Bundesgerichtshof Beschluss, 28. März 2017 - 2 StR 395/16

ECLI:ECLI:DE:BGH:2017:280317B2STR395.16.1
bei uns veröffentlicht am28.03.2017

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 StR 395/16
vom
28. März 2017
in der Strafsache
gegen
wegen Beihilfe zum Wohnungseinbruchdiebstahl
ECLI:DE:BGH:2017:280317B2STR395.16.1

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 28. März 2017 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Limburg (Lahn) vom 3. Mai 2016, soweit es ihn betrifft und er verurteilt worden ist, mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Amtsgericht Wetzlar – Strafrichter – zurückverwiesen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen Beihilfe zum Wohnungseinbruchdiebstahl zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Die gegen dieses Urteil gerichtete Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt, hat Erfolg.
2
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts entwendeten die Mitangeklagten D. und A. in einer Nacht im August 2015 aus den Räumen eines Wohnhauses in H. , in das sie zuvor eingestiegen waren, u.a. einen etwa 20 kg schweren Tresor im dem sich über 23.000 € befanden. Den Tresor luden sie in den Kofferraum ihres Pkw und fuhren anschließend vom Tatort in Richtung W. . Unterwegs „bogen sie in ein Waldgebiet ein, hielten dort an, nahmen den Tresor aus dem Kofferraum und legten ihn in dem Waldstück ab“. Da sie den Tresor nicht öffnen konnten, fuhren sie – ohne Tresor – zu dem Angeklagten nach Aß. , um von diesem geeignetes Werkzeugfür die Öffnung des Tresors zu entleihen. Dabei berichteten sie ihm von dem zuvor begangenen Wohnungseinbruchdiebstahl und dem entwendeten Tresor. Der Angeklagte gab den beiden Haupttätern einen Vorschlaghammer, mit dem es ihnen indes ebenfalls nicht gelang, den Tresor zu öffnen. Daraufhin begaben sie sich mit ihrem Fahrzeug erneut zum Angeklagten und baten ihn erneut um geeignetes Werkzeug. Der Angeklagte überließ den Mitangeklagten nunmehr ein Brecheisen und begleitete sie zum Ablageort des Tresors, „um gegebenenfalls bei der Öffnung behilflich zu sein“. Mit dem Brecheisen gelang es schließlich dem Mitangeklagten D. , den Tresor zu öffnen; der Angeklagte erhielt für seine Hilfe etwa 200 € von dem erbeuteten Geld. Auf der Rückfahrt warfen der Angeklagte und der Mitangeklagte A. den Tresor mit darin befindlichen weiteren Papieren in einen nahe gelegenen Fluss.
3
2. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Beihilfe zum Wohnungseinbruchdiebstahl hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
4
Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen bestanden die Tatbeiträge des Angeklagten darin, geeignetes Werkzeug zum Aufbruch des zuvor durch die beiden Haupttäter entwendeten Tresors zur Verfügung zu stellen, in der Begleitung zum Ablageort des Tresors, um „gegebenenfalls“ bei dessen Öffnung behilflich zu sein, und in der Entsorgung des Tresors. Der Wohnungseinbruchdiebstahl war allerdings bereits zu dem Zeitpunkt beendet, als die Haupttäter den Angeklagten aufsuchten, um von diesem geeignetes Werkzeug für die Öffnung des Tresors zu entleihen und ihm dabei von dem zuvor begangenen Wohnungseinbruchdiebstahl berichteten. Das Diebesgut war aus dem räumlichen Bereich des Entwendungsorts bereits entfernt. Rückholaktivitäten des Eigentümers waren nicht zu erwarten (vgl. auch BGH, Beschlüsse vom 17. Dezember 2013 – 2 StR 154/13, vom 18. April 2012 – 2 StR 6/12 und vom 26. Mai 2000 – 4 StR 131/00, NStZ 2001, 88, 89).
5
Da der Senat auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht abschließend prüfen kann, ob der Angeklagte sich ggf. wegen Hehlerei oder Begünstigung strafbar gemacht hat, kommt auch eine Schuldspruchänderung nicht in Betracht. Der dargelegte Rechtsfehler führt deshalb zur Aufhebung der Verurteilung und Zurückverweisung.
6
3. Da die Strafgewalt des Strafrichters ausreicht, macht der Senat von der Möglichkeit des § 354 Abs. 3 StPO Gebrauch (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Mai 1994 – 4 StR 75/94, BGHR StPO § 354 Abs. 3 Zuständigkeit 1). Appl Zeng Bartel Wimmer Grube

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Strafprozeßordnung - StPO | § 349 Entscheidung ohne Hauptverhandlung durch Beschluss


(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen. (2) Das Revisionsgeric

Strafprozeßordnung - StPO | § 354 Eigene Entscheidung in der Sache; Zurückverweisung


(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erört

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Bundesgerichtshof Beschluss, 17. Dez. 2013 - 2 StR 154/13

bei uns veröffentlicht am 17.12.2013

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 154/13 vom 17. Dezember 2013 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen besonders schwerer räuberischer Erpressung u.a. Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts - zu 1. b

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 6/12 vom 18. April 2012 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen Betrugs u.a. Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 18. April 2012, an der teilgenommen haben: Vorsitzen

Bundesgerichtshof Beschluss, 26. Mai 2000 - 4 StR 131/00

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BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 131/00 vom 26. Mai 2000 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen fahrlässiger Tötung u. a. Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und der Beschwerdeführer am 26. Mai 2000 g

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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.

(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.

