Bundesgerichtshof Beschluss, 30. Aug. 2017 - 4 StR 345/17

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen schweren sexuellen Missbrauchs widerstandsunfähiger Personen zu der Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit seiner auf eine Verfahrensbeanstandung und die Sachrüge gestützten Revision wendet sich der Angeklagte gegen seine Verurteilung. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen erweist es sich als unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.

2

Nach den Feststellungen kannte der Angeklagte den 1972 geborenen Nebenkläger, der unter einer leichten Intelligenzminderung leidet und schwerhörig ist, aus der Zeit seiner früheren Tätigkeit als Leiter einer Förderschule für geistige Entwicklung in M. .

3

Nachdem es anlässlich eines Schulfestes, an dem auch der Angeklagte und ehemalige Schüler der Förderschule teilgenommen hatten, wieder zum Kontakt zwischen dem Angeklagten und dem Nebenkläger und in der Folgezeit zu einem ohne sexuelle Interaktion verlaufenden Besuch des Angeklagten beim Nebenkläger gekommen war, besuchte der Angeklagte an einem nicht mehr näher eingrenzbaren Tag zwischen 2010 und 2012 erneut den Nebenkläger in dessen Wohnung. Dort schauten beide Pornofilme mit heterosexuellen Handlungen. Der Angeklagte fragte den Nebenkläger sinngemäß, ob er einen „Stän- der“ habe, worauf dieser nichts entgegnete. Anschließend fasste der Angeklag- te oberhalb der Kleidung an den Penis des Nebenklägers, der daraufhin einmal „nein“ sagte, der sexuellen Zielsetzungdes Angeklagten aber nichts Weiteres entgegenzusetzen vermochte. Der Angeklagte forderte den geschockten und überrumpelten Geschädigten sodann auf, auch ihm an den Penis zu fassen, was der Nebenkläger auch tat. Nachdem sich beide im Wohnzimmer ausgezogen hatten, drang der Angeklagte mit seinem Penis, über den er ein Kondom gestreift hatte, anal in den Nebenkläger ein. Danach führte der Nebenkläger auf Aufforderung des Angeklagten den Oralverkehr bei diesem bis zum Samenerguss durch.

4

Der Geschädigte wollte den Sexualkontakt nicht und empfand großen Ekel. Aufgrund seiner Intelligenzminderung in Verbindung mit den Persönlich- keitsbesonderheiten und der Deprivation bei Sozialkontakten war er nicht in der Lage, sich gegen die homosexuellen Handlungen des Angeklagten zu wehren. Der Angeklagte, der – ausweislich der Ausführungen der Strafkammer im Rahmen der Beweiswürdigung – wusste, dass der Geschädigte den sexuellen Kontakt nicht wollte, kannte die geistige Behinderung und Persönlichkeitsstruktur des Geschädigten sowie die ihm aus Sicht des Geschädigten zukommende Autoritätsstellung. Die Defizite des Nebenklägers nutzte er bewusst zur Tatbegehung aus.

II.

5

Die Verurteilung wegen schweren sexuellen Missbrauchs widerstandsunfähiger Personen nach § 179 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 5 Nr. 1 StGB in der bis 9. November 2016 geltenden Fassung kann nicht bestehen bleiben, weil im Revisionsverfahren nicht ausgeschlossen werden kann, dass die durch das Fünfzigste Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches – Verbesserung des Schutzes der sexuellen Selbstbestimmung vom 4. November 2016 (BGBl. I 2460) umgestaltete Vorschrift des § 177 StGB nF bei der gebotenen konkreten Betrachtungsweise gemäß § 2 Abs. 3 StGB als milderes Recht Anwendung findet.

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1. Nach § 179 Abs. 1 StGB in der bis zum 9. November 2016 geltenden Fassung macht sich strafbar, wer eine Person, die aus den in der Norm näher genannten Umständen zum Widerstand unfähig ist, dadurch missbraucht, dass er unter Ausnutzung der Widerstandsunfähigkeit sexuelle Handlungen an ihr vornimmt oder an sich von ihr vornehmen lässt. Widerstandsunfähigkeit im Sinne dieser Vorschrift setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs voraus, dass das Tatopfer – wenn auch nur vorübergehend – gänzlich unfähig ist, einen zur Abwehr ausreichenden Widerstandswillen gegen das sexuelle Ansinnen des Täters zu bilden, zu äußern oder durchzusetzen. Die Feststellung der Widerstandsunfähigkeit erfordert eine normative Entscheidung, die der Tatrichter auf der Grundlage einer Gesamtbetrachtung zu treffen hat, in welche auch das aktuelle Tatgeschehen und etwaige Beeinträchtigungen des Tatopfers durch die Tatsituation infolge Überraschung, Schreck oder Schock einzubeziehen sind (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 15. März 1989 – 2 StR 662/88, BGHSt 36, 145, 147; Beschlüsse vom 23. September 1997 – 4 StR 433/97, NStZ 1998, 83; vom 23. November 2010 – 3 StR 410/10, NStZ 2011, 210; vom 10. August 2011 – 4 StR 338/11, NStZ 2012, 150; Urteil vom 5. November 2014 – 1 StR 394/14, NStZ-RR 2015, 44, 45).

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Das Landgericht ist – sachverständig beraten – aufgrund der gebotenen umfassenden Gesamtbetrachtung zu der Überzeugung gelangt, dass der Nebenkläger wegen seiner kognitiven Einschränkungen in Verbindung mit den weiteren Persönlichkeitsdefiziten und den besonderen Gegebenheiten der Tatsituation insoweit widerstandsunfähig war, als er zwar in der Lage war, einen den homosexuellen Handlungen entgegenstehenden Willen zu bilden und zu artikulieren, diesen Willen jedoch gegenüber dem Angeklagten bei der Tat nicht durchsetzen konnte. Dies lässt Rechtsfehler nicht erkennen. Mit Blick auf die festgestellte anale und orale Penetration des Geschädigten hat die Strafkammer ferner zutreffend die Qualifikation des § 179 Abs. 5 Nr. 1 StGB aF bejaht und ist im Rahmen der Strafzumessung von einem minder schweren Fall des schweren sexuellen Missbrauchs widerstandsunfähiger Personen gemäß § 179 Abs. 6 StGB aF ausgegangen.

