Bundesgerichtshof Beschluss, 21. Juni 2017 - 1 StR 195/17

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Das mit der Sachrüge begründete Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist es aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet.

2

1. Die im Urteil ausgesprochene Einziehungsentscheidung „die sichergestellten Betäubungsmittel und die zur Veräußerung der Betäubungsmittel benötigten Gegenstände (Waagen und Verpackungsmaterialien) werden eingezo- gen“ istinsoweit fehlerhaft. Nach ständiger Rechtsprechung müssen einzuziehende Gegenstände im Tenor so genau angegeben werden, dass bei allen Beteiligten und den Vollstreckungsbehörden Klarheit über den Umfang der Einziehung besteht (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Januar 2017 – 5 StR 531/16). Im vorliegenden Fall bedarf es allerdings insoweit keiner Zurückverweisung. Die Urteilsgründe enthalten die erforderlichen Angaben (UA S. 22), so dass der Senat entsprechend § 354 Abs. 1 StPO die Einziehungsentscheidung nachholen kann.

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2. Die Entscheidung über den erweiterten Verfall von 10.205 Euro hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Das Tatgericht hat die auch im Zusammenhang mit den Einkommens- und Vermögensverhältnissen des Angeklagten belangvolle Härtevorschrift des § 73c StGB überhaupt nicht in den Blick genommen.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 22 Fällen, davon in zehn Fällen in nicht geringer Menge, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt, eine Verfallsentscheidung getroffen und die Einziehung der „sichergestellten Mobil- telefone und Betäubungsmittel“ angeordnet. Die mit Verfahrensrügen und der Sachrüge begründete, auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Revision erzielt den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist sie aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO unbegründet.

2

Die im Urteil ausgesprochene Einziehungsentscheidung ist fehlerhaft. Nach ständiger Rechtsprechung müssen einzuziehende Gegenstände im Tenor so genau angegeben werden, dass bei allen Beteiligten und den Vollstreckungsorganen Klarheit über den Umfang der Einziehung besteht (vgl. BGH, Beschluss vom 10. November 2016 – 1 StR 453/16 mwN). Diesen Anforderun- gen wird die Kennzeichnung der Einziehungsgegenstände nicht gerecht.

3

Soweit die Einziehung der „sichergestellten Betäubungsmittel“ angeord- net worden ist, bedarf es jedoch keiner Zurückverweisung. Die Urteilsgründe enthalten die bei Betäubungsmitteln erforderlichen Angaben über Art und Menge , so dass die konkrete Bezeichnung der einzuziehenden Gegenstände in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO vom Senat nachgeholt werden kann (vgl. BGH, Beschlüsse vom 14. Mai 2014 – 3 StR 398/13, NStZ-RR 2015, 16, 17; und vom 23. November 2010 – 3 StR 393/10). Hinsicht- lich der „sichergestellten Mobiltelefone“ kommt dies jedoch nicht in Betracht; das Urteil enthält schon keine Bezeichnung zu ihrer Individualisierung. Ohnehin ergeben die bisherigen Feststellungen keine hinreichenden Anhaltspunkte da- für, dass Telefone zur Begehung der Taten verwendet worden sind, mithin die sachlich-rechtlichen Einziehungsvoraussetzungen vorliegen. Die Sache bedarf insoweit neuer Verhandlung und Entscheidung.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten P. unter Freisprechung im Übrigen wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und sichergestellte Betäubungsmittel eingezogen. Dagegen richtet sich die auf die Verletzung formellen und sachlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Die Verfahrensrüge ist nicht ausgeführt und daher unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

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2. Die Überprüfung des angefochtenen Urteils hat zum Schuldspruch und hinsichtlich der verhängten Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

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3. Die Versagung der Aussetzung der Freiheitsstrafe zur Bewährung hat hingegen keinen Bestand. Die Begründung des Landgerichts, mit welcher besondere Umstände im Sinne des § 56 Abs. 2 StGB verneint wurden, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Strafkammer hat maßgeblich darauf abgestellt, dass gegen den Angeklagten, der sich zu den Tatvorwürfen nicht geäußert hat, unmittelbar vor Beginn des letzten Hauptverhandlungstages ein Haftbefehl des Amtsgerichts Frankenthal (Pfalz) verkündet worden sei. Dem Haftbefehl liege unter anderem zugrunde, dass der Angeklagte dringend verdächtig sei, am 24. Dezember 2015 in L. einen Wohnungseinbruchsdiebstahl mit einem Schaden in Höhe von rund 135.000 Euro begangen zu haben. Eigene Feststellungen zu den im Haftbefehl aufgeführten Taten hat das Landgericht nicht getroffen.