(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 StR 154/13
vom
17. Dezember 2013
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
wegen besonders schwerer räuberischer Erpressung u.a.
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts
- zu 1. b) und 3. auf dessen Antrag - und der Beschwerdeführer am
17. Dezember 2013 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 26. September 2012 mit den jeweils zugehörigen Feststellungen aufgehoben,
a) soweit es die Angeklagten V. und S. betrifft aa) in den Strafaussprüchen, bb) soweit von der Anordnung einer Unterbringung der Angeklagten in einer Entziehungsanstalt abgesehen worden ist,
b) soweit es den Angeklagten A. betrifft aa) hinsichtlich Fall II. 4 der Urteilsgründe, bb) im Gesamtstrafenausspruch.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere als Jugendkammer zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
3. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Gründe:


1
Das Landgericht hat den Angeklagten V. wegen besonders schwerer räuberischer Erpressung zu einer Jugendstrafe von drei Jahren und sechs Monaten, den Angeklagten S. wegen besonders schwerer räuberischer Erpressung, schweren Raubs in Tateinheit mit Körperverletzung, Computerbetrugs und Diebstahls mit Waffen in Tateinheit mit Sachbeschädigung zu einer "Einheitsjugendstrafe" von vier Jahren und sechs Monaten und den Angeklagten A. wegen schweren Raubs,Computerbetrugs und Beihilfe zum Diebstahl zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Hinsichtlich der Angeklagten S. und A. hat das Landgericht zudem eine Adhäsionsentscheidung getroffen. Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen der Angeklagten , mit denen sie die Verletzung formellen und sachlichen Rechts rügen. Die Rechtsmittel haben den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
2
1. Die Überprüfung des angefochtenen Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigungen hat zu den Schuldsprüchen keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten V. und S. ergeben. Dagegen halten die Rechtsfolgenaussprüche der rechtlichen Nachprüfung nicht stand, weil das Urteil nicht erkennen lässt, dass das Landgericht geprüft hat, ob die Voraussetzungen einer Unterbringung gemäß § 64 StGB vorliegen.
3
Aufgrund der Feststellungen des Landgerichts hinsichtlich der im Zeitpunkt der Taten noch heranwachsenden Angeklagten V. und S. - seit 2005 sich steigernder regelmäßiger Cannabis- und Amphetaminkonsum, "schädlicher Gebrauch von Amphetamin und Marihuana" im Tatzeitraum (UA S. 64), Finanzierung der Betäubungsmittelbedarfe als Tatmotiv (UA S. 67, 70) - hätte sich die Prüfung der Voraussetzungen des § 64 StGB aufgedrängt.
4
Wegen des durch § 5 Abs. 3 JGG vorgegebenen sachlichen Zusammenhangs zwischen Strafe und Unterbringung (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 19. Dezember 2012 - 4 StR 494/12, BGHR JGG § 5 Abs. 3 Absehen 3 und vom 18. Januar 1993 - 5 StR 682/92, BGHR JGG § 5 Abs. 3 Absehen 1, jeweils für die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus) ist auch der jeweilige Strafausspruch aufzuheben. Zwar liegt nach den bisherigen Feststellungen die Annahme, dass die Unterbringung der Angeklagten in einer Entziehungsanstalt die Ahndung ihrer Taten durch die Verhängung einer Jugendstrafe entbehrlich machen könnte, eher fern. Der Senat kann aber gleichwohl nicht ausschließen, dass das Landgericht bei Anordnung der Unterbringung der Angeklagten in einer Entziehungsanstalt in Anwendung von § 5 Abs. 3 JGG davon abgesehen hätte, Jugendstrafe zu verhängen (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Mai 2009 - 4 StR 99/09, NStZ-RR 2009, 277 mwN).
5
Der neue Tatrichter wird daher über den gesamten Rechtsfolgenausspruch nochmals zu befinden haben. Zur Prüfung der Frage der Unterbringung der Angeklagten in einer Entziehungsanstalt bedarf es dabei der Hinzuziehung eines Sachverständigen (§ 246a StPO).
6
2. a) Soweit das Landgericht den Angeklagten A. im Fall II. 4 der Urteilsgründe wegen Beihilfe zum Diebstahl verurteilt hat, hält dies rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen bestanden die Tatbeiträge des Angeklagten in der telefonischen Zusage, die Haupttäter des Diebstahls in Tatortnähe abzuholen und in der sich daran anschließenden Umsetzung der Zusage. Bereits zum Zeitpunkt der telefonischen Zusage des Angeklagten war der Diebstahl indes beendet, da das Diebesgut aus dem räumlichen Bereich des Entwendungsorts entfernt worden war und Rückholaktivitäten des Eigentümers nicht zu erwarten waren (vgl. auch BGH, Beschlüsse vom 18. April 2012 - 2 StR 6/12 und vom 26. Mai 2000 - 4 StR 131/00, NStZ 2001, 88, 89).
7
Da der Senat auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht abschließend prüfen kann, ob der Angeklagte sich wegen Hehlerei oder Begünstigung strafbar gemacht hat, kommt eine Schuldspruchänderung nicht in Betracht. Der dargelegte Rechtsfehler führt deshalb zur Aufhebung der Verurteilung im Fall II. 4 der Urteilsgründe einschließlich der insoweit verhängten Einzelstrafe. Die Aufhebung der Einzelstrafe zieht die Aufhebung der Gesamtstrafe nach sich.
8
b) Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten A. ergeben.
Appl Schmitt Eschelbach
Ott Zeng

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
2 StR 6/12
vom
18. April 2012
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
wegen Betrugs u.a.
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 18. April
2012, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Ernemann
und die Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Fischer,
Dr. Berger,
Prof. Dr. Krehl,
Dr. Eschelbach,
Staatsanwältin
als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwältin
als Verteidigerin des Angeklagten R. ,
Rechtsanwalt
als Verteidiger des Angeklagten M. ,
Justizhauptsekretärin - in der Verhandlung -,
Justizangestellte - bei der Verkündung -
als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 17. August 2011 mit den Feststellungen mit Ausnahme des Teilfreispruchs zugunsten des Angeklagten R. im Fall II. 26 aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Gründe:

1
Das Landgericht Frankfurt am Main hat die Angeklagten wie folgt verurteilt :
2
- den Angeklagten R. wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit Betrug in neun Fällen (Fälle II. 10-15, 17, 19-20) unter Freisprechung im Übrigen (Fall II. 26) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren
3
- den Angeklagten A. wegen Diebstahls in drei Fällen (Fälle II. 21-23) sowie versuchten Betrugs (Fall II. 26) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren
4
- den Angeklagten M. wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit Betrug in sieben Fällen (Fälle II. 1-5, 7-8), wobei es in zwei Fällen beim Versuch des Betrugs blieb (Fälle II. 4-5), wegen Beihilfe zum Betrug (Fall II. 9), wegen Urkundenfälschung in zwei Fällen in jeweiliger Tateinheit mit Beihilfe zum Diebstahl (Fälle II. 24-25) und wegen versuchten Betrugs in vier Fällen (Fälle II. 2629 ) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren.
5
Die zuungunsten der Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft beanstandet mit der Rüge der Verletzung materiellen Rechts die unterlassene Verurteilung der Angeklagten wegen bandenmäßiger Begehung der jeweiligen Straftaten. Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft ist begründet.

