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Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Urteil, 19. Juli 2018 - 4 B 18.30514

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19.07.2018

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Urteil, 19. Juli 2018 - 4 B 18.30514

ra.de-Urteilsbesprechung zu Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Urteil, 19. Juli 2018 - 4 B 18.30514

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vorgehend

Verwaltungsgericht Regensburg, RO 3 K 17.31202, 19.07.2017

Gericht

Tenor

I. Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Gerichtskosten werden nicht erhoben.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger wendet sich gegen die Feststellung der Beklagten, dass sein Asylantrag wegen Untertauchens als zurückgenommen gelte.

Der laut eigenen Angaben im Juli 2016 auf dem Landweg über Bulgarien ins Bundesgebiet eingereiste Kläger, ein irakischer Staatsangehöriger, stellte am 22. Juli 2016 einen Asylantrag und wurde dazu am 5. September 2016 persönlich angehört. Mit Bescheid vom 9. Dezember 2016 wurde ihm ein Wohnsitz in einer Gemeinschaftsunterkunft zugewiesen.

Mit Schreiben vom 12. Februar 2017 bat sein Bevollmächtigter unter Vorlage einer Verfahrensvollmacht um Mitteilung des Sachstands. Das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (im Folgenden: Bundesamt) teilte ihm mit Schreiben vom 1. März 2017 mit, dass die Überstellungsfrist im Dublin-Verfahren abgelaufen und eine Überstellung in einen anderen Mitgliedsstaat nicht mehr möglich sei; der Kläger werde demnächst einen Termin zur Anhörung erhalten.

Mit Schreiben ebenfalls vom 1. März 2017 teilte die Ausländerbehörde dem Bundesamt mit, der Kläger sei seit dem 1. Februar 2017 unbekannten Aufenthalts und von Amts wegen abgemeldet worden, weil er seinen Aufenthaltsort geändert habe, ohne bei der Ausländerbehörde eine Anschrift anzugeben, unter der er erreichbar sei.

Das Bundesamt stellte daraufhin mit Bescheid vom 3. März 2017 fest, der Asylantrag gelte als zurückgenommen und das Asylverfahren sei eingestellt (1.); Abschiebungsverbote lägen nicht vor (2.); der Kläger werde unter Androhung der Abschiebung zur Ausreise aufgefordert (3.); das gesetzliche Einreise- und Aufenthaltsverbot werde auf 30 Tage befristet (4.). In der Begründung wurde ausgeführt, der Kläger sei nach den Erkenntnissen des Bundesamts untergetaucht; demzufolge werde vermutet, dass er das Verfahren im Sinne des § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AsylG nicht betreibe.

Zur Begründung seiner hiergegen gerichteten Anfechtungsklage ließ der Kläger u. a. vortragen, seine zunächst bis 24. Januar 2017 gültige Aufenthaltsgestattung sei erst verspätet Ende Februar 2017 bis zum 22. April 2017 verlängert worden; dies könne zur voreiligen Annahme der Ausländerbehörde geführt haben, er sei untergetaucht. Tatsächlich habe er sich vom 5. bis 20. Februar 2017 bei seinem Bruder aufgehalten.

Auf Anfrage des Verwaltungsgerichts erklärte die Ausländerbehörde mit Schreiben vom 29. März 2017, der Kläger sei vom Unterkunftsbetreiber der Gemeinschaftsunterkunft rückwirkend zum 1. Februar 2017 abgemeldet worden, da er untergetaucht bzw. unbekannten Aufenthalts gewesen sei. Auf telefonische Nachfrage habe der Unterkunftsleiter aber nunmehr mitgeteilt, dass eine Wiederanmeldung des Klägers rückwirkend zum 20. Februar 2017 erfolgt sei; eine diesbezügliche E-Mail des Unterkunftsleiters vom 27. Februar 2017 sei jedoch weder bei der Ausländerbehörde noch beim Sozialamt angekommen. In einer dem Schreiben der Ausländerbehörde beigefügten E-Mail des Unterkunftsleiters vom 29. März 2017 wird dargelegt, dass der Kläger sich mehrere Wochen nicht in der Gemeinschaftsunterkunft, sondern bei seinem Bruder befunden habe.

Laut einer Auskunft der Ausländerbehörde wurde dem Kläger die Verlängerung der bereits abgelaufenen Aufenthaltsgestattung am 27. Februar 2017 persönlich gegen Unterschrift ausgehändigt.

Mit Urteil vom 19. Juli 2017 wies das Verwaltungsgericht Regensburg die Klage ab. Nach übereinstimmendem Vortrag der Beteiligten stehe fest, dass der Kläger im Zeitraum vom 5. bis 20 Februar 2017 unbekannten Aufenthalts und damit untergetaucht gewesen sei, nach Mitteilung der Ausländerbehörde sogar schon ab dem 1. Februar 2017. Das Bundesamt habe keine Zweifel an der Meldung der Ausländerbehörde haben müssen, wonach der Kläger unbekannten Aufenthalts sei. Einem Untertauchen und der in § 33 Abs. 1 AsylG genannten Folge stehe nicht entgegen, dass der Kläger nach mehrwöchiger Abwesenheit wieder Wohnsitz in seiner früheren Unterkunft genommen habe, mithin wieder aufgetaucht sei. Die Fiktion des § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, Abs. 1 AsylG sei bereits eingetreten gewesen, als der Kläger nach mehrwöchiger Abwesenheit wieder in der Unterkunft aufgetaucht sei. § 33 AsylG gehe davon aus, dass auch untergetauchte Asylbewerber wieder auftauchen und ihr Verfahren fortführen könnten; insoweit könne ein Wiederaufnahmeantrag gestellt werden. Es wirke sich auch nicht zugunsten des Klägers aus, dass sein Wiederauftauchen in der Unterkunft der Ausländerbehörde erst am 29. März 2017 bekannt geworden sei. Weder diese Behörde noch der Unterkunftsleiter oder das Bundesamt hätten eine Nachforschungspflicht bezüglich des Verbleibs eines Asylbewerbers. Für diesen bestünden vielmehr Mitwirkungsobliegenheiten nach §§ 10, 15 AsylG, über die auch der Kläger gemäß § 33 Abs. 4 AsylG ordnungsgemäß belehrt worden sei.

