BGHR: ja
BGHSt: nein
___________________
StPO § 338 Nr. 1,
GVG § 76 Abs. 2
Die Entscheidung über die Besetzung der Großen Strafkammer in der Hauptverhandlung
(§ 76 Abs. 2 GVG) kann nicht deshalb geändert werden, weil wegen
einer Änderung des Geschäftsverteilungsplans eine ande re Strafkammer
für den Fall zuständig geworden ist.
BGH, Beschl. vom 23. August 2005 - 1 StR 350/05 - LG Augsburg

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 StR 350/05
vom
23. August 2005
in der Strafsache
gegen
wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln
in nicht geringer Menge
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. August 2005 beschlossen
:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts
Augsburg vom 31. März 2005 mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung
, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere
Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe:


Der Angeklagte wurde wegen Betäubungsmitteldelikten zu Freiheitsstrafe verurteilt, mehrere Gegenstände wurden eingezogen, ein Geldbetrag für verfallen erklärt. Seine Revision hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO). Sie rügt zu Recht, dass die Hauptverhandlung in einer gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG reduzierten Besetzung durchgeführt wurde (§ 338 Nr. 1 StPO). 1. Folgender Verfahrensablauf liegt zu Grunde: Durch den Geschäftsverteilungsplan für 2005 wurde die 1. Strafkammer für diesen Fall zuständig, nachdem die damals zuständige 10. Strafkammer 2004 das Hauptverfahren eröffnet, einen Beschluss gemäß § 76 Abs. 1 Satz 2 GVG aber nicht gefasst hatte. Im Januar 2005 eröffnete die 1. Strafkammer versehentlich nochmals das Hauptverfahren und beschloss zugleich eine reduzierte Beset-
zung für die Hauptverhandlung. Einen zu deren Beginn erhobenen Besetzungseinwand wies die Strafkammer zurück. Nach ihrem irrtümlichen Eröffnungsbeschluss vom 18. Januar 2005 habe sie jetzt "bewusst" zu prüfen, ob eine Hauptverhandlung in reduzierter Besetzung noch zulässig und gegebenenfalls angebracht sei. Beides wird bejaht. Die ausnahmsweise Zulässigkeit folge aus dem geschäftsplanmäßigen Wechsel der gerichtsinternen Zuständigkeit; in der Sache wird die Besetzungsreduzierung unter Hinweis auf den in diesem Zusammenhang bestehenden weiten Beurteilungsspielraum mit konkreten, überwiegend einzelfallbezogenen Erwägungen begründet.
2. Eine reduzierte Besetzung war hier nicht zulässig. Wird, aus welchen Gründen auch immer, anlässlich eines Er öffnungsbeschlusses kein Beschluss gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG gefasst, findet die Hauptverhandlung mit drei Berufsrichtern statt (vgl. BGHSt 44, 361, 362; Kissel /Mayer GVG 4. Aufl. § 76 Rdn. 8; Meyer-Goßner StPO 48. Aufl. § 76 GVG Rdn. 4 jew. m. w. N.). Der Bedeutung des hier zugleich mit einem versehentlich ergangenen, unschädlichen aber auch bedeutungslosen (zweiten) Eröffnungsbeschluss erfolgten Reduzierungsbeschlusses braucht der Senat dabei nicht näher nachzugehen. Im Ergebnis liegt jedenfalls in der Zurückweisung des Besetzungseinwands eine Änderung der Besetzung vor, die sich a us dem maßgeblichen ersten Eröffnungsbeschluss ergeben hatte.
a) Wie auch die Strafkammer im Ansatz nicht verkennt, kann eine einmal getroffene Entscheidung über die Besetzung jedenfalls regelmäßig nicht mehr geändert werden. Dies haben auch die Revision und der Generalbundesanwalt im Einzelnen zutreffend dargelegt. Die Strafkammer meinte jedoch, hier gelte wegen der geänderten Geschäftsverteilung etwas anderes.

