrags


(1) Das Gericht verwirft die Ablehnung eines Richters als unzulässig, wenn 1. die Ablehnung verspätet ist,2. ein Grund zur Ablehnung oder ein Mittel zur Glaubhaftmachung nicht oder nicht innerhalb der nach § 26 Absatz 1 Satz 2 bestimmten Frist angege

Strafprozeßordnung - StPO | § 24 Ablehnung eines Richters; Besorgnis der Befangenheit


(1) Ein Richter kann sowohl in den Fällen, in denen er von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen ist, als auch wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden. (2) Wegen Besorgnis der Befangenheit findet die Ablehnung statt,

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(1) Ist die Revision verspätet eingelegt oder sind die Revisionsanträge nicht rechtzeitig oder nicht in der in § 345 Abs. 2 vorgeschriebenen Form angebracht worden, so hat das Gericht, dessen Urteil angefochten wird, das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig zu verwerfen.

(2) Der Beschwerdeführer kann binnen einer Woche nach Zustellung des Beschlusses auf die Entscheidung des Revisionsgerichts antragen. In diesem Falle sind die Akten an das Revisionsgericht einzusenden; die Vollstreckung des Urteils wird jedoch hierdurch nicht gehemmt. Die Vorschrift des § 35a gilt entsprechend.

(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.

(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.

(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.

Ein Urteil ist stets als auf einer Verletzung des Gesetzes beruhend anzusehen,

1.
wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war; war nach § 222a die Mitteilung der Besetzung vorgeschrieben, so kann die Revision auf die vorschriftswidrige Besetzung nur gestützt werden, wenn
a)
das Gericht in einer Besetzung entschieden hat, deren Vorschriftswidrigkeit nach § 222b Absatz 2 Satz 2 oder Absatz 3 Satz 4 festgestellt worden ist, oder
b)
das Rechtsmittelgericht nicht nach § 222b Absatz 3 entschieden hat und
aa)
die Vorschriften über die Mitteilung verletzt worden sind,
bb)
der rechtzeitig und in der vorgeschriebenen Form geltend gemachte Einwand der vorschriftswidrigen Besetzung übergangen oder zurückgewiesen worden ist oder
cc)
die Besetzung nach § 222b Absatz 1 Satz 1 nicht mindestens eine Woche geprüft werden konnte, obwohl ein Antrag nach § 222a Absatz 2 gestellt wurde;
2.
wenn bei dem Urteil ein Richter oder Schöffe mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen war;
3.
wenn bei dem Urteil ein Richter oder Schöffe mitgewirkt hat, nachdem er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt war und das Ablehnungsgesuch entweder für begründet erklärt war oder mit Unrecht verworfen worden ist;
4.
wenn das Gericht seine Zuständigkeit mit Unrecht angenommen hat;
5.
wenn die Hauptverhandlung in Abwesenheit der Staatsanwaltschaft oder einer Person, deren Anwesenheit das Gesetz vorschreibt, stattgefunden hat;
6.
wenn das Urteil auf Grund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt sind;
7.
wenn das Urteil keine Entscheidungsgründe enthält oder diese nicht innerhalb des sich aus § 275 Abs. 1 Satz 2 und 4 ergebenden Zeitraums zu den Akten gebracht worden sind;
8.
wenn die Verteidigung in einem für die Entscheidung wesentlichen Punkt durch einen Beschluß des Gerichts unzulässig beschränkt worden ist.

(1) Das Gericht verwirft die Ablehnung eines Richters als unzulässig, wenn

1.
die Ablehnung verspätet ist,
2.
ein Grund zur Ablehnung oder ein Mittel zur Glaubhaftmachung nicht oder nicht innerhalb der nach § 26 Absatz 1 Satz 2 bestimmten Frist angegeben wird oder
3.
durch die Ablehnung offensichtlich das Verfahren nur verschleppt oder nur verfahrensfremde Zwecke verfolgt werden sollen.

(2) Das Gericht entscheidet über die Verwerfung nach Absatz 1, ohne daß der abgelehnte Richter ausscheidet. Im Falle des Absatzes 1 Nr. 3 bedarf es eines einstimmigen Beschlusses und der Angabe der Umstände, welche den Verwerfungsgrund ergeben. Wird ein beauftragter oder ein ersuchter Richter, ein Richter im vorbereitenden Verfahren oder ein Strafrichter abgelehnt, so entscheidet er selbst darüber, ob die Ablehnung als unzulässig zu verwerfen ist.

