Bundesgerichtshof Beschluss, 22. Nov. 2017 - 4 StR 401/17

22.11.2017

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 401/17
vom
22. November 2017
in der Strafsache
gegen
wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes u.a.
ECLI:DE:BGH:2017:221117B4STR401.17.0

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführerin am 22. November 2017 gemäß § 349 Abs. 2 StPO einstimmig beschlossen:
Die Revision der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Kaiserslautern vom 4. Mai 2017 wird als unbegründet verworfen. Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des Rechtsmittels und die der Nebenklägerin S. im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.

Gründe:


1
Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Beihilfe zum sexuellen Miss- brauch eines Kindes „durch Unterlassen“ indrei Fällen, sexuellen Missbrauchs eines Kindes, schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes in drei Fällen und sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Ihre hiergegen eingelegte Revision bleibt ohne Erfolg.
2
1. Die Verurteilung wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern gemäß § 176a Abs. 2 Nr. 2 StGB in der Fassung vom 27. Dezember 2003 in den Fällen II. 6 bis 8 der Urteilsgründe hält revisionsrechtlicher Überprüfung stand.
3
a) Nach den hierzu getroffenen Feststellungen teilte der nicht revidierende Mitangeklagte R. im Februar oder März 2008 der zu diesemZeitpunkt 13 Jahre alten Geschädigten bei drei Gelegenheiten (Fälle II. 6 bis 8 der Urteilsgründe) mit, dass er Bilder von ihr machen wolle. Sodann legten sich die Geschädigte und die Angeklagte (die Mutter der Geschädigten) im Schlafzimmer gemeinsam nackt auf das Bett. Anschließend gab der Mitangeklagte R. der Angeklagten vor, welche Positionen und Handlungen durchgeführt werden sollten. In der Folge griff die Angeklagte der Geschädigten an die unbekleidete Brust oder küsste diese, wobei die Initiative jeweils von dem im Schlafzimmer anwesenden Mitangeklagten R. ausging.
4
b) Danach ist die Annahme eines schweren sexuellen Missbrauchs gemäß § 176a Abs. 2 Nr. 2 StGB in den Fällen II. 6 bis 8 der Urteilsgründe noch hinreichend festgestellt.
5
aa) Nach § 176a Abs. 2 Nr. 2 StGB wird der sexuelle Missbrauch von Kindern in den Fällen des § 176 Abs. 1 und 2 StGB als schwerer sexueller Missbrauch von Kindern mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren bestraft, wenn die Tat von mehreren gemeinschaftlich begangen wird. Eine gemeinschaftliche Tatbegehung liegt vor, wenn bei der Verwirklichung der Grundtatbestände des § 176 Abs. 1 und 2 StGB mindestens zwei Personen vor Ort mit gleicher Zielrichtung derart bewusst zusammenwirken, dass sie in der Tatsituation zusammen auf das Tatopfer einwirken oder sich auf andere Weise psychisch oder physisch aktiv unterstützen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 2013 – 4 StR 258/13, BGHSt 59, 28, 31 f. mwN). Dabei reicht es aus, dass sich von den zusammenwirkenden Tätern der eine nach § 176 Abs. 1 StGB und der andere nach § 176 Abs. 2 StGB strafbar macht. In diesen Fällen liegt die erforderliche gleiche Zielrichtung des täterschaftlichen Handelns darin, dass der Täter nach § 176 Abs. 2 StGB durch seinen Bestimmungsakt gegenüber dem Kind gerade diejenige sexuelle Handlung ermöglicht, die der andere im Sinne des § 176 Abs. 1 StGB vornimmt oder an sich vornehmen lässt (vgl. BGH, Beschluss vom 15. März 2017 – 4 StR 22/17, NStZ-RR 2017, 142; Urteil vom 10. Oktober 2013 – 4 StR 258/13, BGHSt 59, 28, 33 mwN). Für die Annahme eines Bestimmens im Sinne des § 176 Abs. 2 StGB ist es ausreichend, dass der Täter durch ein Einwirken auf das Kind die sexuelle Begegnung zwischen dem nach § 176 Abs. 1 StGB handelnden Täter und dem Kind verursacht hat (vgl. BGH, Beschluss vom 15. März 2017 – 4 StR 22/17, NStZ-RR 2017, 142; Urteil vom 7. September 1995 – 1 StR 236/95, BGHSt 41, 242, 245 f.; BeckOK StGB/Ziegler, 36. Ed., § 176 Rn. 16; Schönke/Schröder/Eisele, StGB, 29. Aufl., § 176 Rn. 8; Hörnle in: Leipziger Kommentar z. StGB, 12. Aufl., § 176 Rn. 17).
6
bb) Daran gemessen hat der Mitangeklagte R. in den Fällen II. 6 bis 8 der Urteilsgründe die Geschädigte im Sinne des § 176 Abs. 2 StGB dazu bestimmt, sexuelle Handlungen der Angeklagten (§ 176 Abs. 1 StGB) an sich vornehmen zu lassen, sodass hinsichtlich beider der Tatbestand des § 176a Abs. 2 Nr. 2 StGB gegeben ist. Seine jeweils am Beginn des Geschehens stehende Mitteilung, Bilder machen zu wollen, war unmittelbar an die Geschädigte gerichtet und hat deren sich anschließenden am selben Ort erfolgten Missbrauch durch die Angeklagte maßgeblich mitverursacht. Auch kann dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe unter den hier gegebenen Umständen entnommen werden, dass in den von dem Mitangeklagten R. der Angeklagten in Bezug auf die sexuellen Handlungen gemachten Vorgaben zugleich auch eine an die Geschädigte gerichtete (konkludente) Aufforderung lag, diese sexuellen Handlungen an sich vornehmen zu lassen. Dass sich der Mitangeklagte R. dadurch möglicherweise zugleich auch einer Anstiftung der Angeklagten zum sexuellen Missbrauch der Geschädigten gemäß § 176 Abs. 1, § 26 StGB schuldig gemacht hat, steht dieser Bewertung nicht entgegen (vgl. Fischer, StGB, 64. Aufl., § 176 Rn. 7).
7
2. Auch die weitere Überprüfung des Urteils hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO).
Sost-Scheible Roggenbuck Cierniak
Franke Quentin

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Gesetz über den Lastenausgleich


Lastenausgleichsgesetz - LAG

Strafprozeßordnung - StPO | § 349 Entscheidung ohne Hauptverhandlung durch Beschluss


(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen. (2) Das Revisionsgeric

Strafgesetzbuch - StGB | § 176 Sexueller Missbrauch von Kindern


(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer 1. sexuelle Handlungen an einer Person unter vierzehn Jahren (Kind) vornimmt oder an sich von dem Kind vornehmen lässt,2. ein Kind dazu bestimmt, dass es sexuelle Handlungen an einer d

Strafgesetzbuch - StGB | § 176a Sexueller Missbrauch von Kindern ohne Körperkontakt mit dem Kind


(1) Mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer 1. sexuelle Handlungen vor einem Kind vornimmt oder vor einem Kind von einer dritten Person an sich vornehmen lässt,2. ein Kind dazu bestimmt, dass es sexuelle Handlungen

Strafgesetzbuch - StGB | § 26 Anstiftung


Als Anstifter wird gleich einem Täter bestraft, wer vorsätzlich einen anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat bestimmt hat.

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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.

(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.

(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.

(1) Mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer

1.
sexuelle Handlungen vor einem Kind vornimmt oder vor einem Kind von einer dritten Person an sich vornehmen lässt,
2.
ein Kind dazu bestimmt, dass es sexuelle Handlungen vornimmt, soweit die Tat nicht nach § 176 Absatz 1 Nummer 1 oder Nummer 2 mit Strafe bedroht ist, oder
3.
auf ein Kind durch einen pornographischen Inhalt (§ 11 Absatz 3) oder durch entsprechende Reden einwirkt.

(2) Ebenso wird bestraft, wer ein Kind für eine Tat nach Absatz 1 anbietet oder nachzuweisen verspricht oder wer sich mit einem anderen zu einer solchen Tat verabredet.

(3) Der Versuch ist in den Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 und 2 strafbar. Bei Taten nach Absatz 1 Nummer 3 ist der Versuch in den Fällen strafbar, in denen eine Vollendung der Tat allein daran scheitert, dass der Täter irrig annimmt, sein Einwirken beziehe sich auf ein Kind.

(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer

1.
sexuelle Handlungen an einer Person unter vierzehn Jahren (Kind) vornimmt oder an sich von dem Kind vornehmen lässt,
2.
ein Kind dazu bestimmt, dass es sexuelle Handlungen an einer dritten Person vornimmt oder von einer dritten Person an sich vornehmen lässt,
3.
ein Kind für eine Tat nach Nummer 1 oder Nummer 2 anbietet oder nachzuweisen verspricht.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 kann das Gericht von Strafe nach dieser Vorschrift absehen, wenn zwischen Täter und Kind die sexuelle Handlung einvernehmlich erfolgt und der Unterschied sowohl im Alter als auch im Entwicklungsstand oder Reifegrad gering ist, es sei denn, der Täter nutzt die fehlende Fähigkeit des Kindes zur sexuellen Selbstbestimmung aus.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
4 StR 258/13
vom
10. Oktober 2013
BGHSt: ja
BGHR: ja
Nachschlagewerk: ja
Veröffentlichung: ja
–––––––––––––––––––––––––––––
1. Eine gemeinschaftliche Tatbegehung nach § 176a Abs. 2 Nr. 2 StGB setzt
voraus, dass bei der Verwirklichung der Grundtatbestände des § 176 Abs. 1
und 2 StGB mindestens zwei Personen grundsätzlich vor Ort mit gleicher
Zielrichtung täterschaftlich derart bewusst zusammenwirken, dass sie in der
Tatsituation zusammen auf das Tatopfer einwirken oder sich auf andere
Weise psychisch oder physisch aktiv unterstützen.
2. Der Qualifikationstatbestand des § 176a Abs. 2 Nr. 2 StGB ist auch dann
erfüllt, wenn von zwei am Tatort aktiv zusammenwirkenden Tätern sich der
eine nach § 176 Abs. 1 StGB, der andere nach § 176 Abs. 2 StGB strafbar
macht.
BGH, Urteil vom 10. Oktober 2013 – 4 StR 258/13 – LG Essen
in der Strafsache
gegen
wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u.a.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 10. Oktober
2013, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof
Sost-Scheible,
Richter am Bundesgerichtshof
Cierniak,
Dr. Mutzbauer,
Bender,
Dr. Quentin
als beisitzende Richter,
Richter am Amtsgericht
als Vertreter des Generalbundesanwalts,
Rechtsanwältin
als Verteidigerin,
Rechtsanwalt
als Verteider,
Rechtsanwalt
als Vertreter des Nebenklägers D. ,
Rechtsanwältin
als Vertreterin des Nebenklägers Y. ,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 4. Februar 2013 aufgehoben
a) hinsichtlich der Verurteilung im Fall II. 1 f der Urteilsgründe ; insoweit wird der Angeklagte freigesprochen; im Umfang des Freispruches fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse zur Last;
b) im Schuldspruch mit den zugehörigen Feststellungen in den Fällen II. 1 e und II. 2 der Urteilsgründe;
c) im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aa) hinsichtlich der Einzelstrafen in den Fällen II. 1 a bis d und II. 3 der Urteilsgründe, bb) im Gesamtstrafenausspruch.
2. In dem nach dem Teilfreispruch verbleibenden Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.
Von Rechts wegen

