Bundesgerichtshof Beschluss, 17. Aug. 2011 - 5 StR 263/11
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
2. Auf die Revision des Angeklagten A. wird das genannte Urteil gemäß § 349 Abs. 4 StPO im Strafausspruch aufgehoben. Die weitergehende Revision dieses Angeklagten wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e
- 1
- Das Landgericht hat die Angeklagten E. und A. wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung schuldig gesprochen und zu Freiheitsstrafen von vier Jahren und sechs Monaten bzw. zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Den Angeklagten Z. hat es wegen sexueller Nötigung verurteilt und unter Einbeziehung anderweitig verhängter Freiheitsstrafen eine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten festgesetzt.
I.
- 2
- Die Revisionen der Angeklagten E. und Z. greifen mit der Rüge einer Verletzung des § 338 Nr. 6 StPO durch. Hierzu hat der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 18. Juli 2011 hinsichtlich beider Rechtsmittel zutreffend ausgeführt:
- 3
- „1. Die Revision macht erfolgreich geltend, dass vor der erneuten Vernehmung der Nebenklägerin am 30. Juni 2010 für den erfolgten Ausschluss der Öffentlichkeit ein neuer Gerichtsbeschluss gemäß §§ 174 Abs. 1 Satz 2, 171b Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 GVG erforderlich gewesen wäre, ein solcher jedoch nicht ergangen und verkündet worden ist und auch durch die Bezugnahme des Vorsitzenden auf den vorausgegangenen Ausschließungsbeschluss der Strafkammer vom 11. Juni 2010 nicht ersetzt werden konnte.
- 4
- 2. Die vom Landgericht getroffenen Entscheidungen über den Ausschluss der Öffentlichkeit sind zwar nach § 171b Abs. 3 GVG insoweit unanfechtbar und deshalb der Revision entzogen (§ 336 Satz 2 StPO), als es sich um die in § 171b Abs. 1 Satz 1 GVG aufgeführten Voraussetzungen für den Ausschluss handelt. Doch kann in einem solchen Fall die Revision wie hier darauf gestützt werden, die Ausschließung der Öffentlichkeit sei nicht durch einen den Anforderungen des § 174 Abs. 1 GVG entsprechenden Beschluss gedeckt (vgl. BGH StV 1990, 10; Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 171b GVG Rdnr. 12).
- 5
- 3. Die Strafkammer hat mit Beschluss vom 11. Juni 2010 die Öffentlichkeit für die Dauer der Vernehmung der Nebenklägerin gemäß §§ 174 Abs. 1 Satz 2, 171b Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 GVG ausgeschlossen. Zwar gilt ein Beschluss, der die Ausschließung der Öffentlichkeit für die Dauer der Vernehmung eines Zeugen anordnet, grundsätzlich bis zur Beendigung des Verfahrens und deckt auch den Öffentlichkeitsausschluss, wenn eine Vernehmung unterbrochen und an einem anderen Verhandlungstag fortgesetzt wird (vgl. BGH NStZ 1992, 447). Doch wenn derselbe Zeuge in der laufenden Hauptverhandlung nochmals unter Ausschluss der Öffentlichkeit vernommen werden soll, ist grundsätzlich gemäß §§ 171b, 174 Abs. 1 Satz 2 GVG ein neuer Gerichtsbeschluss erforderlich und mithin eine Anordnung des Vorsitzenden, in der auf einen vorausgegangenen Ausschließungsbeschluss Bezug genommen wird, nicht ausreichend (vgl. BGH NStZ 1992, 447; 2008, 476; 2009, 286, 287; NStZ-RR 2009, 213, 214).
- 6
- 4. So lag es hier. Die Nebenklägerin wurde ausweislich des Sitzungsprotokolls am 18. Juni 2010 im Einvernehmen sämtlicher Verfahrensbeteiligter als Zeugin entlassen (PB S. 17). Damit ist ihre Vernehmung abgeschlossen gewesen und ihre nochmalige Vernehmung am 30. Juni 2010 in nichtöffentlicher Sitzung hat einen neuen Gerichtsbeschluss gemäß § 174 Abs. 1 Satz 2 GVG erfordert. Ein solcher ist ausweislich des Hauptverhandlungsprotokolls vor der Vernehmung der Zeugin am 30. Juni 2010 nicht ergangen und nicht verkündet worden. In der Sitzungsniederschrift ist insoweit jeweils vermerkt: ‚Die Öffentlichkeit wurde gemäß Beschluss der Kammer vom 11.06.2010, Anlage 3 zum Protokoll, für die Dauer der Vernehmung der Zeugin K. ausgeschlossen’ (PB Bl. 20, 21). Das Protokoll ist im Hinblick auf die sonstige Protokollierung von Beschlüssen in diesem Punkt auch weder lückenhaft noch widersprüchlich (vgl. dazu BGH NStZ-RR 2009, 213, 214). Im Übrigen ist die Staatsanwaltschaft in ihrer Revisionsgegenerklärung vom 25. Mai 2011 dem Vortrag des Beschwerdeführers nicht entgegengetreten, sondern hat ausgeführt, dass die Verfahrenstatsachen insoweit zutreffend wiedergegeben seien. Durch das Protokoll ist daher bewiesen (§ 274 Satz 1 StPO), dass vor der Vernehmung der Zeugin am 30. Juni 2010 der infolge ihrer zuvor angeordneten Entlassung zwingend vorgeschriebene Beschluss des Gerichts nach § 174 Abs. 1 Satz 2 GVG nicht ergangen , jedenfalls aber nicht verkündet worden ist.
- 7
- 5. Es liegt auch nicht die von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannte Ausnahme von der Notwendigkeit eines erneuten Gerichtsbeschlusses vor (vgl. BGH StV 2008, 126, 127; NStZ 1992, 447). Danach kann ein solcher entbehrlich sein, wenn dem Protokoll zu entnehmen ist, dass die Entlassung des Zeugen sofort zurückgenommen wurde und die für den Ausschließungsbeschluss maßgebliche Interessenlage fortbestand, sodass sich die zusätzliche Anhörung zusammen mit der vorausgegangenen als eine einheitliche Vernehmung darstellt (BGH NStZ 1992, 447). So lag der Fall hier aufgrund des zeitlichen Abstands und der weiteren Beweisaufnahme zwischen den Vernehmungen ersichtlich nicht (die zu § 171b StGB ergangenen Entscheidungen vgl. BGH StV 1990, 9 und 10 betrafen jeweils anders gelagerte Sachverhalte ).“
II.
