Bundesfinanzhof Beschluss, 12. Apr. 2011 - X S 31/09

bei uns veröffentlicht am12.04.2011

Tatbestand

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I. Mit Urteil vom 18. August 2009 X R 25/06 (BFHE 226, 77, BStBl II 2009, 965) hat der angerufene Senat auf die Revision des Beklagten und Revisionsklägers (Finanzamt) das Urteil des Finanzgerichts (FG) Hamburg vom 23. März 2006 II 347/04 aufgehoben und die Klage abgewiesen. Der Kläger, Revisionsbeklagte und Rügeführer (Kläger) wendet sich gegen das ihm am 6. Oktober 2009 zugegangene Urteil mit der Anhörungsrüge und einer Gegenvorstellung. Der entsprechende Schriftsatz ist am 20. Oktober 2009 beim Bundesfinanzhof (BFH) eingegangen.

Entscheidungsgründe

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II. Die Anhörungsrüge ist unbegründet und deshalb durch Beschluss zurückzuweisen (§ 133a Abs. 4 Sätze 2, 3 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Der Anspruch des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs wurde im Revisionsverfahren nicht verletzt. Die daneben erhobene Gegenvorstellung ist nicht statthaft.

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1. Art. 103 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) gewährleistet den Beteiligten eines gerichtlichen Verfahrens das Recht, vor Gericht Anträge zu stellen und Ausführungen zu machen. Dem entspricht die Pflicht des Gerichts, die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung in Erwägung zu ziehen, sofern das Vorbringen nicht nach den Prozessvorschriften ausnahmsweise unberücksichtigt bleiben muss oder kann (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. BFH-Beschluss vom 3. November 2009 VI S 17/09, BFH/NV 2010, 226).

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Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass das Gericht das Vorbringen eines Beteiligten auch zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen hat, wenngleich es nach Art. 103 Abs. 1 GG nicht verpflichtet ist, sich mit jedem Vorbringen in der Begründung seiner Entscheidung ausdrücklich zu befassen. Der Umstand allein, dass sich die Entscheidungsgründe mit einem bestimmten Gesichtspunkt nicht ausdrücklich auseinandersetzen, rechtfertigt grundsätzlich nicht die Annahme, das Gericht habe den Gesichtspunkt unter Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör übergangen. Dieses Recht wird auch nicht dadurch verletzt, dass das Gericht der Rechtsansicht eines Beteiligten nicht folgt. Denn die Anhörungsrüge dient nicht dazu, die angegriffene Entscheidung in der Sache in vollem Umfang nochmals zu überprüfen. Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör liegt daher nur dann vor, wenn sich aus den besonderen Umständen des einzelnen Falles deutlich ergibt, dass das Gericht ein tatsächliches Vorbringen entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder doch bei seiner Entscheidung ersichtlich nicht in Erwägung gezogen hat (vgl. BFH-Beschlüsse vom 26. März 2007 II S 1/07, BFH/NV 2007, 1094, m.w.N.; vom 30. August 2007 IX S 6/07, BFH/NV 2007, 2324).

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2. Nach diesen Grundsätzen liegen im Streitfall keine Anhaltspunkte für eine Gehörsverletzung vor. Der Senat hat in seinem Urteil vom 18. August 2009 X R 25/06 die vom Kläger vorgebrachten Einwendungen umfassend geprüft. Im Kern richten sich die Ausführungen des Klägers indessen gegen die Rechtsauffassung des Senats im Urteil vom 18. August 2009. Sie enthalten den Vorwurf, der Senat habe in der Sache fehlerhaft entschieden. Mit diesem Vorbringen kann der Kläger aber im Rahmen des § 133a FGO --wie dargelegt-- nicht gehört werden.

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a) So beinhaltet das Vorbringen, der angerufene Senat habe auf der Grundlage seiner Rechtsprechung zum gewerblichen Wertpapierhandel versucht, einheitliche Maßstäbe für jegliche Art der gewerblichen Tätigkeit --einschließlich des gewerblichen Grundstückshandels-- zu entwickeln, er scheine bestrebt, subjektive Merkmale wie das der unbedingten Veräußerungsabsicht nicht als innere Tatsache, sondern als objektives Verhalten mit Fremdvergleichscharakter einzuordnen, und die "Merkmale der Professionalität" beim Wertpapierhandel seien so wenig auf den Immobilienhändler übertragbar wie die stark subjektiv geprägte unbedingte Veräußerungsabsicht beim gewerblichen Immobilienhändler auf den Wertpapierhändler, die Auffassung des Klägers von der vermeintlich unzutreffenden materiell-rechtlichen Beurteilung des Streitfalles durch den angerufenen Senat, lässt aber nicht erkennen, welches Vorbringen des Klägers nicht zur Kenntnis genommen worden sein soll.

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b) Soweit der Kläger rügt, das Vorliegen der unbedingten Veräußerungsabsicht sei Tatfrage und unterliege daher gemäß § 118 Abs. 2 FGO nach ständiger Rechtsprechung ausschließlich der Prüfung und Beurteilung durch das FG, verkennt er den Unterschied zwischen Tatsachenfeststellung und rechtlicher Würdigung. Wie der Senat in seinem Urteil unter Bezugnahme auf den Beschluss des Großen Senats des BFH vom 10. Dezember 2001 GrS 1/98 (BFHE 197, 240, BStBl II 2002, 291) und die Folgerechtsprechung zum gewerblichen Grundstückshandel ausgeführt hat, ist für die Abgrenzung zwischen Gewerbebetrieb einerseits und Vermögensverwaltung andererseits auf das Gesamtbild der Verhältnisse und die Verkehrsanschauung abzustellen. In Zweifelsfällen ist maßgebend, ob die Tätigkeit, soll sie in den gewerblichen Bereich fallen, dem Bild entspricht, das nach der Verkehrsanschauung einen Gewerbebetrieb ausmacht und einer privaten Vermögensverwaltung fremd ist. Der beschließende Senat hat darauf hingewiesen, dass es auf die Drei-Objekt-Grenze dann nicht ankommt, wenn sich bereits aus anderen --ganz besonderen-- Umständen eine von Anfang an bestehende oder aber fehlende Veräußerungsabsicht ergibt. Eine unbedingte Veräußerungsabsicht und damit ein gewerblicher Grundstückshandel kann jedoch nach Auffassung des Senats nicht bereits deshalb bejaht werden, weil Steuerpflichtige dies behaupten. Bei der Abgrenzung zwischen Gewerbebetrieb einerseits und der nicht steuerbaren Sphäre sowie anderen Einkunftsarten müssen vielmehr auch in diesen Fällen die einzelnen für und gegen eine unbedingte Veräußerungsabsicht sprechenden Umstände gewichtet und gegeneinander abgewogen werden. Maßgeblich für die steuerrechtliche Qualifizierung einer Tätigkeit kann nicht die vom Steuerpflichtigen subjektiv vorgenommene Beurteilung und die angegebene Bezeichnung, sondern die Wertung nach objektiven Kriterien sein. Auch wenn die rechtliche Würdigung der Tatsachenfeststellungen Aufgabe des FG ist, bedeutet dies nicht, dass diese Würdigung wie eine Tatsachenfeststellung für das Revisionsgericht bindend wäre, von diesem nicht überprüft und durch eine andere ersetzt werden könnte, wenn sich jene als rechtsfehlerhaft erweist.