Mit der vom Verwaltungsgerichtshof wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassenen Berufung verfolgt der Kläger sein Rechtsschutzbegehren weiter. Er beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 19. Juli 2017 abzuändern und den Bescheid des Bundesamts vom 3. März 2017 aufzuheben.

Die Beklagte tritt der Berufung entgegen.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und Behördenakten verwiesen.

Gründe

Über die Berufung kann aufgrund des Verzichts der Beteiligten gemäß § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung entschieden werden.

Die vom Kläger eingelegte Berufung, deren Begründung fristgerecht am 14. Mai 2018 beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof eingegangen ist, hat keinen Erfolg. Der angefochtene Bescheid des Bundesamts vom 3. März 2017 ist rechtmäßig und verletzt daher den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Die auf § 32 AsylG gestützten Feststellungen des Bundesamts über die Einstellung des Verfahrens und über das Nichtvorliegen eines Abschiebungsverbots nach § 60 Abs. 5, Abs. 7 Satz 1 AufenthG sind rechtmäßig ergangen, da ein Fall der fiktiven Antragsrücknahme nach § 33 Abs. 1 AsylG gegeben ist. Nach der gesetzlichen Regelung des § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AsylG greift die Vermutung des Nichtbetreibens des Verfahrens, weil der Kläger „untergetaucht ist“.

1. Der Kläger, der gemäß § 33 Abs. 4 AsylG auf die nach Absatz 1 eintretenden Rechtsfolgen hingewiesen wurde, hat sich unstreitig für mehr als zwei Wochen (nach seinen Angaben vom 5. bis 20.2.2017, nach Auskunft des Unterkunftsleiters vom 1. bis 20.2.2017) nicht an dem zugewiesenen Wohnort in der Gemeinschaftsunterkunft, sondern an einem – den zuständigen Behörden damals unbekannten – anderen Ort im Bundesgebiet aufgehalten. Dies erfüllte den Begriff des „Untertauchens“ im Sinne des § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AsylG.

Nach der Gesetzesbegründung gilt ein Ausländer im Sinne der genannten Vorschrift als untergetaucht, „wenn er für die staatlichen Behörden nicht auffindbar ist“; das Bundesamt hat diesen Sachverhalt in der Akte zu dokumentieren (BT-Drs. 18/7538 S. 17). Ob sich diesen Formulierungen entnehmen lässt, dass das Bundesamt vor einer Verfahrenseinstellung zunächst versuchen muss, den aktuellen Aufenthaltsort des Antragstellers durch Rückfragen bei der Ausländerbehörde und anderen öffentlichen Stellen (Einwohnermeldeamt, Sozialamt etc.) von sich aus zu ermitteln (so Marx, AsylG, 9. Aufl. 2017, § 33 Rn. 14 m.w.N.; vgl. auch VG München, B.v. 8.8.2017 – M 9 S 17.39626 – juris Rn. 19 f.), kann hier offenbleiben. Denn es ist nicht ersichtlich und auch nicht vorgetragen, dass der Kläger die Anschrift seines in Baden-Württemberg lebenden Bruders, bei dem er sich damals besuchsweise aufgehalten hat, irgendeiner amtlichen Stelle vor oder während seiner Abwesenheit von der Gemeinschaftsunterkunft mitgeteilt hätte. Ein möglicher Versuch zur Aufenthaltsermittlung im Verlauf des genannten Zeitraums wäre daher in jedem Fall ergebnislos verlaufen.

Dass der tatsächliche Aufenthaltsort des Klägers den für die Durchführung des Asylverfahrens und für die Unterbringung zuständigen Behörden für eine Dauer von (mindestens) fünfzehn Tagen nicht bekannt war, reichte aus, um schon von einem „Untertauchen“ zu sprechen. Es handelt sich um einen nicht unerheblichen Zeitraum, der die Annahme erlaubte, dass der Asylbewerber nicht bloß vorübergehend für wenige Nächte abwesend war, sondern an einem den staatlichen Behörden unbekannten Ort für eine gewisse Dauer untergekommen war. Dass nach heutigem Verständnis etwa im Falle einer Urlaubsreise selbst drei Wochen noch als gängige Dauer der nur zeitweiligen Abwesenheit vom gewöhnlichen Wohnort gelten, führt entgegen dem Vorbringen des Klägers zu keiner anderen rechtlichen Bewertung. Die Verpflichtung eines Asylbewerbers, sich für die Durchführung des Verfahrens jederzeit bereit zu halten, schließt ein wochenlanges unangemeldetes Fernbleiben vom zugewiesenen Aufenthaltsort aus. Zur Konkretisierung des für den Begriff des „Untertauchens“ regelmäßig erforderlichen Mindestzeitraums kann die Vorschrift des § 66 Abs. 1 Nr. 2 AsylG herangezogen werden, wonach ein Ausländer zur Aufenthaltsermittlung ausgeschrieben werden kann, wenn sein Aufenthaltsort unbekannt ist und er die Aufenthaltseinrichtung verlassen hat und „innerhalb einer Woche“ nicht zurückgekehrt ist.