- 8
- Die Revision des Angeklagten A. ist zum Schuldspruch unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
- 9
- 1. Das Landgericht hat sich aufgrund der als glaubhaft bewerteten Aussage der Nebenklägerin und des – später freilich widerrufenen und teilweise wieder bestätigten – Geständnisses dieses Angeklagten davon überzeugt , dass der Angeklagte am 18. Januar 2010 dem Mitangeklagten E. gestattet hatte, zur Ausübung des Geschlechtsverkehrs mit der 18 Jahre alten Nebenklägerin seine Wohnung zu nutzen und dass die drei Angeklagten in unterschiedlicher Beteiligung die junge Frau sexuell nötigten. Das Landgericht hat die Tathandlungen des Angeklagten A. , Kneten der nackten Brüste, Festhalten der Nebenklägerin auf dem Bett im Zusammenhang mit der Ausübung gewaltsam vollzogenen Geschlechtsverkehrs durch den Mitangeklagten E. und eigener vaginaler Verkehr mit der Nebenklägerin bis zum für ihn unüberwindbaren Widerstand der jungen Frau in vollem Einklang mit dem Geständnis festgestellt. Die Annahme mittäterschaftlicher Körperverletzung beruht auf einer nachvollziehbaren Bewertung fehlerfrei festgestellter, im Wesentlichen auf dem Geständnis aufbauender Umstände (UA S. 21, 37 bis 39). In Übereinstimmung mit der Auffassung des Generalbundesanwalts ist deshalb auszuschließen, dass sich Fehler des Landgerichts bei der Würdigung der Glaubhaftigkeit der Aussage der Nebenklägerin auf die Entscheidung über den Schuldspruch hinsichtlich dieses Angeklagten ausgewirkt haben können.
- 10
- 2. Die dem Regelbeispiel des § 177 Abs. 2 StGB entnommene Strafe hält der – freilich eingeschränkten (vgl. BGH, Urteil vom 17. September 1980 – 2StR 355/80, BGHSt 29, 319, 320; BGH, Beschluss vom 10. April 1987 – GSSt 1/86, BGHSt 34, 345, 349) sachlichrechtlichen Prüfung nicht stand.
- 11
- a) Das Landgericht hat festgestellt, dass der Angeklagte A. schon im Haftprüfungstermin am 29. April 2010 – mithin vor der am 7. Mai 2010 erfolgten Eröffnung des Hauptverfahrens – teilgeständige, sich in wesentlichen Punkten mit der Aussage der Nebenklägerin deckende Angaben über das Tatgeschehen gemacht hat (UA S. 37). Vor dem Hintergrund erheblicher Qualitätsmängel in der Aussage der Nebenklägerin (mangelnde Aussagekonstanz, nicht auszuschließende taktische Lügen), wäre es notwendig gewesen, diese frühen Angaben des Angeklagten dahingehend zu würdigen, ob sie hinsichtlich des Verbrechens gemäß § 177 Abs. 2 Nr. 2 StGB einen Aufklärungserfolg im Sinne des § 46b Abs. 1 Nr. 1 StGB bewirkt haben (vgl. Fischer, StGB, 58. Aufl., § 46b Rn. 14).
- 12
- b) Die Würdigung des in der Hauptverhandlung abgelegten Geständnisses weist Wertungsfehler zu Lasten des Angeklagten auf.
- 13
- Schon die Bewertung als bloßes Teilgeständnis begegnet Bedenken, zumal sich der Angeklagte hinsichtlich des „Anpackens“ der Nebenklägerin über deren Aussage in der Hauptverhandlung hinaus selbst belastet hat (UA S. 21, 27, 30). Das Landgericht hat nicht ersichtlich erwogen, dass das Geständnis nach den UA S. 39 getroffenen Feststellungen wegen des Drucks der Mittäter gesteigerter Schuldeinsicht entsprungen und hinsichtlich der Mitangeklagten eine – auch jenseits des § 46b Abs. 1 StGB – gemäß § 46 StGB zu erwägende Aufklärungshilfe bewirkt haben könnte (vgl. Lackner/Kühl, StGB, 27. Aufl., § 46b Rn. 6).
- 14
- c) Die Strafe muss deshalb hinsichtlich des Angeklagten A. neu bemessen werden. Dies hat auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen zu geschehen, die freilich um solche ergänzt werden können, die den bisher getroffenen Feststellungen nicht widersprechen.
III.
- 15
- Zu der neu vorzunehmenden umfassenden Beweiswürdigung hinsichtlich der Angeklagten E. und Z. bemerkt der Senat:
- 16
- Sollte das Geständnis des Angeklagten A. – nach neuerlicher kritischer Prüfung – mit als Grundlage der Beweisführung herangezogen werden können, lägen hinsichtlich der Aussage der Nebenklägerin die Voraussetzungen der Konstellation Aussage-gegen-Aussage nicht vor. Gleichwohl sind die Qualitätsmängel der Zeugenaussage der Nebenklägerin nicht lediglich – wie im angefochtenen Urteil – isoliert, sondern in einer Gesamtschau zu bewerten (vgl. Brause, NStZ 2007, 505, 512), in die freilich auch die die Aussage stützenden Umstände einzubeziehen sein werden.
- 17
- Soweit erneut bewiesen werden sollte, dass die Nebenklägerin vor den sie bedrängenden Handlungen der Angeklagten einem Anrufer mitteilte, „sie müssten jetzt loslegen, sie wollten jetzt ficken“ (UAS. 13), wird angesichts des hierdurch eindeutig erklärten Einverständnisses mit nachfolgenden sexuellen Handlungen zu erwägen sein, dass bei der späteren ersten ablehnenden Äußerung der Nebenklägerin dem Angeklagten E. nicht – wiebisher angenommen – „spätestens“ klar geworden sein musste, dass es zu keinem freiwilligen Geschlechtsverkehr kommen werde. Der Zeitpunkt der Vorsatzbildung wird angesichts des zuvor ausdrücklich geäußerten Willens der Nebenklägerin zur Vornahme des Geschlechtsverkehrs näherer Prüfung und Bewertung bedürfen.