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Diese Erwägung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Vorwürfe aus einem schwebenden Verfahren, in dem ein Urteil noch aussteht, dürfen bei der Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung nicht zum Nachteil des Angeklagten verwertet werden, wenn das Gericht zur Richtigkeit dieser Beschuldigungen keine eigenen, prozessordnungsgemäßen Feststellungen getroffen hat (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 24. Februar 1987 - 4 StR 56/87, BGHR StGB § 56 Abs. 1 Sozialprognose 3; Beschluss vom 19. Juni 2012 - 4 StR 139/12 [insoweit in NStZ 2013, 36 nicht abgedruckt]). Der bloße Verdacht einer weiteren Straftat darf aufgrund der Unschuldsvermutung nicht zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt werden; dies gilt selbst dann, wenn in dem anderen Verfahren aufgrund eines dringenden Tatverdachts bereits Untersuchungshaft angeordnet worden ist (vgl. auch BGH, Beschluss vom 24. Juni 1993 - 5 StR 350/93, StV 1993, 458, 459).

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4. Die Einziehungsanordnung hält rechtlicher Überprüfung ebenfalls nicht stand. Der Generalbundesanwalt hat dazu in seiner Antragsschrift ausgeführt: „DerAusspruch über die Anordnung einer Einziehung hat die einzuziehenden Gegenstände so genau zu kennzeichnen, dass bei allen Beteiligten und der Vollstreckungsbehörde Klarheit über den Umfang der Einziehung besteht; im Falle von Betäubungsmitteln gehört dazu die Angabe von Art und Menge des einzuziehenden Rauschgifts, die sich aus dem Urteilstenor ergeben muss (vgl. Senat, Beschluss vom 5. November 2014 - 2 StR 418/14 […]).

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Dem tritt der Senat bei.

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Die Aufhebung der Einziehungsanordnung war gemäß § 357 Satz 1 StPO auf den nicht revidierenden Mitangeklagten H. zu erstrecken (vgl. BGH, Urteil vom 10. Mai 1966 - 1 StR 592/65, BGHSt 21, 66, 69). Da es sich nach den Feststellungen um Einziehungsgegenstände beider Angeklagter handelt , betrifft der Rechtsfehler auch den wegen derselben Tat verurteilten Mitangeklagten.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten T. und den nichtrevidierenden Mitangeklagten M. jeweils wegen versuchten schweren Bandendiebstahls in zwei Fällen, M. zudem in einem Fall in Tateinheit mit der Störung von Telekommunikationsanlagen, zu Gesamtfreiheitsstrafen verurteilt. Zudem hat das Landgericht bestimmt, dass eine Vielzahl von Asservaten gemäß in Bezug genommener mehrseitiger Auflistungen eingezogen wird. Die mit einer Verfahrensrüge und der Sachrüge begründete Revision erzielt den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist sie, wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift näher ausgeführt hat, im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO unbegründet.

2

Die Einziehungsentscheidung kann nicht bestehen bleiben, denn das Landgericht hat die einzuziehenden Gegenstände nicht ausreichend konkret bezeichnet. Nach ständiger Rechtsprechung müssen einzuziehende Gegenstände so genau angegeben werden, dass bei allen Beteiligten und den Vollstreckungsorganen Klarheit über den Umfang der Einziehung besteht. Dies kann bei umfangreichem Material in einer besonderen Anlage zum Urteilstenor geschehen, die Bezugnahme auf ein Asservatenverzeichnis genügt hingegen nicht (vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 14. Mai 2014 – 3 StR 398/13, NStZ-RR 2015, 16 und vom 25. August 2009 – 3 StR 291/09, je mwN). Der Senat kann mangels hinreichender Feststellungen auch nicht in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO die Bezeichnung der einzuziehenden Gegenstände nachholen (vgl. hierzu BGH aaO), zumal nach den Urteilsgründen unklar bleibt, ob im hiesigen Verfahren Gegenstände eingezogen werden, die einem gesondert verfolgten Mittäter gehören (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 14. Oktober 1997 – 4 StR 442/97; Fischer, StGB, 63. Aufl., § 74 Rn. 21 mwN).