2. Dem Erlass des Einstellungsbescheids nach § 32 i. V. m. § 33 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AsylG steht nicht entgegen, dass sich der Kläger ab dem 20. Februar 2017 mit Wissen des Unterkunftsleiters wieder in der Gemeinschaftsunterkunft aufgehalten hat und daher bei Erlass des angegriffenen Bundesamtsbescheids am 3. März 2017 nicht mehr „untergetaucht“, sondern an dem zugewiesenen Wohnort „wiederaufgetaucht“ war. Denn die in § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AsylG enthaltene Vermutung des Nichtbetreibens des Verfahrens setzt nicht voraus, dass der Zustand des „Untergetauchtseins“ auch dann noch vorliegt, wenn das Bundesamt seine Einstellungsentscheidung trifft (a. A. wohl Hailbronner, AsylG, § 33 Rn. 13).

Die vom Gesetzgeber gewählte Perfektform („wenn er… untergetaucht ist“), die einen noch anhaltenden Zustand bezeichnet, bezieht sich ihrem eindeutigen Wortlaut nach nicht auf den Zeitpunkt der lediglich deklaratorischen Entscheidung nach § 32 AsylG, sondern auf den (vorherigen) Zeitpunkt des Entstehens der widerlegbaren Vermutung nach § 33 Abs. 2 Satz 1 AsylG und die dadurch zugleich eintretende Rechtswirkung der Rücknahmefiktion nach § 33 Abs. 1 AsylG. Ist ein Asylbewerber infolge einer unangemeldeten Abwesenheit vom zugewiesenen Aufenthaltsort für die zuständigen staatlichen Stellen nicht mehr auffindbar, so treten die Vermutungs- und Fiktionswirkungen des § 33 Abs. 1 und 2 AsylG unmittelbar kraft Gesetzes ein, sobald die für ein „Untertauchen“ begriffsnotwendige (einwöchige) Mindestdauer des unbekannten Aufenthalts erreicht ist (vgl. Funke-Kaiser in GK AsylG, § 33 Rn. 58). Dies steht im Einklang mit Art. 28 Abs. 1 Unterabs. 2 Satz 1 Buchst. b RL 2013/32/EU, wonach die Mitgliedstaaten „davon ausgehen (können), dass der Antragsteller seinen Antrag auf internationalen Schutz stillschweigend zurückgezogen hat oder das Verfahren nicht weiter betreibt, wenn er nachweislich… untergetaucht ist“. Auch die unionsrechtliche Ermächtigungsnorm wählt als zeitlichen Bezugspunkt für die vorzeitige Verfahrensbeendigung das im „Untertauchen“ liegende Verhalten des Asylbewerbers und nicht eine daran anknüpfende Behördenentscheidung.

Dass ein vor Erlass des Einstellungsbescheids stattfindendes „Wiederauftauchen“ des Asylbewerbers nach längerem „Untertauchen“ die nach § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, Abs. 1 AsylG eingetretene Rücknahmefiktion nicht entfallen lässt, entspricht der vergleichbaren Rechtslage bei den anderen durch aktives Tun eintretenden Rücknahmefiktionen, also bei Verstößen gegen die räumliche Beschränkung einer Aufenthaltsgestattung (§ 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AsylG) oder bei Reisen in den Herkunftsstaat während des Asylverfahrens (§ 33 Abs. 3 AsylG). Denn auch in diesen Fällen hat ein nachfolgendes gegenläufiges Verhalten, also die Rückkehr in den Bezirk der für die Aufnahmeeinrichtung zuständigen Ausländerbehörde bzw. die Wiedereinreise ins Bundesgebiet nicht zur Folge, dass damit der bereits verwirklichte Beendigungstatbestand rückwirkend entfallen und das Asylverfahren wiederaufleben würde.

Der hier vertretenen Rechtsauffassung steht auch nicht die Bestimmung des § 77 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 AsylG entgegen, wonach in Streitigkeiten nach dem Asylgesetz bei Entscheidungen ohne mündliche Verhandlung die Sach- und Rechtslage zu demjenigen Zeitpunkt maßgebend ist, in dem die gerichtliche Entscheidung gefällt wird. Danach kommt es zwar für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit eines Einstellungsbescheids darauf an, ob die Voraussetzungen der §§ 32, 33 AsylG noch im Zeitpunkt der letzten gerichtlichen Entscheidung vorliegen (BVerwG, U.v. 5.9.2013 – 10 C 1.13 – BVerwGE 147, 329 = NVwZ 2014, 158 Rn. 38). Dies bedeutet aber nicht, dass ein gesetzliches Tatbestandsmerkmal (wie hier das „Untertauchen“), dessen Erfüllung in der Vergangenheit eine dauerhafte Rechtsfolge (hier: die Fiktion der Antragsrücknahme) bewirkt hat, noch bis zur abschließenden Entscheidung im Gerichtsverfahren gegeben sein müsste. Die einmal eingetretene Rücknahmefiktion, die den Einstellungsbescheid rechtfertigt, bleibt demnach auch im vorliegenden Fall bestehen, obwohl der Kläger das zugrundeliegende Verhalten inzwischen aufgegeben hat.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 167 Abs. 2 VwGO i. V. m. §§ 708 ff. ZPO.

III.

Die Revision ist nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, weil die Voraussetzungen für ein „Untertauchen“ im Sinne des § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AsylG bisher höchstrichterlich nicht geklärt sind.

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Asylgesetz - AsylVfG 1992 | § 33 Nichtbetreiben des Verfahrens

(2) Es wird vermutet, dass der Ausländer das Verfahren nicht betreibt, wenn er

1.: einer Aufforderung zur Vorlage von für den Antrag wesentlichen Informationen gemäß § 15 oder einer Aufforderung zur Anhörung gemäß § 25 nicht nachgekommen ist,
2.: untergetaucht ist oder
3.: gegen die räumliche Beschränkung seiner Aufenthaltsgestattung gemäß § 56 verstoßen hat, der er wegen einer Wohnverpflichtung nach § 30a Absatz 3 unterliegt.