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Jugendlichen in drei Fällen, schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes, sexuellen Missbrauchs eines Kindes, versuchten sexuellen Missbrauchs eines Jugendlichen sowie wegen Verbreitung pornographischer Schriften in Tateinheit mit Verbreitung und Erwerb kinderpornographischer Schriften in Tateinheit mit Erwerb jugendpornographischer Schriften und wegen Besitzes kinderpornographischer Schriften zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Hiergegen richtet sich die zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte, vom Generalbundesanwalt überwiegend vertretene Revision der Staatsanwaltschaft. Mit ihrer umfassend erhobenen Rüge der Verletzung materiellen Rechts beanstandet die Staatsanwaltschaft insbesondere, dass das Landgericht in den Fällen II. 1 a bis e der Urteilsgründe keinen schweren sexuellen Missbrauch von Kindern gemäß § 176a Abs. 2 Nr. 2 StGB angenommen hat. Ferner wendet sie sich gegen die Strafzumessung.
2
Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung der Schuldsprüche in den Fällen II. 1 e und f sowie II. 2 der Urteilsgründe – im Fall II. 1 f der Urteilsgründe zu Gunsten des Angeklagten mit der Folge eines Teilfreispruchs –, der Einzelstrafen für die Taten II. 1 a bis d und II. 3 der Urteilsgründe sowie der Gesamtstrafe. Im Übrigen erweist sich die Revision als unbegründet.

I.


3
Nach den Feststellungen sprach der Angeklagte den gesondert verfolgten Z. , den er Anfang des Jahres 2012 über das Internet kennen gelernt hatte und mit dem es gegen Bezahlung durch den Angeklagten zum Austausch von sexuellen Handlungen gekommen war, darauf an, ob er nicht auch jüngere Personen männlichen Geschlechts kennen würde, die Interesse an entgeltlichen sexuellen Kontakten mit dem Angeklagten hätten. Z. , der sich durch die Vermittlung von Jungen aus seinem Wohnumfeld ein lukratives Geschäft versprach , ging auf das Ansinnen des Angeklagten ein. In der Folgezeit wandte er sich an den 15-jährigen Y. , den am 17. April 1998 geborenen K. , die jeweils 13 Jahre alten D. und G. sowie den zwölfjährigen H. und veranlasste die Jungen, gegen ein jeweils vom Angeklagten geleistetes Entgelt von 20 € bis 30 € an Treffen mit dem Angeklagten teilzunehmen, bei denen jeweils auch der gesondert verfolgte Z. zugegen war und es zu sexuellen Handlungen zwischen dem Angeklagten und den Jungen kam. Im Einzelnen ereigneten sich folgende Missbrauchstaten:
4
Am 22. März 2012 suchte der gesondert verfolgte Z. zusammen mit Y. und K. den Angeklagten in dessen Wohnung in K. auf. Nachdem Z. , Y. und K. sich auf Frage des Angeklagten hin ausgezogen und alle Beteiligten zunächst an ihren Penissen masturbiert hatten, manipulierte der Angeklagte an den Geschlechtsteilen des Z. und der beiden Jungen, während Z. dem 13 Jahre alten K. und dem weiteren Geschädigten Y. zur Stimulation einen Pornofilm auf seinem Mobiltelefon zeigte. Im weiteren Verlauf führte der Angeklagte bei Y. und Z. den Oralverkehr aus, ehe der Geschädigte K. der Aufforderung des gesondert verfolgten Z. , seinerseits an dem erigierten Penis des Angeklagten den Oralverkehr durchzuführen , nachkam und kurzzeitig das Glied des Angeklagten in den Mund nahm (II. 1 a der Urteilsgründe). An einem weiteren von Z. vermittelten Treffen mit dem Angeklagten zwischen dem 22. März 2012 und dem 21. April 2012 nahm neben Z. und Y. der Geschädigte D. teil. Nachdem der Ge- schädigte – einer Aufforderung des Z. Folge leistend – seine Hose heruntergezogen und den Oberkörper entblößt hatte, manipulierte der Angeklagte mit der Hand am Glied des Jungen und führte anschließend bei dem Kind den Oralverkehr aus (II. 1 b der Urteilsgründe). Am 21. April 2012 holte der Angeklagte entsprechend einer mit dem gesondert verfolgten Z. getroffenen Absprache diesen und die Geschädigten Y. und G. in G. ab und nahm sie mit in seine Wohnung. Dort forderte Z. die Jungen auf, sich zu entkleiden. Z. und die beiden Jungen entblößten ihre Geschlechtsteile, an denen sie anschließend jeweils mit ihren Händen manipulierten. Der gesondert verfolgte Z. zeigte dem Geschädigten G. auf seinem Mobiltelefon einen Pornofilm, weil er wollte, dass der Junge für die sexuellen Handlungen durch den Angeklagten entsprechend erregt war. Sodann führte der Angeklagte bei Z. und den beiden Jungen jeweils den Oralverkehr durch (II. 1 c der Urteilsgründe ). Für den 29. April 2012 vereinbarten der gesondert verfolgte Z. und der Angeklagte ein erneutes Treffen, bei dem der jetzt 14-jährige K. und der weitere Geschädigte H. dem Angeklagten zugeführt werden sollten. Vereinbarungsgemäß fuhr der Angeklagte nach G. , wo er mit Z. und den Jungen K. und H. zusammentraf. Nachdem Z. und K. ihre Genitalien entblößt und der Geschädigte H. – dem Beispiel der anderen folgend – seine Hose und Unterhose heruntergezogen und den Oberkörper durch Hochziehen der Oberbekleidung freigelegt hatte, nahm der Angeklagte den Penis des Geschädigten H. in den Mund und führte kurzzeitig den Oralverkehr an diesem durch, während die beiden anderen jeweils mit den Händen an ihren Geschlechtsteilen manipulierten. Anschließend nahm der Geschädigte K. für kurze Zeit den Oralverkehr am Angeklagten vor(Fall II. 1 d der Urteilsgründe).
5
Zu einem nicht näher festgestellten Zeitpunkt fasste der gesondert verfolgte Z. gemeinsam mit zwei Bekannten den Entschluss, den Angeklagten mittels kompromittierender Fotos zu erpressen, die während der Sexualkontakte entstehen sollten. Der Zeuge Y. fand sich bereit, an dem Erpressungsvorhaben mitzuwirken. In Ausführung des Tatplans meldete sich Z. beim Angeklagten und initiierte ein neuerliches Treffen, für das Y. den Geschädigten H. akquirieren wollte. Da H. zu einem weiteren Treffen mit sexuellen Handlungen zunächst nicht bereit war, setzte Y. ihn unter Druck, indem er ihm durch Umdrehen eines Fingers Schmerzen zufügte, und erreichte auf diese Weise, dass der Geschädigte widerwillig an dem vereinbarten Treffen mit dem Angeklagten teilnahm. Am 16. Mai 2012 begab sich der Angeklagte mit Z. , Y. und dem Geschädigten H. zu der für den Sexualkontakt vorgesehenen Lichtung bei einer Abraumhalde in G. . Dort berührte der Angeklagte den Geschädigten mit der Hand an dessen freigelegtem Oberkörper , wobei er selbst an sich bis zum Samenerguss onanierte. Der gesondert verfolgte Z. fertigte hiervon Lichtbilder mit seinem Mobiltelefon (II. 1 e der Urteilsgründe). Um den Angeklagten mit den Lichtbildern zu konfrontieren und die Erpressung ins Werk zu setzen, vereinbarte Z. mit dem Angeklagten ein weiteres Treffen, für das dem Angeklagten wahrheitswidrig Y. als „Sexualobjekt“ angekündigt wurde. Tatsächlich bestand zwischen Z. und Y. Einvernehmen, dass es bei diesem Treffen zu keinem Sexualkontakt mit dem Angeklagten kommen werde. Absprachegemäß suchte der Angeklagte am 28. Mai 2012 in der sicheren Vorstellung, dort den Oralverkehr an Y. vornehmen zu können, die an der Abraumhalde gelegene Lichtung auf. Als er und Z. an der Lichtung auf Y. trafen, lief dieser rasch weg (II. 1 f der Urteilsgründe ).
6
Der Angeklagte stand über das Internet in Kontakt mit dem 15-jährigen T. . Im Rahmen der Kommunikation, die mit sich steigernder Intensität sexuelle Themen zum Gegenstand hatte, übermittelte T. auf Aufforderung des Angeklagten Bilder von sich, auf denen er unbekleidet masturbierend und seinen Anus präsentierend zu sehen war. Des Weiteren tauschten der Angeklagte und T. kinderpornographische Bilder aus, wobei der Angeklagte an T. fünf Bilder sandte und von T. aufforderungsgemäß drei Bilder erhielt (II. 2 der Urteilsgründe). Auf dem Computer „Macbook“ und der externen Festplatte „Freecom“ des Angeklagten, die bei der Durchsuchung der Wohnung des Angeklagten sichergestellt wurden, befanden sich unter anderem neun Bilder mit kinderpornographischen Inhalten (II. 3 der Urteilsgründe).