- 18
- Die vom Tatgericht vorgenommenen Sachverhaltsannahmen zugunsten der Angeklagten ohne kritische Prüfung erschweren ersichtlich seine Beweisführung. Der Senat weist darauf hin, dass eine Wahrunterstellung nur veranlasst ist, soweit keine begründete Aussicht besteht, dass behauptete, die Angeklagten begünstigende Fallgestaltungen durch eine Beweisaufnahme ausgeschlossen werden können (vgl. BGH, Beschluss vom 27. April 2004 – 3 StR 112/04, NStZ 2004, 614, 615).
ra.de-Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Beschluss, 17. Aug. 2011 - 5 StR 263/11
Urteilsbesprechung schreiben0 Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Beschluss, 17. Aug. 2011 - 5 StR 263/11
Referenzen - Gesetze
Referenzen - Urteile
Urteil einreichenBundesgerichtshof Beschluss, 17. Aug. 2011 - 5 StR 263/11 zitiert oder wird zitiert von 3 Urteil(en).
(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
Ein Urteil ist stets als auf einer Verletzung des Gesetzes beruhend anzusehen,
- 1.
wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war; war nach § 222a die Mitteilung der Besetzung vorgeschrieben, so kann die Revision auf die vorschriftswidrige Besetzung nur gestützt werden, wenn - a)
das Gericht in einer Besetzung entschieden hat, deren Vorschriftswidrigkeit nach § 222b Absatz 2 Satz 2 oder Absatz 3 Satz 4 festgestellt worden ist, oder - b)
das Rechtsmittelgericht nicht nach § 222b Absatz 3 entschieden hat und - aa)
die Vorschriften über die Mitteilung verletzt worden sind, - bb)
der rechtzeitig und in der vorgeschriebenen Form geltend gemachte Einwand der vorschriftswidrigen Besetzung übergangen oder zurückgewiesen worden ist oder - cc)
die Besetzung nach § 222b Absatz 1 Satz 1 nicht mindestens eine Woche geprüft werden konnte, obwohl ein Antrag nach § 222a Absatz 2 gestellt wurde;
- 2.
wenn bei dem Urteil ein Richter oder Schöffe mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen war; - 3.
wenn bei dem Urteil ein Richter oder Schöffe mitgewirkt hat, nachdem er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt war und das Ablehnungsgesuch entweder für begründet erklärt war oder mit Unrecht verworfen worden ist; - 4.
wenn das Gericht seine Zuständigkeit mit Unrecht angenommen hat; - 5.
wenn die Hauptverhandlung in Abwesenheit der Staatsanwaltschaft oder einer Person, deren Anwesenheit das Gesetz vorschreibt, stattgefunden hat; - 6.
wenn das Urteil auf Grund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt sind; - 7.
wenn das Urteil keine Entscheidungsgründe enthält oder diese nicht innerhalb des sich aus § 275 Abs. 1 Satz 2 und 4 ergebenden Zeitraums zu den Akten gebracht worden sind; - 8.
wenn die Verteidigung in einem für die Entscheidung wesentlichen Punkt durch einen Beschluß des Gerichts unzulässig beschränkt worden ist.
(1) Über die Ausschließung der Öffentlichkeit ist in nicht öffentlicher Sitzung zu verhandeln, wenn ein Beteiligter es beantragt oder das Gericht es für angemessen erachtet. Der Beschluß, der die Öffentlichkeit ausschließt, muß öffentlich verkündet werden; er kann in nicht öffentlicher Sitzung verkündet werden, wenn zu befürchten ist, daß seine öffentliche Verkündung eine erhebliche Störung der Ordnung in der Sitzung zur Folge haben würde. Bei der Verkündung ist in den Fällen der §§ 171b, 172 und 173 anzugeben, aus welchem Grund die Öffentlichkeit ausgeschlossen worden ist.
(2) Soweit die Öffentlichkeit wegen Gefährdung der Staatssicherheit ausgeschlossen wird, dürfen Presse, Rundfunk und Fernsehen keine Berichte über die Verhandlung und den Inhalt eines die Sache betreffenden amtlichen Schriftstücks veröffentlichen.
(3) Ist die Öffentlichkeit wegen Gefährdung der Staatssicherheit oder aus den in §§ 171b und 172 Nr. 2 und 3 bezeichneten Gründen ausgeschlossen, so kann das Gericht den anwesenden Personen die Geheimhaltung von Tatsachen, die durch die Verhandlung oder durch ein die Sache betreffendes amtliches Schriftstück zu ihrer Kenntnis gelangen, zur Pflicht machen. Der Beschluß ist in das Sitzungsprotokoll aufzunehmen. Er ist anfechtbar. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung.
(1) Die Öffentlichkeit kann ausgeschlossen werden, soweit Umstände aus dem persönlichen Lebensbereich eines Prozessbeteiligten, eines Zeugen oder eines durch eine rechtswidrige Tat (§ 11 Absatz 1 Nummer 5 des Strafgesetzbuchs) Verletzten zur Sprache kommen, deren öffentliche Erörterung schutzwürdige Interessen verletzen würde. Das gilt nicht, soweit das Interesse an der öffentlichen Erörterung dieser Umstände überwiegt. Die besonderen Belastungen, die für Kinder und Jugendliche mit einer öffentlichen Hauptverhandlung verbunden sein können, sind dabei zu berücksichtigen. Entsprechendes gilt bei volljährigen Personen, die als Kinder oder Jugendliche durch die Straftat verletzt worden sind.