Die Vermutung nach Satz 1 gilt nicht, wenn der Ausländer innerhalb eines Monats nach Zustellung der Entscheidung nach Absatz 1 nachweist, dass das in Satz 1 Nummer 1 genannte Versäumnis oder die in Satz 1 Nummer 2 und 3 genannte Handlung auf Umstände zurückzuführen war, auf die er keinen Einfluss hatte. Führt der Ausländer diesen Nachweis, ist das Verfahren fortzuführen. Wurde das Verfahren als beschleunigtes Verfahren nach § 30a durchgeführt, beginnt die Frist nach § 30a Absatz 2 Satz 1 neu zu laufen.

(3) Als Nichtbetreiben des Verfahrens gilt ferner, wenn der Ausländer während des Asylverfahrens in seinen Herkunftsstaat gereist ist.

(4) Der Ausländer ist auf die nach den Absätzen 1 und 3 eintretenden Rechtsfolgen schriftlich und gegen Empfangsbestätigung hinzuweisen.

(5) Ein Ausländer, dessen Asylverfahren gemäß Absatz 1 eingestellt worden ist, kann die Wiederaufnahme des Verfahrens beantragen. Der Antrag ist persönlich bei der Außenstelle des Bundesamtes zu stellen, die der Aufnahmeeinrichtung zugeordnet ist, in welcher der Ausländer vor der Einstellung des Verfahrens zu wohnen verpflichtet war. Stellt der Ausländer einen neuen Asylantrag, so gilt dieser als Antrag im Sinne des Satzes 1. Das Bundesamt nimmt die Prüfung in dem Verfahrensabschnitt wieder auf, in dem sie eingestellt wurde. Abweichend von Satz 4 ist das Asylverfahren nicht wieder aufzunehmen und ein Antrag nach Satz 1 oder Satz 3 ist als Folgeantrag (§ 71) zu behandeln, wenn

1.: die Einstellung des Asylverfahrens zum Zeitpunkt der Antragstellung mindestens neun Monate zurückliegt oder
2.: das Asylverfahren bereits nach dieser Vorschrift wieder aufgenommen worden war.

Wird ein Verfahren nach dieser Vorschrift wieder aufgenommen, das vor der Einstellung als beschleunigtes Verfahren nach § 30a durchgeführt wurde, beginnt die Frist nach § 30a Absatz 2 Satz 1 neu zu laufen.

(6) Für Rechtsbehelfe gegen eine Entscheidung nach Absatz 5 Satz 5 gilt § 36 Absatz 3 entsprechend.

Asylgesetz - AsylVfG 1992 | § 10 Zustellungsvorschriften

(2) Der Ausländer muss Zustellungen und formlose Mitteilungen unter der letzten Anschrift, die der jeweiligen Stelle auf Grund seines Asylantrags oder seiner Mitteilung bekannt ist, gegen sich gelten lassen, wenn er für das Verfahren weder einen Bevollmächtigten bestellt noch einen Empfangsberechtigten benannt hat oder diesen nicht zugestellt werden kann. Das Gleiche gilt, wenn die letzte bekannte Anschrift, unter der der Ausländer wohnt oder zu wohnen verpflichtet ist, durch eine öffentliche Stelle mitgeteilt worden ist. Der Ausländer muss Zustellungen und formlose Mitteilungen anderer als der in Absatz 1 bezeichneten öffentlichen Stellen unter der Anschrift gegen sich gelten lassen, unter der er nach den Sätzen 1 und 2 Zustellungen und formlose Mitteilungen des Bundesamtes gegen sich gelten lassen muss. Kann die Sendung dem Ausländer nicht zugestellt werden, so gilt die Zustellung mit der Aufgabe zur Post als bewirkt, selbst wenn die Sendung als unzustellbar zurückkommt.

(3) Betreiben Familienangehörige im Sinne des § 26 Absatz 1 bis 3 ein gemeinsames Asylverfahren und ist nach Absatz 2 für alle Familienangehörigen dieselbe Anschrift maßgebend, können für sie bestimmte Entscheidungen und Mitteilungen in einem Bescheid oder einer Mitteilung zusammengefasst und einem Familienangehörigen zugestellt werden, sofern er volljährig ist. In der Anschrift sind alle volljährigen Familienangehörigen zu nennen, für die die Entscheidung oder Mitteilung bestimmt ist. In der Entscheidung oder Mitteilung ist ausdrücklich darauf hinzuweisen, gegenüber welchen Familienangehörigen sie gilt.

(4) In einer Aufnahmeeinrichtung hat diese Zustellungen und formlose Mitteilungen an die Ausländer, die nach Maßgabe des Absatzes 2 Zustellungen und formlose Mitteilungen unter der Anschrift der Aufnahmeeinrichtung gegen sich gelten lassen müssen, vorzunehmen. Postausgabe- und Postverteilungszeiten sind für jeden Werktag durch Aushang bekannt zu machen. Der Ausländer hat sicherzustellen, dass ihm Posteingänge während der Postausgabe- und Postverteilungszeiten in der Aufnahmeeinrichtung ausgehändigt werden können. Zustellungen und formlose Mitteilungen sind mit der Aushändigung an den Ausländer bewirkt; im Übrigen gelten sie am dritten Tag nach Übergabe an die Aufnahmeeinrichtung als bewirkt.

(5) Die Vorschriften über die Ersatzzustellung bleiben unberührt.

(6) Müsste eine Zustellung außerhalb des Bundesgebiets erfolgen, so ist durch öffentliche Bekanntmachung zuzustellen. Die Vorschriften des § 10 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 des Verwaltungszustellungsgesetzes finden Anwendung.

(7) Der Ausländer ist bei der Antragstellung schriftlich und gegen Empfangsbestätigung auf diese Zustellungsvorschriften hinzuweisen.