I.

6
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts ließ eine vom Gebiet des ehemaligen Jugoslawien aus agierende Gruppierung seit Ende des Jahres 2009 hochwertige Baumaschinen durch Dritte - wie vorliegend die Angeklagten - in Deutschland durch rechtswidrige Taten erlangen und nach BosnienHerzegowina oder Kroatien verbringen, um sie dort gewinnbringend weiter zu veräußern. Dabei wurden die Angeklagten M. und R. veranlasst, unter falschem Namen und unter Vorlage gefälschter Identitätspapiere Baufirmen zu gründen und als deren Geschäftsführer aufzutreten. Im Namen dieser Firmen wurden Grundstücke angemietet, die als Umschlagplätze für die zu erlangenden Baumaschinen genutzt wurden. Sodann wurden von den Angeklagten M. und R. oder in deren Namen von unbekannt gebliebenen Mittätern Baumaschinen angemietet, die nach Anlieferung mit gefälschten Frachtpapieren von gutgläubigen Spediteuren ins Ausland verbracht wurden bzw. werden sollten. Die beiden Angeklagten handelten hierbei, um sich eine dauerhafte Einnahmequelle zu verschaffen; beiden wurde von ihren jeweiligen Auftraggebern für die Beteiligung an den einzelnen Betrugstaten eine Entloh- nung von jeweils 1.500 € zugesagt.
7
Im Einzelnen wurden folgende Taten festgestellt:
8
a) Komplex N. Bau e.K. ( U. )
9
Im Auftrag des unbekannt gebliebenen " B. " gründete der Angeklagte M. Ende 2009 die Firma N. Bau e.K. mit Sitz in U. . Auf Weisung seines Auftragsgebers mietete er folgende Baumaschinen, wobei er jeweils unter Verwendung des falschen Namens wahrheitswidrig die Zahlungs - und Rückgabebereitschaft vorspiegelte:
10
- am 2. Dezember 2009 einen Radlader im Wert von ca. 70.000 € (Fall II. 1)
11
- am 3. Dezember 2009 einen Bagger im Wert von ca. 50.000 € (Fall II. 2), einen Radlader im Wert von ca. 100.000 € (Fall II. 3) sowie einen Radlader und einen Kettenbagger im Wert von insgesamt ca. 20.000 € (Fälle II. 4 und

5).

