Bundesgerichtshof Beschluss, 09. März 2016 - 4 StR 60/16
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 9. März 2016 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
2. Die weiter gehende Revision wird verworfen.
3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Raubes in zwei Fällen, räuberischen Diebstahls, „besonders schweren Diebstahls“ in fünf Fällen, Be- trugs, versuchten Betrugs, Computerbetrugs in zwei Fällen, Diebstahls in Tat- einheit mit vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis, gefährlichen Eingriffs in den Bahnverkehr in Tateinheit mit fahrlässiger Körperverletzung und mit vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis und vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und drei Monaten verurteilt. Ferner hat es eine Sperre von fünf Jahren für die Erteilung einer Fahrerlaubnis für den Angeklagten angeordnet. Gegen das Urteil richtet sich die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten.
- 2
- Das Rechtmittel führt in den Fällen II.7. bis 9. der Urteilsgründe zu der vom Generalbundesanwalt beantragten Änderung des Schuldspruchs, da das Dauerdelikt des vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis durch den kurzen Tankaufenthalt und den dabei begangenen Betrugsversuch (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 10. Januar 2012 – 4 StR 632/11, NStZ 2012, 324) nicht unterbrochen wird (vgl. BGH, Beschluss vom 7. November 2003 – 4 StR 438/03, VRS 2004, 214), sondern insofern Tateinheit vorliegt (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Juli 2009 – 5 StR 268/09, BGHR StVG § 21 Konkurrenzen 2). Damit entfallen zwei Einzelstrafen von jeweils sechs Monaten; die ferner verhängte (Einzel -)Freiheitsstrafe von ebenfalls sechs Monaten bleibt bestehen. Angesichts der verbleibenden 15 Einzelfreiheitsstrafen, die hinsichtlich neun Taten zwischen einem Jahr und zwei Jahren neun Monaten betragen, schließt der Senat aus, dass das Landgericht ohne die nunmehr entfallenen Einzelstrafen auf eine geringere Gesamtfreiheitsstrafe oder Sperre für die Erteilung der Fahrerlaubnis erkannt hätte.
- 3
- Im Übrigen hat das Rechtsmittel aus den vom Generalbundesanwalt in der Antragsschrift vom 4. Februar 2016 dargelegten Gründen keinen Erfolg (§ 349 Abs. 2 StPO). Der lediglich geringe Erfolg des Rechtsmittels des Angeklagten gebietet auch keine Kostenteilung (§ 473 Abs. 1, 4 Satz 1 StPO).
Mutzbauer Bender
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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
BUNDESGERICHTSHOF
2. Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird verworfen.
3. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen besonders schweren Raubes in zwei Fällen, jeweils in Tateinheit mit Urkundenfälschung, in einem Fall zudem in Tateinheit mit Unterschlagung, wegen schweren Raubes in Tateinheit mit Urkundenfälschung, wegen Diebstahls in zwei Fällen und wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit Unterschlagung in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Gegen das Urteil richtet sich die auf eine Verfahrens- und die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel führt zu einer Änderung des Schuldspruchs, im Übrigen hat es keinen Erfolg.
- 2
- 1. Der Schuldspruch des landgerichtlichen Urteils hat keinen Bestand, soweit der Angeklagte wegen Unterschlagung verurteilt wurde.
- 3
- Nach den von der Strafkammer insofern getroffenen Feststellungen hatte der Angeklagte seinen Pkw in allen diesen Fällen mit amtlichen Kennzeichen versehen, die er zuvor entwendet hatte, "damit er unerkannt ohne zu bezahlen tanken konnte". Entsprechend dieser Absicht hat er anschließend in sechs Fällen getankt, wobei die Strafkammer zum ersten dieser Fälle (Tat 3) ausdrücklich mitteilt, dass nicht festgestellt werden konnte, ob die in der Tankstelle allein anwesende Kassiererin "den Vorgang bemerkt hat".