Asylgesetz - AsylVfG 1992 | § 15 Allgemeine Mitwirkungspflichten

(1) Der Ausländer ist persönlich verpflichtet, bei der Aufklärung des Sachverhalts mitzuwirken. Dies gilt auch, wenn er sich durch einen Bevollmächtigten vertreten lässt.

(2) Er ist insbesondere verpflichtet,

1.: den mit der Ausführung dieses Gesetzes betrauten Behörden die erforderlichen Angaben mündlich und nach Aufforderung auch schriftlich zu machen;
2.: das Bundesamt unverzüglich zu unterrichten, wenn ihm ein Aufenthaltstitel erteilt worden ist;
3.: den gesetzlichen und behördlichen Anordnungen, sich bei bestimmten Behörden oder Einrichtungen zu melden oder dort persönlich zu erscheinen, Folge zu leisten;
4.: seinen Pass oder Passersatz den mit der Ausführung dieses Gesetzes betrauten Behörden vorzulegen, auszuhändigen und zu überlassen;
5.: alle erforderlichen Urkunden und sonstigen Unterlagen, die in seinem Besitz sind, den mit der Ausführung dieses Gesetzes betrauten Behörden vorzulegen, auszuhändigen und zu überlassen;
6.: im Falle des Nichtbesitzes eines gültigen Passes oder Passersatzes an der Beschaffung eines Identitätspapiers mitzuwirken und auf Verlangen alle Datenträger, die für die Feststellung seiner Identität und Staatsangehörigkeit von Bedeutung sein können und in deren Besitz er ist, den mit der Ausführung dieses Gesetzes betrauten Behörden vorzulegen, auszuhändigen und zu überlassen;
7.: die vorgeschriebenen erkennungsdienstlichen Maßnahmen zu dulden.

(3) Erforderliche Urkunden und sonstige Unterlagen nach Absatz 2 Nr. 5 sind insbesondere

1.: alle Urkunden und Unterlagen, die neben dem Pass oder Passersatz für die Feststellung der Identität und Staatsangehörigkeit von Bedeutung sein können,
2.: von anderen Staaten erteilte Visa, Aufenthaltstitel und sonstige Grenzübertrittspapiere,
3.: Flugscheine und sonstige Fahrausweise,
4.: Unterlagen über den Reiseweg vom Herkunftsland in das Bundesgebiet, die benutzten Beförderungsmittel und über den Aufenthalt in anderen Staaten nach der Ausreise aus dem Herkunftsland und vor der Einreise in das Bundesgebiet sowie
5.: alle sonstigen Urkunden und Unterlagen, auf die der Ausländer sich beruft oder die für die zu treffenden asyl- und ausländerrechtlichen Entscheidungen und Maßnahmen einschließlich der Feststellung und Geltendmachung einer Rückführungsmöglichkeit in einen anderen Staat von Bedeutung sind.

(4) Die mit der Ausführung dieses Gesetzes betrauten Behörden können den Ausländer und Sachen, die von ihm mitgeführt werden, durchsuchen, wenn der Ausländer seinen Verpflichtungen nach Absatz 2 Nr. 4 und 5 nicht nachkommt sowie nicht gemäß Absatz 2 Nummer 6 auf Verlangen die Datenträger vorlegt, aushändigt oder überlässt und Anhaltspunkte bestehen, dass er im Besitz solcher Unterlagen oder Datenträger ist. Der Ausländer darf nur von einer Person gleichen Geschlechts durchsucht werden.

(5) Durch die Rücknahme des Asylantrags werden die Mitwirkungspflichten des Ausländers nicht beendet.

Asylgesetz - AsylVfG 1992 | § 33 Nichtbetreiben des Verfahrens

(2) Es wird vermutet, dass der Ausländer das Verfahren nicht betreibt, wenn er

1.: einer Aufforderung zur Vorlage von für den Antrag wesentlichen Informationen gemäß § 15 oder einer Aufforderung zur Anhörung gemäß § 25 nicht nachgekommen ist,
2.: untergetaucht ist oder
3.: gegen die räumliche Beschränkung seiner Aufenthaltsgestattung gemäß § 56 verstoßen hat, der er wegen einer Wohnverpflichtung nach § 30a Absatz 3 unterliegt.

(3) Als Nichtbetreiben des Verfahrens gilt ferner, wenn der Ausländer während des Asylverfahrens in seinen Herkunftsstaat gereist ist.

(4) Der Ausländer ist auf die nach den Absätzen 1 und 3 eintretenden Rechtsfolgen schriftlich und gegen Empfangsbestätigung hinzuweisen.

1.: die Einstellung des Asylverfahrens zum Zeitpunkt der Antragstellung mindestens neun Monate zurückliegt oder
2.: das Asylverfahren bereits nach dieser Vorschrift wieder aufgenommen worden war.

(6) Für Rechtsbehelfe gegen eine Entscheidung nach Absatz 5 Satz 5 gilt § 36 Absatz 3 entsprechend.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 101

(1) Das Gericht entscheidet, soweit nichts anderes bestimmt ist, auf Grund mündlicher Verhandlung. Die mündliche Verhandlung soll so früh wie möglich stattfinden.