12
In den Fällen II. 1-3 ließ der Angeklagte die Baumaschinen nach Bosnien-Herzegowina liefern, in den Fällen II. 4-5 scheiterte dieses Vorhaben daran, dass die Vermieter der Maschinen bei der Anlieferung Verdacht schöpften und sie wieder mit zurücknahmen.
13
b) Komplex S. Bau e.K. (St. )
14
Im Mai 2010 gründete der Angeklagte M. auf Weisung seines vormaligen Auftraggebers die Firma S. Bau e.K. in St. , um gemeinsam mit dessen Ehefrau weitere Betrugstaten zu begehen. Hierbei mietete die Ehe- frau von " B. ", die jeweils unter falschem Namen auftrat und wahrheitswidrig Zahlungs- und Rückgabebereitschaft vorspiegelte, folgende Baumaschinen :
15
- am 7. Juni 2010 einen Minibagger und einen Radlader mit Anbauteilen im Gesamtwert von 115.639 € (Fall II. 7)
16
- am 8. Juni 2010 einen Kleinbagger und einen Radlader im Gesamtwert von 117.000 € (Fall II. 8).
17
In den Fällen II. 7 und 8 ließ der Angeklagte M. die Maschinen "in Richtung Balkan" transportieren.
18
Auf Bitten der Ehefrau von " B. " mietete der Angeklagte zudem einen PKW an, der unter Vorspiegelung der Verfügungsberechtigung an einen gutgläubigen Dritten verkauft wurde. Zur Übergabe des Fahrzeugs kam es nach der Flucht des Angeklagten M. nicht mehr (Fall II. 9).
19
c) Komplex K. Bauvermittlung e.K. (F. )
20
In gleicher Weise wurde der Angeklagte R. für den gesondert verfolgten D. und eine Frau mit dem Aliasnamen "L. " tätig. Auf Weisung seines Auftraggebers gründete er im April 2010 die Firma K. Bauvermittlung e.K. in F. . Mitte Juni 2010 mietete der Angeklagte einen VW Golf im Wert von ca. 25.000 € und stellte das Fahrzeug auf Weisung seines Auftragsgebers in der Nähe des Hauptbahnhofs ab, um die Verbringung des Fahrzeugs in das Gebiet des ehemaligen Jugoslawien zu ermöglichen (Fall II. 10). Einen Tag später pachtete der Angeklagte R. unter falschem Namen und unter Vorspiegelung seiner Zahlungsfähigkeit und –willigkeit zwei Grundstücke in F. und H. als Umschlagplatz für die rechtswidrig erworbenen Baumaschinen an. In der Folgezeit entrichtete er - wie von Anfang an beabsichtigt - weder den Pachtzins noch die Kaution (Fälle II. 11 und 12).
21
Im Juli 2010 mietete der Angeklagte R. einen Lieferwagen im Wert von ca. 25.000 € unter Vorlage eines gefälschten Ausweises und unter Vor- spiegelung seiner Zahlungs- und Rückgabebereitschaft vor. Entsprechend seiner vorgefassten Absicht brachte er das Fahrzeug nach Ende der Mietzeit nicht zurück (Fall II. 20).
22
Die unbekannt gebliebene Mittäterin "L. " mietete unter falschem Namen folgende Baumaschinen an:
23
- am 29. Juni 2010 einen Minibagger und einen Radlader im Gesamtwert von ca. 120.000 € (Fall II. 13), einen Gabelstapler im Wert von ca. 50.000 € (Fall II. 14), einen Raupenbagger im Wert von ca. 45.000 € (Fall II. 15) und einen Radlader im Wert von ca. 130.000 € (Fall II. 17)
24
- am 1. Juli 2010 einen Minibagger und einen Radlader im Gesamtwert von ca. 63.000 € (Fall II. 19).
25
Der Angeklagte nahm die Baumaschinen entgegen, ließ diese in den Fällen II. 13, 14, 17 zeitnah nach Bosnien-Herzegowina und im Fall II. 19 nach Slowenien verbringen; im Fall II. 15 scheiterte dieses Vorhaben an dem in der Maschine integrierten GPS-Sender und der dadurch bestehenden Ortungsmöglichkeit.
26
d) Komplex Bau UG (Ma. )
27
Auf Weisung seines Auftraggebers " B. " gründete der Angeklagte M. im Oktober 2010 die Firma " Bau UG" in Ma. . In der Folgezeit bemühte er sich um die Anmietung von Baumaschinen, die in gleicher Weise wie zuvor in den Balkan verschoben werden sollten. So kam es Anfang November 2010 zum Abschluss eines Mietvertrages über einen Radlader und einen Kettenbagger im Gesamtwert von 143.700 € an. Als der Angeklagte A. , den "B. " zur Unterstützung geschickt hatte, wenige Tage später im Begriff war, die Maschinen zum Abtransport zu verladen, wurden er sowie der ihn begleitende Angeklagte R. festgenommen (Fall II. 26). Hinsichtlich der Anfrage eines Baggers und eines Radladers im Wert von insgesamt 300.000 € sowie eines Radladers und eines Kettenbaggers im Gesamtwert von ca. 109.000 € durch den Angeklagten M. verhinderten Warnmeldungen der Polizei einen Vertragsabschluss (Fälle II. 27 und 28). Ein von dem Angeklagten M. angemieteter Radlader, ein Kompressor und zwei Rüttelplatten im Gesamtwert von 70.000 € wurden noch angeliefert, konnten aber nach seiner inzwischen ebenfalls erfolgten Festnahme rechtzeitig sichergestellt und zurückgeführt werden (Fall II. 29).
28
2. Daneben organisierte die Gruppierung auch den Diebstahl von hochwertigen Baumaschinen von abgelegenen Baustellen. Hierzu gewann der gesondert verfolgte D. den Angeklagten A. sowie einen unbekannt gebliebenen Mittäter namens "Sa. ", die für ihn die Baumaschinen mit einem Universalschlüssel entwendeten, auf die Tieflader der gutgläubigen Spediteure fuhren und sie diesen mit gefälschten Frachtpapieren zum Export überließen. Der Angeklagte A. verschaffte sich hierdurch eine dauerhafte Einnahmequelle; er erhielt für jeden Diebstahl eine Entlohnung von 2.000 €.
29
Im Juli 2010 entwendete der Angeklagte A. auf diese Weise unter Mithilfe von "Sa. ", von dem er den Universalschlüssel erhalten hatte, einen Hydraulikbagger im Wert von 150.000 € von einer Baustelle in F. , der an der slowenischen Grenze sichergestellt wurde (Fall II. 21). Im August 2010 entwendeten unbekannte Täter einen Radlader mit einem Neu- preis von 138.000 € von einer Kiesgrube in W. und übergaben ihn einer Spedition zum Weitertransport nach Bosnien-Herzegowina. Der Angeklagte A. beteiligte sich an der Tat, indem er auf Weisung des "Sa. " dem Fahrer der Spedition gefälschte Frachtpapiere übergab und den Frachtbrief ausfüllte (Fall II. 22). Im September 2010 entwendeten der Angeklagte A. und "Sa. " von einer Baustelle in F. einen Bagger im Wert von ca. 160.000 € und übergaben ihn dem Spediteur. Die beabsichtigte Verschiebung des Fahrzeugs ins Ausland scheiterte jedoch, da der Fahrer der Spedition Verdacht schöpfte (Fall II. 23).
30
In der Nacht vom 14. zum 15. Oktober 2010 entwendeten unbekannte Täter einen Bodenverdichter im Wert von 50.000 € von einer Baustelle in B. . Ende Oktober/Anfang November 2010 entwendeten unbekannte Täter ei- nen Radlader im Wert von 186.500 € von einer Baustelle in Ma. . In beiden Fällen trug der Angeklagte M. zum Gelingen der Tat bei, indem er den von "B. " übersandten Kaufvertrag abstempelte und einem unbekannten Mittäter übergab (Fälle II. 24 und 25).
31
Das Landgericht hat von einer Verurteilung der Angeklagten wegen bandenmäßiger Begehung der Straftaten abgesehen, da es die Angaben der Angeklagten , jeder von ihnen sei jeweils durch Hinterleute aus dem Gebiet des ehemaligen Jugoslawien angeworben und bei der Verwirklichung der einzelnen Taten im Einzelnen angeleitet worden, zugrunde gelegt hat (UA S. 29). Eine zwischen den drei Angeklagten getroffene Bandenabrede hat das Landgericht nicht festzustellen vermocht.

II.