II.


7
1. Die Revision beanstandet zu Recht, dass das Landgericht einen schweren sexuellen Missbrauch von Kindern nach § 176a Abs. 2 Nr. 2 StGB in den Fällen II. 1 a bis d der Urteilsgründe nicht angenommen und im Fall II. 1 e der Urteilsgründe nicht geprüft hat.
8
a) Nach § 176a Abs. 2 Nr. 2 StGB wird der sexuelle Missbrauch von Kindern in den Fällen des § 176 Abs. 1 und 2 StGB als schwerer sexueller Missbrauch von Kindern mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren bestraft, wenn die Tat von mehreren gemeinschaftlich begangen wird. Die Qualifikationsnorm des § 176a Abs. 2 Nr. 2 StGB, die vom Gesetzgeber durch das Sechste Gesetz zur Reform des Strafrechts (6. StrRG) vom 26. Januar 1998 (BGBl. I, S. 164) in Anlehnung an die Vorschrift des § 177 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 StGB in das Strafgesetzbuch eingefügt worden ist (vgl. Gesetzesentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 13/8587, S. 31 f.), trägt dem gesteigerten Tatunrecht Rechnung, welches daraus resultiert, dass regelmäßig die psychischen Widerstandskräfte des Kindes in höherem Maße beeinträchtigt sind und die Gefahren für dessen ungestörte sexuelle Entwicklung zunehmen, wenn das Opfer dem gemeinsamen sexuellen Ansinnen mehrerer ausgesetzt ist (vgl. Hörnle in LK-StGB, 12. Aufl., § 176a Rn. 32; Perron/Eisele in Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 176a Rn. 9). Mit Blick auf diesen Normzweck setzt eine gemeinschaftliche Tatbegehung nach § 176a Abs. 2 Nr. 2 StGB voraus, dass bei der Verwirklichung der Grundtatbestände des § 176 Abs. 1 und 2 StGB mindestens zwei Personen grundsätzlich vor Ort mit gleicher Zielrichtung derart bewusst zusammenwirken , dass sie in der Tatsituation zusammen auf das Tatopfer einwirken oder sich auf andere Weise psychisch oder physisch aktiv unterstützen (vgl. Fischer, StGB, 60. Aufl., § 176a Rn. 9; vgl. auch BGH, Urteil vom 22. Dezember 2005 – 4 StR 347/05, NStZ 2006, 572, 573; Beschluss vom 14. Oktober 1999 – 4 StR 312/99, NStZ 2000, 194 jeweils zu § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB). Erforderlich ist aufgrund des von § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB abweichenden Wortlauts der Vorschrift ein täterschaftliches Verhalten (vgl. MüKoStGB/ Renzikowski, 2. Aufl., § 176a Rn. 24; Fischer, aaO; Perron/Eisele, aaO; aA Hörnle, aaO, Rn. 34). Die tatbestandlichen Voraussetzungen der Mittäterschaft nach § 25 Abs. 2 StGB müssen allerdings nicht vorliegen. Dies folgt daraus, dass durch § 176a Abs. 2 Nr. 2 StGB seinem ausdrücklichen Regelungsgehalt nach gerade auch die gemeinschaftliche Begehung der Taten gemäß § 176 Abs. 1 StGB qualifiziert werden soll. Bei § 176 Abs. 1 StGB handelt es sich aber um ein eigenhändiges Delikt (vgl. BGH, Urteil vom 7. September 1995 – 1 StR 236/95, BGHSt 41, 242, 243 ff.), was jede mittäterschaftliche Zurech- nung gemäß § 25 Abs. 2 StGB ausschließt (vgl. Hörnle, aaO, § 176 Rn. 24, 26). Für die Qualifizierung von Missbrauchstaten nach § 176 Abs. 1 StGB durch eine gemeinsame Tatbegehung reicht es daher aus, dass mehrere Personen im Rahmen eines einheitlichen Tatgeschehens jede für sich sexuelle Handlungen am Tatopfer vornehmen oder jeweils an sich vornehmen lassen.
9
Nach seinem auf Taten nach § 176 Abs. 1 und 2 StGB abstellenden Wortlaut ist der Qualifikationstatbestand des § 176a Abs. 2 Nr. 2 StGB auch dann erfüllt, wenn von zwei am Tatort aktiv zusammenwirkenden Tätern sich der eine nach § 176 Abs. 1 StGB, der andere nach § 176 Abs. 2 StGB strafbar macht (vgl. Hörnle, aaO, § 176a Rn. 36; Renzikowski, aaO; Fischer, aaO; Perron/Eisele, aaO; Eschelbach in Matt/Renzikowski, StGB, § 176a Rn. 20; Ziegler in von Heintschel-Heinegg, StGB, § 176a Rn. 13; Gössel, Das Neue Sexualstrafrecht, 2005, § 6 Rn. 44; Laubenthal, Handbuch Sexualstraftaten, 2012, Rn. 530; aA Wolters in SK-StGB, § 176a Rn. 19 [Stand: August 2012] und in Satzger/Schmitt/Widmaier, StGB, § 176a Rn. 15). Da § 176 Abs. 2 StGB die Verursachung sexueller Handlungen von oder an einem Dritten durch Einwirken auf das kindliche Opfer strafrechtlich erfasst (vgl. BGH, Urteil vom 7. September 1995 – 1 StR 236/95, aaO, 246), liegt die für eine gemeinschaftliche Tatbegehung nach § 176a Abs. 2 Nr. 2 StGB erforderliche gleiche Zielrichtung des täterschaftlichen Handelns hier darin, dass der Täter nach § 176 Abs. 2 StGB durch seinen Bestimmungsakt gerade diejenige sexuelle Handlung ermöglicht, die der andere im Sinne des § 176 Abs. 1 StGB vornimmt oder an sich vornehmen lässt. Auch diese Art des Zusammenwirkens gegenüber dem Tatopfer weist den im Vergleich zu den Grundtatbeständen gesteigerten Unrechtsgehalt auf, der für die Qualifikation des § 176a Abs. 2 Nr. 2 StGB kennzeichnend ist.
10
b) In den Fällen II. 1 a bis d der Urteilsgründe hat sich der Angeklagte danach entgegen der Auffassung der Strafkammer jeweils auch des schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern gemäß § 176a Abs. 2 Nr. 2 StGB schuldig gemacht. Nach den Feststellungen wurden die kindlichen Tatopfer jeweils durch den gesondert verfolgten Z. dazu bestimmt, die sexuellen Handlungen am Angeklagten vorzunehmen oder durch ihn an sich zu dulden.Z. veranlasste die Kinder nicht nur im Vorfeld zur Teilnahme an den Treffen mit dem Angeklagten , sondern war bei diesen Treffen jeweils selbst vor Ort anwesend und unterstützte die sexuellen Handlungen zwischen dem Angeklagten und den Opfern, indem er die Opfer verbal zur Mitwirkung aufforderte oder durch auf deren sexuelle Stimulation abzielende Handlungen auf die Kinder einwirkte.
11
Da der Angeklagte in den Fällen II. 1 a bis d der Urteilsgründe unter anderem jeweils wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern gemäß § 176a Abs. 2 Nr. 1 StGB verurteilt worden ist, berührt die unzutreffende rechtliche Wertung des Landgerichts allein den Schuldumfang der Taten, sodass die Schuldsprüche bestehen bleiben können und es nur einer Aufhebung der Einzelstrafaussprüche bedarf (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Mai 2010 – 4 StR 139/10, NStZ-RR 2010, 278).
12
c) Im Fall II. 1 e der Urteilsgründe lassen die bisherigen tatsächlichen Feststellungen eine abschließende rechtliche Bewertung nicht zu. Das Landgericht hat zwar festgestellt, dass das Tatopfer H. erst auf Druck des Zeugen Y. zu einem weiteren Treffen mit dem Angeklagten zur Vornahme sexueller Handlungen bereit war, und der Zeuge Y. zusammen mit Z. , dem Angeklagten und dem Opfer zur späteren Tatörtlichkeit fuhr. Ob Y. die Vornahme der sexuellen Handlung durch den Angeklagten vor Ort durch einen aktiven Mitwirkungsbeitrag unterstützte, ist der Sachverhaltsschilderung des angefochtenen Urteils aber nicht zu entnehmen. Ein Bestimmungsakt des Z. gegenüber dem Opfer im Sinne des § 176 Abs. 2 StGB ist ebenfalls nicht fest- gestellt. Der Schuldspruch im Fall II. 1 e der Urteilsgründe bedarf daher einer neuen tatrichterlichen Prüfung.
13
2. Der Schuldspruch wegen Verbreitung pornographischer Schriften in Tateinheit mit Verbreitung und Erwerb kinderpornographischer Schriften und Erwerb jugendpornographischer Schriften im Fall II. 2 der Urteilsgründe kann bereits deshalb keinen Bestand haben, weil die Urteilsfeststellungen die Annahme einer materiell-rechtlichen Tat nicht tragen.
14
Die Übersendung und der Empfang mehrerer kinderpornographischer oder jugendpornographischer Bilder über das Internet stellt nur dann eine Tat im materiell-rechtlichen Sinne dar, wenn die Übermittlungen im Rahmen eines zusammenhängenden Kommunikationsvorgangs erfolgten. Liegen dagegen mehrere zeitlich voneinander getrennte Kommunikationsvorgänge vor, sind mehrere real konkurrierende Taten gegeben (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Juli 2008 – 3 StR 215/08, NStZ 2009, 208). Das Landgericht hat lediglich festgestellt , dass der gegenseitige Austausch kinderpornographischer Bilder und die Übersendung der jugendpornographischen Abbildungen von dem Zeugen T. an den Angeklagten im Rahmen der Internetkommunikation zwischen dem Angeklagten und dem Zeugen vorgenommen wurden. Nähere Feststellungen zu den Einzelheiten dieser Kommunikation, insbesondere zu deren Dauer und Verlauf, hat es dagegen nicht getroffen. Nach den Urteilsgründen bleibt daher offen, ob der Übermittlung der Bilder ein einheitlicher oder mehrere getrennte Kommunikationsvorgänge zu Grunde lagen.
15
Im Übrigen begegnet die Verurteilung wegen tateinheitlich begangener Verbreitung kinderpornographischer Schriften gemäß § 184b Abs. 1 Nr. 1 StGB durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Da die Übersendung der kinderporno- graphischen Bilder, die ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen wiedergaben, durch den Angeklagten an den Zeugen T. nach den Feststellungen nicht dazu diente, die Bilder einem größeren Personenkreis zugänglich zu machen, hat sich der Angeklagte insoweit nicht eines Verbreitens im Sinne des § 184b Abs. 1 Nr. 1 StGB (zum Begriff des Verbreitens vgl. BGH, Urteile vom 22. Dezember 2004 – 2 StR 365/04, BGHR StGB § 130 Abs. 2 Verbreiten 1; vom 24. März 1999 – 3 StR 240/98, BGHR StGB § 184 Verbreiten 1), sondern des Besitzverschaffens von kinderpornographischen Schriften nach § 184b Abs. 2 StGB schuldig gemacht.
16
3. Im Fall II. 1 f der Urteilsgründe führt die Revision der Staatsanwaltschaft zu Gunsten des Angeklagten (§ 301 StPO) zur Aufhebung der Verurteilung des Angeklagten wegen versuchten sexuellen Missbrauchs eines Jugendlichen gemäß § 182 Abs. 2 und 4 StGB und zum Freispruch des Angeklagten. Die vom Angeklagten angestrebte Missbrauchstat hat die Schwelle zum strafbaren Versuch nicht überschritten.
17
Nach § 22 StGB versucht eine Straftat, wer nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestands unmittelbar ansetzt. Noch nicht tatbestandsmäßige Handlungen erfüllen diese Voraussetzung nur, wenn sie nach dem Tatplan der Verwirklichung eines Tatbestandsmerkmals so dicht vorgelagert sind, dass das Geschehen bei ungestörtem Fortgang ohne weitere Zwischenakte in die Tatbestandsverwirklichung einmündet (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 27. September 2011 – 4 StR 454/11, BGHR StGB § 176 Abs. 1 Versuch 1 mwN). Von diesem Maßstab ausgehend liegt in dem von der Strafkammer festgestellten Aufsuchen der zur Tatbegehung vorgesehenen Örtlichkeit kein unmittelbares Ansetzen des Angeklagten zur Verwirklichung des Tatbestands des § 182 Abs. 2 StGB, da das Tatopfer noch nicht in den Zugriffsbe- reich des Angeklagten gelangt und die Vornahme des Oralverkehrs am Opfer nach den Vorstellungen des Angeklagten im Weiteren von der Bereitschaft des Opfers abhängig war, sich auf das sexuelle Ansinnen des Angeklagten einzulassen.
18
4. Der Einzelstrafausspruch im Fall II. 3 der Urteilsgründe begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Bei der Bemessung der Einzelstrafe hat das Landgericht die Dauer der Untersuchungshaft, von der sich der Angeklagte stark beeindruckt gezeigt hat, zu Gunsten des bislang unbestraften Angeklagten strafmildernd berücksichtigt. Erlittene Untersuchungshaft ist aber regelmäßig für die Strafzumessung ohne Bedeutung, weil sie nach § 51 Abs. 1 Satz 1 StGB grundsätzlich auf die zu vollstreckende Strafe angerechnet wird (vgl. BGH, Urteile vom 20. August 2013 – 5 StR 248/13, Rn. 3, vom 19. Mai 2010 – 2 StR 102/10, NStZ 2011, 100; vom 14. Juni 2006 – 2 StR 34/06, BGHR StGB § 46 Abs. 2 Lebensumstände 21). Auch beim erstmaligen Vollzug der Untersuchungshaft kommt eine mildernde Berücksichtigung nur in Betracht, sofern im Einzelfall besondere Umstände hinzutreten (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2011 – 1 StR 407/11, NStZ 2012, 147). Solche zusätzlichen, den Angeklagten besonders beschwerende Umstände oder Folgen des Haftvollzugs hat die Strafkammer indes nicht konkret festgestellt. Der Senat vermag nicht auszuschließen, dass sich die rechtlich unzutreffende Wertung der Strafkammer auf die Höhe der verhängten Einzelfreiheitsstrafe ausgewirkt hat.
19
5. Die Aufhebung der Verurteilungen in den Fällen II. 1 e und f sowie II. 2 der Urteilsgründe und der Einzelstrafen in den Fällen II. 1 a bis d und II. 3 der Urteilsgründe zieht die Aufhebung der Gesamtstrafe nach sich.
20
Für die neuerlich zu treffende Gesamtstrafenentscheidung weist der Senat darauf hin, dass die Bemessung der Gesamtstrafe einer eingehenden Begründung bedarf, wenn die Einsatzstrafe nur geringfügig überschritten wird (vgl. BGH, Urteile vom 29. Juni 2005 – 1 StR 149/05, NStZ 2006, 568; vom 30. November 1971 – 1 StR 485/71, BGHSt 24, 268, 271). Bei der zusammenfassenden Würdigung der einzelnen Taten wird der neue Tatrichter auch zu bedenken haben, dass sich die rechtskräftig feststehenden Missbrauchstaten in den Fällen II. 1 a bis d der Urteilsgründe jeweils gegen verschiedene kindliche Tatopfer richteten.
Sost-Scheible Cierniak Mutzbauer
Bender Quentin