(2) Die Öffentlichkeit soll ausgeschlossen werden, soweit in Verfahren wegen Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung (§§ 174 bis 184k des Strafgesetzbuchs) oder gegen das Leben (§§ 211 bis 222 des Strafgesetzbuchs), wegen Misshandlung von Schutzbefohlenen (§ 225 des Strafgesetzbuchs) oder wegen Straftaten gegen die persönliche Freiheit nach den §§ 232 bis 233a des Strafgesetzbuchs ein Zeuge unter 18 Jahren vernommen wird. Absatz 1 Satz 4 gilt entsprechend.
(3) Die Öffentlichkeit ist auszuschließen, wenn die Voraussetzungen der Absätze 1 oder 2 vorliegen und der Ausschluss von der Person, deren Lebensbereich betroffen ist, beantragt wird. Für die Schlussanträge in Verfahren wegen der in Absatz 2 genannten Straftaten ist die Öffentlichkeit auszuschließen, ohne dass es eines hierauf gerichteten Antrags bedarf, wenn die Verhandlung unter den Voraussetzungen der Absätze 1 oder 2 oder des § 172 Nummer 4 ganz oder zum Teil unter Ausschluss der Öffentlichkeit stattgefunden hat.
(4) Abweichend von den Absätzen 1 und 2 darf die Öffentlichkeit nicht ausgeschlossen werden, soweit die Personen, deren Lebensbereiche betroffen sind, dem Ausschluss der Öffentlichkeit widersprechen.
(5) Die Entscheidungen nach den Absätzen 1 bis 4 sind unanfechtbar.
Der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegen auch die Entscheidungen, die dem Urteil vorausgegangen sind, sofern es auf ihnen beruht. Dies gilt nicht für Entscheidungen, die ausdrücklich für unanfechtbar erklärt oder mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar sind.
(1) Die Öffentlichkeit kann ausgeschlossen werden, soweit Umstände aus dem persönlichen Lebensbereich eines Prozessbeteiligten, eines Zeugen oder eines durch eine rechtswidrige Tat (§ 11 Absatz 1 Nummer 5 des Strafgesetzbuchs) Verletzten zur Sprache kommen, deren öffentliche Erörterung schutzwürdige Interessen verletzen würde. Das gilt nicht, soweit das Interesse an der öffentlichen Erörterung dieser Umstände überwiegt. Die besonderen Belastungen, die für Kinder und Jugendliche mit einer öffentlichen Hauptverhandlung verbunden sein können, sind dabei zu berücksichtigen. Entsprechendes gilt bei volljährigen Personen, die als Kinder oder Jugendliche durch die Straftat verletzt worden sind.
(2) Die Öffentlichkeit soll ausgeschlossen werden, soweit in Verfahren wegen Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung (§§ 174 bis 184k des Strafgesetzbuchs) oder gegen das Leben (§§ 211 bis 222 des Strafgesetzbuchs), wegen Misshandlung von Schutzbefohlenen (§ 225 des Strafgesetzbuchs) oder wegen Straftaten gegen die persönliche Freiheit nach den §§ 232 bis 233a des Strafgesetzbuchs ein Zeuge unter 18 Jahren vernommen wird. Absatz 1 Satz 4 gilt entsprechend.
(3) Die Öffentlichkeit ist auszuschließen, wenn die Voraussetzungen der Absätze 1 oder 2 vorliegen und der Ausschluss von der Person, deren Lebensbereich betroffen ist, beantragt wird. Für die Schlussanträge in Verfahren wegen der in Absatz 2 genannten Straftaten ist die Öffentlichkeit auszuschließen, ohne dass es eines hierauf gerichteten Antrags bedarf, wenn die Verhandlung unter den Voraussetzungen der Absätze 1 oder 2 oder des § 172 Nummer 4 ganz oder zum Teil unter Ausschluss der Öffentlichkeit stattgefunden hat.
(4) Abweichend von den Absätzen 1 und 2 darf die Öffentlichkeit nicht ausgeschlossen werden, soweit die Personen, deren Lebensbereiche betroffen sind, dem Ausschluss der Öffentlichkeit widersprechen.
(5) Die Entscheidungen nach den Absätzen 1 bis 4 sind unanfechtbar.
(1) Über die Ausschließung der Öffentlichkeit ist in nicht öffentlicher Sitzung zu verhandeln, wenn ein Beteiligter es beantragt oder das Gericht es für angemessen erachtet. Der Beschluß, der die Öffentlichkeit ausschließt, muß öffentlich verkündet werden; er kann in nicht öffentlicher Sitzung verkündet werden, wenn zu befürchten ist, daß seine öffentliche Verkündung eine erhebliche Störung der Ordnung in der Sitzung zur Folge haben würde. Bei der Verkündung ist in den Fällen der §§ 171b, 172 und 173 anzugeben, aus welchem Grund die Öffentlichkeit ausgeschlossen worden ist.
(2) Soweit die Öffentlichkeit wegen Gefährdung der Staatssicherheit ausgeschlossen wird, dürfen Presse, Rundfunk und Fernsehen keine Berichte über die Verhandlung und den Inhalt eines die Sache betreffenden amtlichen Schriftstücks veröffentlichen.
(3) Ist die Öffentlichkeit wegen Gefährdung der Staatssicherheit oder aus den in §§ 171b und 172 Nr. 2 und 3 bezeichneten Gründen ausgeschlossen, so kann das Gericht den anwesenden Personen die Geheimhaltung von Tatsachen, die durch die Verhandlung oder durch ein die Sache betreffendes amtliches Schriftstück zu ihrer Kenntnis gelangen, zur Pflicht machen. Der Beschluß ist in das Sitzungsprotokoll aufzunehmen. Er ist anfechtbar. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung.
(1) Die Öffentlichkeit kann ausgeschlossen werden, soweit Umstände aus dem persönlichen Lebensbereich eines Prozessbeteiligten, eines Zeugen oder eines durch eine rechtswidrige Tat (§ 11 Absatz 1 Nummer 5 des Strafgesetzbuchs) Verletzten zur Sprache kommen, deren öffentliche Erörterung schutzwürdige Interessen verletzen würde. Das gilt nicht, soweit das Interesse an der öffentlichen Erörterung dieser Umstände überwiegt. Die besonderen Belastungen, die für Kinder und Jugendliche mit einer öffentlichen Hauptverhandlung verbunden sein können, sind dabei zu berücksichtigen. Entsprechendes gilt bei volljährigen Personen, die als Kinder oder Jugendliche durch die Straftat verletzt worden sind.