- 4
- War das Bestreben des Täters - wie mithin hier - von Anfang an darauf gerichtet, das Benzin an sich zu bringen, ohne den Kaufpreis zu entrichten, so macht er sich grundsätzlich nicht des Diebstahls oder der Unterschlagung, sondern des (versuchten) Betruges schuldig. Denn indem er als Kunde auftritt und sich wie ein solcher verhält, bringt er - jedenfalls in der Regel - durch schlüssiges Verhalten zum Ausdruck, dass er das Benzin nach dessen Erhalt bezahlen werde. Durch diese Vortäuschung einer nicht vorhandenen Zahlungsbereitschaft erweckt er bei dem Tankstelleninhaber oder dessen Personal einen entsprechenden Irrtum mit der Folge, dass ihm - sofern es sich um eine Bedienungstankstelle handelt - das Benzin in den Tank eingefüllt oder - falls es eine Selbstbedienungstankstelle ist - das Einfüllen gestattet wird. Aus dem äußeren Erscheinungsbild der Tathandlungen folgt bei natürlicher Betrachtungsweise, dass es sich hier um ein durch Täuschung bewirktes Geben und nicht um ein Nehmen im Sinne eines Gewahrsamsbruchs handelt. Ob mit dem Einfüllen bereits das Eigentum an dem Benzin erlangt wird, kann dabei dahingestellt bleiben. Jedenfalls bringt der Täter durch die Täuschungshandlung das Benzin in seinen Besitz und erlangt damit einen Vermögensvorteil i. S. des § 263 StGB, dem auf Seiten der geschädigten Tankstelle ein entsprechender Vermögensnachteil gegenüber steht.
- 5
- Ein vollendeter Betrug liegt jedoch nicht vor, wenn der Täter an einer Selbstbedienungstankstelle tankt, ohne vom Tankstelleninhaber oder dessen Mitarbeiter bemerkt zu werden. In einem solchen Fall ist aber regelmäßig vom Tatbestand des versuchten Betruges auszugehen. Da der Täter schon beim Einfüllen mit dem Willen handelt, sich das Benzin zuzueignen, kommt eine Bestrafung wegen Unterschlagung schon wegen deren Subsidiarität (§ 246 Abs. 1 StGB) auch dann nicht in Betracht, wenn er durch den - versuchten oder vollendeten - Betrug nur den Besitz und nicht bereits das Eigentum an diesem erlangt (zum Ganzen: BGH, Urteil vom 5. Mai 1983 - 4 StR 121/83, NJW 1983, 2827; vgl. auch BGH, Beschluss vom 28. Juli 2009 - 4 StR 254/09, NStZ 2009, 694 jeweils mwN).
- 6
- Da das Landgericht trotz umfangreicher Beweisaufnahme nicht in allen Fällen feststellen konnte, ob die Tankvorgänge von den Betreibern der Tankstellen oder deren Mitarbeitern bemerkt wurden, geht der Senat zugunsten des Angeklagten davon aus, dass dies nicht der Fall war und ändert den Schuldspruch jeweils von Unterschlagung in versuchten Betrug ab. Eines Hinweises nach § 265 Abs. 1 StPO hierauf bedurfte es nicht, weil diese Taten dem (geständigen ) Angeklagten in der unverändert zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklage bereits als Betrug zur Last gelegt worden waren.
- 7
- 2. Der Senat schließt aus, dass der Tatrichter bei Verurteilung wegen versuchten Betruges statt wegen Unterschlagung mildere Einzel- oder eine geringere Gesamtfreiheitsstrafe verhängt hätte, dass also der Rechtsfolgenausspruch auf dem Rechtsfehler beruht. Denn infolge der Aburteilung jeweils tat- einheitlich verwirklichter Straftatbestände werden die nach § 52 Abs. 2 StGB maßgeblichen Strafrahmenober- und -untergrenzen von der Änderung nicht berührt. Hinzu kommt, dass die Strafrahmenobergrenze des § 246 Abs. 1 StGB - bei gleicher Strafrahmenuntergrenze - geringer ist, als die gemäß § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB herabgesetzte Strafrahmenobergrenze des § 263 Abs. 1 StGB. Auch hat sich der Unrechtsgehalt der Taten - trotz der Einordnung als Versuch - nicht wesentlich verändert.
- 8
- 3. Die weiter gehende Revision hat aus den vom Generalbundesanwalt in der Antragsschrift vom 5. Dezember 2011 dargelegten Gründen keinen Erfolg (§ 349 Abs. 2 StPO).
Mutzbauer Quentin
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Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Raubes in Tateinheit mit vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis, wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis (Fall II 2) und wegen unerlaubten Entfernens vom
Unfallort in Tateinheit mit vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren sechs Monaten verurteilt und die Verwaltungsbehörde angewiesen, dem Angeklagten vor Ablauf von 24 Monaten keine neue Fahrerlaubnis zu erteilen. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte allgemein die Verletzung materiellen Rechts.