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Um dem neuen Tatgericht einheitliche, in sich widerspruchsfreie Feststellungen zu etwaigen Einziehungsgegenständen zu ermöglichen, hebt der Senat die zugehörigen Feststellungen insgesamt auf.

4

Die Entscheidung ist entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts nach § 357 Satz 1 StPO auf den nichtrevidierenden Mitangeklagten M. zu erstrecken, weil dieser von dem genannten materiell-rechtlichen Rechtsfehler ebenfalls betroffen ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 15. Juni 2016 – 1 StR 72/16 und vom 14. Mai 2014 – 3 StR 398/13, NStZ-RR 2015, 16). Graf Radtke Mosbacher Fischer Bär

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten Kr. wegen Anstiftung zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in jeweils nicht geringer Menge in sechs Fällen zu der Gesamt- freiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten, den Angeklagten H. wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in jeweils nicht geringer Menge in drei Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und neun Monaten und den nicht revidierenden Mitangeklagten K. wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu der Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Außerdem hat es die "sichergestellten Betäubungsmittel und Handelsutensilien" eingezogen. Die auf Verfahrensrügen und sachlich-rechtliche Beanstandungen gestützten Revisionen haben nur den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg. Insoweit war die Neufassung des angegriffenen Urteils und dessen teilweise Aufhebung auf den Mitangeklagten K. zu erstrecken (§ 357 Satz 1 StPO).

2

1. Hinsichtlich des Schuld- und Strafausspruchs erweisen sich die Revisionen beider Angeklagter aus den Gründen der Antragsschriften des Generalbundesanwalts als unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

3

Ergänzend hierzu bemerkt der Senat:

4

Die Rüge des Angeklagten Kr. , dass mehrere im Rahmen der Überwachung der Telekommunikation erhobene SMS-Mitteilungen nicht im Streng-, sondern lediglich im Freibeweisverfahren in die Hauptverhandlung eingeführt worden sind, im Urteil aber gleichwohl Berücksichtigung gefunden haben (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Januar 1991 - 2 StR 311/90, StV 1991, 148, 149), ist nicht zulässig erhoben.

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Der Revisionsführer trägt insoweit vor, dass aufgrund einer - nach Widerspruch durch die Verteidiger gerichtlich bestätigten - Verfügung des Vorsitzenden mehrere, im einzelnen bezeichnete SMS-Mitteilungen verlesen worden sind "zunächst, um die Berechtigung der ab Ende 2012 erlassenen TÜBeschlüsse durch das Amtsgericht Mönchengladbach prüfen zu können". Dieses Vorbringen genügt den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht. Die Revision versäumt es mitzuteilen, dass die genannten Urkunden nicht an anderer Stelle im Strengbeweisverfahren in die Hauptverhandlung eingeführt worden sind. Insbesondere wird nicht vorgetragen, dass die SMS vom 20. November 2011, 15.00 Uhr, im Hauptverhandlungstermin vom 27. November 2012 verlesen worden ist.