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2. Mit dem am 10. November 2016 in Kraft getretenen Fünfzigsten Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches – Verbesserung des Schutzes der sexuellen Selbstbestimmung vom 4. November 2016 (BGBl. I 2460) hat der Gesetzgeber die Vorschrift des § 179 StGB aF aufgehoben und mit dem neu gefassten § 177 StGB nF eine einheitliche Strafnorm zur Erfassung sexueller Übergriffe auf Menschen mit und ohne Behinderung geschaffen (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz , BT-Drucks. 18/9097, S. 2, 21). Die neu gefasste Vorschrift des § 177 StGB nF enthält insbesondere in den Absätzen 1, 2 Nrn. 1 und 2 und Absatz 4 Nachfolgeregelungen zu § 179 StGB aF, die hinsichtlich des geschützten Rechtsguts und der inkriminierten Angriffsrichtung unverändert geblieben sind und damit einen identischen Unrechtskern aufweisen (vgl. BGH, Beschluss vom 7. März 2017 – 1 StR 52/17).

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Da die Tatbestände des § 177 Abs. 2 Nr. 1 und 2 StGB nF und die Qualifikationsnorm des § 177 Abs. 4 StGB nF ausschließlich an die Fähigkeit zur Bildung und Äußerung eines entgegenstehenden Willens anknüpfen, wird die nach altem Recht unter den Begriff der Widerstandsunfähigkeit subsumierte Unfähigkeit, einen Abwehrwillen gegenüber dem Täter zu realisieren, von diesen Vorschriften des neuen Rechts nicht erfasst (vgl. Renzikowski in MK-StGB, 3. Aufl., § 177 nF Rn. 60; Fischer, StGB, 64. Aufl., § 177 Rn. 59). Das Hinwegsetzen über den artikulierten entgegenstehenden Willen des Tatopfers unterfällt vielmehr unabhängig von einer zustandsbedingten habituellen Unfähigkeit zur Durchsetzung dieses Willens lediglich dem Grundtatbestand des sexuellen Übergriffs nach § 177 Abs. 1 StGB nF, der mit einem Strafrahmen von sechs Monaten bis zu fünf Jahren eine gegenüber § 179 Abs. 1 StGB aF deutlich niedrigere Strafandrohung enthält. Bei der Vornahme des Beischlafs oder ähnlicher sexueller Handlungen, die das Opfer besonders erniedrigen, insbesondere wenn sie mit dem Eindringen in den Körper verbunden sind, sieht das neue Recht in § 177 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 StGB nF ein Regelbeispiel für einen besonders schweren Fall mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren vor.

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3. Ob die nach § 354a StPO auch im Revisionsverfahren zu beachtende Änderung des materiellen Rechts bei der gebotenen konkreten Betrachtungsweise nach § 2 Abs. 3 StGB die Anwendung des neuen Rechts zur Folge hat, hängt von der als Strafzumessungsakt allein dem Tatrichter obliegenden Entscheidung über die Regelwirkung des § 177 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 StGB nF ab und kann daher vom Senat auf der Grundlage der bisherigen, sich hierzu nicht verhaltenden Urteilsausführungen nicht abschließend beurteilt werden. Bei Annahme eines besonders schweren Falls entsprechend dem Regelbeispiel des § 177 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 StGB nF ist das neue Recht nicht milder und es verbleibt bei der Anwendung des § 179 StGB aF, während sich bei einem Absehen von der Regelwirkung des § 177 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 StGB nF das neue Recht für den Angeklagten mit der Strafandrohung aus § 177 Abs. 1 StGB nF als günstiger darstellt, sodass es nach § 2 Abs. 3 StGB anzuwenden ist. Da das Landgericht von dem Normalstrafrahmen des § 179 Abs. 5 Nr. 1 StGB aF, der wie § 177 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 StGB nF Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren vorsieht, abgewichen ist und einen minder schweren Fall gemäß § 179 Abs. 6 StGB aF mit einem Strafrahmen von einem Jahr bis zu zehn Jahren angenommen hat, kann der Senat nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausschließen , dass der Tatrichter bei Zugrundelegung des neuen Rechts die Regelwirkung des § 177 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 StGB nF verneint hätte.

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Der Senat hebt daher den Schuld- und Strafausspruch auf. Die rechtsfehlerfrei getroffenen tatsächlichen Feststellungen können bestehen bleiben. Ergänzende, zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehende Feststellungen durch den neu zur Verhandlung und Entscheidung berufenen Tatrichter bleiben möglich.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen „sexuellen Missbrauchs einer widerstandsunfähigen Person im besonders schweren Fall“ zu einer Frei- heitsstrafe verurteilt, die im Urteilstenor mit zwei Jahren und neun Monaten, hingegen in den Urteilsgründen mit zwei Jahren und sechs Monaten bestimmt ist. Weiter hat es den Angeklagten zur Zahlung eines Schmerzensgeldes in Höhe von 3.500 Euro nebst Zinsen ab dem 31. August 2016 „für die vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung vom 31.05.2015“ verurteiltund seine Ersatz- pflicht für „sämtliche materiellen und immateriellen Schäden aus der vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung vom 31.05.2015“ festgestellt.