32
1. Die Revision der Staatsanwaltschaft, die in ihrer Begründung allein die unterlassene Verurteilung wegen bandenmäßiger Begehung beanstandet und insoweit den Teilfreispruch des Angeklagten R. im Fall II. 26 nicht angreift, hat in dem insoweit begrenzten Umfang Erfolg. Dass das Landgericht in den zur Verurteilung gelangten Fällen jeweils das Vorliegen bandenmäßiger Begehung verneint hat, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
33
2. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt eine Bande den Zusammenschluss von mindestens drei Personen voraus, die sich zur fortgesetzten Begehung einer noch unbestimmten Zahl von Straftaten des im Gesetz genannten Deliktstypus verbunden haben (BGHSt [GS] 46, 321, 325). Erforderlich ist eine - ausdrücklich oder konkludent getroffene - Bandenabrede, bei der das einzelne Mitglied den Willen hat, sich mit mindestens zwei anderen Personen zur Begehung von Straftaten in der Zukunft für eine gewisse Dauer zusammenzuschließen. Nicht notwendig ist hingegen, dass sich alle Bandenmitglieder persönlich miteinander verabreden (BGHSt 50, 160, 164 f.; BGH wistra 2010, 347). Eine Bandenabrede kann auch durch aufeinander folgende Vereinbarungen entstehen, etwa dergestalt, dass ein Dritter von einem Bandenmitglied informiert wird und sich der deliktischen Vereinbarung anschließt. Ebenso wenig erforderlich ist ein "gefestigter Bandenwille" oder ein Tätigwerden in einem "übergeordneten Bandeninteresse" (BGH NStZ 2009, 35; BGHR BtMG § 30 Abs. 1 Nr. 1 Bande 9). Auch müssen nicht alle Bandenmitglieder einander namentlich oder von Person bekannt sein (BGHSt 50, 160, 164 f.; NJW 2009, 863, 866).
34
Gemessen daran begegnet die Annahme des Landgerichts, es gebe keine ausreichenden Anhaltspunkte für eine bandenmäßige Begehung der Taten durch die Angeklagten, in allen Fällen durchgreifenden Bedenken.
35
a) Dies gilt in den Fällen II. 7-9, 10-15, 17, 19-23, 26 schon deshalb, weil das Landgericht erkennbar nicht bedacht hat, dass in den genannten Tatkomplexen jeweils drei Personen eingebunden waren und schon insoweit eine bandenmäßige Begehung zu prüfen war. Im Komplex S. Bau e.K. (Fälle II. 7-9) beging der Angeklagte M. nach Weisung des " B. " gemeinsam mit dessen Ehefrau Betrugsstraftaten. Ebenso wurde der Angeklagte R. im Komplex K. Bauvermittlung e.K. (Fälle II. 10-15, 17, 19-20) für den gesondert verfolgten D. und eine Frau namens "L. " tätig, wobei er jedenfalls in den Fällen II. 13-15, 17 und 19 mit "L. " bei der Begehung der Betrugsstraftaten zusammenarbeitete. In den Fällen II. 21-23 gewann D. den Angeklagten A. sowie einen unbekannt gebliebenen Mittäter namens "Sa. " zur Begehung von Diebstählen. Im Fall II. 26 traf sich der Angeklagte M. am Tatort mit dem Mitangeklagten A. , den "B. " zur Hilfe beim Abtransport geschickt hatte. Schon diese von der Strafkammer getroffenen Feststellungen eines wiederholten deliktischen Zusammenwirkens von jeweils drei Personen lassen es - ohne dass es auf eine Einbindung der Angeklagten in die vom Gebiet des ehemaligen Jugoslawien aus agierende Gruppierung und ein sich daraus ergebendes Handeln im Rahmen einer Bandenabrede ankäme - als möglich erscheinen, dass die jeweils konkret Tatbeteiligten als Bande anzusehen sind. Zwar ist denkbar, dass ein Auftraggeber zur Begehung einzelner Straftaten Personen mit der Tatausführung beauftragt , ohne dass sich daraus ein bandenmäßiger Zusammenschluss ergibt. Ha- ben sich die an den Taten Beteiligten aber wie hier für eine gewisse Dauer zur gemeinsamen Begehung von Straftaten zusammengeschlossen, gibt es jedenfalls konkreten Anhalt für das Vorliegen einer Bandenabrede. Insoweit begegnet es durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass das Landgericht sich mit dem Inhalt der konkret zwischen den "Auftraggebern", den Angeklagten und den weiteren Tatbeteiligten näher getroffenen Abreden nicht befasst und geprüft hat, ob darin ein bandenmäßiger Zusammenschluss liegen kann. Dies gilt letztlich auch hinsichtlich solcher Fälle, in denen es nach den Feststellungen des Landgerichts in den genannten Tatkomplexen, etwa in den Fällen II. 9 (vgl. UA S. 9: nur auf Bitte der Frau "B. " als Gefälligkeit) oder II. 10 (UA S. 13: Weisung des Auftraggebers ohne Beteiligung von L. ) Hinweise darauf gibt, dass es sich nicht um von einer möglichen Bandenabrede erfasste Taten handeln könnte.
36
b) Hinsichtlich der Fälle II. 1-5 (Komplex N. Bau e.K.) hat das Landgericht mit " B. " als Auftraggeber des Angeklagten M. zwar lediglich einen Tatbeteiligten benannt (UA S. 8 ff.). Doch ist das Urteil insoweit nicht frei von Widersprüchen. Die Strafkammer führt bei der Wiedergabe der Einlassungen des Angeklagten M. aus, er habe zu den Fällen II. 1-5 sowie 7 und 8 erklärt, " B. " und dessen Ehefrau seien seine Auftraggeber gewesen (UA S. 23). Das Landgericht, das seine Feststellungen grundsätzlich auf die geständigen Angaben der Angeklagten stützt, setzt sich mit dieser Einlassung des Angeklagten M. nicht auseinander und lässt insoweit offen, aus welchem Grund es in den Fällen II. 7 und 8 die Ehefrau des " B. " als Beteiligte der Straftaten angesehen hat, in den Fällen II. 1-5 dagegen nicht. Dies lässt besorgen, dass sich das Landgericht den denkbaren Blick auf die bandenmäßige Begehung der Taten auch in den Fällen II. 1-5 - unter möglicher Beteiligung des Angeklagten M. , des " B. " und dessen Ehefrau - verstellt hat.
37
c) Zwar kommt in den verbleibenden Fällen (Fälle II. 24-25, 27-29) - im Gegensatz zu den genannten Fällen - die Annahme einer Bande, die sich aus den unmittelbaren Auftraggebern und den geworbenen Angeklagten zusammensetzt , nicht in Betracht. Doch weisen die Feststellungen des Landgerichts zu der vom Gebiet des ehemaligen Jugoslawien aus agierenden Gruppierung darauf hin, dass diese als Bande im Rechtssinne anzusehen sein könnte und die Angeklagten als deren Mitglieder agierten. Dies ist - entgegen der Ansicht des Landgerichts - nicht ausgeschlossen, weil die Angeklagten durch Hinterleute aus dem ehemaligen Jugoslawien angeworben und bei der Verwirklichung der Taten im Einzelnen angeleitet worden sind (UA S. 29). Auch bei einer Steuerung des Tatgeschehens durch einzelne Hinterleute liegt es nicht fern, dass eine im ehemaligen Jugoslawien ansässige Gruppierung sich dort zur Begehung von Straftaten in Deutschland zusammengeschlossen hat und die Angeklagten sich ihr über ihren Auftraggeber jeweils - jeder für sich - in Kenntnis der bestehenden Strukturen und Vereinbarungen angeschlossen haben. Dies gilt umso mehr, als der Anschluss an eine Bande kein mittäterschaftliches Handeln voraussetzt, sondern die Beteiligung als Gehilfe genügen kann. Ob insoweit die Voraussetzungen für die Annahme einer Bande vorliegen, kann der Senat nicht abschließend beurteilen, da die Feststellungen der Strafkammer, die bei ihrem rechtlichen Ansatz folgerichtig nicht näher auf die Charakteristik der hinter den Auftraggebern stehenden Gruppierung eingehen musste, insoweit unzureichend sind. Dass die Angeklagten nicht nur in Einzelfällen von den Auftraggebern mit der Ausführung von Einzeltaten beauftragt waren, sondern mit ihnen die Begehung mehrerer Straftaten vereinbart hatten, genügt für die Annahme einer Einbindung in eine "Bande" noch nicht, weil sich ohne nähere Kenntnis vom Zusammenwirken der Gruppe an sich schon deren Bandeneigenschaft nicht belegen lässt. Im Übrigen wären für eine Einbindung der Angeklagten in eine "Bande" konkrete Feststellungen zur Zusammenarbeit zwischen den Auf- traggebern und den Angeklagten sowie zu deren Kenntnis von dem Bestand dieser Gruppierung zu treffen. Entsprechende Feststellungen wird das Landgericht nachzuholen haben. Sollten sich dabei insgesamt oder hinsichtlich einzelner Fälle die zusätzlichen Voraussetzungen für die Annahme bandenmäßiger Begehung ergeben, wird in jedem Einzelfall sorgfältig zu prüfen sein, ob die festgestellte Tatbeteiligung bei Einbindung in eine international operierende Bande die Annahme täterschaftlichen Handelns rechtfertigt.
Ernemann Fischer Berger Krehl Eschelbach