(2) Die Öffentlichkeit soll ausgeschlossen werden, soweit in Verfahren wegen Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung (§§ 174 bis 184k des Strafgesetzbuchs) oder gegen das Leben (§§ 211 bis 222 des Strafgesetzbuchs), wegen Misshandlung von Schutzbefohlenen (§ 225 des Strafgesetzbuchs) oder wegen Straftaten gegen die persönliche Freiheit nach den §§ 232 bis 233a des Strafgesetzbuchs ein Zeuge unter 18 Jahren vernommen wird. Absatz 1 Satz 4 gilt entsprechend.
(3) Die Öffentlichkeit ist auszuschließen, wenn die Voraussetzungen der Absätze 1 oder 2 vorliegen und der Ausschluss von der Person, deren Lebensbereich betroffen ist, beantragt wird. Für die Schlussanträge in Verfahren wegen der in Absatz 2 genannten Straftaten ist die Öffentlichkeit auszuschließen, ohne dass es eines hierauf gerichteten Antrags bedarf, wenn die Verhandlung unter den Voraussetzungen der Absätze 1 oder 2 oder des § 172 Nummer 4 ganz oder zum Teil unter Ausschluss der Öffentlichkeit stattgefunden hat.
(4) Abweichend von den Absätzen 1 und 2 darf die Öffentlichkeit nicht ausgeschlossen werden, soweit die Personen, deren Lebensbereiche betroffen sind, dem Ausschluss der Öffentlichkeit widersprechen.
(5) Die Entscheidungen nach den Absätzen 1 bis 4 sind unanfechtbar.
(1) Über die Ausschließung der Öffentlichkeit ist in nicht öffentlicher Sitzung zu verhandeln, wenn ein Beteiligter es beantragt oder das Gericht es für angemessen erachtet. Der Beschluß, der die Öffentlichkeit ausschließt, muß öffentlich verkündet werden; er kann in nicht öffentlicher Sitzung verkündet werden, wenn zu befürchten ist, daß seine öffentliche Verkündung eine erhebliche Störung der Ordnung in der Sitzung zur Folge haben würde. Bei der Verkündung ist in den Fällen der §§ 171b, 172 und 173 anzugeben, aus welchem Grund die Öffentlichkeit ausgeschlossen worden ist.
(2) Soweit die Öffentlichkeit wegen Gefährdung der Staatssicherheit ausgeschlossen wird, dürfen Presse, Rundfunk und Fernsehen keine Berichte über die Verhandlung und den Inhalt eines die Sache betreffenden amtlichen Schriftstücks veröffentlichen.
(3) Ist die Öffentlichkeit wegen Gefährdung der Staatssicherheit oder aus den in §§ 171b und 172 Nr. 2 und 3 bezeichneten Gründen ausgeschlossen, so kann das Gericht den anwesenden Personen die Geheimhaltung von Tatsachen, die durch die Verhandlung oder durch ein die Sache betreffendes amtliches Schriftstück zu ihrer Kenntnis gelangen, zur Pflicht machen. Der Beschluß ist in das Sitzungsprotokoll aufzunehmen. Er ist anfechtbar. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung.
Die Beobachtung der für die Hauptverhandlung vorgeschriebenen Förmlichkeiten kann nur durch das Protokoll bewiesen werden. Gegen den diese Förmlichkeiten betreffenden Inhalt des Protokolls ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.
(1) Über die Ausschließung der Öffentlichkeit ist in nicht öffentlicher Sitzung zu verhandeln, wenn ein Beteiligter es beantragt oder das Gericht es für angemessen erachtet. Der Beschluß, der die Öffentlichkeit ausschließt, muß öffentlich verkündet werden; er kann in nicht öffentlicher Sitzung verkündet werden, wenn zu befürchten ist, daß seine öffentliche Verkündung eine erhebliche Störung der Ordnung in der Sitzung zur Folge haben würde. Bei der Verkündung ist in den Fällen der §§ 171b, 172 und 173 anzugeben, aus welchem Grund die Öffentlichkeit ausgeschlossen worden ist.
(2) Soweit die Öffentlichkeit wegen Gefährdung der Staatssicherheit ausgeschlossen wird, dürfen Presse, Rundfunk und Fernsehen keine Berichte über die Verhandlung und den Inhalt eines die Sache betreffenden amtlichen Schriftstücks veröffentlichen.
(3) Ist die Öffentlichkeit wegen Gefährdung der Staatssicherheit oder aus den in §§ 171b und 172 Nr. 2 und 3 bezeichneten Gründen ausgeschlossen, so kann das Gericht den anwesenden Personen die Geheimhaltung von Tatsachen, die durch die Verhandlung oder durch ein die Sache betreffendes amtliches Schriftstück zu ihrer Kenntnis gelangen, zur Pflicht machen. Der Beschluß ist in das Sitzungsprotokoll aufzunehmen. Er ist anfechtbar. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung.
(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Wer gegen den erkennbaren Willen einer anderen Person sexuelle Handlungen an dieser Person vornimmt oder von ihr vornehmen lässt oder diese Person zur Vornahme oder Duldung sexueller Handlungen an oder von einem Dritten bestimmt, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren bestraft.
(2) Ebenso wird bestraft, wer sexuelle Handlungen an einer anderen Person vornimmt oder von ihr vornehmen lässt oder diese Person zur Vornahme oder Duldung sexueller Handlungen an oder von einem Dritten bestimmt, wenn
- 1.
der Täter ausnutzt, dass die Person nicht in der Lage ist, einen entgegenstehenden Willen zu bilden oder zu äußern, - 2.
der Täter ausnutzt, dass die Person auf Grund ihres körperlichen oder psychischen Zustands in der Bildung oder Äußerung des Willens erheblich eingeschränkt ist, es sei denn, er hat sich der Zustimmung dieser Person versichert, - 3.
der Täter ein Überraschungsmoment ausnutzt, - 4.
der Täter eine Lage ausnutzt, in der dem Opfer bei Widerstand ein empfindliches Übel droht, oder - 5.
der Täter die Person zur Vornahme oder Duldung der sexuellen Handlung durch Drohung mit einem empfindlichen Übel genötigt hat.