2

Gegen seine Verurteilung wendet sich der Angeklagte mit seiner allgemein auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen geringen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

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1. Soweit sich das Rechtsmittel gegen den Schuldspruch richtet, hat es keinen Erfolg. Insbesondere ist vorliegend – bei der gebotenen konkreten Betrachtungsweise – die seit dem 10. November 2016 geltende Neuregelung des § 177 StGB nF gegenüber der vom Landgericht angewandten Vorschrift des § 179 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 5 Nr. 1 StGB in der bis zum 9. November 2016 geltenden Fassung kein milderes Gesetz im Sinne des § 2 Abs. 3 StGB; denn der Senat kann angesichts der Erwägungen der Strafkammer bei der Prüfung eines minder schweren Falls gemäß § 179 Abs. 6 StGB aF sowie bei der konkreten Strafzumessung ausschließen, dass sie bei Geltung des neuen Rechts zu einem Absehen von der Regelwirkung des § 177 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 StGB gelangt wäre.

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2. Der Strafausspruch hat hingegen keinen Bestand. Nach der Urteilsformel im schriftlichen Urteil beträgt die verhängte Freiheitsstrafe zwei Jahre und neun Monate, nach den Urteilsgründen nur zwei Jahre und sechs Monate (UA S. 21). Worauf dieser Widerspruch beruht, lässt sich dem Urteil nicht entnehmen. Um ein offenkundiges Fassungsversehen handelt es sich nicht, weil den Strafzumessungserwägungen nicht zu entnehmen ist, dass die dort bezeichnete niedrigere Freiheitsstrafe ohne jeden vernünftigen Zweifel von der Strafkammer so nicht verhängt werden sollte. Auszuschließen ist aber, dass das Landgericht eine niedrigere als die in den Urteilsgründen genannte Strafe verhängen wollte. Der Senat ist deshalb nicht gehindert, die niedrigere der beiden Strafen selbst festzusetzen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 28. Februar2012 – 2 StR 544/11, NStZ-RR 2012, 179 f.; vom 14. Januar 2009 – 4 StR 579/08, NStZ-RR 2009, 250; vom 13. Oktober 2006 – 2 StR 293/06).

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3. Das Rechtsmittel führt zudem zu einer Abänderung der vom Landgericht getroffenen Adhäsionsentscheidung.

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a) Zutreffend hat der Generalbundeswalt in seiner Antragsschrift zunächst darauf hingewiesen, dass die Adhäsionsklägerin Zinsen auf das geltend gemachte Schmerzensgeld erst ab dem Zeitpunkt der – am 2. September 2016 erfolgten – Zustellung des Adhäsionsantrags begehrt und zudem lediglich die Feststellung der Ersatzpflicht des Angeklagten für künftige materielle und immaterielle Schäden beantragt hatte; über die geltend gemachten Ansprüche durfte das Landgericht nicht hinausgehen (§ 308 Abs. 1 ZPO; vgl. BGH, Beschluss vom 27. Mai 2009 – 2 StR 168/09, NStZ-RR 2009, 319; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 60. Aufl., § 404 Rn. 10).

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b) Darüber hinaus musste sowohl im Schmerzensgeldausspruch als auch im Feststellungsausspruch die vom Landgericht getroffene Feststellung einer „vorsätzlich begangenen unerlaubtenHandlung vom 31.05.2015“ entfallen , weil die Adhäsionsklägerin diese besondere Feststellung nicht beantragt hatte (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2016 – 4 StR 473/16, NStZ-RR 2017, 93).

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4. Im Hinblick auf den nur geringfügigen Teilerfolg der Revision ist es nicht unbillig, den Beschwerdeführer mit den gesamten Kosten und Auslagen seines Rechtsmittels zu belasten.

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagten wie folgt verurteilt: – P. und Ka. wegen schweren sexuellen Missbrauchs einer widerstandsunfähigen Person in Tateinheit mit Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen sowie wegen gefährlicher Körperverletzung, den Angeklagten P. zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren, den Angeklagten Ka. zu einer Jugendstrafe von einem Jahr und acht Monaten, – S. wegen schweren sexuellen Missbrauchs einer widerstandsunfähigen Person in Tateinheit mit Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen sowie wegen unterlassener Hilfeleistung zu einer Jugendstrafe von zwei Jahren, – M. wegen schweren sexuellen Missbrauchs einer widerstandsunfähigen Person sowie wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Jugendstrafe von einem Jahr und vier Monaten, – He. wegen Beihilfe zum schweren sexuellen Missbrauch einer widerstandsunfähigen Person in Tateinheit mit Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen sowie wegen unterlassener Hilfeleistung zu einer Jugendstrafe von einem Jahr.

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Die Vollstreckung der Jugendstrafen hat es jeweils zur Bewährung ausgesetzt.

3

Gegen dieses Urteil haben die Angeklagten P. , He. und S. – dieser hat sein Rechtsmittel in der Hauptverhandlung zurückgenommen – sowie die Staatsanwaltschaft zu Lasten aller Angeklagten Revisionen eingelegt und diese jeweils mit der Verletzung materiellen Rechts begründet. Die Staatsanwaltschaft erstrebt insbesondere die Verurteilung der Angeklagten P. , M. und Ka. auch wegen Aussetzung (§ 221 StGB) und gefährlicher Körperverletzung in Form einer das Leben gefährdenden Behandlung (§ 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB) und rügt die Strafzumessung. Während ihre Revisionen im tenorierten Umfang zu einer Aufhebung des angefochtenen Urteils führen, bleiben die Revisionen der Angeklagten ohne Erfolg.