b) Dem kann der Senat nicht folgen. Die Besetzung durf te nicht mehr geändert werden: (1) Das Gesetz sieht gemäß § 76 Abs. 2 Satz 2 GVG eine Ä nderung der Besetzungsentscheidung für den Fall einer Zurückverweisung der Sache durch das Revisionsgericht vor, der Fall einer Änderung der Ges chäftsverteilung ist im Gesetz nicht geregelt. (2) Der Senat hat erwogen, ob hier § 76 Abs. 2 Satz 2 GVG analog angewendet werden kann. Obwohl es kein grundsätzliches Analogieverbot bei der Auslegung des GVG zur Ermittlung des gesetzlichen Richters gibt (vgl. BGH wistra 1988, 76; Wahl, NStZ 1988, 317), war dies hier zu verneinen. Analogie ist die rechtsfolgenmäßige Gleichsetzung zweier unterschiedlicher Tatbestände, wenn auf Grund einer dem Gesetzgeber nicht deutlich gewordenen unbeabsichtigten (planwidrigen) Lücke im Gesetz nur eine der beiden Fallgestaltungen geregelt ist, sich beide Tatbestände aber so ähneln, dass ihre Gleichbehandlung trotz der vorhandenen Unterschiede erforderlich ist (Wahl aaO m. w. N.). Dies ist hier nicht der Fall. (a) Es ist schon zweifelhaft, ob im aufgezeigten Sinne vo n einer Gesetzeslücke ausgegangen werden könnte. Die Gesetzesmaterialien zu § 76 Abs. 2 Satz 2 GVG (entsprechend zu § 122 Abs. 2 Satz 4 GVG und zu § 33b Abs. 2 Satz 2 JGG) sprechen davon, dass "in diesen Fällen" - also nach Zurückverweisung durch das Revisionsgericht - die "Unabänderlichkeit der Besetzungsentscheidung entfällt" (vgl. BTDrucks. 14/3831 S. 6; inhaltlich identisch BTDrucks. 14/4542 S. 4). Ob dies dahin ausgelegt werden könnte, dass die Möglichkeit übersehen wurde, dass die Zulässigkeit einer Änderung auch in anderen Verfahrenssituationen vorstellbar sein könnte, erscheint fraglich.
(b) Jedenfalls fehlt es aber inhaltlich an einer Ähnli chkeit der Verfahrenssituation bei einer Zurückverweisung durch das Revisionsgericht einerseits und einer Änderung der Geschäftsverteilung andererseits. Nach einer Zurückverweisung können sich Umfang und Schwierigkeit des Verfahrens nach Maßgabe der Revisionsentscheidung (z. B. bei nur teilweiser Zurückverweisung) in neuem Lichte darstellen. Bei einer Änderung der Geschäftsvertei lung gilt dies nicht. Allein der Umstand, dass wegen des großen Beurteilungsspielraums der jeweiligen Strafkammer ohne Änderung der tatsächlichen oder re chtlichen Probleme des Falles unterschiedliche Strafkammern hinsichtlich der Besetzung zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen können, reicht nicht aus. (3) Die übrigen Fallgestaltungen, in denen in einer anderen als der vom Gesetz genannten Verfahrenslage eine Entscheidung zur Besetzung zu treffen ist, sagen in dem hier in Rede stehenden Zusammenhang nichts aus. Es handelt sich dabei um die Entscheidung der großen Jugendkammer über ihre Besetzung als Berufungskammer (vgl. hierzu BGHR JGG § 33b Abs. 2 Besetzungsentscheidung
1) sowie um eine Besetzungsentscheidung nach Verweisung einer Sache vom Amtsgericht an das Landgericht (§§ 225a, 270 StPO; vgl. zu alledem BGHSt 44, 361, 362) oder nach einer Eröffnung des Verfahrens vor der Strafkammer durch eine ihr vorrangige Strafkammer (§ 74e GVG) oder das Beschwerdegericht (§ 210 StPO; vgl. zu alledem Meyer-Goßner StPO 48. Aufl. § 76 GVG Rdn. 4 m. w. N.). Bei keiner dieser Fallgestaltungen geht es um eine Änderung einer Besetzungsentscheidung, sondern um die erst malige Entscheidung über die Besetzung. 3. Der Generalbundesanwalt hat vorgetragen, jedenfal ls sei die Gesetzesanwendung der Strafkammer nicht willkürlich. Dies sei jedoch die Voraussetzung für den Erfolg einer Besetzungsrüge. Dies trifft im Ansatz zu (st. Rspr. vgl.
zuletzt BGH, Urteil vom 7. Juni 2005 - 2 StR 21/05, zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt; w. N. bei Kuckein in KK 5. Aufl. § 338 Rdn. 21). Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass die anzuwenden gesetzlichen Regelungen nicht ohne weiteres klar, sondern zumindest auslegungsbedürftig sind (Kuckein aaO Rdn. 20, 21). Dies ist hier nicht der Fall. Die Besetzungsentscheidung ist regelmäßig nicht mehr änderbar. Eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage für eine ausnahmsweise Zulässigkeit einer Besetzungsänderung wegen geänderter Geschäftsverteilung gibt es nicht. Die inhaltlichen Unterschiede zwischen einer Änderung der Geschäftsverteilung und einer Zurückverweisung durch das Revisionsgericht sind zu gewichtig, als dass eine analoge Anwendung von § 76 Abs. 2 Satz 2 GVG auf den hier vorliegenden Fall in Betracht zu ziehen wäre. Nack Wahl Boetticher Kolz Elf

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Bundesgerichtshof Beschluss, 23. Aug. 2005 - 1 StR 350/05 zitiert 12 §§.

JGG | § 33b Besetzung der Jugendkammer


(1) Die Jugendkammer ist mit drei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Jugendschöffen (große Jugendkammer), in Verfahren über Berufungen gegen Urteile des Jugendrichters mit dem Vorsitzenden und zwei Jugendschöffen (kleine Jugendkammer).

GVG | § 76


(1) Die Strafkammern sind mit drei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen (große Strafkammer), in Verfahren über Berufungen gegen ein Urteil des Strafrichters oder des Schöffengerichts mit dem Vorsitzenden und zwei Schöffen...