(3) Der Versuch ist strafbar.
(4) Auf Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr ist zu erkennen, wenn die Unfähigkeit, einen Willen zu bilden oder zu äußern, auf einer Krankheit oder Behinderung des Opfers beruht.
(5) Auf Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr ist zu erkennen, wenn der Täter
- 1.
gegenüber dem Opfer Gewalt anwendet, - 2.
dem Opfer mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben droht oder - 3.
eine Lage ausnutzt, in der das Opfer der Einwirkung des Täters schutzlos ausgeliefert ist.
(6) In besonders schweren Fällen ist auf Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren zu erkennen. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn
- 1.
der Täter mit dem Opfer den Beischlaf vollzieht oder vollziehen lässt oder ähnliche sexuelle Handlungen an dem Opfer vornimmt oder von ihm vornehmen lässt, die dieses besonders erniedrigen, insbesondere wenn sie mit einem Eindringen in den Körper verbunden sind (Vergewaltigung), oder - 2.
die Tat von mehreren gemeinschaftlich begangen wird.
(7) Auf Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren ist zu erkennen, wenn der Täter
- 1.
eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt, - 2.
sonst ein Werkzeug oder Mittel bei sich führt, um den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden, oder - 3.
das Opfer in die Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung bringt.
(8) Auf Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren ist zu erkennen, wenn der Täter
- 1.
bei der Tat eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug verwendet oder - 2.
das Opfer - a)
bei der Tat körperlich schwer misshandelt oder - b)
durch die Tat in die Gefahr des Todes bringt.
(9) In minder schweren Fällen der Absätze 1 und 2 ist auf Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu drei Jahren, in minder schweren Fällen der Absätze 4 und 5 ist auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen der Absätze 7 und 8 ist auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren zu erkennen.
(1) Wenn der Täter einer Straftat, die mit einer im Mindestmaß erhöhten Freiheitsstrafe oder mit lebenslanger Freiheitsstrafe bedroht ist,
- 1.
durch freiwilliges Offenbaren seines Wissens wesentlich dazu beigetragen hat, dass eine Tat nach § 100a Abs. 2 der Strafprozessordnung, die mit seiner Tat im Zusammenhang steht, aufgedeckt werden konnte, oder - 2.
freiwillig sein Wissen so rechtzeitig einer Dienststelle offenbart, dass eine Tat nach § 100a Abs. 2 der Strafprozessordnung, die mit seiner Tat im Zusammenhang steht und von deren Planung er weiß, noch verhindert werden kann,
(2) Bei der Entscheidung nach Absatz 1 hat das Gericht insbesondere zu berücksichtigen:
- 1.
die Art und den Umfang der offenbarten Tatsachen und deren Bedeutung für die Aufklärung oder Verhinderung der Tat, den Zeitpunkt der Offenbarung, das Ausmaß der Unterstützung der Strafverfolgungsbehörden durch den Täter und die Schwere der Tat, auf die sich seine Angaben beziehen, sowie - 2.
das Verhältnis der in Nummer 1 genannten Umstände zur Schwere der Straftat und Schuld des Täters.
(3) Eine Milderung sowie das Absehen von Strafe nach Absatz 1 sind ausgeschlossen, wenn der Täter sein Wissen erst offenbart, nachdem die Eröffnung des Hauptverfahrens (§ 207 der Strafprozessordnung) gegen ihn beschlossen worden ist.
(1) Die Schuld des Täters ist Grundlage für die Zumessung der Strafe. Die Wirkungen, die von der Strafe für das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft zu erwarten sind, sind zu berücksichtigen.
(2) Bei der Zumessung wägt das Gericht die Umstände, die für und gegen den Täter sprechen, gegeneinander ab. Dabei kommen namentlich in Betracht:
die Beweggründe und die Ziele des Täters, besonders auch rassistische, fremdenfeindliche, antisemitische oder sonstige menschenverachtende, die Gesinnung, die aus der Tat spricht, und der bei der Tat aufgewendete Wille, das Maß der Pflichtwidrigkeit, die Art der Ausführung und die verschuldeten Auswirkungen der Tat, das Vorleben des Täters, seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse sowie sein Verhalten nach der Tat, besonders sein Bemühen, den Schaden wiedergutzumachen, sowie das Bemühen des Täters, einen Ausgleich mit dem Verletzten zu erreichen.
(3) Umstände, die schon Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes sind, dürfen nicht berücksichtigt werden.
BUNDESGERICHTSHOF
Gründe:
1. a) Das Landgericht hatte den Angeklagten mit Urteil vom 28. November 2001 wegen Anstiftung zur tateinheitlichen Herbeiführung einer Sprengstoffexplosion und Brandstiftung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren unter Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten hat der Senat das Urteil aufgehoben, soweit es den Angeklagten betraf, die Feststellungen zum äußeren Sachverhalt indes aufrechterhalten (NStZ 2003, 253).
Nach diesen Feststellungen hatte der Angeklagte den Entschluß gefaßt, den von Fremdbetrieben genutzten Hallenkomplex eines ihm gehörenden
Grundstücks zerstören zu lassen, und deshalb den früheren Mitangeklagten S. mehrfach gebeten, ihm jemanden zu vermitteln, der gegen Zahlung von Geld die Zerstörung der Hallen übernehmen würde. S. sprach den früheren Mitangeklagten O. an, der seinerseits zwei Ukrainer, P. und Ob. , für die Tat gewinnen konnte. Diese kamen nach Deutschland und bereiteten in der Nacht zum 6. August 2000 die Gebäude zur Zerstörung vor. Sie schütteten eine größere Menge Benzin in den Hallen aus, montierten ein Schlauchsystem an die Gasleitung zur Erzeugung eines Luft-Gas-Gemisches und bauten mit Zeitschaltuhren versehene Elektrogeräte auf. Sie setzten diese Vorrichtungen sodann aber nicht in Betrieb, sondern entfernten sich vom Tatort und konnten Deutschland verlassen. Die Vorrichtungen wurden entdeckt und konnten beseitigt werden. Ein RecyclingBetrieb , der den überwiegenden Teil der Hallenfläche und Büroräume vom Angeklagten angemietet hatte, erlitt durch die Kontaminierung von Kunststoffgranulat mit Benzindämpfen einen Gesamtschaden von 1,6 Mio. DM.