(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer

1.
sexuelle Handlungen an einer Person unter vierzehn Jahren (Kind) vornimmt oder an sich von dem Kind vornehmen lässt,
2.
ein Kind dazu bestimmt, dass es sexuelle Handlungen an einer dritten Person vornimmt oder von einer dritten Person an sich vornehmen lässt,
3.
ein Kind für eine Tat nach Nummer 1 oder Nummer 2 anbietet oder nachzuweisen verspricht.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 kann das Gericht von Strafe nach dieser Vorschrift absehen, wenn zwischen Täter und Kind die sexuelle Handlung einvernehmlich erfolgt und der Unterschied sowohl im Alter als auch im Entwicklungsstand oder Reifegrad gering ist, es sei denn, der Täter nutzt die fehlende Fähigkeit des Kindes zur sexuellen Selbstbestimmung aus.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 22/17
vom
15. März 2017
in der Strafsache
gegen
wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u.a.
ECLI:DE:BGH:2017:150317B4STR22.17.0

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und der Beschwerdeführerin am 15. März 2017 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Halle vom 27. September 2016, soweit es sie betrifft,
a) im Schuldspruch klarstellend dahin neu gefasst, dass die Angeklagte im Fall II. 22 der Urteilsgründe nicht wegen Herstellung kinderpornographischer Schriften, sondern wegen Besitzverschaffung kinderpornographischer Schriften verurteilt ist,
b) im Adhäsionsausspruch aufgehoben; von einer Entscheidung über den Adhäsionsantrag der Nebenklägerinnen wird abgesehen.
2. Die weiter gehende Revision wird verworfen.
3. Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des Rechtsmittels und die den Nebenklägerinnen im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. Die durch das Adhäsionsverfahren entstandenen gerichtlichen Auslagen werden der Staatskasse auferlegt. Die sonstigen durch dieses Verfahren entstandenen Auslagen trägt jeder Beteiligte selbst.

Gründe:


1
Das Landgericht hat die Angeklagte wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in 19 Fällen, jeweils in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung , sowie wegen Herstellung kinderpornographischer Schriften zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Es hat ferner eine Adhäsionsentscheidung zu Gunsten der Nebenklägerinnen getroffen. Die Revision der Angeklagten, mit der sie ohne nähere Begründung die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt, hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen geringfügigen Teilerfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.


2
Die Verfahrensrüge ist nicht näher ausgeführt und daher unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

II.