GVG | § 74e


Unter verschiedenen nach den Vorschriften der §§ 74 bis 74 d zuständigen Strafkammern kommt 1. in erster Linie dem Schwurgericht (§ 74 Abs. 2, § 74 d), 2. in zweiter Linie der Wirtschaftsstrafkammer (§ 74 c), 3. in dritter Linie der Strafkammer...

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Bundesgerichtshof Beschluss, 07. Juni 2005 - 2 StR 21/05

bei uns veröffentlicht am 07.06.2005

Nachschlagewerk: ja BGHSt: ja Veröffentlichung: ja StPO § 338 Nr. 1; GVG §§ 45, 47, 77 Abs. 1 Wird eine Strafsache auf einen Tag zwischen zwei ordentlichen Sitzungstagen terminiert, die zu diesem Zeitpunkt bereits mit Fortsetzungsverhandlungen in .

1 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Beschluss, 23. Aug. 2005 - 1 StR 350/05.

Bundesgerichtshof Urteil, 06. Dez. 2005 - 1 StR 441/05

bei uns veröffentlicht am 06.12.2005

----------------- BUNDESGERICHTSHOF ----------------- IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 441/05 vom 6. Dezember 2005 in der Strafsache gegen wegen nachträglicher Anordnung der Sicherungsverwahrung Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der

Referenzen

Nachschlagewerk: ja
BGHSt: ja
Veröffentlichung: ja
StPO § 338 Nr. 1; GVG §§ 45, 47, 77 Abs. 1
Wird eine Strafsache auf einen Tag zwischen zwei ordentlichen Sitzungstagen
terminiert, die zu diesem Zeitpunkt bereits mit Fortsetzungsverhandlungen in
anderen Sachen belegt waren, so handelt es sich nicht um eine ordentliche
Sitzung, bei der der Sitzungstag lediglich nach vorn oder nach hinten verlegt
worden ist, sondern um eine außerordentliche Sitzung, für die Hilfsschöffen
heranzuziehen sind.
BGH, Beschluß vom 7. Juni 2005 - 2 StR 21/05 - LG Wiesbaden

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 StR 21/05
vom
7. Juni 2005
in der Strafsache
gegen
wegen versuchter Anstiftung zum Mord u.a.
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts
und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 7. Juni 2005 beschlossen
:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts
Wiesbaden vom 1. Juli 2004 wird verworfen.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die
der Nebenklägerin im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen
Auslagen zu tragen.

Gründe:


Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchter Anst iftung zum Mord in Tateinheit mit versuchter Nötigung zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Dagegen wendet sich die Revision des Angeklagten mit zwei Verfahrensrügen und der Sachrüge.
Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.
Soweit es die Verfahrensrüge II. der Revisionsschrift (Ve rstoß gegen § 244 Abs. 5 Satz 2 StPO) und die Sachrüge betrifft, ist es aus den Erwägungen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 8. Februar 2005 unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO, näherer Erörterung bedarf jedoch die Verfahrensrüge I., mit der vorgetragen wird, daß die Kammer mit den mitwirkenden Schöffen in der Hauptverhandlung nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen sei.

1. Dem liegt folgender Verfahrensgang zugrunde: Die am 10. März 2004 begonnene Hauptverhandlung wurde an diesem Tage ausgesetzt. Im Einverständnis aller Verfahrensbeteiligten und unter Verzicht auf die Ladungsfristen wurde neuer Hauptverhandlungstermin auf Dienstag, den 16. März 2004 bestimmt. Ordentliche Sitzungstage der Kammer in jener Woche waren der 15. und 17. März 2004. An beiden Tagen fanden bereits vorher terminierte Fortsetzungsverhandlungen statt. An der am 16. März 2004 beginnenden Hauptverhandlung nahmen die Schöffen teil, die für Montag, den 15. März 2004 ausgelost waren. Der Angeklagte erhob zu Beginn der Sitzung durch seinen Verteidiger die Besetzungsrüge mit der Begründung, es handele sich um eine außerordentliche Sitzung, zu der die Hilfsschöffen aus der Hilfsschöffenliste hätten herangezogen werden müssen. Die Kammer hat den Besetzungseinwand durch Beschluß zurückgewiesen und ausgeführt, "es handelt sich bei Montag, dem 15.03.04, um den ordentlichen Sitzungstag der Kammer. Dieser wurde ins Auge gefaßt, nachdem die am 10.03.04 begonnene Hauptverhandlung abgebrochen werden mußte. Allerdings konnte die Kammer … nicht mit der Verhandlung beginnen, da ein anderes Schwurgerichtsverfahren fortgesetzt wurde … und nicht abzusehen war, ob noch hinreichende Zeit für die neu anzuberaumende Sache blieb. Im Interesse aller Verfahrensbeteiligten und des in U-Haft befindlichen Angeklagten erschien es daher tunlich, mit der Hauptverhandlung erst am heutigen Tag zu beginnen".
2. Die Kammer war mit den für den ordentlichen Sitzu ngstag des 15. März 2004 ausgelosten Schöffen nicht vorschriftsmäßig besetzt. Es handelte sich bei der am 16. März 2004 beginnenden Hauptverhandlung um eine au-
ßerordentliche Sitzung, für die die Schöffen der Hilfsschöffenliste heranzuziehen waren.