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Aufgrund der tatsächlichen Feststellungen des FG kam der Senat zu dem Ergebnis, der Kläger habe sich nicht wie ein Händler verhalten. Kennzeichnend für den Handel ist die wiederholte Anschaffung und Veräußerung von Wirtschaftsgütern im Sinn eines marktmäßigen Umschlags von Sachwerten. Diese Voraussetzung hat der Kläger nach Auffassung des Senats nicht erfüllt. Keine der vom Großen Senat des BFH in BFHE 197, 240, BStBl II 2002, 291 entwickelten Anhaltspunkte für das Vorliegen einer unbedingten Veräußerungsabsicht war erfüllt. Auch andere, für eine unbedingte Veräußerungsabsicht sprechende Kriterien konnten nicht bejaht werden. Vielmehr hat sich der Kläger selbst dahingehend eingelassen, dass ein Verkauf der vermieteten Wohnungen mangels Gewinnaussicht nicht sinnvoll gewesen wäre und eine Kündigung der Mietverhältnisse war nicht möglich, weil der Kläger in den notariellen Kaufverträgen auf das Recht zur ordentlichen Kündigung --auch wegen Eigenbedarfs-- verzichtet hatte. Allein die Einrichtung eines ISDN-Anschlusses, die Gewerbeanmeldung, die Erklärung gewerblicher Einkünfte gegenüber dem Finanzamt bzw. Äußerungen gegenüber Bankberatern, Freunden und anderen Personen, man sei künftig "gewerblicher Grundstückshändler", kann ohne Hinzutreten weiterer objektiver Umstände nicht eine von Anfang an bestehende unbedingte Veräußerungsabsicht belegen. Anders als im BFH-Urteil vom 9. Dezember 2002 VIII R 40/01 (BFHE 201, 180, BStBl II 2003, 294) stand nach Auffassung des beschließenden Senats nicht aus anderen Gründen zweifelsfrei fest, der Kläger habe nachhaltige Aktivitäten in unbedingter Veräußerungsabsicht entfaltet. Im Übrigen hat der VIII. Senat des BFH im Verfahren in BFHE 201, 180, BStBl II 2003, 294, eine unbedingte Veräußerungsabsicht nicht aufgrund einer einzigen Verkaufsanzeige angenommen. Ausgehend vom Beschluss des Großen Senats in BFHE 197, 240, BStBl II 2002, 291, wonach ein gewerblicher Grundstückshandel bei der Veräußerung von weniger als vier Objekten dann angenommen werden kann, wenn der Veräußerer eine Vielzahl von Einzelaktivitäten zu einem Zeitpunkt entfaltet, in dem zweifelsfrei erwiesen ist, dass das Grundstück aus seinem Vermögen ausscheiden soll oder sogar bereits ausgeschieden ist, hat der VIII. Senat des BFH seine Entscheidung auf die zahlreichen Anstrengungen der GbR zur bestmöglichen Verwertung des Grundbesitzes (ein auf zehn Flurstücken errichtetes Geschäfts- und Freizeitzentrum) nach Erscheinen der Veräußerungsanzeige gestützt. Entscheidend für die Annahme eines gewerblichen Grundstückshandels war, dass die GbR mit einer GmbH einen Kooperationsvertrag zur gemeinsamen Verwertung des Grundbesitzes in der Form geschlossen hat, wonach der Grundstückserwerber verpflichtet werden sollte, die GmbH mit der schlüsselfertigen Erstellung des vorgesehenen Einkaufszentrums zu beauftragen, die GbR eine Änderung oder Ergänzung der erteilten Baugenehmigung beantragt und sie sich zur Erzielung möglichst hoher Mieten durch die Käuferin des Grundbesitzes um Mieter für das zu errichtende Einkaufszentrum bemüht hat. Entscheidend war ferner, dass nicht nur der Grundbesitz, sondern auch die --noch nach dem Verkaufsentschluss geänderten-- Baupläne veräußert worden waren und die GbR die Gewähr dafür übernommen hatte, die erteilte Baugenehmigung für das auf dem veräußerten Grundbesitz geplante Einkaufszentrum werde bestandskräftig. Die GbR hatte ferner versichert, dass die Grundstücksnachbarn dem genehmigten Bauvorhaben zugestimmt hätten; schließlich hatte sie sich der Erwerberin gegenüber zur Verschaffung des Eigentums an zwei weiteren, in fremdem Eigentum stehenden Grundstücken und damit zur Erbringung von Leistungen auch nach Abschluss des Kaufvertrages verpflichtet.