3
1. Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils aufgrund der Sachrüge hat in den Fällen II. 1 bis 19 der Urteilsgründe keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben.
4
Die Annahme der Strafkammer, die Angeklagte habe sich in diesen Fällen (jeweils tateinheitlich) wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes im Sinne von § 176a Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 176 Abs. 2 StGB strafbar gemacht, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Da § 176 Abs. 2 StGB die Verursa- chung sexueller Handlungen von oder an einem Dritten durch Einwirken auf das kindliche Opfer strafrechtlich erfasst, liegt die für eine gemeinschaftliche Tatbegehung erforderliche gleiche Zielrichtung des täterschaftlichen Handelns hier darin, dass der Täter nach § 176 Abs. 2 StGB durch seinen Bestimmungsakt gerade diejenige sexuelle Handlung ermöglicht, die der andere im Sinne des § 176 Abs. 1 StGB vornimmt (Senatsurteil vom 10. Oktober 2013 – 4 StR 248/13, BGHSt 59, 28, 33; zum Begriff der sexuellen Handlung beim Eindringen in den Körper mit Gegenständen vgl. jüngst Senatsurteil vom 8. Dezember 2016 – 4 StR 389/16). Auch diese Art des Zusammenwirkens gegenüber dem Tatopfer weist den im Vergleich zu den Grundtatbeständen gesteigerten Unrechtsgehalt auf, der für die Qualifikation kennzeichnend ist (Senatsurteil vom 10. Oktober 2013 aaO). So verhält es sich nach den Feststellungen im vorlie- genden Fall. Soweit das Landgericht in diesem Zusammenhang auf „§ 176a Abs. 1 Nr. 4 StGB“ Bezug nimmt, handelt es sich ersichtlich um ein Schreibversehen.
5
2. Im Fall II. 22 der Urteilsgründe, in dem die Angeklagte nach den Feststellungen Bilddateien ihrer Töchter in teilweise unbekleidetem Zustand unter sexuell aufreizender Wiedergabe des nackten Gesäßes angefertigt hat, ist zwar, wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, der Tatbestand des § 184b Abs. 3 StGB erfüllt. Nach dieser Vorschrift ist zum einen strafbar, wer es unternimmt, sich den Besitz derartiger Schriften zu verschaffen, wodurch auch die Herstellung zum Eigengebrauch erfasst wird (MünchKommStGB/Hörnle, 3. Aufl., § 184b Rn. 35), zum anderen, wer eine solche Schrift besitzt, wobei diese Tatmodalität ersichtlich als Auffangtatbestand ausgestaltet ist (Hörnle aaO, Rn. 40 mwN). Aus Gründen der Klarstellung fasst der Senat die Beschlussformel mit der Maßgabe neu, dass die Angeklagte insoweit wegen Verschaffung des Besitzes kinderpornographischer Schriften verurteilt ist.
6
3. Der Adhäsionsausspruch über die Zuerkennung von Schmerzensgeld für die vier Nebenklägerinnen kann keinen Bestand haben.
7
a) Der von den Nebenklägerinnen gestellte Adhäsionsantrag entsprach nicht den inhaltlichen Anforderungen des § 404 Abs. 1 Satz 2 StPO. Nach dieser Vorschrift muss der Antrag unter anderem den Gegenstand und den Grund des geltend gemachten Anspruchs bestimmt bezeichnen (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 13. August 2013 – 4 StR 281/13, BGHR StPO § 404 Abs. 1 Antragstellung 7; LR-StPO/Hilger, 26. Aufl., § 404 Rn. 1). Das ist im vorliegenden Fall entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts nicht geschehen.
8
b) Zwar hat die Bevollmächtigte der Nebenklägerinnen durch einen in der Hauptverhandlung rechtzeitig (§ 404 Abs. 1 Satz 1 StPO) übergebenen Schriftsatz für diese jeweils einen unbezifferten Schmerzensgeldanspruch als Adhäsionsantrag geltend gemacht (PB 17). In dem Schriftsatz wird zum Grund der Ansprüche und zur Höhe der verlangten Schmerzensgelder aber lediglich auf das zu erwartende Ergebnis der Hauptverhandlung verwiesen („hinsichtlich des Tathergangs und der psychischen und physischen Verletzungshandlungen“). Eine weitere Konkretisierung ist – soweit ersichtlich – nicht erfolgt, auch nicht in Form einer Bezugnahme auf die in der Anklageschrift erhobenen Tatvorwürfe, was bei einfach gelagerten Sachverhalten ausreichen kann (vgl. Senatsbeschluss vom 22. Oktober 2013 – 4 StR 368/13, BGHR StPO § 404 Abs. 1 Satz 2 Wirksamkeit 1). Schon mit Blick darauf, dass der Adhäsionsantrag dieselben Wirkungen wie die Erhebung einer zivilrechtlichen Klage hat (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2003 – 1 StR 412/03, StraFo 2004, 144), hätte es im vorliegenden Fall, in dem es um zahlreiche Tatvorwürfe gegen zwei Angeklagte ging, näherer Darlegungen der Nebenklägerinnen bedurft, auf welche der Taten zu ihrem Nachteil sie ihre Adhäsionsanträge stützen wollten.
9
4. Eine Zurückverweisung der Sache allein zur prozessordnungsgemäßen Nachholung des Adhäsionsverfahrens kommt nicht in Betracht, da wirksame Anträge nicht mehr gestellt werden könnten. Der Senat spricht deshalb aus, dass insoweit gemäß § 406 Abs. 1 Satz 3 und 6 StPO von einer Entscheidung abgesehen wird (vgl. Senatsbeschluss vom 13. August 2013 aaO).
Sost-Scheible Cierniak Franke
Bender Feilcke

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
4 StR 258/13
vom
10. Oktober 2013
BGHSt: ja
BGHR: ja
Nachschlagewerk: ja
Veröffentlichung: ja
–––––––––––––––––––––––––––––
1. Eine gemeinschaftliche Tatbegehung nach § 176a Abs. 2 Nr. 2 StGB setzt
voraus, dass bei der Verwirklichung der Grundtatbestände des § 176 Abs. 1
und 2 StGB mindestens zwei Personen grundsätzlich vor Ort mit gleicher
Zielrichtung täterschaftlich derart bewusst zusammenwirken, dass sie in der
Tatsituation zusammen auf das Tatopfer einwirken oder sich auf andere
Weise psychisch oder physisch aktiv unterstützen.
2. Der Qualifikationstatbestand des § 176a Abs. 2 Nr. 2 StGB ist auch dann
erfüllt, wenn von zwei am Tatort aktiv zusammenwirkenden Tätern sich der
eine nach § 176 Abs. 1 StGB, der andere nach § 176 Abs. 2 StGB strafbar
macht.
BGH, Urteil vom 10. Oktober 2013 – 4 StR 258/13 – LG Essen
in der Strafsache
gegen
wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u.a.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 10. Oktober
2013, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof
Sost-Scheible,
Richter am Bundesgerichtshof
Cierniak,
Dr. Mutzbauer,
Bender,
Dr. Quentin
als beisitzende Richter,
Richter am Amtsgericht
als Vertreter des Generalbundesanwalts,
Rechtsanwältin
als Verteidigerin,
Rechtsanwalt
als Verteider,
Rechtsanwalt
als Vertreter des Nebenklägers D. ,
Rechtsanwältin
als Vertreterin des Nebenklägers Y. ,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 4. Februar 2013 aufgehoben
a) hinsichtlich der Verurteilung im Fall II. 1 f der Urteilsgründe ; insoweit wird der Angeklagte freigesprochen; im Umfang des Freispruches fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse zur Last;
b) im Schuldspruch mit den zugehörigen Feststellungen in den Fällen II. 1 e und II. 2 der Urteilsgründe;
c) im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aa) hinsichtlich der Einzelstrafen in den Fällen II. 1 a bis d und II. 3 der Urteilsgründe, bb) im Gesamtstrafenausspruch.
2. In dem nach dem Teilfreispruch verbleibenden Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.
Von Rechts wegen

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Jugendlichen in drei Fällen, schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes, sexuellen Missbrauchs eines Kindes, versuchten sexuellen Missbrauchs eines Jugendlichen sowie wegen Verbreitung pornographischer Schriften in Tateinheit mit Verbreitung und Erwerb kinderpornographischer Schriften in Tateinheit mit Erwerb jugendpornographischer Schriften und wegen Besitzes kinderpornographischer Schriften zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Hiergegen richtet sich die zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte, vom Generalbundesanwalt überwiegend vertretene Revision der Staatsanwaltschaft. Mit ihrer umfassend erhobenen Rüge der Verletzung materiellen Rechts beanstandet die Staatsanwaltschaft insbesondere, dass das Landgericht in den Fällen II. 1 a bis e der Urteilsgründe keinen schweren sexuellen Missbrauch von Kindern gemäß § 176a Abs. 2 Nr. 2 StGB angenommen hat. Ferner wendet sie sich gegen die Strafzumessung.
2
Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung der Schuldsprüche in den Fällen II. 1 e und f sowie II. 2 der Urteilsgründe – im Fall II. 1 f der Urteilsgründe zu Gunsten des Angeklagten mit der Folge eines Teilfreispruchs –, der Einzelstrafen für die Taten II. 1 a bis d und II. 3 der Urteilsgründe sowie der Gesamtstrafe. Im Übrigen erweist sich die Revision als unbegründet.

I.