a) Die Anberaumung einer außerordentlichen Sitzung ko mmt in Betracht, wenn eine sachgemäße Durchführung der zu terminierenden Hauptverhandlung an den ordentlichen Sitzungstagen nicht möglich ist. Da bei einer außerordentlichen Sitzung nicht mit den für bestimmte Sitzungstage ausgelosten Schöffen, sondern mit Hilfsschöffen zu verhandeln ist, berührt die im pflichtgemäßen Ermessen des Vorsitzenden stehende Terminierung einer außerordentlichen Sitzung den gesetzlichen Richter. Bei der Ausübung seines Ermessens hat sich der Vorsitzende an dem Sinn der gesetzlichen Regelung zu orientieren , nach dem mit der Anberaumung außerordentlicher Sitzungen dem aus der Geschäftsbelastung oder anderen verfahrensrechtlichen Notwendigkeiten folgenden Bedarf an zusätzlichen Verhandlungstagen genügt werden soll. Außerordentliche Sitzungen dürfen deshalb nicht an die Stelle von ordentlichen Sitzungstagen treten und sie ersetzen (BGHSt 41, 175, 176, 177; 37, 324, 325, 326 jeweils m.w.N.). Daraus folgt allerdings nicht, daß eine außerordentliche Sitzung bereits dann vorliegt, weil die Hauptverhandlung nicht an einem ordentlichen Sitzungstag stattfindet. Denn nach ständiger Rechtsprechung ist die Verlegung eines ordentlichen Sitzungstags möglich. Sie ist grundsätzlich auch geboten, weil allgemein der Mitwirkung der nach § 45 GVG im voraus bestimmten Schöffen der Vorrang gebührt (BGHSt 41, 175, 177; 11, 54, 56).Nach den insoweit entwickelten Kriterien liegt keine außerordentliche Sitzung, sondern eine bloße Verlegung des Sitzungstags vor, wenn zum Zeitpunkt der Terminierung ein unmittelbar vorangehender oder unmittelbar zeitlich nachfolgender freier ordentlicher Sitzungstag zur Verfügung steht, der ordentliche Sitzungstag also ungenutzt bleibt (BGHSt 41, 175, 177 = JR 1996, 165, 167 mit
Anmerkung Katholnigg). Dabei liegt nach der Rechtsprechung ein freier ordentlicher Sitzungstag auch dann vor, wenn dieser bewußt deshalb nicht genutzt wird, weil er in der noch nicht näher konkretisierten Erwartung einer anzuberaumenden eiligen Strafsache freigehalten werden soll. Denn andernfalls bestünde die Gefahr, daß durch die Verlegung des Sitzungsbeginns auf außerordentliche Sitzungstage nicht genehme Schöffen von der Teilnahme ausgeschlossen werden (BGHSt 37, 324, 327, 328).

b) Ob ein Sitzungstag in diesem Sinne dann als "frei" anzusehen ist, wenn er lediglich - wie im vorliegenden Fall - für eine Fortsetzungsverhandlung genutzt wird, ist - soweit ersichtlich - bisher nicht vom Bundesgerichtshof entschieden. Der vom Generalbundesanwalt angeführte unveröffentlichte Beschluß des Bundesgerichtshofs vom 31. Januar 1979 - 4 StR 653/78 - betrifft lediglich den Fall einer zum Zeitpunkt der Terminierung nicht vorgesehenen Nutzung des freien Sitzungstags durch eine Fortsetzungsverhandlung, nachdem aufgrund eines Terminsverlegungsantrags des Angeklagten in der terminierten Sache nicht verhandelt werden konnte. Daß es für die Frage, ob ein freier ordentlicher Sitzungstag gegeben ist, auf den Zeitpunkt der Terminierung ankommt, ist bereits in jener Entscheidung ausgeführt worden und in Rechtsprechung (BGHSt 43, 270, 272 f.; 41, 175, 177 f.) und Literatur (Katholnigg, Strafgerichtsverfassungsrecht 3. Aufl. § 47 Rdn. 2) unstreitig. Die weiter angeführte Entscheidung BGHSt 41, 175 betrifft die Frage, welche Schöffen bei Terminierungen durch die Hilfsstrafkammer heranzuziehen sind, wenn der ordentliche Sitzungstag durch eine Fortsetzungsverhandlung der ordentlichen Strafkammer belegt ist, und damit ebenfalls - wie noch auszuführen ist - eine andere Fallgestaltung.