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 131/00
vom
26. Mai 2000
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen fahrlässiger Tötung u. a.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts
und der Beschwerdeführer am 26. Mai 2000 gemäß §§ 154 a
Abs. 2 , 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
I. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kleve vom 24. November 1999 1. im Schuldspruch unter Beschränkung der Strafverfolgung auf diese Gesetzesverletzungen dahin geändert, daß der Angeklagte E. des unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln, des Diebstahls, des Diebstahls mit Waffen in Tateinheit mit Fahren ohne Fahrerlaubnis, der fahrlässigen Tötung in Tateinheit mit fahrlässiger Gefährdung des Straßenverkehrs, fahrlässiger Körperverletzung und mit Fahren ohne Fahrerlaubnis, des unerlaubten Entfernens vom Unfallort und des Fahrens ohne Fahrerlaubnis schuldig ist; 2. mit den Feststellungen aufgehoben,
a) soweit es den Angeklagten E. betrifft, in den Aussprüchen über die das Tatgeschehen vom 5. Dezember 1998 betreffenden Einzelstrafen und über die Gesamtstrafe ,
b) soweit es den Angeklagten Sch. betrifft, in den Aussprüchen über die den Diebstahl am 5. Dezember 1998 betreffende Einzelstrafe und über die Gesamtstrafe.
II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
III. Die weiter gehende Revision des Angeklagten Sch. wird verworfen.

Gründe:


Das Landgericht hat den Angeklagten E. "wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln, wegen Diebstahls im besonders schweren Fall, wegen Diebstahls im besonders schweren Fall in Tateinheit mit fahrlässiger Tötung, fahrlässiger Körperverletzung, fahrlässiger Gefährdung des Straßenverkehrs und Fahren ohne Fahrerlaubnis, wegen unerlaubten Entfernens vom Unfallort und wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt und "für immer" angeordnet, daß dem Angeklagten keine Fahrerlaubnis erteilt werden darf. Den Angeklagten Sch. hat es "wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln und wegen Diebstahls in zwei besonders schweren Fällen" unter Einbeziehung einer Freiheitsstrafe aus einer früheren Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt.

I.


Revision des Angeklagten E.:
Der Angeklagte E. rügt mit seiner Revision die Verletzung sachlichen Rechts. Er erstrebt eine Ä nderung des das Tatgeschehen vom 5. Dezember 1998 betreffenden Schuldspruchs "wegen Diebstahls im besonders schweren Fall in Tateinheit mit fahrlässiger Tötung, fahrlässiger Körperverletzung, fahrlässiger Gefährdung des Straßenverkehrs und Fahren ohne Fahrerlaubnis” und die Aufhebung der wegen der vorgenannten Tat, unerlaubten Entfernens vom Unfallort und wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis verhängten Einzelfreiheitsstrafen und der Gesamtfreiheitsstrafe. Das wirksam beschränkte Rechtsmittel hat Erfolg.
1. Die Revision beanstandet zu Recht die Annahme von Tateinheit zwischen dem Diebstahl und den vom Angeklagten E. bei der anschließenden Fahrt mit dem entwendeten Fahrzeug verwirklichten Straftatbeständen.

a) Nach den Feststellungen drangen die Angeklagten, die sich ein Fahrzeug für die Fahrt zu ihrem etwa sechs Kilometer entfernten Hotel verschaffen und es später "irgendwo" stehenlassen wollten, durch die mit Fußtritten zerstörte Eingangstür in das Werkstattgebäude eines Autohauses ein. Dort fand der Angeklagte E. in einer Schreibtischschublade "eine russische Kriegswaffe der Marke Tokarev, Modell 1930, Kaliber 762 mm nebst Magazin und Patronen sowie eine Luftpistole. Er nahm die Waffen an sich und übergab dem Angeklagten Sch. die Luftpistole.” Der Angeklagte E. stieg dann in einen im Werkstattraum abgestellten PKW Jaguar ein, in dem der Zündschlüssel
steckte. Der Angeklagte Sch. öffnete das Garagentor und stieg ebenfalls in den PKW ein. Der Angeklagte E. fuhr mit hoher Geschwindigkeit aus der Werkstatt heraus und auf der Bundesstraße 9 in Richtung Weeze. Infolge Straßenglätte stellte sich das Fahrzeug kurz vor der Autobahnauffahrt quer zur Fahrbahn. Obwohl er erkannt hatte, daß die Straße aufgrund überfrierender Nässe spiegelglatt war, setzte der Angeklagte E. die Fahrt fort. Er fuhr mit einer Geschwindigkeit von etwa 120 km/h an einen vor ihm fahrenden, mit neun Personen besetzten Taxibus heran, den er überholen wollte. Als er erkannte, daß wegen Gegenverkehrs ein Überholen nicht möglich war, war er so nahe an den Taxibus herangefahren, ”daß durch ein Bremsen ein Auffahren nicht mehr verhindert werden konnte.” Es kam zu einem Unfall, bei dem zwei der Insassen des Busses getötet und die übrigen Fahrgäste - zum Teil lebensgefährlich - verletzt wurden.