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1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:

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Die Angeklagten Ka. (16 Jahre), S. (16 Jahre), He. (15 Jahre) und P. (21 Jahre) feierten bis in die frühen Morgenstunden des 11. Februar 2016 in der Wohnung des Angeklagten M. , der allein zu Hause war, dessen 14. Geburtstag. An der Feier nahm auch die 14-jährige B. , eine Mitbewohnerin der Angeklagten He. , teil und trank erhebliche Mengen Alkohol. Der Angeklagte Ka. und B. flirteten miteinander und zogen sich schließlich ins Schlafzimmer zurück, wo sie einvernehmlich Geschlechtsverkehr hatten. Nachdem Ka. das Schlafzimmer wieder verlassen hatte, fand die Angeklagte He. die Geschädigte entblößt und infolge ihres Alkoholkonsums nicht mehr ansprechbar auf der Schlafcouch vor. Unter Ausnutzung ihrer erkennbaren Widerstandsunfähigkeit führte der in seiner Steuerungsfähigkeit alkoholbedingt erheblich verminderte Angeklagte P. an der Geschädigten den ungeschützten vaginalen Geschlechtsverkehr bis zum Samenerguss durch. Nachdem B. auf das Kopfkissen erbrochen hatte, fertigte zunächst der Angeklagte S. mit seinem Mobiltelefon Filmaufnahmen von der weitgehend Unbekleideten. Auf seine Idee hin führten er sowie die Angeklagten M. und Ka. , dessen Steuerungsfähigkeit ebenfalls alkoholbedingt erheblich vermindert war, der Geschädigten jeweils abwechselnd eine Bierflasche, der Angeklagte S. zudem eine Wodkaflasche in die Vagina ein. Von diesem Geschehen fertigten die Angeklagten S. , He. , Ka. und P. Videoaufnahmen mit Mobiltelefonen, wobei He. auch Anweisungen an die handelnden Personen gab. B. war während der gesamten Zeit infolge ihres Alkoholkonsums nicht in der Lage, einen Willensentschluss gegen das „sexuelle Ansinnen“ der Angeklagten zu bilden, zu äußern und durchzusetzen.

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Als die Geschädigte schließlich zu schreien begann, schlug der Angeklagte Ka. vor, sie „rauszuschmeißen“. Ungeachtet des Widerspruchs von S. und He. verbrachten Ka. , M. und P. zwischen 6.30 Uhr und 6.50 Uhr das nur spärlich bekleidete, schreiende Mädchen bei Außentemperaturen um den Gefrierpunkt in einen Hinterhof, wo sie es liegen ließen und sich entfernten. Dabei nahmen sie billigend in Kauf, dass die Geschädigte eine Unterkühlung erleiden würde; ihren etwaigen Erfrierungstod billigten sie nicht. S. und He. kamen der Geschädigten nicht zu Hilfe. Um 6.53 Uhr wurde B. von Polizeikräften gefunden, die durch einen Nachbarn informiert worden waren. Sie erlitt eine Absenkung der Körpertemperatur auf 35,4 Grad Celsius und musste aufgrund ihrer erheblichen Alkoholisierung zunächst auf der Intensivstation behandelt werden. Nach dem Tatgeschehen zog sie sich zurück. Im Mai 2016 verließ sie die Jugendwohnung in H. und brach den Kontakt zu ihrer Familie und der Nebenklägervertreterin ab. Ihr Aufenthalt war im Zeitpunkt der tatgerichtlichen Hauptverhandlung unbekannt.

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2. Die Revisionen der Angeklagten P. und He. sind unbegründet.

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a) Die Verurteilungen wegen schweren sexuellen Missbrauchs widerstandsunfähiger Personen nach § 179 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 5 Nr. 1 und 2 StGB in der bis 9. November 2016 geltenden Fassung bzw. Beihilfe hierzu können bestehen bleiben, weil ausgeschlossen werden kann, dass die durch das Fünfzigste Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches – Verbesserung des Schutzes der sexuellen Selbstbestimmung vom 4. November 2016 (BGBl. I 2460) – umgestaltete Vorschrift des § 177 StGB nF bei der gebotenen konkreten Betrachtungsweise als milderes Recht Anwendung findet (§ 2 Abs. 3 StGB).

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Die vom Angeklagten P. begangene sexuelle Handlung gegen die bereits zur Bildung bzw. Äußerung eines entgegenstehenden Willens unfähige Geschädigte (vgl. UA S. 19) sowie die sexuellen Missbrauchshandlungen der übrigen Angeklagten, zu denen die Angeklagte He. Hilfe geleistet hat, sind nach Inkrafttreten des genannten Gesetzes am 10. November 2016 von § 177 Abs. 2 Nr. 1 StGB erfasst (vgl. BGH, Beschlüsse vom 7. März 2017 – 1 StR 52/17, und vom 9. Mai 2017 – 4 StR 366/16). Diese Regelung stellt im Sinne notwendiger Unrechtskontinuität eine Nachfolgeregelung zu § 179 Abs. 1 StGB aF dar; denn sowohl das Schutzgut als auch die inkriminierte Angriffsrichtung sind unverändert geblieben.

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Allerdings sieht § 177 Abs. 2 Nr. 1 StGB eine geringere Höchststrafe vor als § 179 Abs. 1 StGB aF, was sich auch auf die Gewichtung des von der jugendlichen Angeklagten He. verwirklichten Unrechts zu ihren Gunsten auswirken könnte. Indes haben die Angeklagten den Qualifikationstatbestand des § 179 Abs. 5 StGB aF in den Varianten der Nummern 1 und 2 verwirklicht; eine diese Varianten aufgreifende Strafschärfung mit identischem Strafrahmen sieht § 177 Abs. 6 Nr. 1 und 2 StGB vor, der jedoch lediglich Regelbeispiele eines besonders schweren Falls benennt. Ob die nach § 354a StPO auch im Revisionsverfahren zu beachtende Änderung des materiellen Rechts bei der gebotenen konkreten Betrachtungsweise nach § 2 Abs. 3 StGB die Anwendung des neuen Rechts zur Folge hat, hängt demnach von der als Strafzumessungsakt grundsätzlich allein dem Tatgericht obliegenden Entscheidung über die Regelwirkung des § 177 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 StGB ab (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Mai 2017 aaO).