(2) Mit Einverständnis der Beteiligten kann das Gericht ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

(3) Entscheidungen des Gerichts, die nicht Urteile sind, können ohne mündliche Verhandlung ergehen, soweit nichts anderes bestimmt ist.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 113

(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Asylgesetz - AsylVfG 1992 | § 32 Entscheidung bei Antragsrücknahme oder Verzicht

Aufenthaltsgesetz - AufenthG 2004 | § 60 Verbot der Abschiebung

(1) In Anwendung des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (BGBl. 1953 II S. 559) darf ein Ausländer nicht in einen Staat abgeschoben werden, in dem sein Leben oder seine Freiheit wegen seiner Rasse, Religion, Nationalität, seiner Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen seiner politischen Überzeugung bedroht ist. Dies gilt auch für Asylberechtigte und Ausländer, denen die Flüchtlingseigenschaft unanfechtbar zuerkannt wurde oder die aus einem anderen Grund im Bundesgebiet die Rechtsstellung ausländischer Flüchtlinge genießen oder die außerhalb des Bundesgebiets als ausländische Flüchtlinge nach dem Abkommen über die Rechtsstellung der Flüchtlinge anerkannt sind. Wenn der Ausländer sich auf das Abschiebungsverbot nach diesem Absatz beruft, stellt das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge außer in den Fällen des Satzes 2 in einem Asylverfahren fest, ob die Voraussetzungen des Satzes 1 vorliegen und dem Ausländer die Flüchtlingseigenschaft zuzuerkennen ist. Die Entscheidung des Bundesamtes kann nur nach den Vorschriften des Asylgesetzes angefochten werden.

(2) Ein Ausländer darf nicht in einen Staat abgeschoben werden, in dem ihm der in § 4 Absatz 1 des Asylgesetzes bezeichnete ernsthafte Schaden droht. Absatz 1 Satz 3 und 4 gilt entsprechend.

(3) Darf ein Ausländer nicht in einen Staat abgeschoben werden, weil dieser Staat den Ausländer wegen einer Straftat sucht und die Gefahr der Verhängung oder der Vollstreckung der Todesstrafe besteht, finden die Vorschriften über die Auslieferung entsprechende Anwendung.

(4) Liegt ein förmliches Auslieferungsersuchen oder ein mit der Ankündigung eines Auslieferungsersuchens verbundenes Festnahmeersuchen eines anderen Staates vor, darf der Ausländer bis zur Entscheidung über die Auslieferung nur mit Zustimmung der Behörde, die nach § 74 des Gesetzes über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen für die Bewilligung der Auslieferung zuständig ist, in diesen Staat abgeschoben werden.

(5) Ein Ausländer darf nicht abgeschoben werden, soweit sich aus der Anwendung der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (BGBl. 1952 II S. 685) ergibt, dass die Abschiebung unzulässig ist.

(6) Die allgemeine Gefahr, dass einem Ausländer in einem anderen Staat Strafverfolgung und Bestrafung drohen können und, soweit sich aus den Absätzen 2 bis 5 nicht etwas anderes ergibt, die konkrete Gefahr einer nach der Rechtsordnung eines anderen Staates gesetzmäßigen Bestrafung stehen der Abschiebung nicht entgegen.

(7) Von der Abschiebung eines Ausländers in einen anderen Staat soll abgesehen werden, wenn dort für diesen Ausländer eine erhebliche konkrete Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit besteht. § 60a Absatz 2c Satz 2 und 3 gilt entsprechend. Eine erhebliche konkrete Gefahr aus gesundheitlichen Gründen liegt nur vor bei lebensbedrohlichen oder schwerwiegenden Erkrankungen, die sich durch die Abschiebung wesentlich verschlechtern würden. Es ist nicht erforderlich, dass die medizinische Versorgung im Zielstaat mit der Versorgung in der Bundesrepublik Deutschland gleichwertig ist. Eine ausreichende medizinische Versorgung liegt in der Regel auch vor, wenn diese nur in einem Teil des Zielstaats gewährleistet ist. Gefahren nach Satz 1, denen die Bevölkerung oder die Bevölkerungsgruppe, der der Ausländer angehört, allgemein ausgesetzt ist, sind bei Anordnungen nach § 60a Abs. 1 Satz 1 zu berücksichtigen.

(8) Absatz 1 findet keine Anwendung, wenn der Ausländer aus schwerwiegenden Gründen als eine Gefahr für die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland anzusehen ist oder eine Gefahr für die Allgemeinheit bedeutet, weil er wegen eines Verbrechens oder besonders schweren Vergehens rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt worden ist. Das Gleiche gilt, wenn der Ausländer die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 des Asylgesetzes erfüllt. Von der Anwendung des Absatzes 1 kann abgesehen werden, wenn der Ausländer eine Gefahr für die Allgemeinheit bedeutet, weil er wegen einer oder mehrerer vorsätzlicher Straftaten gegen das Leben, die körperliche Unversehrtheit, die sexuelle Selbstbestimmung, das Eigentum oder wegen Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte rechtskräftig zu einer Freiheits- oder Jugendstrafe von mindestens einem Jahr verurteilt worden ist, sofern die Straftat mit Gewalt, unter Anwendung von Drohung mit Gefahr für Leib oder Leben oder mit List begangen worden ist oder eine Straftat nach § 177 des Strafgesetzbuches ist.

(9) In den Fällen des Absatzes 8 kann einem Ausländer, der einen Asylantrag gestellt hat, abweichend von den Vorschriften des Asylgesetzes die Abschiebung angedroht und diese durchgeführt werden. Die Absätze 2 bis 7 bleiben unberührt.

(10) Soll ein Ausländer abgeschoben werden, bei dem die Voraussetzungen des Absatzes 1 vorliegen, kann nicht davon abgesehen werden, die Abschiebung anzudrohen und eine angemessene Ausreisefrist zu setzen. In der Androhung sind die Staaten zu bezeichnen, in die der Ausländer nicht abgeschoben werden darf.

(11) (weggefallen)

Asylgesetz - AsylVfG 1992 | § 33 Nichtbetreiben des Verfahrens

(2) Es wird vermutet, dass der Ausländer das Verfahren nicht betreibt, wenn er

1.: einer Aufforderung zur Vorlage von für den Antrag wesentlichen Informationen gemäß § 15 oder einer Aufforderung zur Anhörung gemäß § 25 nicht nachgekommen ist,
2.: untergetaucht ist oder
3.: gegen die räumliche Beschränkung seiner Aufenthaltsgestattung gemäß § 56 verstoßen hat, der er wegen einer Wohnverpflichtung nach § 30a Absatz 3 unterliegt.

