Bundesgerichtshof Beschluss, 02. Mai 2000 - 1 StR 62/00
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Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten I. Y. wegen gefährlicher Körperverletzung in fünf tateinheitlich zusammentreffenden Fällen, gemeinschaftlich begangen mit den Mitangeklagten W. s owie C. und D. Y. , zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten ohne Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Mit seiner Revision rügt er die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg, soweit es sich gegen den Strafausspruch richtet. 1. Das Landgericht hat zwar, was die festgestellten Tätlichkeiten einschließlich des Einsatzes eines Baseballschlägers durch den Mitangeklagten C. Y. angeht, rechtsfehlerfrei den Angeklagten als Mittäter der fünffa-chen Körperverletzung i. S. v. § 25 Abs. 2 StGB angesehen. Doch lassen die Urteilsgründe, wie der Generalbundesanwalt dargelegt hat, besorgen, bei der Bemessung der gegen ihn verhängten Strafe und bei der Versagung von Strafaussetzung gemäß § 56 Abs. 2 Satz 1 StGB sei ein zu großer Schuldumfang zugrunde gelegt worden. Allerdings führt die Strafkammer aus, daß sie "den genauen Tatbeitrag von I. Y. nicht klären konnte". Es wird indes nicht hinreichend deutlich, ob sie daraus den auf Grund des Zweifelssatzes erforderlichen Schluß gezogen hat, diesem Angeklagten könne außer der Beschaffung der Transportmöglichkeit nur eine psychische Unterstützung der Mitangeklagten zur Last gelegt werden. Es hätte berücksichtigt werden müssen, daß er nicht auch selbst auf andere eingeschlagen hat und daß der wuchtige Schlag mit dem Baseballschläger, den der Mitangeklagte C. Y. gezielt auf den Kopf des Zeugen Ca. vornahm, über die geplante Aktion hinausging. Richtig ist, daß verschuldete Auswirkungen einer Tatbeteiligung strafschärfend berücksichtigt werden dürfen (§ 46 Abs. 2 StGB). Sie wiegen jedoch weniger schwer als durch eigene Gewalttätigkeit herbeigeführte Tatfolgen. Die Feststellungen zum Strafausspruch lassen keinen Rechtsfehler erkennen und bleiben deshalb bestehen. 2. Im übrigen hat die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Zu zwei von der Revision erhobenen Verfahrensrügen bemerkt der Senat : 1. Die Rüge, die Zeugin T. s ei entgegen der Vorschrift des § 59 StPO nicht vereidigt worden, greift nicht durch. Soweit das Protokoll über die Hauptverhandlung vom 7. Oktober 1999 lediglich vermerkt, daß diese Zeu-
gin erschienen war und Angaben zur Sache machte, aber nichts zur Frage ihrer Vereidigung und zu ihrer Entlassung mitteilt, weist es einen offensichtlichen Mangel auf, der die in § 274 Satz 1 StPO geregelte Beweiskraft entfallen läßt. In einem solchen Fall kann und muß das Revisionsgericht im Freibeweis klären , wie der Verfahrensablauf wirklich war (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 44. Aufl. § 274 Rdn. 17, 18 m. w. Nachw.). Aus einer - unbestritten gebliebenen - dienstlichen Ä ußerung des Vorsitzenden der Jugendkammer ergibt sich, daß nach allseitigem Verzicht auf die Vereidigung der Zeugin nach § 61 Nr. 5 StPO verfahren und diese sodann entlassen worden ist. 2. Zu Recht macht die Revision geltend, daß nach § 60 Nr. 2 StPO die Zeugin E. nicht hätte vereidigt werden dürfen, weil sie, wie die Urteilsgründe ausweisen, bei ihrer polizeilichen Vernehmung am 1. Februar 1999 für den Angeklagten W. ein falsches Alibi angegeben hatte und damit zumindest der versuchten Strafvereitelung gemäß § 258 StGB verdächtig war. Ein strafbefreiender Rücktritt, der darin liegt, daß die Zeugin ihre Angaben alsbald richtiggestellt hat, läßt dieses Vereidigungsverbot nicht entfallen (vgl. BGH NStZ-RR 1998, 335 m. w. Nachw.). Auf diesem Verstoß kann aber der Schuldspruch nicht beruhen, weil sich das Urteil insoweit nicht auf die Vereidigung der Zeugin stützt, sondern auf die Schlüssigkeit ihrer Angaben, ihr Aussageverhalten in der Hauptverhandlung sowie die Bestätigung ihrer Angaben durch eine anderweitige Zeugenaussage und zusätzliche Sachbeweise (vgl. dazu Senge in KK 4. Aufl. § 60 Rdn. 42 mit Rechtsprechungsnachweisen). Beim Angeklagten I. Y. fällt zudem ins Gewicht, daß das Landgericht lediglich heranzieht, es werde auch durch die
Zeugin E. bestätigt, späteren Berichten zufolge habe der Mitangeklagte D. Y. angerufen und um Unterstützung gebeten. Beim letzten Wort hat der Angeklagte aber seine Anwesenheit am Tatort eingeräumt. Schäfer Maul Granderath Nack Wahl
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(1) Bei der Verurteilung zu Freiheitsstrafe von nicht mehr als einem Jahr setzt das Gericht die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung aus, wenn zu erwarten ist, daß der Verurteilte sich schon die Verurteilung zur Warnung dienen lassen und künftig auch ohne die Einwirkung des Strafvollzugs keine Straftaten mehr begehen wird. Dabei sind namentlich die Persönlichkeit des Verurteilten, sein Vorleben, die Umstände seiner Tat, sein Verhalten nach der Tat, seine Lebensverhältnisse und die Wirkungen zu berücksichtigen, die von der Aussetzung für ihn zu erwarten sind.