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Vorliegend kann der Senat jedoch bereits auf der Grundlage der Strafzumessungserwägungen des Landgerichts feststellen, dass ein Absehen von der Regelwirkung des § 177 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 und 2 StGB im konkreten Fall nicht in Betracht käme. Dies ergibt sich für den erwachsenen Angeklagten P. aus der Begründung, mit der das Landgericht die Anwendung des § 179 Abs. 6 StGB aF abgelehnt hat (UA S. 108). Für die jugendliche Angeklagte He. hat das Landgericht entsprechende Erwägungen im Rahmen der Prüfung der Schuldschwere angestellt (UA S. 96 ff.). Gemäß § 2 Abs. 1 StGB findet demnach weiterhin § 179 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 5 Nr. 1 Alternative 2, Nr. 2 StGB aF Anwendung.

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b) Die umfassende sachlichrechtliche Überprüfung des angefochtenen Urteils betreffend die zwei revidierenden Angeklagten hat keine Fehler zu ihrem Nachteil zutage treten lassen.

13

Die Feststellungen belegen die Beihilfe der Angeklagten He. zu den abgeurteilten sexualbezogenen Tathandlungen der übrigen Angeklagten nach Vollzug des Geschlechtsverkehrs durch den Angeklagten P. . Die Ahn- dung ihrer Taten mit Jugendstrafe ist rechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden. Dass die Verhängung einer Jugendstrafe wegen Schwere der Schuld – ungeachtet ihres Alters und fehlender Vorbelastungen – erzieherisch unerlässlich ist, hat das Landgericht ebenfalls rechtsfehlerfrei dargelegt.

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3. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft sind im tenorierten Umfang begründet ; im Übrigen sind sie unbegründet.

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Die Schuldsprüche gegen die Angeklagten haben insgesamt keinen Bestand.

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a) Da die Jugendkammer die Anfertigung der Videoaufnahmen von dem sexuellen Missbrauch der Geschädigten durch die Angeklagten nicht unter dem Gesichtspunkt des Herstellens oder Sichverschaffens jugendpornographischer Schriften (§ 184c Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3 StGB) bzw. der Beihilfe hierzu (Angeklagter M. , insoweit auch zu § 201a Abs. 1 Nr. 2 StGB) gewürdigt hat, können die – für sich genommen rechtsfehlerfreien – Schuldsprüche wegen Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen (§ 201a Abs. 1 Nr. 2 StGB), betreffend die Angeklagten P. , S. und Ka. , in Tateinheit mit schwerem sexuellem Missbrauch einer widerstandsunfähigen Person, nicht bestehen bleiben.

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b) Die Staatsanwaltschaft beanstandet ferner zu Recht, dass das Landgericht nicht geprüft hat, ob das Ablegen der Geschädigten in dem Hof bei einer Temperatur von etwa null Grad Celsius durch die Angeklagten P. , M. und Ka. den Tatbestand der Aussetzung (§ 221 StGB) erfüllt.

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aa) In Frage kommt hier die Tatbestandsalternative des Versetzens in eine hilflose Lage (§ 221 Abs. 1 Nr. 1 StGB). In einer hilflosen Lage im Sinne von § 221 Abs. 1 StGB befindet sich, wer der – zunächst zumindest abstrakten – Gefahr des Todes oder einer schweren Gesundheitsbeschädigung ohne die Möglichkeit eigener oder fremder Hilfe ausgesetzt ist. Kennzeichnend hierfür ist das Fehlen hypothetisch rettungsgeeigneter sächlicher Faktoren und hilfsfähiger sowie generell auch hilfsbereiter Personen (BGH, Urteil vom 10. Januar 2008 – 3 StR 463/07, NStZ 2008, 395; SSW-StGB/Momsen, 3. Aufl., § 221 Rn. 3). Die betroffene Person muss sich in einem Zustand befinden, in dem sie schutzlos Lebens- oder Leibesgefahren preisgegeben ist, falls ihr nicht ein rettender Zufall zu Hilfe kommt (BGH, Urteile vom 24. Februar 1966 – 1 StR 587/65, BGHSt 21, 44, 45 f., und vom 5. Dezember 1974 – 4 StR 529/74, BGHSt 26, 35, 37, jeweils zu § 221 StGB aF). Versetzen in diesen Zustand ist das zurechenbare Hervorrufen oder Steigern einer hilflosen Lage; es ist auch gegeben, wenn der Täter das Opfer in eine Lage bringt, in der es mehr Hilfe nötig hat als in der früheren (MüKo-StGB/Hardtung, 2. Aufl., § 221 Rn. 8 ff.). Hierdurch muss die konkrete Gefahr des Todes oder einer schweren Gesundheitsbeschädigung eingetreten sein oder sich gesteigert haben (vgl. BT-Drucks. 13/9064 S. 14). Es muss indes nicht zum Eintritt einer schweren Gesundheitsbeschädigung oder des Todes gekommen sein.

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bb) Nach diesen Maßstäben hätte der Erörterung bedurft, ob – was nahe lag – das Verbringen der alkoholbedingt nicht ansprechbaren und zu koordiniertem Verhalten unfähigen, spärlich bekleideten B. in den Hof als Versetzen in eine hilflose Lage anzusehen ist (vgl. KG, JR 1973, 72 f.). Angesichts der Tatsache, dass sich die abgesunkene Körpertemperatur der – noch zeitnah aufgefundenen (UA S. 24) – Geschädigten bereits der Grenze von 35 Grad Celsius genähert hatte, unterhalb derer eine Hypothermie angenom- men wird (UA S. 67), ihre Alkoholisierung eine Unterkühlung weiter förderte und – nach den im Urteil wiedergegebenen Ausführungen des Sachverständigen, denen sich das Tatgericht angeschlossen hat – wegen ihrer erheblichen Alkoholisierung die Gefahr bestand, dass die Geschädigte einschlafen, erneut erbrechen und Erbrochenes dabei in die Lunge geraten würde, hätte sich das Urteil mit dem Eintreten bzw. Verstärken einer bereits konkreten Lebens- oder schweren Gesundheitsgefahr für die Geschädigte näher auseinandersetzen müssen. Einer solchen stand nicht ohne weiteres entgegen, dass die Geschädigte an einem Werktag gegen sieben Uhr in den Hinterhof eines „belebten“ Wohnhauses gebracht wurde (UA S. 70).