(3) Als Nichtbetreiben des Verfahrens gilt ferner, wenn der Ausländer während des Asylverfahrens in seinen Herkunftsstaat gereist ist.

(4) Der Ausländer ist auf die nach den Absätzen 1 und 3 eintretenden Rechtsfolgen schriftlich und gegen Empfangsbestätigung hinzuweisen.

1.: die Einstellung des Asylverfahrens zum Zeitpunkt der Antragstellung mindestens neun Monate zurückliegt oder
2.: das Asylverfahren bereits nach dieser Vorschrift wieder aufgenommen worden war.

(6) Für Rechtsbehelfe gegen eine Entscheidung nach Absatz 5 Satz 5 gilt § 36 Absatz 3 entsprechend.

Verwaltungsgericht München Beschluss, 08. Aug. 2017 - M 9 S 17.39626

Tenor

I. Die aufschiebende Wirkung der Klage (Az.: M 9 K 17.39625) des Antragstellers gegen Nr. 3 des Bescheids des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge vom 2. Mai 2017 wird angeordnet.

II. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Gründe

Der Antragsteller, der keine Personaldokumente vorgelegt hat, ist nach eigenen Angaben nigerianischer Staatsangehöriger und geboren am 25. Mai 1985. Er stellte am 6. Juli 2015 einen Asylantrag. Die ihm gegen Unterschrift ausgehändigte Belehrung für Erstantragsteller über Mitwirkungspflichten und Allgemeine Verfahrenshinweise entspricht der standardmäßig vom Bundesamt für ... (im Folgenden: Bundesamt) verwendeten.

Mit Schreiben vom 20. April 2017 (Bl. 80 der Bundesamtsakten) teilte das Ausländeramt des Landratsamts Rosenheim dem Bundesamt mit, dass es den Antragsteller am selben Tag zur Aufenthaltsermittlung nach § 66 AsylG ausgeschrieben habe. Der momentane Aufenthaltsort sei unbekannt.

Daraufhin stellte das Bundesamt mit Bescheid vom 2. Mai 2017 unter der gleichzeitigen Feststellung, dass der Asylantrag als zurückgenommen gilt, das Asylverfahren ein (Nr. 1), stellte fest, dass Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 5 und 7 Satz 1 AufenthG nicht vorliegen (Nr. 2), forderte den Antragsteller auf, die Bundesrepublik Deutschland innerhalb einer Woche nach Bekanntgabe des Bescheids zu verlassen und drohte die Abschiebung nach Nigeria an (Nr. 3). Die Nr. 4 des Bescheids enthält die Befristung des gesetzlichen Einreise- und Aufenthaltsverbots gemäß § 11 Abs. 1 AufenthG. Zur Begründung wird insbesondere ausgeführt, dass der Antragsteller „nach den Erkenntnissen des Bundesamts“ seit dem 20. April 2017 als untergetaucht gelte. Im Übrigen wird auf den Bescheid, der am 5. Mai 2017 als Einschreiben zur Post gegeben wurde, und seine Begründung Bezug genommen.

Der Antragsteller ließ hiergegen mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 10. Mai 2017, beim Verwaltungsgericht München eingegangen per Telefax am selben Tag, Klage erheben (M 9 K 17.39625) und beantragen, den Bescheid vom 2. Mai 2017 aufzuheben.

Zugleich wurde beantragt,

hinsichtlich der „Abschiebungsanordnung“ [sic!] die aufschiebende Wirkung der Klage gemäß § 80 Abs. 5 VwGO anzuordnen.

Außerdem wird die Gewährung von Prozesskostenhilfe unter Beiordnung des Bevollmächtigten des Antragstellers beantragt.

Hinsichtlich der Begründung von Klage und Antrag wird auf den Schriftsatz Bezug genommen, ebenso auf den Schriftsatz vom 19. Mai 2017.

Die Antragsgegnerin hat die Akten vorgelegt, sich in der Sache jedoch nicht geäußert.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte in diesem und im Klageverfahren und die vorgelegte Behördenakte verwiesen.

II.

Der Antrag hat Erfolg.

Zwar ist der Antrag seinem Wortlaut nach auf die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der „Abschiebungsanordnung“ gerichtet. Da jedoch der in der Hauptsache angefochtene Bescheid keine Abschiebungsanordnung, wohl aber eine Abschiebungsandrohung enthält, wird der Antrag zweckmäßig ausgelegt, da ausreichend klar ist, was gemeint ist.

Der Antrag ist zulässig. Gegen die wegen § 34 Abs. 1 Nr. 3 AsylG grundsätzlich zu Recht erlassene Abschiebungsandrohung ist wegen § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 75 Abs. 1 AsylG der gestellte Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO statthaft. Der Antrag ist fristgerecht gestellt. Schließlich liegt sowohl für den Antrag als auch für die Klage in der Hauptsache das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis vor. In der Rechtsprechung ist geklärt, dass die Möglichkeit, gemäß § 33 Abs. 5 Satz 2 AsylG einen Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens zu stellen, das Rechtsschutzbedürfnis für den Angriff auf die Einstellung des Verfahrens wegen fingierter Antragsrücknahme nicht entfallen lässt (BVerfG, B.v. 20.7.2016 - 2 BvR 1385/16 - juris Rn. 8).

Der Antrag ist auch begründet.