3
Nach den Feststellungen sprach der Angeklagte den gesondert verfolgten Z. , den er Anfang des Jahres 2012 über das Internet kennen gelernt hatte und mit dem es gegen Bezahlung durch den Angeklagten zum Austausch von sexuellen Handlungen gekommen war, darauf an, ob er nicht auch jüngere Personen männlichen Geschlechts kennen würde, die Interesse an entgeltlichen sexuellen Kontakten mit dem Angeklagten hätten. Z. , der sich durch die Vermittlung von Jungen aus seinem Wohnumfeld ein lukratives Geschäft versprach , ging auf das Ansinnen des Angeklagten ein. In der Folgezeit wandte er sich an den 15-jährigen Y. , den am 17. April 1998 geborenen K. , die jeweils 13 Jahre alten D. und G. sowie den zwölfjährigen H. und veranlasste die Jungen, gegen ein jeweils vom Angeklagten geleistetes Entgelt von 20 € bis 30 € an Treffen mit dem Angeklagten teilzunehmen, bei denen jeweils auch der gesondert verfolgte Z. zugegen war und es zu sexuellen Handlungen zwischen dem Angeklagten und den Jungen kam. Im Einzelnen ereigneten sich folgende Missbrauchstaten:
4
Am 22. März 2012 suchte der gesondert verfolgte Z. zusammen mit Y. und K. den Angeklagten in dessen Wohnung in K. auf. Nachdem Z. , Y. und K. sich auf Frage des Angeklagten hin ausgezogen und alle Beteiligten zunächst an ihren Penissen masturbiert hatten, manipulierte der Angeklagte an den Geschlechtsteilen des Z. und der beiden Jungen, während Z. dem 13 Jahre alten K. und dem weiteren Geschädigten Y. zur Stimulation einen Pornofilm auf seinem Mobiltelefon zeigte. Im weiteren Verlauf führte der Angeklagte bei Y. und Z. den Oralverkehr aus, ehe der Geschädigte K. der Aufforderung des gesondert verfolgten Z. , seinerseits an dem erigierten Penis des Angeklagten den Oralverkehr durchzuführen , nachkam und kurzzeitig das Glied des Angeklagten in den Mund nahm (II. 1 a der Urteilsgründe). An einem weiteren von Z. vermittelten Treffen mit dem Angeklagten zwischen dem 22. März 2012 und dem 21. April 2012 nahm neben Z. und Y. der Geschädigte D. teil. Nachdem der Ge- schädigte – einer Aufforderung des Z. Folge leistend – seine Hose heruntergezogen und den Oberkörper entblößt hatte, manipulierte der Angeklagte mit der Hand am Glied des Jungen und führte anschließend bei dem Kind den Oralverkehr aus (II. 1 b der Urteilsgründe). Am 21. April 2012 holte der Angeklagte entsprechend einer mit dem gesondert verfolgten Z. getroffenen Absprache diesen und die Geschädigten Y. und G. in G. ab und nahm sie mit in seine Wohnung. Dort forderte Z. die Jungen auf, sich zu entkleiden. Z. und die beiden Jungen entblößten ihre Geschlechtsteile, an denen sie anschließend jeweils mit ihren Händen manipulierten. Der gesondert verfolgte Z. zeigte dem Geschädigten G. auf seinem Mobiltelefon einen Pornofilm, weil er wollte, dass der Junge für die sexuellen Handlungen durch den Angeklagten entsprechend erregt war. Sodann führte der Angeklagte bei Z. und den beiden Jungen jeweils den Oralverkehr durch (II. 1 c der Urteilsgründe ). Für den 29. April 2012 vereinbarten der gesondert verfolgte Z. und der Angeklagte ein erneutes Treffen, bei dem der jetzt 14-jährige K. und der weitere Geschädigte H. dem Angeklagten zugeführt werden sollten. Vereinbarungsgemäß fuhr der Angeklagte nach G. , wo er mit Z. und den Jungen K. und H. zusammentraf. Nachdem Z. und K. ihre Genitalien entblößt und der Geschädigte H. – dem Beispiel der anderen folgend – seine Hose und Unterhose heruntergezogen und den Oberkörper durch Hochziehen der Oberbekleidung freigelegt hatte, nahm der Angeklagte den Penis des Geschädigten H. in den Mund und führte kurzzeitig den Oralverkehr an diesem durch, während die beiden anderen jeweils mit den Händen an ihren Geschlechtsteilen manipulierten. Anschließend nahm der Geschädigte K. für kurze Zeit den Oralverkehr am Angeklagten vor(Fall II. 1 d der Urteilsgründe).
5
Zu einem nicht näher festgestellten Zeitpunkt fasste der gesondert verfolgte Z. gemeinsam mit zwei Bekannten den Entschluss, den Angeklagten mittels kompromittierender Fotos zu erpressen, die während der Sexualkontakte entstehen sollten. Der Zeuge Y. fand sich bereit, an dem Erpressungsvorhaben mitzuwirken. In Ausführung des Tatplans meldete sich Z. beim Angeklagten und initiierte ein neuerliches Treffen, für das Y. den Geschädigten H. akquirieren wollte. Da H. zu einem weiteren Treffen mit sexuellen Handlungen zunächst nicht bereit war, setzte Y. ihn unter Druck, indem er ihm durch Umdrehen eines Fingers Schmerzen zufügte, und erreichte auf diese Weise, dass der Geschädigte widerwillig an dem vereinbarten Treffen mit dem Angeklagten teilnahm. Am 16. Mai 2012 begab sich der Angeklagte mit Z. , Y. und dem Geschädigten H. zu der für den Sexualkontakt vorgesehenen Lichtung bei einer Abraumhalde in G. . Dort berührte der Angeklagte den Geschädigten mit der Hand an dessen freigelegtem Oberkörper , wobei er selbst an sich bis zum Samenerguss onanierte. Der gesondert verfolgte Z. fertigte hiervon Lichtbilder mit seinem Mobiltelefon (II. 1 e der Urteilsgründe). Um den Angeklagten mit den Lichtbildern zu konfrontieren und die Erpressung ins Werk zu setzen, vereinbarte Z. mit dem Angeklagten ein weiteres Treffen, für das dem Angeklagten wahrheitswidrig Y. als „Sexualobjekt“ angekündigt wurde. Tatsächlich bestand zwischen Z. und Y. Einvernehmen, dass es bei diesem Treffen zu keinem Sexualkontakt mit dem Angeklagten kommen werde. Absprachegemäß suchte der Angeklagte am 28. Mai 2012 in der sicheren Vorstellung, dort den Oralverkehr an Y. vornehmen zu können, die an der Abraumhalde gelegene Lichtung auf. Als er und Z. an der Lichtung auf Y. trafen, lief dieser rasch weg (II. 1 f der Urteilsgründe ).
6
Der Angeklagte stand über das Internet in Kontakt mit dem 15-jährigen T. . Im Rahmen der Kommunikation, die mit sich steigernder Intensität sexuelle Themen zum Gegenstand hatte, übermittelte T. auf Aufforderung des Angeklagten Bilder von sich, auf denen er unbekleidet masturbierend und seinen Anus präsentierend zu sehen war. Des Weiteren tauschten der Angeklagte und T. kinderpornographische Bilder aus, wobei der Angeklagte an T. fünf Bilder sandte und von T. aufforderungsgemäß drei Bilder erhielt (II. 2 der Urteilsgründe). Auf dem Computer „Macbook“ und der externen Festplatte „Freecom“ des Angeklagten, die bei der Durchsuchung der Wohnung des Angeklagten sichergestellt wurden, befanden sich unter anderem neun Bilder mit kinderpornographischen Inhalten (II. 3 der Urteilsgründe).

II.