Ein Urteil ist stets als auf einer Verletzung des Gesetzes beruhend anzusehen,

1.
wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war; war nach § 222a die Mitteilung der Besetzung vorgeschrieben, so kann die Revision auf die vorschriftswidrige Besetzung nur gestützt werden, wenn
a)
das Gericht in einer Besetzung entschieden hat, deren Vorschriftswidrigkeit nach § 222b Absatz 2 Satz 2 oder Absatz 3 Satz 4 festgestellt worden ist, oder
b)
das Rechtsmittelgericht nicht nach § 222b Absatz 3 entschieden hat und
aa)
die Vorschriften über die Mitteilung verletzt worden sind,
bb)
der rechtzeitig und in der vorgeschriebenen Form geltend gemachte Einwand der vorschriftswidrigen Besetzung übergangen oder zurückgewiesen worden ist oder
cc)
die Besetzung nach § 222b Absatz 1 Satz 1 nicht mindestens eine Woche geprüft werden konnte, obwohl ein Antrag nach § 222a Absatz 2 gestellt wurde;
2.
wenn bei dem Urteil ein Richter oder Schöffe mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen war;
3.
wenn bei dem Urteil ein Richter oder Schöffe mitgewirkt hat, nachdem er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt war und das Ablehnungsgesuch entweder für begründet erklärt war oder mit Unrecht verworfen worden ist;
4.
wenn das Gericht seine Zuständigkeit mit Unrecht angenommen hat;
5.
wenn die Hauptverhandlung in Abwesenheit der Staatsanwaltschaft oder einer Person, deren Anwesenheit das Gesetz vorschreibt, stattgefunden hat;
6.
wenn das Urteil auf Grund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt sind;
7.
wenn das Urteil keine Entscheidungsgründe enthält oder diese nicht innerhalb des sich aus § 275 Abs. 1 Satz 2 und 4 ergebenden Zeitraums zu den Akten gebracht worden sind;
8.
wenn die Verteidigung in einem für die Entscheidung wesentlichen Punkt durch einen Beschluß des Gerichts unzulässig beschränkt worden ist.

(1) Ein Richter kann sowohl in den Fällen, in denen er von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen ist, als auch wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden.

(2) Wegen Besorgnis der Befangenheit findet die Ablehnung statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Mißtrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen.

(3) Das Ablehnungsrecht steht der Staatsanwaltschaft, dem Privatkläger und dem Beschuldigten zu. Den zur Ablehnung Berechtigten sind auf Verlangen die zur Mitwirkung bei der Entscheidung berufenen Gerichtspersonen namhaft zu machen.

(1) Das Gericht verwirft die Ablehnung eines Richters als unzulässig, wenn

1.
die Ablehnung verspätet ist,
2.
ein Grund zur Ablehnung oder ein Mittel zur Glaubhaftmachung nicht oder nicht innerhalb der nach § 26 Absatz 1 Satz 2 bestimmten Frist angegeben wird oder
3.
durch die Ablehnung offensichtlich das Verfahren nur verschleppt oder nur verfahrensfremde Zwecke verfolgt werden sollen.

(2) Das Gericht entscheidet über die Verwerfung nach Absatz 1, ohne daß der abgelehnte Richter ausscheidet. Im Falle des Absatzes 1 Nr. 3 bedarf es eines einstimmigen Beschlusses und der Angabe der Umstände, welche den Verwerfungsgrund ergeben. Wird ein beauftragter oder ein ersuchter Richter, ein Richter im vorbereitenden Verfahren oder ein Strafrichter abgelehnt, so entscheidet er selbst darüber, ob die Ablehnung als unzulässig zu verwerfen ist.

Ein Urteil ist stets als auf einer Verletzung des Gesetzes beruhend anzusehen,

1.
wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war; war nach § 222a die Mitteilung der Besetzung vorgeschrieben, so kann die Revision auf die vorschriftswidrige Besetzung nur gestützt werden, wenn
a)
das Gericht in einer Besetzung entschieden hat, deren Vorschriftswidrigkeit nach § 222b Absatz 2 Satz 2 oder Absatz 3 Satz 4 festgestellt worden ist, oder
b)
das Rechtsmittelgericht nicht nach § 222b Absatz 3 entschieden hat und
aa)
die Vorschriften über die Mitteilung verletzt worden sind,
bb)
der rechtzeitig und in der vorgeschriebenen Form geltend gemachte Einwand der vorschriftswidrigen Besetzung übergangen oder zurückgewiesen worden ist oder
cc)
die Besetzung nach § 222b Absatz 1 Satz 1 nicht mindestens eine Woche geprüft werden konnte, obwohl ein Antrag nach § 222a Absatz 2 gestellt wurde;
2.
wenn bei dem Urteil ein Richter oder Schöffe mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen war;
3.
wenn bei dem Urteil ein Richter oder Schöffe mitgewirkt hat, nachdem er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt war und das Ablehnungsgesuch entweder für begründet erklärt war oder mit Unrecht verworfen worden ist;
4.
wenn das Gericht seine Zuständigkeit mit Unrecht angenommen hat;
5.
wenn die Hauptverhandlung in Abwesenheit der Staatsanwaltschaft oder einer Person, deren Anwesenheit das Gesetz vorschreibt, stattgefunden hat;
6.
wenn das Urteil auf Grund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt sind;
7.
wenn das Urteil keine Entscheidungsgründe enthält oder diese nicht innerhalb des sich aus § 275 Abs. 1 Satz 2 und 4 ergebenden Zeitraums zu den Akten gebracht worden sind;
8.
wenn die Verteidigung in einem für die Entscheidung wesentlichen Punkt durch einen Beschluß des Gerichts unzulässig beschränkt worden ist.