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2. Dagegen ist die im Urteil ausgesprochene Einziehungsanordnung fehlerhaft. Der Generalbundesanwalt hat in seinen Antragsschriften hierzu ausgeführt : "Allerdings kann die Einziehungsanordnung nicht bestehen bleiben; denn das Landgericht hat die einzuziehenden Gegenstände nicht ausreichend konkret bezeichnet. Einzuziehende Gegenstände müssen so genau angegeben werden, dass bei allen Beteiligten und den Vollstreckungsorganen Klarheit über den Umfang der Einziehung besteht (Senat NStZ-RR 2009, 384 sowie Beschluss vom 16. Oktober 2012 - 3 StR 406/12 und vom 23. November 2011 [richtig: 2010] - 3 StR 393/10). Diesen Anforderungen wird die Kennzeichnung der Einziehungsgegenstände in der Urteilsformel nicht gerecht. Einer Zurückverweisung der Sache bedarf es jedoch nicht, wenn die Urteilsgründe die erforderlichen Angaben enthalten und das Revisionsgericht gemäß § 354 Abs. 1 StPO die Entscheidung selbst treffen kann (Senat a.a.O.). Soweit die Einziehung der 'sichergestellten Betäubungsmittel' angeordnet worden ist, die das Landgericht allerdings auf § 33 Abs. 2 BtMG hätte stützen müssen, enthalten die Urteilsgründe die bei Betäubungsmitteln erforderlichen Angaben über Art und Menge, so dass die konkrete Bezeichnung der einzuziehenden Gegenstände insoweit nachgeholt werden kann (UA S. 8 und 41). In Bezug auf die 'sichergestellten Handelsutensilien' hält die Einziehungsanordnung indes rechtlicher Nachprüfung nicht stand (UA S. 47). Hinsichtlich der Mobiltelefone enthält das Urteil keine Bezeichnung zu ihrer Individualisierung; damit bleibt zugleich offen, ob es sich bei ihnen um die bei der Tat benutzten handelt und mithin die sachlichrechtlichen Einziehungsvoraussetzungen vorliegen. Ebenso enthält das Urteil keine Angaben zur Art und zur Menge des Verpackungsmaterials. Auch lässt sich den Urteilsgründen nicht entnehmen, ob auch die - jedoch der Menge nach nicht konkretisierten - sichergestellten Streckmittel (UA S. 42) der Einziehung unterfallen (UA S. 47). In Bezug auf die 'sichergestellten Handelsutensilien' besteht daher allein hinsichtlich der Feinwaage Klarheit über den Umfang der Einziehung. Gleichwohl erscheint es angezeigt, die Einziehungsentscheidung hinsichtlich der 'sichergestellten Handelsutensilien' insgesamt aufzuheben, um dem neuen Tatgericht eine einheitliche Entscheidung hierüber zu ermöglichen. Gemäß § 357 StPO ist eine Erstreckung der Aufhebung des angefochtenen Urteils auf die Einziehungsanordnung gegen den nicht revidierenden Mitangeklagten K. geboten."

7

Dem schließt sich der Senat an.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln jeweils in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt und die Einziehung der "sichergestellten Betäubungsmittel" angeordnet.

2

Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge teilweise Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Strafausspruchs und Klarstellung der Einziehungsanordnung; im Übrigen ist sie unbegründet.

3

1. Die Strafzumessung hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Das Landgericht hat die Freiheitsstrafe nach Darlegung und Abwägung der strafmildernd und straferschwerend erachteten Umstände "zudem unter Berücksichtigung generalpräventiver Erwägungen" bemessen, ohne dies näher zu begründen.

4

Das ist rechtsfehlerhaft. Generalpräventive Aspekte dürfen bei der Strafzumessung - im Rahmen schuldangemessenen Strafens - nur dann zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt werden, wenn eine gemeinschaftsgefährdende Zunahme der abgeurteilten Tat vergleichbarer Straftaten festzustellen ist, die zur Abwehr der Gefahr der Nachahmung und zum Schutz der betroffenen Rechtsgüter eine allgemeine Abschreckung geboten erscheinen lässt (BGH, Beschlüsse vom 8. Mai 2008 - 3 StR 150/08, StraFo 2008, 336 und vom 11. August 1982 - 2 StR 438/82, NStZ 1982, 463; Fischer, StGB, 57. Aufl., § 46 Rn. 11 mit zahlreichen weiteren Nachweisen). Hierzu ist dem angefochtenen Urteil nichts zu entnehmen. Die Strafe muss deshalb neu zugemessen werden.

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2. Die auf § 33 BtMG gestützte Einziehungsanordnung ist nicht hinreichend bestimmt. Der Ausspruch über die Anordnung einer Einziehung hat die einzuziehenden Gegenstände so genau zu kennzeichnen, dass bei allen Beteiligten und der Vollstreckungsbehörde Klarheit über den Umfang der Einziehung besteht; im Falle von Betäubungsmitteln gehört dazu die Angabe von Art und Menge des einzuziehenden Rauschgifts, die sich aus dem Urteilstenor ergeben muss (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Dezember 1991 - 1 StR 719/91, BGHR BtMG § 33 Beziehungsgegenstand 2). Da die erforderlichen Angaben in den Urteilsgründen enthalten sind, hat der Senat die Einziehungsentscheidung dementsprechend neu gefasst.