7
1. Die Revision beanstandet zu Recht, dass das Landgericht einen schweren sexuellen Missbrauch von Kindern nach § 176a Abs. 2 Nr. 2 StGB in den Fällen II. 1 a bis d der Urteilsgründe nicht angenommen und im Fall II. 1 e der Urteilsgründe nicht geprüft hat.
8
a) Nach § 176a Abs. 2 Nr. 2 StGB wird der sexuelle Missbrauch von Kindern in den Fällen des § 176 Abs. 1 und 2 StGB als schwerer sexueller Missbrauch von Kindern mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren bestraft, wenn die Tat von mehreren gemeinschaftlich begangen wird. Die Qualifikationsnorm des § 176a Abs. 2 Nr. 2 StGB, die vom Gesetzgeber durch das Sechste Gesetz zur Reform des Strafrechts (6. StrRG) vom 26. Januar 1998 (BGBl. I, S. 164) in Anlehnung an die Vorschrift des § 177 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 StGB in das Strafgesetzbuch eingefügt worden ist (vgl. Gesetzesentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 13/8587, S. 31 f.), trägt dem gesteigerten Tatunrecht Rechnung, welches daraus resultiert, dass regelmäßig die psychischen Widerstandskräfte des Kindes in höherem Maße beeinträchtigt sind und die Gefahren für dessen ungestörte sexuelle Entwicklung zunehmen, wenn das Opfer dem gemeinsamen sexuellen Ansinnen mehrerer ausgesetzt ist (vgl. Hörnle in LK-StGB, 12. Aufl., § 176a Rn. 32; Perron/Eisele in Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 176a Rn. 9). Mit Blick auf diesen Normzweck setzt eine gemeinschaftliche Tatbegehung nach § 176a Abs. 2 Nr. 2 StGB voraus, dass bei der Verwirklichung der Grundtatbestände des § 176 Abs. 1 und 2 StGB mindestens zwei Personen grundsätzlich vor Ort mit gleicher Zielrichtung derart bewusst zusammenwirken , dass sie in der Tatsituation zusammen auf das Tatopfer einwirken oder sich auf andere Weise psychisch oder physisch aktiv unterstützen (vgl. Fischer, StGB, 60. Aufl., § 176a Rn. 9; vgl. auch BGH, Urteil vom 22. Dezember 2005 – 4 StR 347/05, NStZ 2006, 572, 573; Beschluss vom 14. Oktober 1999 – 4 StR 312/99, NStZ 2000, 194 jeweils zu § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB). Erforderlich ist aufgrund des von § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB abweichenden Wortlauts der Vorschrift ein täterschaftliches Verhalten (vgl. MüKoStGB/ Renzikowski, 2. Aufl., § 176a Rn. 24; Fischer, aaO; Perron/Eisele, aaO; aA Hörnle, aaO, Rn. 34). Die tatbestandlichen Voraussetzungen der Mittäterschaft nach § 25 Abs. 2 StGB müssen allerdings nicht vorliegen. Dies folgt daraus, dass durch § 176a Abs. 2 Nr. 2 StGB seinem ausdrücklichen Regelungsgehalt nach gerade auch die gemeinschaftliche Begehung der Taten gemäß § 176 Abs. 1 StGB qualifiziert werden soll. Bei § 176 Abs. 1 StGB handelt es sich aber um ein eigenhändiges Delikt (vgl. BGH, Urteil vom 7. September 1995 – 1 StR 236/95, BGHSt 41, 242, 243 ff.), was jede mittäterschaftliche Zurech- nung gemäß § 25 Abs. 2 StGB ausschließt (vgl. Hörnle, aaO, § 176 Rn. 24, 26). Für die Qualifizierung von Missbrauchstaten nach § 176 Abs. 1 StGB durch eine gemeinsame Tatbegehung reicht es daher aus, dass mehrere Personen im Rahmen eines einheitlichen Tatgeschehens jede für sich sexuelle Handlungen am Tatopfer vornehmen oder jeweils an sich vornehmen lassen.
9
Nach seinem auf Taten nach § 176 Abs. 1 und 2 StGB abstellenden Wortlaut ist der Qualifikationstatbestand des § 176a Abs. 2 Nr. 2 StGB auch dann erfüllt, wenn von zwei am Tatort aktiv zusammenwirkenden Tätern sich der eine nach § 176 Abs. 1 StGB, der andere nach § 176 Abs. 2 StGB strafbar macht (vgl. Hörnle, aaO, § 176a Rn. 36; Renzikowski, aaO; Fischer, aaO; Perron/Eisele, aaO; Eschelbach in Matt/Renzikowski, StGB, § 176a Rn. 20; Ziegler in von Heintschel-Heinegg, StGB, § 176a Rn. 13; Gössel, Das Neue Sexualstrafrecht, 2005, § 6 Rn. 44; Laubenthal, Handbuch Sexualstraftaten, 2012, Rn. 530; aA Wolters in SK-StGB, § 176a Rn. 19 [Stand: August 2012] und in Satzger/Schmitt/Widmaier, StGB, § 176a Rn. 15). Da § 176 Abs. 2 StGB die Verursachung sexueller Handlungen von oder an einem Dritten durch Einwirken auf das kindliche Opfer strafrechtlich erfasst (vgl. BGH, Urteil vom 7. September 1995 – 1 StR 236/95, aaO, 246), liegt die für eine gemeinschaftliche Tatbegehung nach § 176a Abs. 2 Nr. 2 StGB erforderliche gleiche Zielrichtung des täterschaftlichen Handelns hier darin, dass der Täter nach § 176 Abs. 2 StGB durch seinen Bestimmungsakt gerade diejenige sexuelle Handlung ermöglicht, die der andere im Sinne des § 176 Abs. 1 StGB vornimmt oder an sich vornehmen lässt. Auch diese Art des Zusammenwirkens gegenüber dem Tatopfer weist den im Vergleich zu den Grundtatbeständen gesteigerten Unrechtsgehalt auf, der für die Qualifikation des § 176a Abs. 2 Nr. 2 StGB kennzeichnend ist.
10
b) In den Fällen II. 1 a bis d der Urteilsgründe hat sich der Angeklagte danach entgegen der Auffassung der Strafkammer jeweils auch des schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern gemäß § 176a Abs. 2 Nr. 2 StGB schuldig gemacht. Nach den Feststellungen wurden die kindlichen Tatopfer jeweils durch den gesondert verfolgten Z. dazu bestimmt, die sexuellen Handlungen am Angeklagten vorzunehmen oder durch ihn an sich zu dulden.Z. veranlasste die Kinder nicht nur im Vorfeld zur Teilnahme an den Treffen mit dem Angeklagten , sondern war bei diesen Treffen jeweils selbst vor Ort anwesend und unterstützte die sexuellen Handlungen zwischen dem Angeklagten und den Opfern, indem er die Opfer verbal zur Mitwirkung aufforderte oder durch auf deren sexuelle Stimulation abzielende Handlungen auf die Kinder einwirkte.
11
Da der Angeklagte in den Fällen II. 1 a bis d der Urteilsgründe unter anderem jeweils wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern gemäß § 176a Abs. 2 Nr. 1 StGB verurteilt worden ist, berührt die unzutreffende rechtliche Wertung des Landgerichts allein den Schuldumfang der Taten, sodass die Schuldsprüche bestehen bleiben können und es nur einer Aufhebung der Einzelstrafaussprüche bedarf (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Mai 2010 – 4 StR 139/10, NStZ-RR 2010, 278).
12
c) Im Fall II. 1 e der Urteilsgründe lassen die bisherigen tatsächlichen Feststellungen eine abschließende rechtliche Bewertung nicht zu. Das Landgericht hat zwar festgestellt, dass das Tatopfer H. erst auf Druck des Zeugen Y. zu einem weiteren Treffen mit dem Angeklagten zur Vornahme sexueller Handlungen bereit war, und der Zeuge Y. zusammen mit Z. , dem Angeklagten und dem Opfer zur späteren Tatörtlichkeit fuhr. Ob Y. die Vornahme der sexuellen Handlung durch den Angeklagten vor Ort durch einen aktiven Mitwirkungsbeitrag unterstützte, ist der Sachverhaltsschilderung des angefochtenen Urteils aber nicht zu entnehmen. Ein Bestimmungsakt des Z. gegenüber dem Opfer im Sinne des § 176 Abs. 2 StGB ist ebenfalls nicht fest- gestellt. Der Schuldspruch im Fall II. 1 e der Urteilsgründe bedarf daher einer neuen tatrichterlichen Prüfung.
13
2. Der Schuldspruch wegen Verbreitung pornographischer Schriften in Tateinheit mit Verbreitung und Erwerb kinderpornographischer Schriften und Erwerb jugendpornographischer Schriften im Fall II. 2 der Urteilsgründe kann bereits deshalb keinen Bestand haben, weil die Urteilsfeststellungen die Annahme einer materiell-rechtlichen Tat nicht tragen.
14
Die Übersendung und der Empfang mehrerer kinderpornographischer oder jugendpornographischer Bilder über das Internet stellt nur dann eine Tat im materiell-rechtlichen Sinne dar, wenn die Übermittlungen im Rahmen eines zusammenhängenden Kommunikationsvorgangs erfolgten. Liegen dagegen mehrere zeitlich voneinander getrennte Kommunikationsvorgänge vor, sind mehrere real konkurrierende Taten gegeben (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Juli 2008 – 3 StR 215/08, NStZ 2009, 208). Das Landgericht hat lediglich festgestellt , dass der gegenseitige Austausch kinderpornographischer Bilder und die Übersendung der jugendpornographischen Abbildungen von dem Zeugen T. an den Angeklagten im Rahmen der Internetkommunikation zwischen dem Angeklagten und dem Zeugen vorgenommen wurden. Nähere Feststellungen zu den Einzelheiten dieser Kommunikation, insbesondere zu deren Dauer und Verlauf, hat es dagegen nicht getroffen. Nach den Urteilsgründen bleibt daher offen, ob der Übermittlung der Bilder ein einheitlicher oder mehrere getrennte Kommunikationsvorgänge zu Grunde lagen.
15
Im Übrigen begegnet die Verurteilung wegen tateinheitlich begangener Verbreitung kinderpornographischer Schriften gemäß § 184b Abs. 1 Nr. 1 StGB durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Da die Übersendung der kinderporno- graphischen Bilder, die ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen wiedergaben, durch den Angeklagten an den Zeugen T. nach den Feststellungen nicht dazu diente, die Bilder einem größeren Personenkreis zugänglich zu machen, hat sich der Angeklagte insoweit nicht eines Verbreitens im Sinne des § 184b Abs. 1 Nr. 1 StGB (zum Begriff des Verbreitens vgl. BGH, Urteile vom 22. Dezember 2004 – 2 StR 365/04, BGHR StGB § 130 Abs. 2 Verbreiten 1; vom 24. März 1999 – 3 StR 240/98, BGHR StGB § 184 Verbreiten 1), sondern des Besitzverschaffens von kinderpornographischen Schriften nach § 184b Abs. 2 StGB schuldig gemacht.
16
3. Im Fall II. 1 f der Urteilsgründe führt die Revision der Staatsanwaltschaft zu Gunsten des Angeklagten (§ 301 StPO) zur Aufhebung der Verurteilung des Angeklagten wegen versuchten sexuellen Missbrauchs eines Jugendlichen gemäß § 182 Abs. 2 und 4 StGB und zum Freispruch des Angeklagten. Die vom Angeklagten angestrebte Missbrauchstat hat die Schwelle zum strafbaren Versuch nicht überschritten.
17
Nach § 22 StGB versucht eine Straftat, wer nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestands unmittelbar ansetzt. Noch nicht tatbestandsmäßige Handlungen erfüllen diese Voraussetzung nur, wenn sie nach dem Tatplan der Verwirklichung eines Tatbestandsmerkmals so dicht vorgelagert sind, dass das Geschehen bei ungestörtem Fortgang ohne weitere Zwischenakte in die Tatbestandsverwirklichung einmündet (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 27. September 2011 – 4 StR 454/11, BGHR StGB § 176 Abs. 1 Versuch 1 mwN). Von diesem Maßstab ausgehend liegt in dem von der Strafkammer festgestellten Aufsuchen der zur Tatbegehung vorgesehenen Örtlichkeit kein unmittelbares Ansetzen des Angeklagten zur Verwirklichung des Tatbestands des § 182 Abs. 2 StGB, da das Tatopfer noch nicht in den Zugriffsbe- reich des Angeklagten gelangt und die Vornahme des Oralverkehrs am Opfer nach den Vorstellungen des Angeklagten im Weiteren von der Bereitschaft des Opfers abhängig war, sich auf das sexuelle Ansinnen des Angeklagten einzulassen.
18
4. Der Einzelstrafausspruch im Fall II. 3 der Urteilsgründe begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Bei der Bemessung der Einzelstrafe hat das Landgericht die Dauer der Untersuchungshaft, von der sich der Angeklagte stark beeindruckt gezeigt hat, zu Gunsten des bislang unbestraften Angeklagten strafmildernd berücksichtigt. Erlittene Untersuchungshaft ist aber regelmäßig für die Strafzumessung ohne Bedeutung, weil sie nach § 51 Abs. 1 Satz 1 StGB grundsätzlich auf die zu vollstreckende Strafe angerechnet wird (vgl. BGH, Urteile vom 20. August 2013 – 5 StR 248/13, Rn. 3, vom 19. Mai 2010 – 2 StR 102/10, NStZ 2011, 100; vom 14. Juni 2006 – 2 StR 34/06, BGHR StGB § 46 Abs. 2 Lebensumstände 21). Auch beim erstmaligen Vollzug der Untersuchungshaft kommt eine mildernde Berücksichtigung nur in Betracht, sofern im Einzelfall besondere Umstände hinzutreten (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2011 – 1 StR 407/11, NStZ 2012, 147). Solche zusätzlichen, den Angeklagten besonders beschwerende Umstände oder Folgen des Haftvollzugs hat die Strafkammer indes nicht konkret festgestellt. Der Senat vermag nicht auszuschließen, dass sich die rechtlich unzutreffende Wertung der Strafkammer auf die Höhe der verhängten Einzelfreiheitsstrafe ausgewirkt hat.
19
5. Die Aufhebung der Verurteilungen in den Fällen II. 1 e und f sowie II. 2 der Urteilsgründe und der Einzelstrafen in den Fällen II. 1 a bis d und II. 3 der Urteilsgründe zieht die Aufhebung der Gesamtstrafe nach sich.
20
Für die neuerlich zu treffende Gesamtstrafenentscheidung weist der Senat darauf hin, dass die Bemessung der Gesamtstrafe einer eingehenden Begründung bedarf, wenn die Einsatzstrafe nur geringfügig überschritten wird (vgl. BGH, Urteile vom 29. Juni 2005 – 1 StR 149/05, NStZ 2006, 568; vom 30. November 1971 – 1 StR 485/71, BGHSt 24, 268, 271). Bei der zusammenfassenden Würdigung der einzelnen Taten wird der neue Tatrichter auch zu bedenken haben, dass sich die rechtskräftig feststehenden Missbrauchstaten in den Fällen II. 1 a bis d der Urteilsgründe jeweils gegen verschiedene kindliche Tatopfer richteten.
Sost-Scheible Cierniak Mutzbauer
Bender Quentin

(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer

1.
sexuelle Handlungen an einer Person unter vierzehn Jahren (Kind) vornimmt oder an sich von dem Kind vornehmen lässt,
2.
ein Kind dazu bestimmt, dass es sexuelle Handlungen an einer dritten Person vornimmt oder von einer dritten Person an sich vornehmen lässt,
3.
ein Kind für eine Tat nach Nummer 1 oder Nummer 2 anbietet oder nachzuweisen verspricht.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 kann das Gericht von Strafe nach dieser Vorschrift absehen, wenn zwischen Täter und Kind die sexuelle Handlung einvernehmlich erfolgt und der Unterschied sowohl im Alter als auch im Entwicklungsstand oder Reifegrad gering ist, es sei denn, der Täter nutzt die fehlende Fähigkeit des Kindes zur sexuellen Selbstbestimmung aus.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 22/17
vom
15. März 2017
in der Strafsache
gegen
wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u.a.
ECLI:DE:BGH:2017:150317B4STR22.17.0

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und der Beschwerdeführerin am 15. März 2017 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Halle vom 27. September 2016, soweit es sie betrifft,
a) im Schuldspruch klarstellend dahin neu gefasst, dass die Angeklagte im Fall II. 22 der Urteilsgründe nicht wegen Herstellung kinderpornographischer Schriften, sondern wegen Besitzverschaffung kinderpornographischer Schriften verurteilt ist,
b) im Adhäsionsausspruch aufgehoben; von einer Entscheidung über den Adhäsionsantrag der Nebenklägerinnen wird abgesehen.
2. Die weiter gehende Revision wird verworfen.
3. Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des Rechtsmittels und die den Nebenklägerinnen im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. Die durch das Adhäsionsverfahren entstandenen gerichtlichen Auslagen werden der Staatskasse auferlegt. Die sonstigen durch dieses Verfahren entstandenen Auslagen trägt jeder Beteiligte selbst.