c) Der Senat hält die Auslegung der Kammer, nach der ein freier ordentlicher Sitzungstag auch dann anzunehmen ist, wenn er zum Zeitpunkt der Terminierung lediglich durch Fortsetzungstermine belegt ist, nicht für zutreffend. Ihr steht nicht nur der allgemeine Sprachgebrauch entgegen, nach dem ein Sitzungstag, an dem die Kammer tatsächlich verhandelt hat, nicht als frei oder ungenutzt bezeichnet wird. Insbesondere ist eine solche Auslegung aus verfassungsrechtlichen Gründen bedenklich. Zwar kommen bei der Verhandlung einer Fortsetzungssache am ordentlichen Sitzungstag die für den ordentlichen Sitzungstag ausgelosten Schöffen, die in der Regel mit den Schöffen der Fortsetzungsverhandlung nicht identisch sein werden, nicht zum Einsatz. Dies liegt aber nicht daran, daß sie - aus welchen Gründen auch immer - bewußt übergangen wurden, sondern daran, daß eine Verhandlung mit ihnen an diesem Tag nicht möglich war. Anders als bei der bewußten Freihaltung eines Sitzungstags besteht nicht die Gefahr der Manipulation der Schöffenbank, da zum Zeitpunkt der Terminierung der Hauptverhandlung der neuen Sache die Fortsetzungsverhandlungen an den in Betracht kommenden ordentlichen Sitzungstagen bereits angesetzt waren. Zöge man in einem solchen Fall unter der Prämisse eines bloß verlegten ordentlichen Sitzungstags die insoweit ausgelosten Schöffen heran, könnte dies zu erheblichen Unklarheiten führen, etwa bei der Terminierung nicht nur einer, sondern mehrerer weiterer Hauptverhandlungen an verschiedenen Tagen zwischen zwei ordentlichen mit - wie hier - Fortsetzungsverhandlungen belegten Sitzungstagen. Auch der Fall, daß die Schöffen der Fortsetzungsverhandlung zufällig auch für den dafür in Anspruch genommenen weiteren ordentlichen Sitzungstag ausgelost sind, ist denkbar und machte unter Umständen weitere Ausnahmen erforderlich. Gerade im Hinblick darauf, daß mit der Einordnung als ordentliche oder außerordentliche Sitzung der gesetzliche Richter bestimmt wird, bedarf es klarer, übersichtlicher und
praktikabler Kriterien, an denen sich die Einordnung orientieren kann. Dem wird nur eine Auslegung gerecht, nach der ein mit einer oder mehreren Fortsetzungsterminen belegter Sitzungstag nicht zugleich als verlegter Sitzungstag für eine andere später terminierte Hauptverhandlung gelten kann, die unmittelbar vor oder nach dem durch die Fortsetzungsverhandlung in Anspruch genommenen Sitzungstag anberaumt worden ist. Die Entscheidung BGHSt 41, 175 steht nicht entgegen. Sie betrifft das Nebeneinander von Hauptstrafkammer und Hilfsstrafkammer. Dabei hat die Hilfsstrafkammer - die nach § 45 GVG weder über eigene Schöffen noch eigene Sitzungstage in diesem Sinne verfügt - mit den für die Hauptstrafkammer ausgelosten Schöffen zu verhandeln, wenn die Sitzung am ordentlichen Sitzungstag durchgeführt wird und die Hauptstrafkammer diese nicht benötigt, sei es, daß sie am ordentlichen Sitzungstag eine Fortsetzungssache verhandelt, sei es, daß dieser Sitzungstag von der Hauptstrafkammer freigehalten wurde. Dann entspricht es aber allgemeinen Grundsätzen, daß dieser Sitzungstag, an dem die Hilfsstrafkammer grundsätzlich hätte verhandeln können, als lediglich verlegt anzusehen ist, wenn die Verhandlung unmittelbar vor oder nach diesem ordentlichen Sitzungstag anberaumt wird.
3. Gemessen an diesen Grundsätzen handelte es sich bei der Hauptverhandlung am 16. März 2004, die zwischen zwei mit Fortsetzungsverhandlungen belegten ordentlichen Sitzungstagen anberaumt war, um eine außerordentliche Sitzung, für die Hilfsschöffen hätten herangezogen werden müssen. Dies haben der Vorsitzende und die Kammer mit der Behandlung dieser Sitzung als bloß verlegte ordentliche Sitzung verkannt.
4. Dennoch kann nicht von einem klar zutage liegenden Ge setzesverstoß oder einem willkürlichen Eingriff in die Besetzung des Gerichts die Rede sein. Die Kammer hat ersichtlich dem Grundsatz Rechnung tragen wollen, nach dem die nach § 45 GVG ausgelosten Schöffen zunächst heranzuziehen sind. Angesichts der Tatsache, daß diese Fallkonstellation bisher nicht vom Bundesgerichtshof entschieden ist, erscheint die Heranziehung der Schöffen, die für den dem Hauptverhandlungstermin vorangehenden Sitzungstag ausgelost waren, zwar fehlerhaft, jedoch nicht als willkürliche, unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt vertretbare Entziehung des gesetzlichen Richters (zu diesem Erfordernis vgl. BGHSt 25, 66, 72; 239, 241; 27, 105, 107; 34, 121, 123; Classen in v. Mangoldt/Klein/Starck, Bonner GG 4. Aufl. Art. 101 Abs. 1 Rdn. 31; Meyer-Goßner, StPO 48. Aufl. § 338 Rdn. 6 - jew. m.w.N.). Die Rüge greift daher im Ergebnis nicht durch.
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(1) Der Beschluß, durch den das Hauptverfahren eröffnet worden ist, kann von dem Angeklagten nicht angefochten werden.