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c) Auch das weitere Vorbringen, der beschließende Senat hätte den Kläger vor einer nachteiligen Überraschungsentscheidung schützen müssen, wenn er von der bisherigen Rechtsprechung abweichen wolle und weitere, objektive Beweisanzeichen für das Vorliegen einer unbedingten Veräußerungsabsicht für erforderlich halte, kann der Rüge des Klägers nicht zum Erfolg verhelfen. Kennzeichnend für die bisherige höchstrichterliche Rechtsprechung zum gewerblichen Grundstückshandel bei einer Veräußerung von weniger als vier Objekten ist die Forderung, dass Steuerpflichtige in unbedingter Veräußerungsabsicht zur bestmöglichen Verwertung ihres Grundbesitzes eine Vielzahl von Aktivitäten entfalten (vgl. z.B. oben unter II.2.b, BFH-Urteil in BFHE 201, 180, BStBl II 2003, 294). Ein gewerblicher Grundstückshandel wird hingegen von der Rechtsprechung verneint, wenn die Aktivitäten und Tätigkeiten des Steuerpflichtigen im Zusammenhang mit der Errichtung des Gebäudes nicht über diejenigen hinausgehen, die jeder Bauherr ergreifen muss und verwirklicht. Mit dieser Begründung hat der beschließende Senat beispielsweise im Urteil vom 26. September 2006 X R 27/03 (BFH/NV 2007, 412) einen gewerblichen Grundstückshandel in Zusammenhang mit der Errichtung und dem Verkauf eines Supermarkts verneint. In all diesen Entscheidungen waren objektive Kriterien ausschlaggebend dafür, ob eine unbedingte Veräußerungsabsicht und ein gewerblicher Grundstückshandel bejaht werden kann bzw. muss oder nicht. Nach der Rechtsprechung kann auch die --durch die Veräußerung von mehr als drei Objekten innerhalb von etwa fünf Jahren indizierte-- (zumindest) bedingte Veräußerungsabsicht beim Erwerb nur durch objektive Umstände, nicht aber durch Erklärungen des Steuerpflichtigen über seine Absichten, widerlegt werden (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 17. Dezember 2009 III R 102/06, BFH/NV 2010, 1118). Andernfalls stünde es im Belieben der Steuerpflichtigen, gewerblich oder aber vermögensverwaltend tätig zu werden. Angesichts dieser Rechtsprechung konnte der Kläger nicht damit rechnen, sein Verhalten (Kauf zweier vermieteter, kleiner Eigentumswohnungen; Verzicht auf das Recht einer ordentlichen Kündigung auch bei Eigenbedarf; Erklärung, der Verkauf vermieteter Eigentumswohnungen sei wirtschaftlich nicht sinnvoll; Gewerbeanmeldung; Mitteilung an das Finanzamt, den Gewinn nach § 4 Abs. 3 des Einkommensteuergesetzes ermitteln zu wollen; Eintragung eines Freibetrags auf der Lohnsteuerkarte) werde auch vom BFH als gewerbliche Betätigung qualifiziert.

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d) Nichts anderes gilt auch für den Einwand, der Senat habe unberücksichtigt gelassen, dass dem Makler X bereits 2003 ein mündlicher Auftrag erteilt und dieser in 2005 lediglich schriftlich fixiert worden sei. Angesichts der Tatsache, dass der Kläger seiner eigenen Einlassung folgend selbst davon ausgegangen ist, ein gewinnbringender Verkauf der vermieteten Eigentumswohnung sei nicht möglich, ist die Absprache mit dem Makler allenfalls als Ausdruck einer bedingten Veräußerungsabsicht zu werten (für den Fall dass wider Erwarten ein gewinnbringender Verkauf an einen Kapitalanleger möglich sein sollte), die im Grunde stets besteht (vgl. Beschluss des Großen Senats des BFH in BFHE 197, 240, BStBl II 2002, 291, unter C.III.5. der Gründe). Im Übrigen hat das FG keine Feststellungen zu einem bereits 2003 geschlossenen mündlichen Maklervertrag getroffen und der Kläger hat dies nicht mit zulässigen und begründeten Verfahrensrügen angegriffen. Hierzu hätte besondere Veranlassung bestanden, da der Kläger davon ausgehen musste, dass der BFH die vom FG in Zusammenhang mit der unbedingten Veräußerungsabsicht festgestellten Tatsachen selbst rechtlich werten werde.

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e) Nicht vom FG festgestellt und vom Kläger auch nicht mit Verfahrensrügen angegriffen ist der Vortrag, er, der Kläger, habe bereits im Juni 2003 einen Makler gebeten, ihm Objekte nachzuweisen, die entweder leer stünden oder doch in überschaubarer Zeit frei würden, um sie sodann gewinnbringend verkaufen zu können. Gleiches gilt für die Beweisangebote, den Bruder und einen weiteren Zeugen zu hören, die die von Anfang an bestehende unbedingte Veräußerungsabsicht des Klägers bestätigen können. Zudem hat der Kläger nicht, wie angeblich im Juni 2003 beabsichtigt, leer stehende oder doch in Kürze frei werdende, sondern zu einem späteren Zeitpunkt, nämlich im September 2003, langfristig vermietete Wohnungen erworben und obendrein auf sein Kündigungsrecht auch wegen Eigenbedarfs verzichtet. Die Zeugen hätten allenfalls bestätigen können, der Kläger habe ihnen gegenüber erklärt, er sei gewerblicher Grundstückshändler; darauf kommt es nach Auffassung des beschließenden Senats aber nicht an. Entscheidend für die steuerrechtliche Qualifizierung einer Tätigkeit ist nicht die vom Steuerpflichtigen subjektiv vorgenommene Beurteilung und die angegebene Bezeichnung seines Tätigwerdens, sondern vielmehr deren Bewertung nach objektiven Kriterien.

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f) Von einer lediglich materiell-rechtlich unzutreffenden Beurteilung geht der Kläger aus, wenn er dem Senat vorwirft, er habe die weiteren Grundstückkäufe und -verkäufe im Jahr 2008 lediglich unter dem Gesichtspunkt der Drei-Objekt-Grenze geprüft, aber nicht erkannt, dass hieraus Rückschlüsse auf die unbedingte Veräußerungsabsicht beim Erwerb der beiden Eigentumswohnungen im Jahr 2003 hätten gezogen werden müssen. Im Übrigen hat sich der Kläger zwar möglicherweise im Jahr 2008 mit unbedingter Veräußerungsabsicht und damit als Händler am Grundstücksmarkt betätigt. Hieraus kann jedoch nicht der Schluss gezogen werden, eine unbedingte Veräußerungsabsicht habe auch bereits fünf Jahre zuvor vorgelegen.

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g) Der Auffassung des Klägers, er könne mit dem Hinweis auf seinen "Sachvortrag" im Revisionsverfahren eine Gehörsverletzung rügen, ist nicht zu folgen.

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Der Kläger scheint irrigerweise davon auszugehen, es sei Aufgabe des Revisionsgerichts, Grundstückskäufe und -verkäufe in späteren Jahren nicht nur in Betracht zu ziehen und die Richtigkeit des klägerischen Vorbringens bei der Prüfung der Frage, ob er bereits im Streitjahr als gewerblicher Grundstückshändler tätig war, zu unterstellen, sondern das angefochtene Urteil aufzuheben, damit das FG in einem zweiten Rechtsgang doch noch Feststellungen trifft, die im Ergebnis die --revisionsrechtlich beanstandete-- Würdigung des FG als gerechtfertigt erscheinen lassen.