Gründe:


1
Das Landgericht hat die Angeklagte wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in 19 Fällen, jeweils in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung , sowie wegen Herstellung kinderpornographischer Schriften zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Es hat ferner eine Adhäsionsentscheidung zu Gunsten der Nebenklägerinnen getroffen. Die Revision der Angeklagten, mit der sie ohne nähere Begründung die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt, hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen geringfügigen Teilerfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.


2
Die Verfahrensrüge ist nicht näher ausgeführt und daher unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

II.


3
1. Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils aufgrund der Sachrüge hat in den Fällen II. 1 bis 19 der Urteilsgründe keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben.
4
Die Annahme der Strafkammer, die Angeklagte habe sich in diesen Fällen (jeweils tateinheitlich) wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes im Sinne von § 176a Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 176 Abs. 2 StGB strafbar gemacht, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Da § 176 Abs. 2 StGB die Verursa- chung sexueller Handlungen von oder an einem Dritten durch Einwirken auf das kindliche Opfer strafrechtlich erfasst, liegt die für eine gemeinschaftliche Tatbegehung erforderliche gleiche Zielrichtung des täterschaftlichen Handelns hier darin, dass der Täter nach § 176 Abs. 2 StGB durch seinen Bestimmungsakt gerade diejenige sexuelle Handlung ermöglicht, die der andere im Sinne des § 176 Abs. 1 StGB vornimmt (Senatsurteil vom 10. Oktober 2013 – 4 StR 248/13, BGHSt 59, 28, 33; zum Begriff der sexuellen Handlung beim Eindringen in den Körper mit Gegenständen vgl. jüngst Senatsurteil vom 8. Dezember 2016 – 4 StR 389/16). Auch diese Art des Zusammenwirkens gegenüber dem Tatopfer weist den im Vergleich zu den Grundtatbeständen gesteigerten Unrechtsgehalt auf, der für die Qualifikation kennzeichnend ist (Senatsurteil vom 10. Oktober 2013 aaO). So verhält es sich nach den Feststellungen im vorlie- genden Fall. Soweit das Landgericht in diesem Zusammenhang auf „§ 176a Abs. 1 Nr. 4 StGB“ Bezug nimmt, handelt es sich ersichtlich um ein Schreibversehen.
5
2. Im Fall II. 22 der Urteilsgründe, in dem die Angeklagte nach den Feststellungen Bilddateien ihrer Töchter in teilweise unbekleidetem Zustand unter sexuell aufreizender Wiedergabe des nackten Gesäßes angefertigt hat, ist zwar, wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, der Tatbestand des § 184b Abs. 3 StGB erfüllt. Nach dieser Vorschrift ist zum einen strafbar, wer es unternimmt, sich den Besitz derartiger Schriften zu verschaffen, wodurch auch die Herstellung zum Eigengebrauch erfasst wird (MünchKommStGB/Hörnle, 3. Aufl., § 184b Rn. 35), zum anderen, wer eine solche Schrift besitzt, wobei diese Tatmodalität ersichtlich als Auffangtatbestand ausgestaltet ist (Hörnle aaO, Rn. 40 mwN). Aus Gründen der Klarstellung fasst der Senat die Beschlussformel mit der Maßgabe neu, dass die Angeklagte insoweit wegen Verschaffung des Besitzes kinderpornographischer Schriften verurteilt ist.
6
3. Der Adhäsionsausspruch über die Zuerkennung von Schmerzensgeld für die vier Nebenklägerinnen kann keinen Bestand haben.
7
a) Der von den Nebenklägerinnen gestellte Adhäsionsantrag entsprach nicht den inhaltlichen Anforderungen des § 404 Abs. 1 Satz 2 StPO. Nach dieser Vorschrift muss der Antrag unter anderem den Gegenstand und den Grund des geltend gemachten Anspruchs bestimmt bezeichnen (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 13. August 2013 – 4 StR 281/13, BGHR StPO § 404 Abs. 1 Antragstellung 7; LR-StPO/Hilger, 26. Aufl., § 404 Rn. 1). Das ist im vorliegenden Fall entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts nicht geschehen.
8
b) Zwar hat die Bevollmächtigte der Nebenklägerinnen durch einen in der Hauptverhandlung rechtzeitig (§ 404 Abs. 1 Satz 1 StPO) übergebenen Schriftsatz für diese jeweils einen unbezifferten Schmerzensgeldanspruch als Adhäsionsantrag geltend gemacht (PB 17). In dem Schriftsatz wird zum Grund der Ansprüche und zur Höhe der verlangten Schmerzensgelder aber lediglich auf das zu erwartende Ergebnis der Hauptverhandlung verwiesen („hinsichtlich des Tathergangs und der psychischen und physischen Verletzungshandlungen“). Eine weitere Konkretisierung ist – soweit ersichtlich – nicht erfolgt, auch nicht in Form einer Bezugnahme auf die in der Anklageschrift erhobenen Tatvorwürfe, was bei einfach gelagerten Sachverhalten ausreichen kann (vgl. Senatsbeschluss vom 22. Oktober 2013 – 4 StR 368/13, BGHR StPO § 404 Abs. 1 Satz 2 Wirksamkeit 1). Schon mit Blick darauf, dass der Adhäsionsantrag dieselben Wirkungen wie die Erhebung einer zivilrechtlichen Klage hat (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2003 – 1 StR 412/03, StraFo 2004, 144), hätte es im vorliegenden Fall, in dem es um zahlreiche Tatvorwürfe gegen zwei Angeklagte ging, näherer Darlegungen der Nebenklägerinnen bedurft, auf welche der Taten zu ihrem Nachteil sie ihre Adhäsionsanträge stützen wollten.
9
4. Eine Zurückverweisung der Sache allein zur prozessordnungsgemäßen Nachholung des Adhäsionsverfahrens kommt nicht in Betracht, da wirksame Anträge nicht mehr gestellt werden könnten. Der Senat spricht deshalb aus, dass insoweit gemäß § 406 Abs. 1 Satz 3 und 6 StPO von einer Entscheidung abgesehen wird (vgl. Senatsbeschluss vom 13. August 2013 aaO).
Sost-Scheible Cierniak Franke
Bender Feilcke

(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer

1.
sexuelle Handlungen an einer Person unter vierzehn Jahren (Kind) vornimmt oder an sich von dem Kind vornehmen lässt,
2.
ein Kind dazu bestimmt, dass es sexuelle Handlungen an einer dritten Person vornimmt oder von einer dritten Person an sich vornehmen lässt,
3.
ein Kind für eine Tat nach Nummer 1 oder Nummer 2 anbietet oder nachzuweisen verspricht.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 kann das Gericht von Strafe nach dieser Vorschrift absehen, wenn zwischen Täter und Kind die sexuelle Handlung einvernehmlich erfolgt und der Unterschied sowohl im Alter als auch im Entwicklungsstand oder Reifegrad gering ist, es sei denn, der Täter nutzt die fehlende Fähigkeit des Kindes zur sexuellen Selbstbestimmung aus.

(1) Mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer

1.
sexuelle Handlungen vor einem Kind vornimmt oder vor einem Kind von einer dritten Person an sich vornehmen lässt,
2.
ein Kind dazu bestimmt, dass es sexuelle Handlungen vornimmt, soweit die Tat nicht nach § 176 Absatz 1 Nummer 1 oder Nummer 2 mit Strafe bedroht ist, oder
3.
auf ein Kind durch einen pornographischen Inhalt (§ 11 Absatz 3) oder durch entsprechende Reden einwirkt.

(2) Ebenso wird bestraft, wer ein Kind für eine Tat nach Absatz 1 anbietet oder nachzuweisen verspricht oder wer sich mit einem anderen zu einer solchen Tat verabredet.

(3) Der Versuch ist in den Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 und 2 strafbar. Bei Taten nach Absatz 1 Nummer 3 ist der Versuch in den Fällen strafbar, in denen eine Vollendung der Tat allein daran scheitert, dass der Täter irrig annimmt, sein Einwirken beziehe sich auf ein Kind.

(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer

1.
sexuelle Handlungen an einer Person unter vierzehn Jahren (Kind) vornimmt oder an sich von dem Kind vornehmen lässt,
2.
ein Kind dazu bestimmt, dass es sexuelle Handlungen an einer dritten Person vornimmt oder von einer dritten Person an sich vornehmen lässt,
3.
ein Kind für eine Tat nach Nummer 1 oder Nummer 2 anbietet oder nachzuweisen verspricht.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 kann das Gericht von Strafe nach dieser Vorschrift absehen, wenn zwischen Täter und Kind die sexuelle Handlung einvernehmlich erfolgt und der Unterschied sowohl im Alter als auch im Entwicklungsstand oder Reifegrad gering ist, es sei denn, der Täter nutzt die fehlende Fähigkeit des Kindes zur sexuellen Selbstbestimmung aus.

Als Anstifter wird gleich einem Täter bestraft, wer vorsätzlich einen anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat bestimmt hat.

(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.

(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.

(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.