b) Der Angeklagte E. hat sich danach, was das Landgericht übersehen hat, des Diebstahls mit Waffen (§ 244 Abs. 1 Nr. 1 a StGB) und nicht lediglich eines ”Diebstahls im besonders schweren Fall” schuldig gemacht, da er die zuvor entwendete Schußwaffe nebst Munition bei der Wegnahme des Autos griffbereit bei sich hatte (vgl. BGH NStZ 1985, 547; BGHR BtMG § 30 a Abs. 2 Mitsichführen 2 m.w.N.). Dieser Diebstahl war aber bereits beendet, als der Angeklagte den Verkehrsunfall verursachte.
Ein Diebstahl ist dann abgeschlossen und damit beendet, wenn der Täter den Gewahrsam an den entwendeten Gegenständen gefestigt und gesichert hat (BGHSt 4, 132, 133; 20, 194, 196). Wann eine ausreichende Sicherung der Beute erreicht ist, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab (vgl. BGHSt 28, 224, 229; BGHR StGB § 252 frische Tat 2, 3). Das wird zwar in der
Regel nicht der Fall sein, solange der Täter seine Absicht, sich alsbald mit der Beute zu entfernen, noch nicht verwirklicht hat, sondern sich z.B. auf dem Tatgrundstück , also im unmittelbaren Herrschaftsbereich des Bestohlenen, befindet (BGHR StGB § 252 frische Tat 2), oder solange der Täter aus anderen Gründen einem erhöhten Risiko ausgesetzt ist, die Beute durch Nacheile zu verlieren (vgl. BGHR StGB § 252 frische Tat 3). Hier war aber in dem Zeitpunkt , als es zu dem Unfall kam, die neue Sachherrschaft bereits gefestigt, da sich die Angeklagten mit dem entwendeten Fahrzeug vom Tatort weg in den Verkehr begeben hatten. Auch wenn sie "nur wenige Kilometer" (UA 34) mit dem Jaguar gefahren waren, als es zu dem Unfall kam, waren alle direkten Eingriffsmöglichkeiten eines bereiten Eigentümers zu diesem Zeitpunkt beendet. Die Angeklagten waren aus dem unmittelbaren Herrschaftsbereich des Eigentümers entkommen. Damit war die Beute gesichert (vgl. BGHR aaO). Daß die Angeklagten bei dem Eindringen in das Werkstattgebäude beobachtet worden waren und sie davon ausgingen, daß die Polizei benachrichtigt worden war, rechtfertigt entgegen der Auffassung des Landgerichts und des Generalbundesanwalts schon deshalb keine andere Beurteilung, weil die Angeklagten gleichwohl ungehindert das Werkstattgelände verlassen und - ohne verfolgt zu werden - die Bundesstraße in Richtung Weeze befahren konnten (vgl. BGHR StGB § 242 Abs. 1 Wegnahme 7).
Die durch das Auffahren auf den Taxibus tateinheitlich verwirklichten Straftatbestände der fahrlässigen Tötung, fahrlässigen Körperverletzung, fahrlässigen Straßenverkehrsgefährdung und des Fahrens ohne Fahrerlaubnis stehen daher in Tatmehrheit zu dem - ebenfalls in Tateinheit mit Fahren ohne Fahrerlaubnis begangenen - Diebstahl mit Waffen.
Das jeweils tateinheitlich begangene Vergehen des Fahrens ohne Fahrerlaubnis vermag als minder schweres Delikt das Verbrechen des Diebstahls mit Waffen und die nach Beendigung des Diebstahls begangenen Straftaten nicht zu verklammern. Dies gilt auch für das in der Mitnahme der - nach den bisherigen Feststellungen waffenrechtlich nicht sicher einzuordnenden - Kriegswaffe bei der Fahrt liegende "Führen" dieser Schußwaffe. Das Führen der Schußwaffe ist nicht dieselbe Handlung (§ 52 StGB) wie das den späteren Unfall verursachende Führen des Kraftfahrzeuges (vgl. BGH VRS 49, 177, 178; BGH, Urt. vom 23. Februar 1999 - 1 StR 640/98).
Der Senat nimmt daher die sich aus alledem ergebende Ä nderung des Schuldspruchs selbst vor. § 265 StPO steht nicht entgegen, da sich der Angeklagte , auch soweit es die Annahme eines Diebstahls mit Waffen betrifft, nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.
Soweit hinsichtlich der Ausübung der tatsächlichen Gewalt und des Führens der entwendeten Waffen Straftatbestände des Waffengesetzes erfüllt sind, wird die Strafverfolgung mit Zustimmung des Generalbundesanwalts gemäß § 154 a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO auf die übrigen Gesetzesverletzungen beschränkt.