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Auch mit diesem Vortrag rügt der Kläger keine Gehörsverletzung, sondern allenfalls die falsche materiell-rechtliche Würdigung seiner späten Einlassung. Selbst wenn, wie der Kläger in seiner Anhörungsrüge ausführt, die Verkäufe mit einem Gesamtgewinn in Höhe von 2.056,84 € abgeschlossen worden wären, wurde doch das gesamte klägerische Vorbringen im Revisionsverfahren beachtet, unter Umständen lediglich falsch bewertet. Im Übrigen hat der Senat im Urteil vom 18. August 2009 X R 25/06 auch die Frage thematisiert, welche Konsequenzen es in Bezug auf den gewerblichen Grundstückshandel des Klägers hätte, dass er zwei der drei 2008 erworbenen und zeitnah veräußerten Objekte von seiner Mutter gekauft hatte und der Kaufpreis für eines dieser Objekte stetig ermäßigt worden war. Zutreffend hat der Kläger diese Ausführungen in seiner Anhörungsrüge in Verbindung mit der steuerrechtlichen Anerkennung von Verträgen zwischen nahen Angehörigen gebracht. Auch wenn --wie vom Kläger in der Anhörungsrüge vorgetragen-- die Mutter die beiden Immobilien nach dem Tod des Vaters künftig weder nutzen noch halten konnte und wollte, sie in Immobiliengeschäften wirtschaftlich unerfahren war und den Verkauf der Immobilie in Z schon über Monate selbst versucht hat, stellt sich doch die Frage, weshalb der Kläger seine Mutter, deren Anwalt er ohnehin war, nicht beim Verkauf beraten, sondern die Immobilien selbst erworben hat. Es wäre fraglich, ob sich ein fremder Dritter auf einen Kaufvertrag einlassen würde, wonach der Kaufpreis erst bei Fälligkeit des Erlöses aus der Weiterveräußerung fällig und obendrein die Vergütung für die Wohnungen kontinuierlich reduziert wird. Ein solches Verhalten ist aus Sicht des Senats nur erklärbar aus dem nahen Verhältnis zwischen Mutter und Sohn, der davon ausgeht, durch den Erwerb und den zeitnahen Verkauf weiterer Immobilien wenigstens wegen der sog. Drei-Objekt-Grenze als gewerblicher Grundstückshändler anerkannt zu werden, die für ihn, als sog. 4-III-Rechner, eine Steuerstundung nicht unerheblichen Ausmaßes zur Folge gehabt hätte.

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h) Mit dem Vortrag, der beschließende Senat habe im Urteil vom 18. September 2002 X R 183/96 (BFHE 200, 293, BStBl II 2003, 238) ausgeführt, dass eine private Vermögensverwaltung "erst recht ausscheidet, wenn der Steuerpflichtige die unbedingte Veräußerungsabsicht nach außen --insbesondere durch Mitteilung an das Finanzamt-- kundtut", wird ebenfalls allenfalls eine materiell-rechtliche Unrichtigkeit des angefochtenen Urteils gerügt. Im Übrigen handelt es sich bei dieser Aussage des Senats um ein obiter dictum.

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3. Die neben der Anhörungsrüge erhobene Gegenvorstellung des Klägers ist nicht statthaft.

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a) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beschluss vom 25. November 2008  1 BvR 848/07, BVerfGE 122, 190) und des BFH (Beschlüsse vom 1. Juli 2009 V S 10/07, BFHE 225, 310, BStBl II 2009, 824; vom 19. November 2009 III S 43/09, BFH/NV 2010, 453, und vom 28. Mai 2010 III S 11/10, BFH/NV 2010, 1651) kann eine Gegenvorstellung nur noch gegen eine abänderbare Entscheidung des Gerichts erhoben werden. Die Entscheidung über eine Revision wird hingegen materiell rechtskräftig und ist daher nicht mehr änderbar.

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b) Selbst wenn die Statthaftigkeit der Gegenvorstellung unterstellt würde, wäre sie nur dann zulässig, wenn substantiiert dargelegt würde, die angegriffene Entscheidung beruhe auf schwerwiegenden Grundrechtsverstößen oder sie entbehre jeder gesetzlichen Grundlage (BFH-Beschluss vom 13. Oktober 2005 IV S 10/05, BFHE 211, 13, BStBl II 2006, 76). Solche Einwendungen hat der Kläger nicht geltend gemacht. Insbesondere zeigt sein Vortrag keine greifbare Gesetzeswidrigkeit der angegriffenen Entscheidung auf (vgl. oben unter II.2.).

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4. Von einer weiteren Begründung sieht der Senat ab (§ 133a Abs. 4 Satz 4 FGO).

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5. Die Gerichtskosten für die Anhörungsrüge richten sich nach Nr. 6400 des Kostenverzeichnisses zum Gerichtskostengesetz --GKG-- (Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG). Es fällt eine Festgebühr von 50 € an. Im Übrigen ergeht die Entscheidung gerichtsgebührenfrei (BFH-Beschluss vom 14. November 2006 IX S 14/06, BFH/NV 2007, 474).

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FGO | § 133a


(1) Auf die Rüge eines durch eine gerichtliche Entscheidung beschwerten Beteiligten ist das Verfahren fortzuführen, wenn 1. ein Rechtsmittel oder ein anderer Rechtsbehelf gegen die Entscheidung nicht gegeben ist und 2. das Gericht den Anspruch diese

GKG 2004 | § 3 Höhe der Kosten


(1) Die Gebühren richten sich nach dem Wert des Streitgegenstands (Streitwert), soweit nichts anderes bestimmt ist. (2) Kosten werden nach dem Kostenverzeichnis der Anlage 1 zu diesem Gesetz erhoben.

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Bundesfinanzhof Beschluss, 28. Mai 2010 - III S 11/10

bei uns veröffentlicht am 28.05.2010

---------- Tatbestand ---------- 1 I. Mit Beschluss vom 26. Januar 2010 hat der Senat die Nichtzulassungsbeschwerde III B 160/09 in einer Kindergeldsache als unbegründet zurückgewiesen. Dagegen erhebt der Kläger, Beschwerdeführer und Rügeführer...