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Dieser Rechtsfehler führt zur Aufhebung der an sich rechtsfehlerfreien Schuldsprüche wegen gefährlicher Körperverletzung.

21

c) Die Schuldsprüche gegen die Angeklagten He. und S. wegen unterlassener Hilfeleistung können ebenfalls nicht bestehen bleiben. Das Landgericht hat sich nicht mit einer möglichen Strafbarkeit dieser Angeklagten wegen einer jeweils durch Unterlassen (§ 13 StGB) begangenen Aussetzung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung auseinandergesetzt, obwohl dazu Anlass bestand.

22

Wie die gefährliche Körperverletzung kann auch die Aussetzung nach § 221 Abs. 1 Nr. 1 StGB durch Unterlassen begangen werden, wenn ein Garant das Aussetzen durch einen Dritten nicht verhindert (SSW-StGB/Momsen, aaO, § 221 Rn. 5). Eine Garantenstellung der beiden Angeklagten, die für sie die Pflicht zur Erfolgsabwendung begründet hat, kann sich hier aus ihrer Beteiligung an dem sexuellen Missbrauch der Geschädigten ergeben (vgl. BGH, Urteile vom 22. September 1992 – 5 StR 379/92, BGHSt 38, 356, 358; vom 23. Oktober 1985 – 3 StR 300/85, StV 1986, 59 f., und vom 12. September 1984 – 3 StR 245/84, BGH, NStZ 1985, 24; Beschluss vom 22. Dezember 1981 – 1 StR 729/81, StV 1982, 218). Sie setzt voraus, dass ihr Vorverhalten die na- he Gefahr eines Eintritts gerade des tatbestandsmäßigen Erfolges herbeigeführt hat (st. Rspr., vgl. nur BGH, Beschluss vom 8. März 2017 – 1 StR 466/16, NJW 2017, 2052, 2054). Insoweit liegt nicht fern, dass gerade die entwürdigende sexuelle Misshandlung des widerstandsunfähigen Opfers, die ganz wesentlich von diesen beiden Angeklagten initiiert und bestärkt wurde, mitursächlich dafür war, dass die anderen Angeklagten die Geschädigte in den Hof trugen. Denn bei diesen kann – im Rahmen des gruppendynamischen Geschehens – der Eindruck entstanden sein, man könne mit der Geschädigten nach Belieben wie mit einer Sache verfahren und sie deshalb auch in lebensgefährdender Weise auf dem Hof geradezu „entsorgen“. Zugleich war Anlass für diese Behandlung der Geschädigten, dass sie naheliegenderweise aufgrund der Misshandlungen , an denen die beiden Angeklagten maßgeblich beteiligt waren, zu schreien anfing. Auch damit hätte sich das Landgericht auseinandersetzen müssen.

23

Der Rechtsfehler führt zur Aufhebung der Schuldsprüche wegen unterlassener Hilfeleistung.

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d) Einen weiteren Rechtsfehler stellt schließlich die Nichterörterung von § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB bezüglich der Angeklagten P. , M. und Ka. dar, die sich zu ihren Gunsten auf ihre Strafen ausgewirkt haben kann.

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Das Ablegen eines spärlich bekleideten, schwerstalkoholisierten Menschen im Freien bei einer Außentemperatur von etwa Null Grad Celsius begründet für sich genommen typischerweise eine abstrakte Gefahr für dessen Leben im Sinne von § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB als Folge einer Unterkühlung; das Entstehen einer konkreten Lebensgefahr ist zur Verwirklichung des Tatbestandes nicht erforderlich. Vor diesem Hintergrund fehlen ausreichende Erörterungen dazu, warum die Jugendkammer diese abstrakte Gefahr vorliegend ausnahmsweise als nicht gegeben erachtet hat.

26

e) Die Überprüfung des Urteils auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft hat hingegen keinen Rechtsfehler zu Lasten der Angeklagten S. , M. und Ka. ergeben (§ 301 StPO). Die Ausführungen zur Anwendung von § 179 StGB bei den Angeklagten P. und He. (vgl. oben 2. a) gelten angesichts der Erwägungen, die das Landgericht auch hinsichtlich der übrigen Angeklagten im Rahmen der Prüfung der Schuldschwere angestellt hat (vgl. UA S. 85 f., 91 f. und 103 f.), bei diesen entsprechend.

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4. Einer Aufhebung der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zum objektiven und subjektiven Tatgeschehen bedarf es nicht. Sie können um solche ergänzt werden, die den bisherigen nicht widersprechen.

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5. Für die neue tatgerichtliche Verhandlung weist der Senat abschließend auf Folgendes hin:

29

Entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft ist nicht zu beanstanden , dass das Landgericht im Falle des Angeklagten P. nur einen schweren sexuellen Missbrauch einer widerstandsunfähigen Person in der Begehungsweise des § 179 Abs. 5 Nr. 1 StGB (Beischlaf) und nicht auch in der Variante des § 179 Abs. 5 Nr. 2 StGB (von mehreren gemeinschaftlich) angenommen hat. Denn bei Vollzug des Geschlechtsverkehrs an der widerstandsunfähigen Geschädigten befand er sich mit dieser allein im Schlafzimmer; die übrigen Angeklagten waren hieran nicht beteiligt. An den weiteren Missbrauchshandlungen durch Einführen von Flaschen hat er nicht – wie für die Annahme der Verwirklichung des § 179 Abs. 5 Nr. 2 StGB erforderlich – als Mittäter mitgewirkt (vgl. zu § 177 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 StGB aF: BGH, Beschluss vom 10. Januar 2017 – 3 StR 278/16, StV 2017, 387).