b) Die gegen den Angeklagten E. wegen des Tatgeschehens am 5. Dezember 1998 verhängten drei Einzelfreiheitsstrafen und die Gesamtstrafe haben keinen Bestand. Die den Strafrahmen des § 243 StGB entnommene Einzelfreiheitsstrafe von sechs Jahren ist schon wegen der Schuldspruchänderung aufzuheben, da insoweit zwei Einzelfreiheitsstrafen festzusetzen sind. Die Einzelfreiheitsstrafen wegen des unerlaubten Entfernens vom Unfallort (zwei Jah-
re) und wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis (ein Jahr) können nicht bestehenbleiben , weil das Landgericht hinsichtlich der vom Angeklagten am 5. Dezember 1998 begangenen Taten die Voraussetzungen des § 21 StGB nicht rechtsfehlerfrei verneint hat:
Nach den Feststellungen hatten die Angeklagten vor der Entwendung des PKW - etwa in gleichen Mengen - alkoholische Getränke, die am Vortage erworbenen 2 g Kokain sowie eine "Straße" Kokain zu sich genommen, zu der sie in einer Diskothek eingeladen worden waren. Das sachverständig beratene Landgericht hat eine erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit des Angeklagten E. infolge des Alkohol- und Kokainkonsums auch für den Fall ausgeschlossen, daß zu seinen Gunsten von einer Blutalkoholkonzentration von 2,6 ‰ zu den Tatzeiten auszugehen wäre. Dabei hat es - was bei einem nur rechnerisch ermittelten Blutalkoholwert an sich nicht zu beanstanden ist (vgl. BGHR StGB § 21 Blutalkoholkonzentration 36) - der Blutalkoholkonzentration nur geringe Beweisbedeutung beigemessen und entscheidend auf die psychodiagnostischen Kriterien (zu deren Bedeutung für die alkoholische Intoxikation vgl. BGHSt 43, 66, 68 f.) abgestellt, nämlich das Leistungsverhalten des Angeklagten bei der Begehung der Straftaten und sein "detailgenaues Erinnerungsvermögen" (UA 31 bis 33).
Zwar hat das Landgericht nicht verkannt, daß in die für die Beurteilung der Schuldfähigkeit des Angeklagten vorzunehmende Gesamtbetrachtung neben dessen Leistungsverhalten und seiner nicht ausschließbaren Blutalkoholkonzentration auch eine mögliche Kombinationswirkung des Alkohols und des Kokains einzubeziehen ist (vgl. BGH, Beschl. vom 14. Juni 1991 - 2 StR 179/91 - und vom 15. März 2000 - 1 StR 35/00; Körner BtMG 4. Aufl. § 29
Rdn. 824 m.w.N.). Es hat aber eine solche Kombinationswirkung in Übereinstimmung mit dem hierzu gehörten Sachverständigen verneint. Dieser habe "überzeugend ausgeführt, daß die Wirkungen des Kokains und des Alkohols sich quasi aufheben, weil Kokain eine euphorische Wirkung, Alkohol jedoch eine stark beruhigende Wirkung zeige" (UA 32). Damit ist jedoch die Annahme des Landgerichts, eine alkohol- und kokainbedingte erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit des Angeklagten sei auszuschließen, nicht ausreichend belegt.
Für die Beurteilung der Steuerungsfähigkeit ist nicht entscheidend, ob und in welchem Umfang die motorischen Fähigkeiten des Angeklagten beeinträchtigt waren und ob sich insoweit die Wirkungen des Alkohols und des Kokains "quasi" aufgehoben haben. Maßgeblich ist vielmehr, ob das Hemmungsvermögen des Angeklagten rauschbedingt erheblich vermindert war. Kokain ist ein berauschendes Mittel (vgl. Fischer in Tröndle/Fischer StGB 49. Aufl. § 64 Rdn. 3 a; Anlage zu § 24 a StVG), dessen Genuß - ebenso wie der von Alkohol - zu einem Rauschzustand und einer dadurch bedingten Enthemmung führen kann (vgl. Cramer in Schönke/ Schröder StGB 25. Aufl. § 323 a Rdn. 7; Fischer aaO; Jähnke LK 11. Aufl. § 20 Rdn. 51). Demgemäß geht die Rechtsprechung davon aus, daß bei dem kombiniertem Genuß von Alkohol und Kokain der Kokaingenuß das Hemmungsvermögen zusätzlich mindern kann (vgl. BGH aaO; BGH NStZ-RR 1996, 289, 290 a. E.). Deshalb hätte konkret festgestellt werden müssen, in welchem Umfang der Kokaingenuß der Alkoholverträglichkeit des Angeklagten beeinflußt haben kann (vgl. BGH, Beschl. vom 15. März 2000 - 1 StR 35/00).
Naturwissenschaftlich gesicherte Erkenntnisse, die der Annahme einer solchen Kombinationswirkung der enthemmenden Wirkung von Alkohol und Kokain entgegenstehen, liegen nicht vor. Vielmehr können nach den bisherigen wissenschaftlichen Erkenntnissen die Wechselwirkungen bei einer Mischintoxikation infolge Alkohol- und Kokaingenusses unterschiedlich ausfallen. Der kombinierte Genuß dieser berauschenden Mittel kann nämlich dazu führen, daß die alkoholbedingte Dämpfung des Antriebsniveaus vermindert wird, während zugleich eine alkoholbedingte Enthemmung verstärkt wird (vgl. Foerster in Venzlaff/Foerster, Psychiatrische Begutachtung, 3. Aufl. S. 167 f.). Die vom Landgericht ohne nähere Erörterung übernommenen Ausführungen des Sachverständigen "zur Wechselwirkung Kokain und Alkohol" reichen daher zur Darlegung der vollen Schuldfähigkeit des Angeklagten E. nicht aus.
Zur Ermittlung der maximalen Blutalkoholkonzentration in Fällen, in denen keine Blutprobe vorliegt, verweist der Senat auf BGH NStZ 2000, 24.

II.


Revision des Angeklagten Sch.:
Der Angeklagte Sch. rügt mit seiner Revision die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Sein Rechtsmittel ist unbegründet i.S.d. § 349 Abs. 2 StPO soweit es sich gegen den Schuldspruch und gegen die den unerlaubten Erwerb von Betäubungsmitteln und den am 4. Dezember 1998 begangenen Diebstahl betreffenden Einzelfreiheitsstrafen richtet. Dagegen haben die den Diebstahl des PKW betreffende Einzelfreiheitsstrafe von einem Jahr sowie die Gesamtfreiheitsstrafe keinen Bestand.

Das Landgericht hat auch bei dem Angeklagten Sch. hinsichtlich des am 5. Dezember 1998 begangenen Diebstahls die Voraussetzungen des § 21 StGB nicht rechtsfehlerfrei ausgeschlossen. Aus den gleichen Gründen wie bei dem Angeklagten E. ist nicht ausreichend belegt, daß die Kombinationswirkung des genossenen Alkohols und Kokains nicht zu einer erheblichen Verminderung der Steuerungsfähigkeit geführt hat.
Maatz Kuckein Athing Ernemann

(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.

(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.

(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.

(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.

(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.