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Tatbestand

1

I. Mit Beschluss vom 26. Januar 2010 hat der Senat die Nichtzulassungsbeschwerde III B 160/09 in einer Kindergeldsache als unbegründet zurückgewiesen. Dagegen erhebt der Kläger, Beschwerdeführer und Rügeführer Gegenvorstellung. Zur Begründung trägt er vor, die Feststellung des Senats, er habe in der mündlichen Verhandlung vor dem Finanzgericht (FG) die Vernehmung der Zeuginnen nicht beantragt, sei so nicht zutreffend. Vielmehr habe sein Prozessbevollmächtigter auf die Frage der Vorsitzenden Richterin, ob auf die Zeuginnen verzichtet werde, dies abgelehnt und erklärt, die Zeuginnen seien schon mehrfach bezeichnet worden. Dass sich dies aus dem Protokoll über die mündliche Verhandlung nicht ergebe, sei unschädlich, denn seinem Bevollmächtigten sei nicht bekannt gewesen, dass der Antrag auf Zeugenvernehmung in der mündlichen Verhandlung vor einem FG noch einmal ausdrücklich gestellt werden müsse. Das FG hätte daher nicht ohne Beweisaufnahme entscheiden dürfen. Darüber hinaus habe sich der Senat bei seiner Entscheidung ausschließlich nach den gesetzlichen Regelungen gerichtet, ohne den "verfassungsrechtlichen Grundsatz der Einzelfallgerechtigkeit nach Art. 20 Abs. 3 des Grundgesetzes" zu würdigen.

Entscheidungsgründe

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II. Die Gegenvorstellung ist nicht statthaft und deshalb durch Beschluss zu verwerfen (§ 132 der Finanzgerichtsordnung).

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Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beschluss vom 25. November 2008  1 BvR 848/07, BVerfGE 122, 190) und des Bundesfinanzhofs (Beschlüsse vom 1. Juli 2009 V S 10/07, BFHE 225, 310, BStBl II 2009, 824; vom 19. November 2009 III S 43/09, BFH/NV 2010, 453, und vom 20. November 2009 III S 16/09, nicht veröffentlicht) kann eine Gegenvorstellung nur noch gegen eine abänderbare Entscheidung des Gerichts --wie z.B. eine die Prozesskostenhilfe ablehnende Entscheidung-- erhoben werden. Gegen eine nicht abänderbare Entscheidung, die --wie die Zurückweisung einer Nichtzulassungsbeschwerde-- materiell rechtskräftig wird, ist eine Gegenvorstellung dagegen nicht mehr statthaft.

(1) Die Gebühren richten sich nach dem Wert des Streitgegenstands (Streitwert), soweit nichts anderes bestimmt ist.

(2) Kosten werden nach dem Kostenverzeichnis der Anlage 1 zu diesem Gesetz erhoben.

(1) 1Gewinn ist der Unterschiedsbetrag zwischen dem Betriebsvermögen am Schluss des Wirtschaftsjahres und dem Betriebsvermögen am Schluss des vorangegangenen Wirtschaftsjahres, vermehrt um den Wert der Entnahmen und vermindert um den Wert der Einlagen. 2Entnahmen sind alle Wirtschaftsgüter (Barentnahmen, Waren, Erzeugnisse, Nutzungen und Leistungen), die der Steuerpflichtige dem Betrieb für sich, für seinen Haushalt oder für andere betriebsfremde Zwecke im Laufe des Wirtschaftsjahres entnommen hat. 3Einer Entnahme für betriebsfremde Zwecke steht der Ausschluss oder die Beschränkung des Besteuerungsrechts der Bundesrepublik Deutschland hinsichtlich des Gewinns aus der Veräußerung oder der Nutzung eines Wirtschaftsguts gleich. 4Ein Ausschluss oder eine Beschränkung des Besteuerungsrechts hinsichtlich des Gewinns aus der Veräußerung eines Wirtschaftsguts liegt insbesondere vor, wenn ein bisher einer inländischen Betriebsstätte des Steuerpflichtigen zuzuordnendes Wirtschaftsgut einer ausländischen Betriebsstätte zuzuordnen ist. 5Satz 3 gilt nicht für Anteile an einer Europäischen Gesellschaft oder Europäischen Genossenschaft in den Fällen

1.
einer Sitzverlegung der Europäischen Gesellschaft nach Artikel 8 der Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 8. Oktober 2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) (ABl. EG Nr. L 294 S. 1), zuletzt geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 885/2004 des Rates vom 26. April 2004 (ABl. EU Nr. L 168 S. 1), und
2.
einer Sitzverlegung der Europäischen Genossenschaft nach Artikel 7 der Verordnung (EG) Nr. 1435/2003 des Rates vom 22. Juli 2003 über das Statut der Europäischen Genossenschaft (SCE) (ABl. EU Nr. L 207 S. 1).
6Ein Wirtschaftsgut wird nicht dadurch entnommen, dass der Steuerpflichtige zur Gewinnermittlung nach § 13a übergeht. 7Eine Änderung der Nutzung eines Wirtschaftsguts, die bei Gewinnermittlung nach Satz 1 keine Entnahme ist, ist auch bei Gewinnermittlung nach § 13a keine Entnahme. 8Einlagen sind alle Wirtschaftsgüter (Bareinzahlungen und sonstige Wirtschaftsgüter), die der Steuerpflichtige dem Betrieb im Laufe des Wirtschaftsjahres zugeführt hat; einer Einlage steht die Begründung des Besteuerungsrechts der Bundesrepublik Deutschland hinsichtlich des Gewinns aus der Veräußerung eines Wirtschaftsguts gleich. 9Bei der Ermittlung des Gewinns sind die Vorschriften über die Betriebsausgaben, über die Bewertung und über die Absetzung für Abnutzung oder Substanzverringerung zu befolgen.

(2) 1Der Steuerpflichtige darf die Vermögensübersicht (Bilanz) auch nach ihrer Einreichung beim Finanzamt ändern, soweit sie den Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung unter Befolgung der Vorschriften dieses Gesetzes nicht entspricht; diese Änderung ist nicht zulässig, wenn die Vermögensübersicht (Bilanz) einer Steuerfestsetzung zugrunde liegt, die nicht mehr aufgehoben oder geändert werden kann. 2Darüber hinaus ist eine Änderung der Vermögensübersicht (Bilanz) nur zulässig, wenn sie in einem engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit einer Änderung nach Satz 1 steht und soweit die Auswirkung der Änderung nach Satz 1 auf den Gewinn reicht.