Die Revision der Staatsanwaltschaft hatte Erfolg, weil das Landgericht bei seiner Entscheidung, das Verhalten des Angeklagten als Anstiftung einzustufen , eine Reihe von gewichtigen, für eine Täterschaft des Angeklagten sprechenden Umständen nicht erkennbar in die Abwägung einbezogen hatte. Die Revision des Angeklagten hatte Erfolg, weil das Landgericht nicht berücksichtigt hatte, daß die Tat durch die Haupttäter nicht vollendet worden war.
b) Nunmehr hat das Landgericht den Angeklagten wegen mittäterschaftlich begangener versuchter Herbeiführung einer Sprengstoffexplosion in Tateinheit mit versuchter Brandstiftung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Zwar hat es aufgrund eines Beweisantrags des Angeklagten auf Ver-
nehmung der beiden Ukrainer P. und Ob. im Wege der Wahrunterstellung (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO) zum äußeren Sachverhalt folgendes ergänzend festgestellt: Der Angeklagte erschien gegen Mitternacht in dem Hallenkomplex und verständigte sich mit den Ukrainern dahin, daß diese die bereits weit vorangetriebenen Vorbereitungen für eine Zerstörung des Gebäudes einstellten. Sodann überprüfte er mit ihnen, daß die Stromversorgung ausgeschaltet und die Gaszufuhr gesperrt war. Anschließend verließ er mit ihnen den Gebäudekomplex.
Die Voraussetzungen für einen Rücktritt des Angeklagten hat das Landgericht gleichwohl verneint. Nach seiner Auffassung hätte der Angeklagte angesichts des durch die Benzindämpfe entstandenen explosiven Luft-GasGemisches , das auch von einem Dritten durch eine brennende Zigarette, das Wiedereinschalten der Stromversorgung o. ä. hätte entzündet werden können, hierfür mehr tun, etwa die Gebäude lüften oder Polizei bzw. Feuerwehr alarmieren müssen.
Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten. Sie hat mit der Sachrüge Erfolg, so daß es auf die erhobenen Verfahrensrügen nicht ankommt.
2. Die Begründung, mit der das Landgericht einen Rücktritt des Angeklagten abgelehnt hat, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.
a) Grundlage für diese Entscheidung waren neben den aufrechterhaltenen Feststellungen des ersten Urteils auch die nunmehr ergänzend getroffenen Feststellungen. Letztere hatte das Landgericht zu berücksichtigen, weil sie sich mit den bei Aufhebung des ersten tatrichterlichen Urteils durch den Senat auf-
rechterhaltenen Feststellungen zum äußeren Sachverhalt widerspruchsfrei verbinden lassen (vgl. hierzu Wohlers in SK-StPO 33. Lfg. § 353 Rdn. 29 f.).
Damals war für das Landgericht offen geblieben, weswegen die Ukrainer „die von ihnen installierten Vorrichtungen letztlich nicht in Gang“ setzten (UA S. 12 = UA S. 16 des ersten Urteils). In gleicher Weise war unklar geblieben, ob der Angeklagte die beiden Ukrainer - wie ursprünglich geplant - zu dem Hallenkomplex gefahren und sich danach entsprechend seiner Ankündigung in eine Gaststätte begeben hatte, um sich ein Alibi zu verschaffen; Anhaltspunkte dafür, daß er sich in dem Gebäude aufgehalten hatte, hatten sich für die Strafkammer damals nicht ergeben (UA S. 9 = UA S. 13 des ersten Urteils). Damit ist aber die Feststellung nicht unvereinbar, daß er sich später - nach weitgehendem Abschluß der Tatvorbereitungen - dorthin begab und das Vorhaben abbrach.
Anderes ergibt sich auch nicht daraus, daß das Landgericht damals zur Begründung, warum der Angeklagte nur als Anstifter und nicht als Mittäter anzusehen sei, darauf abgehoben hat, der Angeklagte habe „keine Möglichkeiten“ gehabt, „ihr (d. h. der Ukrainer) Vorgehen zu steuern“ (UA S. 37 des ersten Urteils). Insoweit handelt es sich nur um eine rechtliche Würdigung, in der keine Feststellungen gefunden werden können.
b) Auf der Basis dieser ergänzenden Feststellungen hat das Landgericht zu Unrecht einen strafbefreienden Rücktritt des Angeklagten vom Versuch verneint. Sind - wie hier - an der Tat mehrere beteiligt, so wird wegen Versuchs nicht bestraft, wer freiwillig die Vollendung verhindert (§ 24 Abs. 2 Satz 1 StGB). Erforderlich ist ein Verhalten des Beteiligten, das zum einen auf die
Verhinderung des tatbestandlichen Erfolgs gerichtet ist und diesen zum anderen tatsächlich verhindert. So liegt es aber hier.
aa) Die geplante Tat wurde nicht vollendet. Weder wurde der Hallenkomplex mit den sich in ihm befindlichen Betriebsstätten und Warenlagern in Brand gesetzt noch eine Explosion unter Gefährdung bedeutender Sachwerte ausgelöst. An diesem Ergebnis ändert auch der Umstand nichts, daß wegen des bereits durch das Ausschütten von Benzin entstandenen hochexplosiven Luft-Gas-Gemisches allein durch ein zufälliges Hinzutreten ahnungsloser Dritter ein der ursprünglich geplanten Tat vergleichbares Schadensereignis hätte verursacht werden können (vgl. UA S. 12 = UA S. 16 des alten Urteils); denn derartiges ist nicht geschehen.