30

Soweit sich dieser Angeklagte mit der Anfertigung von Filmaufnahmen als Gehilfe an dem sexuellen Missbrauch der Geschädigten durch die übrigen männlichen Mitangeklagten beteiligt haben kann, liegt angesichts der – was ihn betrifft – bloßen Fortsetzung der Ausnutzung der Widerstandsunfähigkeit der Geschädigten nach Vollzug des Geschlechtsverkehrs bei natürlicher Auffassung des Gesamtvorganges ein einheitliches Tatgeschehen vor. Daher geht eine etwaige Beihilfe zum schweren sexuellen Missbrauch einer Widerstandsunfähigen in dem täterschaftlich verwirklichten Delikt auf (vgl. LK-StGB/Rissingvan Saan, 12. Aufl., § 52 Rn. 18).

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen schweren sexuellen Missbrauchs widerstandsunfähiger Personen zu der Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit seiner auf eine Verfahrensbeanstandung und die Sachrüge gestützten Revision wendet sich der Angeklagte gegen seine Verurteilung. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen erweist es sich als unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.

2

Nach den Feststellungen kannte der Angeklagte den 1972 geborenen Nebenkläger, der unter einer leichten Intelligenzminderung leidet und schwerhörig ist, aus der Zeit seiner früheren Tätigkeit als Leiter einer Förderschule für geistige Entwicklung in M. .

3

Nachdem es anlässlich eines Schulfestes, an dem auch der Angeklagte und ehemalige Schüler der Förderschule teilgenommen hatten, wieder zum Kontakt zwischen dem Angeklagten und dem Nebenkläger und in der Folgezeit zu einem ohne sexuelle Interaktion verlaufenden Besuch des Angeklagten beim Nebenkläger gekommen war, besuchte der Angeklagte an einem nicht mehr näher eingrenzbaren Tag zwischen 2010 und 2012 erneut den Nebenkläger in dessen Wohnung. Dort schauten beide Pornofilme mit heterosexuellen Handlungen. Der Angeklagte fragte den Nebenkläger sinngemäß, ob er einen „Stän- der“ habe, worauf dieser nichts entgegnete. Anschließend fasste der Angeklag- te oberhalb der Kleidung an den Penis des Nebenklägers, der daraufhin einmal „nein“ sagte, der sexuellen Zielsetzungdes Angeklagten aber nichts Weiteres entgegenzusetzen vermochte. Der Angeklagte forderte den geschockten und überrumpelten Geschädigten sodann auf, auch ihm an den Penis zu fassen, was der Nebenkläger auch tat. Nachdem sich beide im Wohnzimmer ausgezogen hatten, drang der Angeklagte mit seinem Penis, über den er ein Kondom gestreift hatte, anal in den Nebenkläger ein. Danach führte der Nebenkläger auf Aufforderung des Angeklagten den Oralverkehr bei diesem bis zum Samenerguss durch.

4

Der Geschädigte wollte den Sexualkontakt nicht und empfand großen Ekel. Aufgrund seiner Intelligenzminderung in Verbindung mit den Persönlich- keitsbesonderheiten und der Deprivation bei Sozialkontakten war er nicht in der Lage, sich gegen die homosexuellen Handlungen des Angeklagten zu wehren. Der Angeklagte, der – ausweislich der Ausführungen der Strafkammer im Rahmen der Beweiswürdigung – wusste, dass der Geschädigte den sexuellen Kontakt nicht wollte, kannte die geistige Behinderung und Persönlichkeitsstruktur des Geschädigten sowie die ihm aus Sicht des Geschädigten zukommende Autoritätsstellung. Die Defizite des Nebenklägers nutzte er bewusst zur Tatbegehung aus.

II.

5

Die Verurteilung wegen schweren sexuellen Missbrauchs widerstandsunfähiger Personen nach § 179 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 5 Nr. 1 StGB in der bis 9. November 2016 geltenden Fassung kann nicht bestehen bleiben, weil im Revisionsverfahren nicht ausgeschlossen werden kann, dass die durch das Fünfzigste Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches – Verbesserung des Schutzes der sexuellen Selbstbestimmung vom 4. November 2016 (BGBl. I 2460) umgestaltete Vorschrift des § 177 StGB nF bei der gebotenen konkreten Betrachtungsweise gemäß § 2 Abs. 3 StGB als milderes Recht Anwendung findet.

6

1. Nach § 179 Abs. 1 StGB in der bis zum 9. November 2016 geltenden Fassung macht sich strafbar, wer eine Person, die aus den in der Norm näher genannten Umständen zum Widerstand unfähig ist, dadurch missbraucht, dass er unter Ausnutzung der Widerstandsunfähigkeit sexuelle Handlungen an ihr vornimmt oder an sich von ihr vornehmen lässt. Widerstandsunfähigkeit im Sinne dieser Vorschrift setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs voraus, dass das Tatopfer – wenn auch nur vorübergehend – gänzlich unfähig ist, einen zur Abwehr ausreichenden Widerstandswillen gegen das sexuelle Ansinnen des Täters zu bilden, zu äußern oder durchzusetzen. Die Feststellung der Widerstandsunfähigkeit erfordert eine normative Entscheidung, die der Tatrichter auf der Grundlage einer Gesamtbetrachtung zu treffen hat, in welche auch das aktuelle Tatgeschehen und etwaige Beeinträchtigungen des Tatopfers durch die Tatsituation infolge Überraschung, Schreck oder Schock einzubeziehen sind (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 15. März 1989 – 2 StR 662/88, BGHSt 36, 145, 147; Beschlüsse vom 23. September 1997 – 4 StR 433/97, NStZ 1998, 83; vom 23. November 2010 – 3 StR 410/10, NStZ 2011, 210; vom 10. August 2011 – 4 StR 338/11, NStZ 2012, 150; Urteil vom 5. November 2014 – 1 StR 394/14, NStZ-RR 2015, 44, 45).