(3) 1Steuerpflichtige, die nicht auf Grund gesetzlicher Vorschriften verpflichtet sind, Bücher zu führen und regelmäßig Abschlüsse zu machen, und die auch keine Bücher führen und keine Abschlüsse machen, können als Gewinn den Überschuss der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben ansetzen. 2Hierbei scheiden Betriebseinnahmen und Betriebsausgaben aus, die im Namen und für Rechnung eines anderen vereinnahmt und verausgabt werden (durchlaufende Posten). 3Die Vorschriften über die Bewertungsfreiheit für geringwertige Wirtschaftsgüter (§ 6 Absatz 2), die Bildung eines Sammelpostens (§ 6 Absatz 2a) und über die Absetzung für Abnutzung oder Substanzverringerung sind zu befolgen. 4Die Anschaffungs- oder Herstellungskosten für nicht abnutzbare Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens, für Anteile an Kapitalgesellschaften, für Wertpapiere und vergleichbare nicht verbriefte Forderungen und Rechte, für Grund und Boden sowie Gebäude des Umlaufvermögens sind erst im Zeitpunkt des Zuflusses des Veräußerungserlöses oder bei Entnahme im Zeitpunkt der Entnahme als Betriebsausgaben zu berücksichtigen. 5Die Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens und Wirtschaftsgüter des Umlaufvermögens im Sinne des Satzes 4 sind unter Angabe des Tages der Anschaffung oder Herstellung und der Anschaffungs- oder Herstellungskosten oder des an deren Stelle getretenen Werts in besondere, laufend zu führende Verzeichnisse aufzunehmen.

(4) Betriebsausgaben sind die Aufwendungen, die durch den Betrieb veranlasst sind.

(4a) 1Schuldzinsen sind nach Maßgabe der Sätze 2 bis 4 nicht abziehbar, wenn Überentnahmen getätigt worden sind. 2Eine Überentnahme ist der Betrag, um den die Entnahmen die Summe des Gewinns und der Einlagen des Wirtschaftsjahres übersteigen. 3Die nicht abziehbaren Schuldzinsen werden typisiert mit 6 Prozent der Überentnahme des Wirtschaftsjahres zuzüglich der Überentnahmen vorangegangener Wirtschaftsjahre und abzüglich der Beträge, um die in den vorangegangenen Wirtschaftsjahren der Gewinn und die Einlagen die Entnahmen überstiegen haben (Unterentnahmen), ermittelt; bei der Ermittlung der Überentnahme ist vom Gewinn ohne Berücksichtigung der nach Maßgabe dieses Absatzes nicht abziehbaren Schuldzinsen auszugehen. 4Der sich dabei ergebende Betrag, höchstens jedoch der um 2 050 Euro verminderte Betrag der im Wirtschaftsjahr angefallenen Schuldzinsen, ist dem Gewinn hinzuzurechnen. 5Der Abzug von Schuldzinsen für Darlehen zur Finanzierung von Anschaffungs- oder Herstellungskosten von Wirtschaftsgütern des Anlagevermögens bleibt unberührt. 6Die Sätze 1 bis 5 sind bei Gewinnermittlung nach § 4 Absatz 3 sinngemäß anzuwenden; hierzu sind Entnahmen und Einlagen gesondert aufzuzeichnen.

(5) 1Die folgenden Betriebsausgaben dürfen den Gewinn nicht mindern:

1.
Aufwendungen für Geschenke an Personen, die nicht Arbeitnehmer des Steuerpflichtigen sind. 2Satz 1 gilt nicht, wenn die Anschaffungs- oder Herstellungskosten der dem Empfänger im Wirtschaftsjahr zugewendeten Gegenstände insgesamt 35 Euro nicht übersteigen;
2.
Aufwendungen für die Bewirtung von Personen aus geschäftlichem Anlass, soweit sie 70 Prozent der Aufwendungen übersteigen, die nach der allgemeinen Verkehrsauffassung als angemessen anzusehen und deren Höhe und betriebliche Veranlassung nachgewiesen sind. 2Zum Nachweis der Höhe und der betrieblichen Veranlassung der Aufwendungen hat der Steuerpflichtige schriftlich die folgenden Angaben zu machen: Ort, Tag, Teilnehmer und Anlass der Bewirtung sowie Höhe der Aufwendungen. 3Hat die Bewirtung in einer Gaststätte stattgefunden, so genügen Angaben zu dem Anlass und den Teilnehmern der Bewirtung; die Rechnung über die Bewirtung ist beizufügen;
3.
Aufwendungen für Einrichtungen des Steuerpflichtigen, soweit sie der Bewirtung, Beherbergung oder Unterhaltung von Personen, die nicht Arbeitnehmer des Steuerpflichtigen sind, dienen (Gästehäuser) und sich außerhalb des Orts eines Betriebs des Steuerpflichtigen befinden;
4.
Aufwendungen für Jagd oder Fischerei, für Segeljachten oder Motorjachten sowie für ähnliche Zwecke und für die hiermit zusammenhängenden Bewirtungen;
5.
Mehraufwendungen für die Verpflegung des Steuerpflichtigen. 2Wird der Steuerpflichtige vorübergehend von seiner Wohnung und dem Mittelpunkt seiner dauerhaft angelegten betrieblichen Tätigkeit entfernt betrieblich tätig, sind die Mehraufwendungen für Verpflegung nach Maßgabe des § 9 Absatz 4a abziehbar;
6.
Aufwendungen für die Wege des Steuerpflichtigen zwischen Wohnung und Betriebsstätte und für Familienheimfahrten, soweit in den folgenden Sätzen nichts anderes bestimmt ist. 2Zur Abgeltung dieser Aufwendungen ist § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 4 Satz 2 bis 6 und Nummer 5 Satz 5 bis 7 und Absatz 2 entsprechend anzuwenden. 3 Bei der Nutzung eines Kraftfahrzeugs dürfen die Aufwendungen in Höhe des positiven Unterschiedsbetrags zwischen 0,03 Prozent des inländischen Listenpreises im Sinne des § 6 Absatz 1 Nummer 4 Satz 2 des Kraftfahrzeugs im Zeitpunkt der Erstzulassung je Kalendermonat für jeden Entfernungskilometer und dem sich nach § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 4 Satz 2 bis 6 oder Absatz 2 ergebenden Betrag sowie Aufwendungen für Familienheimfahrten in Höhe des positiven Unterschiedsbetrags zwischen 0,002 Prozent des inländischen Listenpreises im Sinne des § 6 Absatz 1 Nummer 4 Satz 2 für jeden Entfernungskilometer und dem sich nach § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 5 Satz 5 bis 7 oder Absatz 2 ergebenden Betrag den Gewinn nicht mindern; ermittelt der Steuerpflichtige die private Nutzung des Kraftfahrzeugs nach § 6 Absatz 1 Nummer 4 Satz 1 oder Satz 3, treten an die Stelle des mit 0,03 oder 0,002 Prozent des inländischen Listenpreises ermittelten Betrags für Fahrten zwischen Wohnung und Betriebsstätte und für Familienheimfahrten die auf diese Fahrten entfallenden tatsächlichen Aufwendungen; § 6 Absatz 1 Nummer 4 Satz 3 zweiter Halbsatz gilt sinngemäß. 4§ 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 4 Satz 8 und Nummer 5 Satz 9 gilt entsprechend;
6a.
die Mehraufwendungen für eine betrieblich veranlasste doppelte Haushaltsführung, soweit sie die nach § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 5 Satz 1 bis 4 abziehbaren Beträge und die Mehraufwendungen für betrieblich veranlasste Übernachtungen, soweit sie die nach § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 5a abziehbaren Beträge übersteigen;
6b.
Aufwendungen für ein häusliches Arbeitszimmer sowie die Kosten der Ausstattung. 2Dies gilt nicht, wenn für die betriebliche oder berufliche Tätigkeit kein anderer Arbeitsplatz zur Verfügung steht. 3In diesem Fall wird die Höhe der abziehbaren Aufwendungen auf 1 250 Euro begrenzt; die Beschränkung der Höhe nach gilt nicht, wenn das Arbeitszimmer den Mittelpunkt der gesamten betrieblichen und beruflichen Betätigung bildet. 4Liegt kein häusliches Arbeitszimmer vor oder wird auf einen Abzug der Aufwendungen für ein häusliches Arbeitszimmer nach den Sätzen 2 und 3 verzichtet, kann der Steuerpflichtige für jeden Kalendertag, an dem er seine betriebliche oder berufliche Tätigkeit ausschließlich in der häuslichen Wohnung ausübt und keine außerhalb der häuslichen Wohnung belegene Betätigungsstätte aufsucht, für seine gesamte betriebliche und berufliche Betätigung einen Betrag von 5 Euro abziehen, höchstens 600 Euro im Wirtschafts- oder Kalenderjahr;
7.
andere als die in den Nummern 1 bis 6 und 6b bezeichneten Aufwendungen, die die Lebensführung des Steuerpflichtigen oder anderer Personen berühren, soweit sie nach allgemeiner Verkehrsauffassung als unangemessen anzusehen sind;
8.
Geldbußen, Ordnungsgelder und Verwarnungsgelder, die von einem Gericht oder einer Behörde im Geltungsbereich dieses Gesetzes oder von einem Mitgliedstaat oder von Organen der Europäischen Union festgesetzt wurden sowie damit zusammenhängende Aufwendungen. 2Dasselbe gilt für Leistungen zur Erfüllung von Auflagen oder Weisungen, die in einem berufsgerichtlichen Verfahren erteilt werden, soweit die Auflagen oder Weisungen nicht lediglich der Wiedergutmachung des durch die Tat verursachten Schadens dienen. 3Die Rückzahlung von Ausgaben im Sinne der Sätze 1 und 2 darf den Gewinn nicht erhöhen. 4Das Abzugsverbot für Geldbußen gilt nicht, soweit der wirtschaftliche Vorteil, der durch den Gesetzesverstoß erlangt wurde, abgeschöpft worden ist, wenn die Steuern vom Einkommen und Ertrag, die auf den wirtschaftlichen Vorteil entfallen, nicht abgezogen worden sind; Satz 3 ist insoweit nicht anzuwenden;
8a.
Zinsen auf hinterzogene Steuern nach § 235 der Abgabenordnung und Zinsen nach § 233a der Abgabenordnung, soweit diese nach § 235 Absatz 4 der Abgabenordnung auf die Hinterziehungszinsen angerechnet werden;
9.
Ausgleichszahlungen, die in den Fällen der §§ 14 und 17 des Körperschaftsteuergesetzes an außenstehende Anteilseigner geleistet werden;
10.
die Zuwendung von Vorteilen sowie damit zusammenhängende Aufwendungen, wenn die Zuwendung der Vorteile eine rechtswidrige Handlung darstellt, die den Tatbestand eines Strafgesetzes oder eines Gesetzes verwirklicht, das die Ahndung mit einer Geldbuße zulässt. 2Gerichte, Staatsanwaltschaften oder Verwaltungsbehörden haben Tatsachen, die sie dienstlich erfahren und die den Verdacht einer Tat im Sinne des Satzes 1 begründen, der Finanzbehörde für Zwecke des Besteuerungsverfahrens und zur Verfolgung von Steuerstraftaten und Steuerordnungswidrigkeiten mitzuteilen. 3Die Finanzbehörde teilt Tatsachen, die den Verdacht einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit im Sinne des Satzes 1 begründen, der Staatsanwaltschaft oder der Verwaltungsbehörde mit. 4Diese unterrichten die Finanzbehörde von dem Ausgang des Verfahrens und den zugrundeliegenden Tatsachen;
11.
Aufwendungen, die mit unmittelbaren oder mittelbaren Zuwendungen von nicht einlagefähigen Vorteilen an natürliche oder juristische Personen oder Personengesellschaften zur Verwendung in Betrieben in tatsächlichem oder wirtschaftlichem Zusammenhang stehen, deren Gewinn nach § 5a Absatz 1 ermittelt wird;
12.
Zuschläge nach § 162 Absatz 4 der Abgabenordnung;
13.
Jahresbeiträge nach § 12 Absatz 2 des Restrukturierungsfondsgesetzes.
2Das Abzugsverbot gilt nicht, soweit die in den Nummern 2 bis 4 bezeichneten Zwecke Gegenstand einer mit Gewinnabsicht ausgeübten Betätigung des Steuerpflichtigen sind. 3§ 12 Nummer 1 bleibt unberührt.

(5a) (weggefallen)

(5b) Die Gewerbesteuer und die darauf entfallenden Nebenleistungen sind keine Betriebsausgaben.

(6) Aufwendungen zur Förderung staatspolitischer Zwecke (§ 10b Absatz 2) sind keine Betriebsausgaben.