Der Senat stellt das Verfahren auf Antrag des Generalbundesanwalts gemäß § 154 Abs. 2 StPO ein, soweit der Angeklagte im Fall II 2 des Urteils wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis verurteilt worden ist. Die Wertung der Strafkammer, die Weiterfahrt des Angeklagten nach dem Halt an der Tankstelle (bis zur späteren Unfallstelle) stelle eine selbständige Tat des Fahrens ohne Fahrerlaubnis dar, begegnet rechtlichen Bedenken, da die Dauerstraftat des Fahrens ohne Fahrerlaubnis regelmäßig erst mit Abschluß einer von vornherein für einen längeren Weg geplanten Fahrt endet und nicht durch kurze Unterbrechungen in selbständige Taten aufgespalten wird (vgl. Hentschel , Straßenverkehrsrecht 37. Aufl. § 21 StVG Rdn. 25 m.w.N.).
Die teilweise Einstellung des Verfahrens hat den Wegfall der für diese Tat verhängten Einzelstrafe von drei Monaten Freiheitsstrafe zur Folge. Der Senat trägt diesem Umstand dadurch Rechnung, daß er die weggefallene Einzelstrafe von der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren sechs Monaten in Abzug bringt und eine neue Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten festsetzt. Der Senat kann ausschließen, daß die Strafkammer in Anbetracht der verbleibenden Einzelstrafen von 4 Jahren und von 5 Monaten auf eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe erkannt oder ohne die Tat im Fall II 2 eine kürzere Sperre für die Wiedererteilung der Fahrerlaubnis bestimmt hätte.
Die Überprüfung des Urteils hat im übrigen keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO).
Da der Angeklagte mit seiner Revision nur einen geringen Teilerfolg erzielt hat, besteht aus Gründen der Billigkeit kein Anlaß, die Rechtsmittelgebühr zu ermäßigen und seine notwendigen Auslagen teilweise der Staatskasse aufzuerlegen (§ 473 Abs. 4 StPO). ! #"%$ '& ( Ernemann Sost-Scheible
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Das Landgericht hat den Angeklagten unter anderem wegen Betruges in Tatmehrheit mit Nötigung in Tateinheit mit Fahren ohne Fahrerlaubnis verurteilt. Es hat dabei übersehen, dass der Angeklagte neben dem ausgeurteilten (Tank-)Betrug tateinheitlich auch § 21 Abs. 1 Nr. 1 StVG verwirklicht hat. Denn das Dauerdelikt des Fahrens ohne Fahrerlaubnis wird durch einen kurzen Tankaufenthalt nicht unterbrochen (BGH DAR 2004, 229; König in Hentschel /König/Dauer Straßenverkehrsrecht 40. Aufl. § 21 StVG Rdn. 25 m.w.N.), weswegen von einer Handlung im Rechtssinn auszugehen ist.
Der Rechtsfehler beschwert den Angeklagten jedoch nicht. Denn als minderschwere Straftat vermag das – ununterbrochene – Vergehen des § 21 Abs. 1 Nr. 1 StVG den Betrug und die Nötigung nicht zu einer rechtlichen Einheit zu 8). Dementsprechend können die für die beiden Taten verhängten Einzelstrafen ebenso wie der Ausspruch über die Gesamtstrafe bestehen bleiben.
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(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer
- 1.
ein Kraftfahrzeug führt, obwohl er die dazu erforderliche Fahrerlaubnis nicht hat oder ihm das Führen des Fahrzeugs nach § 44 des Strafgesetzbuchs oder nach § 25 dieses Gesetzes verboten ist, oder - 2.
als Halter eines Kraftfahrzeugs anordnet oder zulässt, dass jemand das Fahrzeug führt, der die dazu erforderliche Fahrerlaubnis nicht hat oder dem das Führen des Fahrzeugs nach § 44 des Strafgesetzbuchs oder nach § 25 dieses Gesetzes verboten ist.
(2) Mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen wird bestraft, wer
- 1.
eine Tat nach Absatz 1 fahrlässig begeht, - 2.
vorsätzlich oder fahrlässig ein Kraftfahrzeug führt, obwohl der vorgeschriebene Führerschein nach § 94 der Strafprozessordnung in Verwahrung genommen, sichergestellt oder beschlagnahmt ist, oder - 3.
vorsätzlich oder fahrlässig als Halter eines Kraftfahrzeugs anordnet oder zulässt, dass jemand das Fahrzeug führt, obwohl der vorgeschriebene Führerschein nach § 94 der Strafprozessordnung in Verwahrung genommen, sichergestellt oder beschlagnahmt ist.