(2) Das Gericht kann unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 auch die Vollstreckung einer höheren Freiheitsstrafe, die zwei Jahre nicht übersteigt, zur Bewährung aussetzen, wenn nach der Gesamtwürdigung von Tat und Persönlichkeit des Verurteilten besondere Umstände vorliegen. Bei der Entscheidung ist namentlich auch das Bemühen des Verurteilten, den durch die Tat verursachten Schaden wiedergutzumachen, zu berücksichtigen.
(3) Bei der Verurteilung zu Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten wird die Vollstreckung nicht ausgesetzt, wenn die Verteidigung der Rechtsordnung sie gebietet.
(4) Die Strafaussetzung kann nicht auf einen Teil der Strafe beschränkt werden. Sie wird durch eine Anrechnung von Untersuchungshaft oder einer anderen Freiheitsentziehung nicht ausgeschlossen.
(1) Die Schuld des Täters ist Grundlage für die Zumessung der Strafe. Die Wirkungen, die von der Strafe für das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft zu erwarten sind, sind zu berücksichtigen.
(2) Bei der Zumessung wägt das Gericht die Umstände, die für und gegen den Täter sprechen, gegeneinander ab. Dabei kommen namentlich in Betracht:
die Beweggründe und die Ziele des Täters, besonders auch rassistische, fremdenfeindliche, antisemitische oder sonstige menschenverachtende, die Gesinnung, die aus der Tat spricht, und der bei der Tat aufgewendete Wille, das Maß der Pflichtwidrigkeit, die Art der Ausführung und die verschuldeten Auswirkungen der Tat, das Vorleben des Täters, seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse sowie sein Verhalten nach der Tat, besonders sein Bemühen, den Schaden wiedergutzumachen, sowie das Bemühen des Täters, einen Ausgleich mit dem Verletzten zu erreichen.
(3) Umstände, die schon Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes sind, dürfen nicht berücksichtigt werden.
(1) Zeugen werden nur vereidigt, wenn es das Gericht wegen der ausschlaggebenden Bedeutung der Aussage oder zur Herbeiführung einer wahren Aussage nach seinem Ermessen für notwendig hält. Der Grund dafür, dass der Zeuge vereidigt wird, braucht im Protokoll nicht angegeben zu werden, es sei denn, der Zeuge wird außerhalb der Hauptverhandlung vernommen.
(2) Die Vereidigung der Zeugen erfolgt einzeln und nach ihrer Vernehmung. Soweit nichts anderes bestimmt ist, findet sie in der Hauptverhandlung statt.
Die Beobachtung der für die Hauptverhandlung vorgeschriebenen Förmlichkeiten kann nur durch das Protokoll bewiesen werden. Gegen den diese Förmlichkeiten betreffenden Inhalt des Protokolls ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.
Die in § 52 Abs. 1 bezeichneten Angehörigen des Beschuldigten haben das Recht, die Beeidigung des Zeugnisses zu verweigern; darüber sind sie zu belehren.
Von der Vereidigung ist abzusehen
- 1.
bei Personen, die zur Zeit der Vernehmung das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet haben oder die wegen mangelnder Verstandesreife oder wegen einer psychischen Krankheit oder einer geistigen oder seelischen Behinderung vom Wesen und der Bedeutung des Eides keine genügende Vorstellung haben; - 2.
bei Personen, die der Tat, welche den Gegenstand der Untersuchung bildet, oder der Beteiligung an ihr oder der Datenhehlerei, Begünstigung, Strafvereitelung oder Hehlerei verdächtig oder deswegen bereits verurteilt sind.
(1) Wer absichtlich oder wissentlich ganz oder zum Teil vereitelt, daß ein anderer dem Strafgesetz gemäß wegen einer rechtswidrigen Tat bestraft oder einer Maßnahme (§ 11 Abs. 1 Nr. 8) unterworfen wird, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Ebenso wird bestraft, wer absichtlich oder wissentlich die Vollstreckung einer gegen einen anderen verhängten Strafe oder Maßnahme ganz oder zum Teil vereitelt.
(3) Die Strafe darf nicht schwerer sein als die für die Vortat angedrohte Strafe.
(4) Der Versuch ist strafbar.
(5) Wegen Strafvereitelung wird nicht bestraft, wer durch die Tat zugleich ganz oder zum Teil vereiteln will, daß er selbst bestraft oder einer Maßnahme unterworfen wird oder daß eine gegen ihn verhängte Strafe oder Maßnahme vollstreckt wird.
(6) Wer die Tat zugunsten eines Angehörigen begeht, ist straffrei.