bb) Für die Verhinderung der Vollendung war das Handeln des Angeklagten kausal. Es ist auf das Eingreifen des Angeklagten zurückzuführen, daß die Tat nicht zur Vollendung gekommen ist. Nach den ergänzenden Feststellungen haben die beiden Ukrainer auf die Aufforderung des Angeklagten hin die weiteren Tätigkeiten, die nach dem Tatplan notwendig gewesen wären, um das Gebäude durch Explosion und Brand zu zerstören, eingestellt. Damit hat der Angeklagte durch sein Verhalten am Tatort eine neue Kausalkette in Gang gesetzt, die für die Nichtvollendung der Tat ursächlich geworden ist. Dabei ist bedeutungslos, daß - wie hier durch das Ausbleiben einer zufälligen Zündung durch einen ahnungslosen Dritten - auch andere, vom Willen des Täters unabhängige Umstände zur Verhinderung der Tatvollendung beigetragen haben (BGH NJW 1985, 813, 814; NStZ 1999, 128).
cc) Die Ausführungen des Landgerichts zu der Frage, ob das ergänzend festgestellte Verhalten des Angeklagten beim nächtlichen Aufsuchen des Tatorts auf die Nichtvollendung der Tat gerichtet war, sind unklar, unvollständig und lassen eine Verletzung des Zweifelssatzes besorgen.
Bei den Feststellungen der Strafkammer zu den subjektiven Vorstellungen des Angeklagten unter Abschnitt II. 3 der Urteilsgründe (UA S. 19) fehlen jegliche Darlegungen dazu, was der Angeklagte bezweckte, als er gegen Mitternacht am Tatort erschien und die Mittäter zum Abbruch der weiteren geplanten Tathandlungen veranlaßte. Soweit die Strafkammer bei den Rechtsausführungen zur Verneinung des strafbefreienden Rücktritts darlegt, „es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich oder vorgetragen, daß bzw. warum der Angeklagte , der bis dahin die Verwirklichung der Tat zielstrebig verfolgte, nun auf ein Mal spontan seine Einstellung geändert haben sollte“ (UA S. 27), fehlt es an einer Auseinandersetzung mit der Frage, welchen Sinn das geschilderte Verhalten sonst gehabt haben könnte. Denn bei unbefangener Betrachtung spricht zunächst alles dafür, daß ein Angeklagter, der seine Mittäter zum Abbruch der geplanten Tatvorbereitungen veranlaßt und sicherstellt, daß die vorgesehene Zündvorrichtung außer Betrieb bleibt und das zusätzliche Brandund Explosionsmittel Gas nicht zum Einsatz kommt, damit die Vollendung der Tat verhindern will. Die Formulierung der Strafkammer („nicht vorgetragen …“) läßt zudem besorgen, sie habe nicht bedacht, daß der Zweifelssatz auch für die Anwendung der Rücktrittsvorschriften gilt (vgl. BGH StV 1995, 509).
dd) Soweit das Landgericht den Rücktritt verneint hat, weil der Angeklagte über das bloße Beenden der Aktivitäten hinaus noch weitere Maßnahmen hätte ergreifen können, um - etwa durch Lüften des Hallenkomplexes oder
durch Alarmierung von Polizei und Feuerwehr - das bereits vorhandene Gefährdungspotential zu beseitigen (UA S. 26), überspannt es die Anforderungen, die § 24 Abs. 2 Satz 1 StGB an den Rücktritt stellt.
Hat der Täter - wie hier der Angeklagte durch sein Verhalten am Tatort - eine neue Kausalkette in Gang gesetzt, die für die Nichtvollendung der Tat ursächlich geworden ist, so ist es unerheblich, ob er mehr als von ihm getan zur Verhinderung des Taterfolgs hätte leisten können (vgl. BGH NStZ-RR 1997, 233; NStZ 1999, 128 jeweils zu § 24 Abs. 1 Satz 1 2. Halbs. StGB m. w. N.). Soweit die Entscheidung BGHSt 31, 46, 49 dahingehend verstanden worden ist, daß auch bei kausaler Erfolgsverhinderung „bestmögliche“ Bemühungen des Täters erforderlich seien, um einen strafbefreienden Rücktritt annehmen zu können, handelt es sich um eine nicht zutreffende Interpretation dieser Entscheidung (vgl. BGHSt 48, 147 m. w. N.).
3. Damit muß das Urteil mit den ihm zugrundeliegenden, ergänzenden Feststellungen aufgehoben werden. Die vom Senat im ersten Revisionsurteil aufrechterhaltenen Feststellungen zum äußeren Sachverhalt sind davon nicht berührt.
Die Behandlung des Beweisantrags auf Vernehmung der beiden Ukrainer gibt dem Senat Anlaß zu dem Hinweis, daß § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO die Wahrunterstellung nur für erhebliche Beweistatsachen vorsieht. Die Art, in der die Strafkammer bei der Entscheidung über § 24 StGB mit den zuvor als wahr unterstellten Beweistatsachen umgegangen ist, läßt besorgen, daß sie diese von Anfang an irrtümlich als für die Entscheidung ohne Bedeutung angesehen hat. Zudem liegt es nicht fern, daß sie damit auch den „legalen Bereich der
Wahrunterstellung“ (Herdegen in KK 5. Aufl. § 244 Rdn. 91) verlassen hat: Hält das Gericht eine erhebliche entlastende Beweisbehauptung nicht für erwiesen und sieht es keine Möglichkeit, sie durch Beweiserhebung oder nach ergebnisloser Beweiserhebung argumentativ zu widerlegen, so kann es durch Wahrunterstellung seiner Vorauswürdigung Rechnung tragen. Besteht hingegen begründete Aussicht, daß die behauptete, dem Angeklagten günstige Fallgestaltung durch eine Beweisaufnahme ausgeschlossen werden kann, so ist es dem Tatgericht nicht gestattet, diese als unwiderlegbar seiner Entscheidung zugrundezulegen (vgl. Herdegen, aaO).
RiBGH von Lienen ist in Urlaub und verhindert zu unterschreiben. Winkler Pfister Winkler Becker Hubert