(3) In den Fällen des Absatzes 1 kann das Kraftfahrzeug, auf das sich die Tat bezieht, eingezogen werden, wenn der Täter
- 1.
das Fahrzeug geführt hat, obwohl ihm die Fahrerlaubnis entzogen oder das Führen des Fahrzeugs nach § 44 des Strafgesetzbuchs oder nach § 25 dieses Gesetzes verboten war oder obwohl eine Sperre nach § 69a Abs. 1 Satz 3 des Strafgesetzbuchs gegen ihn angeordnet war, - 2.
als Halter des Fahrzeugs angeordnet oder zugelassen hat, dass jemand das Fahrzeug führte, dem die Fahrerlaubnis entzogen oder das Führen des Fahrzeugs nach § 44 des Strafgesetzbuchs oder nach § 25 dieses Gesetzes verboten war oder gegen den eine Sperre nach § 69a Abs. 1 Satz 3 des Strafgesetzbuchs angeordnet war, oder - 3.
in den letzten drei Jahren vor der Tat schon einmal wegen einer Tat nach Absatz 1 verurteilt worden ist.
(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Die Kosten eines zurückgenommenen oder erfolglos eingelegten Rechtsmittels treffen den, der es eingelegt hat. Hat der Beschuldigte das Rechtsmittel erfolglos eingelegt oder zurückgenommen, so sind ihm die dadurch dem Nebenkläger oder dem zum Anschluß als Nebenkläger Berechtigten in Wahrnehmung seiner Befugnisse nach § 406h erwachsenen notwendigen Auslagen aufzuerlegen. Hat im Falle des Satzes 1 allein der Nebenkläger ein Rechtsmittel eingelegt oder durchgeführt, so sind ihm die dadurch erwachsenen notwendigen Auslagen des Beschuldigten aufzuerlegen. Für die Kosten des Rechtsmittels und die notwendigen Auslagen der Beteiligten gilt § 472a Abs. 2 entsprechend, wenn eine zulässig erhobene sofortige Beschwerde nach § 406a Abs. 1 Satz 1 durch eine den Rechtszug abschließende Entscheidung unzulässig geworden ist.
(2) Hat im Falle des Absatzes 1 die Staatsanwaltschaft das Rechtsmittel zuungunsten des Beschuldigten oder eines Nebenbeteiligten (§ 424 Absatz 1, §§ 439, 444 Abs. 1 Satz 1) eingelegt, so sind die ihm erwachsenen notwendigen Auslagen der Staatskasse aufzuerlegen. Dasselbe gilt, wenn das von der Staatsanwaltschaft zugunsten des Beschuldigten oder eines Nebenbeteiligten eingelegte Rechtsmittel Erfolg hat.
(3) Hat der Beschuldigte oder ein anderer Beteiligter das Rechtsmittel auf bestimmte Beschwerdepunkte beschränkt und hat ein solches Rechtsmittel Erfolg, so sind die notwendigen Auslagen des Beteiligten der Staatskasse aufzuerlegen.
(4) Hat das Rechtsmittel teilweise Erfolg, so hat das Gericht die Gebühr zu ermäßigen und die entstandenen Auslagen teilweise oder auch ganz der Staatskasse aufzuerlegen, soweit es unbillig wäre, die Beteiligten damit zu belasten. Dies gilt entsprechend für die notwendigen Auslagen der Beteiligten.
(5) Ein Rechtsmittel gilt als erfolglos, soweit eine Anordnung nach § 69 Abs. 1 oder § 69b Abs. 1 des Strafgesetzbuches nur deshalb nicht aufrechterhalten wird, weil ihre Voraussetzungen wegen der Dauer einer vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 111a Abs. 1) oder einer Verwahrung, Sicherstellung oder Beschlagnahme des Führerscheins (§ 69a Abs. 6 des Strafgesetzbuches) nicht mehr vorliegen.
(6) Die Absätze 1 bis 4 gelten entsprechend für die Kosten und die notwendigen Auslagen, die durch einen Antrag
- 1.
auf Wiederaufnahme des durch ein rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahrens oder - 2.
auf ein Nachverfahren (§ 433)
(7) Die Kosten der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand fallen dem Antragsteller zur Last, soweit sie nicht durch einen unbegründeten Widerspruch des Gegners entstanden sind.