(2) Gegen den Beschluß, durch den die Eröffnung des Hauptverfahrens abgelehnt oder abweichend von dem Antrag der Staatsanwaltschaft die Verweisung an ein Gericht niederer Ordnung ausgesprochen worden ist, steht der Staatsanwaltschaft sofortige Beschwerde zu.

(3) Gibt das Beschwerdegericht der Beschwerde statt, so kann es zugleich bestimmen, daß die Hauptverhandlung vor einer anderen Kammer des Gerichts, das den Beschluß nach Absatz 2 erlassen hat, oder vor einem zu demselben Land gehörenden benachbarten Gericht gleicher Ordnung stattzufinden hat. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, kann der Bundesgerichtshof bestimmen, daß die Hauptverhandlung vor einem anderen Senat dieses Gerichts stattzufinden hat.

(1) Die Senate der Oberlandesgerichte entscheiden, soweit nicht nach den Vorschriften der Prozeßgesetze an Stelle des Senats der Einzelrichter zu entscheiden hat, in der Besetzung von drei Mitgliedern mit Einschluß des Vorsitzenden.

(2) Die Strafsenate entscheiden über die Eröffnung des Hauptverfahrens des ersten Rechtszuges mit einer Besetzung von fünf Richtern einschließlich des Vorsitzenden. Bei der Eröffnung des Hauptverfahrens beschließt der Strafsenat, daß er in der Hauptverhandlung mit drei Richtern einschließlich des Vorsitzenden besetzt ist, wenn nicht nach dem Umfang oder der Schwierigkeit der Sache die Mitwirkung zweier weiterer Richter notwendig erscheint. Über die Einstellung des Hauptverfahrens wegen eines Verfahrenshindernisses entscheidet der Strafsenat in der für die Hauptverhandlung bestimmten Besetzung. Ist eine Sache vom Revisionsgericht zurückverwiesen worden, kann der nunmehr zuständige Strafsenat erneut nach Satz 2 über seine Besetzung beschließen.

Unter verschiedenen nach den Vorschriften der §§ 74 bis 74 d zuständigen Strafkammern kommt

1.
in erster Linie dem Schwurgericht (§ 74 Abs. 2, § 74 d),
2.
in zweiter Linie der Wirtschaftsstrafkammer (§ 74 c),
3.
in dritter Linie der Strafkammer nach § 74 a
der Vorrang zu.

(1) Die Strafkammern sind mit drei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen (große Strafkammer), in Verfahren über Berufungen gegen ein Urteil des Strafrichters oder des Schöffengerichts mit dem Vorsitzenden und zwei Schöffen (kleine Strafkammer) besetzt. Bei Entscheidungen außerhalb der Hauptverhandlung wirken die Schöffen nicht mit.

(2) Bei der Eröffnung des Hauptverfahrens beschließt die große Strafkammer über ihre Besetzung in der Hauptverhandlung. Ist das Hauptverfahren bereits eröffnet, beschließt sie hierüber bei der Anberaumung des Termins zur Hauptverhandlung. Sie beschließt eine Besetzung mit drei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen, wenn

1.
sie als Schwurgericht zuständig ist,
2.
die Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung, deren Vorbehalt oder die Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus zu erwarten ist oder
3.
nach dem Umfang oder der Schwierigkeit der Sache die Mitwirkung eines dritten Richters notwendig erscheint.
Im Übrigen beschließt die große Strafkammer eine Besetzung mit zwei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen.

(3) Die Mitwirkung eines dritten Richters nach Absatz 2 Satz 3 Nummer 3 ist in der Regel notwendig, wenn die Hauptverhandlung voraussichtlich länger als zehn Tage dauern wird oder die große Strafkammer als Wirtschaftsstrafkammer zuständig ist.

(4) Hat die Strafkammer eine Besetzung mit zwei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen beschlossen und ergeben sich vor Beginn der Hauptverhandlung neue Umstände, die nach Maßgabe der Absätze 2 und 3 eine Besetzung mit drei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen erforderlich machen, beschließt sie eine solche Besetzung.

(5) Ist eine Sache vom Revisionsgericht zurückverwiesen oder ist die Hauptverhandlung ausgesetzt worden, kann die jeweils zuständige Strafkammer erneut nach Maßgabe der Absätze 2 und 3 über ihre Besetzung beschließen.

(6) In Verfahren über Berufungen gegen ein Urteil des erweiterten Schöffengerichts (§ 29 Abs. 2) ist ein zweiter Richter hinzuzuziehen. Außerhalb der Hauptverhandlung entscheidet der Vorsitzende allein.