(7) 1Aufwendungen im Sinne des Absatzes 5 Satz 1 Nummer 1 bis 4, 6b und 7 sind einzeln und getrennt von den sonstigen Betriebsausgaben aufzuzeichnen. 2Soweit diese Aufwendungen nicht bereits nach Absatz 5 vom Abzug ausgeschlossen sind, dürfen sie bei der Gewinnermittlung nur berücksichtigt werden, wenn sie nach Satz 1 besonders aufgezeichnet sind.

(8) Für Erhaltungsaufwand bei Gebäuden in Sanierungsgebieten und städtebaulichen Entwicklungsbereichen sowie bei Baudenkmalen gelten die §§ 11a und 11b entsprechend.

(9) 1Aufwendungen des Steuerpflichtigen für seine Berufsausbildung oder für sein Studium sind nur dann Betriebsausgaben, wenn der Steuerpflichtige zuvor bereits eine Erstausbildung (Berufsausbildung oder Studium) abgeschlossen hat. 2§ 9 Absatz 6 Satz 2 bis 5 gilt entsprechend.

(10) § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 5b ist entsprechend anzuwenden.

(1) Die Revision kann nur darauf gestützt werden, dass das angefochtene Urteil auf der Verletzung von Bundesrecht beruhe. Soweit im Fall des § 33 Abs. 1 Nr. 4 die Vorschriften dieses Unterabschnitts durch Landesgesetz für anwendbar erklärt werden, kann die Revision auch darauf gestützt werden, dass das angefochtene Urteil auf der Verletzung von Landesrecht beruhe.

(2) Der Bundesfinanzhof ist an die in dem angefochtenen Urteil getroffenen tatsächlichen Feststellungen gebunden, es sei denn, dass in bezug auf diese Feststellungen zulässige und begründete Revisionsgründe vorgebracht sind.

(3) Wird die Revision auf Verfahrensmängel gestützt und liegt nicht zugleich eine der Voraussetzungen des § 115 Abs. 2 Nr. 1 und 2 vor, so ist nur über die geltend gemachten Verfahrensmängel zu entscheiden. Im Übrigen ist der Bundesfinanzhof an die geltend gemachten Revisionsgründe nicht gebunden.

(1) Auf die Rüge eines durch eine gerichtliche Entscheidung beschwerten Beteiligten ist das Verfahren fortzuführen, wenn

1.
ein Rechtsmittel oder ein anderer Rechtsbehelf gegen die Entscheidung nicht gegeben ist und
2.
das Gericht den Anspruch dieses Beteiligten auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat.
Gegen eine der Endentscheidung vorausgehende Entscheidung findet die Rüge nicht statt.

(2) Die Rüge ist innerhalb von zwei Wochen nach Kenntnis von der Verletzung des rechtlichen Gehörs zu erheben; der Zeitpunkt der Kenntniserlangung ist glaubhaft zu machen. Nach Ablauf eines Jahres seit Bekanntgabe der angegriffenen Entscheidung kann die Rüge nicht mehr erhoben werden. Formlos mitgeteilte Entscheidungen gelten mit dem dritten Tage nach Aufgabe zur Post als bekannt gegeben. Die Rüge ist schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Gericht zu erheben, dessen Entscheidung angegriffen wird. Die Rüge muss die angegriffene Entscheidung bezeichnen und das Vorliegen der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 genannten Voraussetzungen darlegen.

(3) Den übrigen Beteiligten ist, soweit erforderlich, Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.

(4) Ist die Rüge nicht statthaft oder nicht in der gesetzlichen Form oder Frist erhoben, so ist sie als unzulässig zu verwerfen. Ist die Rüge unbegründet, weist das Gericht sie zurück. Die Entscheidung ergeht durch unanfechtbaren Beschluss. Der Beschluss soll kurz begründet werden.

(5) Ist die Rüge begründet, so hilft ihr das Gericht ab, indem es das Verfahren fortführt, soweit dies aufgrund der Rüge geboten ist. Das Verfahren wird in die Lage zurückversetzt, in der es sich vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung befand. In schriftlichen Verfahren tritt an die Stelle des Schlusses der mündlichen Verhandlung der Zeitpunkt, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können. Für den Ausspruch des Gerichts ist § 343 der Zivilprozessordnung entsprechend anzuwenden.

(6) § 131 Abs. 1 Satz 2 ist entsprechend anzuwenden.

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

(1) Auf die Rüge eines durch eine gerichtliche Entscheidung beschwerten Beteiligten ist das Verfahren fortzuführen, wenn

1.
ein Rechtsmittel oder ein anderer Rechtsbehelf gegen die Entscheidung nicht gegeben ist und
2.
das Gericht den Anspruch dieses Beteiligten auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat.
Gegen eine der Endentscheidung vorausgehende Entscheidung findet die Rüge nicht statt.

(2) Die Rüge ist innerhalb von zwei Wochen nach Kenntnis von der Verletzung des rechtlichen Gehörs zu erheben; der Zeitpunkt der Kenntniserlangung ist glaubhaft zu machen. Nach Ablauf eines Jahres seit Bekanntgabe der angegriffenen Entscheidung kann die Rüge nicht mehr erhoben werden. Formlos mitgeteilte Entscheidungen gelten mit dem dritten Tage nach Aufgabe zur Post als bekannt gegeben. Die Rüge ist schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Gericht zu erheben, dessen Entscheidung angegriffen wird. Die Rüge muss die angegriffene Entscheidung bezeichnen und das Vorliegen der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 genannten Voraussetzungen darlegen.

(3) Den übrigen Beteiligten ist, soweit erforderlich, Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.

(4) Ist die Rüge nicht statthaft oder nicht in der gesetzlichen Form oder Frist erhoben, so ist sie als unzulässig zu verwerfen. Ist die Rüge unbegründet, weist das Gericht sie zurück. Die Entscheidung ergeht durch unanfechtbaren Beschluss. Der Beschluss soll kurz begründet werden.

(5) Ist die Rüge begründet, so hilft ihr das Gericht ab, indem es das Verfahren fortführt, soweit dies aufgrund der Rüge geboten ist. Das Verfahren wird in die Lage zurückversetzt, in der es sich vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung befand. In schriftlichen Verfahren tritt an die Stelle des Schlusses der mündlichen Verhandlung der Zeitpunkt, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können. Für den Ausspruch des Gerichts ist § 343 der Zivilprozessordnung entsprechend anzuwenden.

(6) § 131 Abs. 1 Satz 2 ist entsprechend anzuwenden.