7

Das Landgericht ist – sachverständig beraten – aufgrund der gebotenen umfassenden Gesamtbetrachtung zu der Überzeugung gelangt, dass der Nebenkläger wegen seiner kognitiven Einschränkungen in Verbindung mit den weiteren Persönlichkeitsdefiziten und den besonderen Gegebenheiten der Tatsituation insoweit widerstandsunfähig war, als er zwar in der Lage war, einen den homosexuellen Handlungen entgegenstehenden Willen zu bilden und zu artikulieren, diesen Willen jedoch gegenüber dem Angeklagten bei der Tat nicht durchsetzen konnte. Dies lässt Rechtsfehler nicht erkennen. Mit Blick auf die festgestellte anale und orale Penetration des Geschädigten hat die Strafkammer ferner zutreffend die Qualifikation des § 179 Abs. 5 Nr. 1 StGB aF bejaht und ist im Rahmen der Strafzumessung von einem minder schweren Fall des schweren sexuellen Missbrauchs widerstandsunfähiger Personen gemäß § 179 Abs. 6 StGB aF ausgegangen.

8

2. Mit dem am 10. November 2016 in Kraft getretenen Fünfzigsten Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches – Verbesserung des Schutzes der sexuellen Selbstbestimmung vom 4. November 2016 (BGBl. I 2460) hat der Gesetzgeber die Vorschrift des § 179 StGB aF aufgehoben und mit dem neu gefassten § 177 StGB nF eine einheitliche Strafnorm zur Erfassung sexueller Übergriffe auf Menschen mit und ohne Behinderung geschaffen (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz , BT-Drucks. 18/9097, S. 2, 21). Die neu gefasste Vorschrift des § 177 StGB nF enthält insbesondere in den Absätzen 1, 2 Nrn. 1 und 2 und Absatz 4 Nachfolgeregelungen zu § 179 StGB aF, die hinsichtlich des geschützten Rechtsguts und der inkriminierten Angriffsrichtung unverändert geblieben sind und damit einen identischen Unrechtskern aufweisen (vgl. BGH, Beschluss vom 7. März 2017 – 1 StR 52/17).

9

Da die Tatbestände des § 177 Abs. 2 Nr. 1 und 2 StGB nF und die Qualifikationsnorm des § 177 Abs. 4 StGB nF ausschließlich an die Fähigkeit zur Bildung und Äußerung eines entgegenstehenden Willens anknüpfen, wird die nach altem Recht unter den Begriff der Widerstandsunfähigkeit subsumierte Unfähigkeit, einen Abwehrwillen gegenüber dem Täter zu realisieren, von diesen Vorschriften des neuen Rechts nicht erfasst (vgl. Renzikowski in MK-StGB, 3. Aufl., § 177 nF Rn. 60; Fischer, StGB, 64. Aufl., § 177 Rn. 59). Das Hinwegsetzen über den artikulierten entgegenstehenden Willen des Tatopfers unterfällt vielmehr unabhängig von einer zustandsbedingten habituellen Unfähigkeit zur Durchsetzung dieses Willens lediglich dem Grundtatbestand des sexuellen Übergriffs nach § 177 Abs. 1 StGB nF, der mit einem Strafrahmen von sechs Monaten bis zu fünf Jahren eine gegenüber § 179 Abs. 1 StGB aF deutlich niedrigere Strafandrohung enthält. Bei der Vornahme des Beischlafs oder ähnlicher sexueller Handlungen, die das Opfer besonders erniedrigen, insbesondere wenn sie mit dem Eindringen in den Körper verbunden sind, sieht das neue Recht in § 177 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 StGB nF ein Regelbeispiel für einen besonders schweren Fall mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren vor.

10

3. Ob die nach § 354a StPO auch im Revisionsverfahren zu beachtende Änderung des materiellen Rechts bei der gebotenen konkreten Betrachtungsweise nach § 2 Abs. 3 StGB die Anwendung des neuen Rechts zur Folge hat, hängt von der als Strafzumessungsakt allein dem Tatrichter obliegenden Entscheidung über die Regelwirkung des § 177 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 StGB nF ab und kann daher vom Senat auf der Grundlage der bisherigen, sich hierzu nicht verhaltenden Urteilsausführungen nicht abschließend beurteilt werden. Bei Annahme eines besonders schweren Falls entsprechend dem Regelbeispiel des § 177 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 StGB nF ist das neue Recht nicht milder und es verbleibt bei der Anwendung des § 179 StGB aF, während sich bei einem Absehen von der Regelwirkung des § 177 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 StGB nF das neue Recht für den Angeklagten mit der Strafandrohung aus § 177 Abs. 1 StGB nF als günstiger darstellt, sodass es nach § 2 Abs. 3 StGB anzuwenden ist. Da das Landgericht von dem Normalstrafrahmen des § 179 Abs. 5 Nr. 1 StGB aF, der wie § 177 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 StGB nF Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren vorsieht, abgewichen ist und einen minder schweren Fall gemäß § 179 Abs. 6 StGB aF mit einem Strafrahmen von einem Jahr bis zu zehn Jahren angenommen hat, kann der Senat nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausschließen , dass der Tatrichter bei Zugrundelegung des neuen Rechts die Regelwirkung des § 177 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 StGB nF verneint hätte.

11

Der Senat hebt daher den Schuld- und Strafausspruch auf. Die rechtsfehlerfrei getroffenen tatsächlichen Feststellungen können bestehen bleiben. Ergänzende, zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehende Feststellungen durch den neu zur Verhandlung und Entscheidung berufenen Tatrichter bleiben möglich.