(1) Die Strafkammern sind mit drei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen (große Strafkammer), in Verfahren über Berufungen gegen ein Urteil des Strafrichters oder des Schöffengerichts mit dem Vorsitzenden und zwei Schöffen (kleine Strafkammer) besetzt. Bei Entscheidungen außerhalb der Hauptverhandlung wirken die Schöffen nicht mit.

(2) Bei der Eröffnung des Hauptverfahrens beschließt die große Strafkammer über ihre Besetzung in der Hauptverhandlung. Ist das Hauptverfahren bereits eröffnet, beschließt sie hierüber bei der Anberaumung des Termins zur Hauptverhandlung. Sie beschließt eine Besetzung mit drei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen, wenn

1.
sie als Schwurgericht zuständig ist,
2.
die Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung, deren Vorbehalt oder die Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus zu erwarten ist oder
3.
nach dem Umfang oder der Schwierigkeit der Sache die Mitwirkung eines dritten Richters notwendig erscheint.
Im Übrigen beschließt die große Strafkammer eine Besetzung mit zwei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen.

(3) Die Mitwirkung eines dritten Richters nach Absatz 2 Satz 3 Nummer 3 ist in der Regel notwendig, wenn die Hauptverhandlung voraussichtlich länger als zehn Tage dauern wird oder die große Strafkammer als Wirtschaftsstrafkammer zuständig ist.

(4) Hat die Strafkammer eine Besetzung mit zwei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen beschlossen und ergeben sich vor Beginn der Hauptverhandlung neue Umstände, die nach Maßgabe der Absätze 2 und 3 eine Besetzung mit drei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen erforderlich machen, beschließt sie eine solche Besetzung.

(5) Ist eine Sache vom Revisionsgericht zurückverwiesen oder ist die Hauptverhandlung ausgesetzt worden, kann die jeweils zuständige Strafkammer erneut nach Maßgabe der Absätze 2 und 3 über ihre Besetzung beschließen.

(6) In Verfahren über Berufungen gegen ein Urteil des erweiterten Schöffengerichts (§ 29 Abs. 2) ist ein zweiter Richter hinzuzuziehen. Außerhalb der Hauptverhandlung entscheidet der Vorsitzende allein.

Ein Urteil ist stets als auf einer Verletzung des Gesetzes beruhend anzusehen,

1.
wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war; war nach § 222a die Mitteilung der Besetzung vorgeschrieben, so kann die Revision auf die vorschriftswidrige Besetzung nur gestützt werden, wenn
a)
das Gericht in einer Besetzung entschieden hat, deren Vorschriftswidrigkeit nach § 222b Absatz 2 Satz 2 oder Absatz 3 Satz 4 festgestellt worden ist, oder
b)
das Rechtsmittelgericht nicht nach § 222b Absatz 3 entschieden hat und
aa)
die Vorschriften über die Mitteilung verletzt worden sind,
bb)
der rechtzeitig und in der vorgeschriebenen Form geltend gemachte Einwand der vorschriftswidrigen Besetzung übergangen oder zurückgewiesen worden ist oder
cc)
die Besetzung nach § 222b Absatz 1 Satz 1 nicht mindestens eine Woche geprüft werden konnte, obwohl ein Antrag nach § 222a Absatz 2 gestellt wurde;
2.
wenn bei dem Urteil ein Richter oder Schöffe mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen war;
3.
wenn bei dem Urteil ein Richter oder Schöffe mitgewirkt hat, nachdem er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt war und das Ablehnungsgesuch entweder für begründet erklärt war oder mit Unrecht verworfen worden ist;
4.
wenn das Gericht seine Zuständigkeit mit Unrecht angenommen hat;
5.
wenn die Hauptverhandlung in Abwesenheit der Staatsanwaltschaft oder einer Person, deren Anwesenheit das Gesetz vorschreibt, stattgefunden hat;
6.
wenn das Urteil auf Grund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt sind;
7.
wenn das Urteil keine Entscheidungsgründe enthält oder diese nicht innerhalb des sich aus § 275 Abs. 1 Satz 2 und 4 ergebenden Zeitraums zu den Akten gebracht worden sind;
8.
wenn die Verteidigung in einem für die Entscheidung wesentlichen Punkt durch einen Beschluß des Gerichts unzulässig beschränkt worden ist.

(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.

(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.

(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.

(1) Hält ein Gericht vor Beginn einer Hauptverhandlung die sachliche Zuständigkeit eines Gerichts höherer Ordnung für begründet, so legt es die Akten durch Vermittlung der Staatsanwaltschaft diesem vor; § 209a Nr. 2 Buchstabe a gilt entsprechend. Das Gericht, dem die Sache vorgelegt worden ist, entscheidet durch Beschluß darüber, ob es die Sache übernimmt.

(2) Werden die Akten von einem Strafrichter oder einem Schöffengericht einem Gericht höherer Ordnung vorgelegt, so kann der Angeklagte innerhalb einer bei der Vorlage zu bestimmenden Frist die Vornahme einzelner Beweiserhebungen beantragen. Über den Antrag entscheidet der Vorsitzende des Gerichts, dem die Sache vorgelegt worden ist.

(3) In dem Übernahmebeschluß sind der Angeklagte und das Gericht, vor dem die Hauptverhandlung stattfinden soll, zu bezeichnen. § 207 Abs. 2 Nr. 2 bis 4, Abs. 3 und 4 gilt entsprechend. Die Anfechtbarkeit des Beschlusses bestimmt sich nach § 210.

(4) Nach den Absätzen 1 bis 3 ist auch zu verfahren, wenn das Gericht vor Beginn der Hauptverhandlung einen Einwand des Angeklagten nach § 6a für begründet hält und eine besondere Strafkammer zuständig wäre, der nach § 74e des Gerichtsverfassungsgesetzes der Vorrang zukommt. Kommt dem Gericht, das die Zuständigkeit einer anderen Strafkammer für begründet hält, vor dieser nach § 74e des Gerichtsverfassungsgesetzes der Vorrang zu, so verweist es die Sache an diese mit bindender Wirkung; die Anfechtbarkeit des Verweisungsbeschlusses bestimmt sich nach § 210.

(1) Hält ein Gericht nach Beginn einer Hauptverhandlung die sachliche Zuständigkeit eines Gerichts höherer Ordnung für begründet, so verweist es die Sache durch Beschluß an das zuständige Gericht; § 209a Nr. 2 Buchstabe a gilt entsprechend. Ebenso ist zu verfahren, wenn das Gericht einen rechtzeitig geltend gemachten Einwand des Angeklagten nach § 6a für begründet hält.

(2) In dem Beschluß bezeichnet das Gericht den Angeklagten und die Tat gemäß § 200 Abs. 1 Satz 1.

(3) Der Beschluß hat die Wirkung eines das Hauptverfahren eröffnenden Beschlusses. Seine Anfechtbarkeit bestimmt sich nach § 210.

(4) Ist der Verweisungsbeschluß von einem Strafrichter oder einem Schöffengericht ergangen, so kann der Angeklagte innerhalb einer bei der Bekanntmachung des Beschlusses zu bestimmenden Frist die Vornahme einzelner Beweiserhebungen vor der Hauptverhandlung beantragen. Über den Antrag entscheidet der Vorsitzende des Gerichts, an das die Sache verwiesen worden ist.

(1) Die Jugendkammer ist mit drei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Jugendschöffen (große Jugendkammer), in Verfahren über Berufungen gegen Urteile des Jugendrichters mit dem Vorsitzenden und zwei Jugendschöffen (kleine Jugendkammer) besetzt.

(2) Bei der Eröffnung des Hauptverfahrens beschließt die große Jugendkammer über ihre Besetzung in der Hauptverhandlung. Ist das Hauptverfahren bereits eröffnet, beschließt sie hierüber bei der Anberaumung des Termins zur Hauptverhandlung. Sie beschließt eine Besetzung mit drei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Jugendschöffen, wenn

1.
die Sache nach den allgemeinen Vorschriften einschließlich der Regelung des § 74e des Gerichtsverfassungsgesetzes zur Zuständigkeit des Schwurgerichts gehört,
2.
ihre Zuständigkeit nach § 41 Absatz 1 Nummer 5 begründet ist oder
3.
nach dem Umfang oder der Schwierigkeit der Sache die Mitwirkung eines dritten Richters notwendig erscheint.
Im Übrigen beschließt die große Jugendkammer eine Besetzung mit zwei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Jugendschöffen.

(3) Die Mitwirkung eines dritten Richters ist nach Absatz 2 Satz 3 Nummer 3 in der Regel notwendig, wenn

1.
die Jugendkammer die Sache nach § 41 Absatz 1 Nummer 2 übernommen hat,
2.
die Hauptverhandlung voraussichtlich länger als zehn Tage dauern wird oder
3.
die Sache eine der in § 74c Absatz 1 Satz 1 des Gerichtsverfassungsgesetzes genannten Straftaten zum Gegenstand hat.

(4) In Verfahren über die Berufung gegen ein Urteil des Jugendschöffengerichts gilt Absatz 2 entsprechend. Die große Jugendkammer beschließt ihre Besetzung mit drei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Jugendschöffen auch dann, wenn mit dem angefochtenen Urteil auf eine Jugendstrafe von mehr als vier Jahren erkannt wurde.

(5) Hat die große Jugendkammer eine Besetzung mit zwei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Jugendschöffen beschlossen und ergeben sich vor Beginn der Hauptverhandlung neue Umstände, die nach Maßgabe der Absätze 2 bis 4 eine Besetzung mit drei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Jugendschöffen erforderlich machen, beschließt sie eine solche Besetzung.

(6) Ist eine Sache vom Revisionsgericht zurückverwiesen oder die Hauptverhandlung ausgesetzt worden, kann die jeweils zuständige Jugendkammer erneut nach Maßgabe der Absätze 2 bis 4 über ihre Besetzung beschließen.

(7) § 33a Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 gilt entsprechend.