Nach § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung der Klage im Fall des hier einschlägigen § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO ganz oder teilweise anordnen. Das Gericht trifft hierbei eine eigene Ermessensentscheidung. Es hat abzuwägen zwischen dem sich aus § 75 AsylG ergebenden öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung des Bescheids und dem privaten Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs. Bei der Abwägung sind insbesondere die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens zu berücksichtigen. Ergibt die im Eilverfahren nur erforderliche und mögliche summarische Prüfung, dass die Klage voraussichtlich erfolglos sein wird, tritt das Interesse des Antragstellers, vom Vollzug des angefochtenen Verwaltungsakts zunächst verschont zu bleiben, zurück. Erweist sich umgekehrt der Bescheid nach vorläufiger Prüfung als rechtswidrig, wird das Gericht die aufschiebende Wirkung in der Regel anordnen, da kein öffentliches Interesse an der Vollziehung eines voraussichtlich rechtswidrigen Bescheids besteht. Ist der Ausgang des Verfahrens nicht absehbar, bleibt es bei der allgemeinen Interessenabwägung.

Gemessen an diesen Grundsätzen überwiegt vorliegend das private Interesse des Antragstellers an der Aussetzung der Vollziehung, da nach vorläufiger Prüfung davon auszugehen ist, dass die erhobene Anfechtungsklage erfolgreich sein wird. Denn der angefochtene Bescheid erweist sich bei summarischer Prüfung als rechtswidrig und verletzt den Antragsteller in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Voraussetzungen für den Erlass einer Abschiebungsandrohung nach § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AsylG (i.V.m. § 38 Abs. 2 AsylG) liegen nicht vor, da sich die Feststellung des Bundesamts, dass der Asylantrag als zurückgenommen gilt und das Asylverfahren eingestellt sei, als rechtswidrig erweist.

§§ 32 Satz 1, 33 Abs. 5 Satz 1 AsylG bestimmen, dass das Bundesamt im Falle der Rücknahme des Antrags feststellt, dass das Asylverfahren eingestellt ist und ob ein Abschiebungsverbot nach § 60 Abs. 5 oder 7 AufenthG vorliegt. Gemäß § 33 Abs. 1 AsylG gilt der Asylantrag als zurückgenommen, wenn der Ausländer das Verfahren nicht betreibt. Letzteres wird gemäß § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AsylG vermutet, wenn der Ausländer untergetaucht ist.

Unabhängig von der Möglichkeit, diese Vermutung gemäß § 33 Abs. 2 Satz 2 AsylG zu widerlegen, liegen hier bereits die Voraussetzungen nicht vor. Das Bundesamt konnte mangels tatsächlicher Grundlage hierfür nicht davon ausgehen, dass der Antragsteller untergetaucht ist im Sinne der Vorschrift.

Ein Asylantragsteller gilt als untergetaucht, wenn er für die Behörden nicht auffindbar ist. Dieser Sachverhalt ist in der Akte zu dokumentieren (BT-DrS 18/7538, Seite 17). Daraus folgt, dass die Verfahrenseinstellung erst dann zulässig ist, wenn das Bundesamt versucht hat, den Aufenthaltsort des Antragstellers zu ermitteln (Marx, AsylG, 9. Auflage 2017, § 33 Rn. 14). Danach (Marx a.a.O.) könne von einem Untertauchen nicht schon ausgegangen werden, wenn die Adresse des Antragstellers unbekannt ist, vielmehr habe die Behörde zunächst im Rahmen des ihr zumutbaren und möglichen den Versuch zu unternehmen, den Aufenthaltsort des Antragstellers zu ermitteln.

Ob die dargestellte Auffassung in Gänze richtig ist, kann hier dahinstehen. Denn mindestens ist wegen der einschneidenden Rechtsfolge zu verlangen, dass das Bundesamt selbst auf ausreichender tatsächlicher Grundlage davon ausgehen darf bzw. durfte, dass der Antragsteller unter der dem Bundesamt gegenüber angegebenen Adresse nicht erreichbar ist und diesen Umstand nicht einfach „ins Blaue hinein“ annimmt; dazu kommt dann noch, dass „untergetaucht“ begrifflich mehr umfasst als den bloßen Umstand, dass die aktuelle Adresse nicht mitgeteilt wird, nämlich darüber hinaus, dass der Antragsteller seinen Aufenthaltsort ohne behördliche Gestattung verlassen und nicht innerhalb einer angemessenen Frist die zuständige Behörde kontaktiert bzw. seinen Melde- und anderen Mitteilungspflichten nicht innerhalb einer angemessenen Frist nachgekommen ist (vgl. Art. 28 Abs. 1 Unterabs. 2 lit. b) Var. 2 RL 2013/32/EU).

Hier fehlt es jedoch bereits daran, dass Umstände vorliegen, die in tatsächlicher Hinsicht den Schluss zulassen, dass der Antragsteller unter seiner Adresse nicht erreichbar ist. Der einzige Umstand, auf den sich das Bundesamt insofern beruft, ist die Mitteilung der zuständigen Ausländerbehörde vom 20. April 2017. Aus dieser Mitteilung geht aber nicht hervor, worauf die mitgeteilte Erkenntnis beruht – beispielsweise auf erfolglosen Zustellversuchen o.ä. –, so dass die tatsächliche Grundlage nicht nachvollziehbar ist; für das Bundesamt hätte sich insofern die Frage aufdrängen müssen, warum - wie aus der Akte ersichtlich - alle bis zu diesem Zeitpunkt erfolgten eigenen Zustellungen an den Antragsteller unter derselben Adresse erfolgreich waren (übrigens auch die danach, insbesondere hat der Antragsteller vom streitgegenständlichen Bescheid, der ebenfalls unter derselben Adresse zugestellt wurde, so rechtzeitig Kenntnis erlangt, dass er die Rechtsbehelfsfristen wahren konnte), dieselbe Adresse nun aber plötzlich nicht mehr richtig sein soll. Vor allem aber rechtfertigt nicht einmal der Inhalt der Mitteilung der Ausländerbehörde vom 20. April 2017 den Schluss auf das Untertauchen des Antragstellers. Denn die Ausländerbehörde teilt gerade mit, dass sie gemäß § 66 AsylG eine Aufenthaltsermittlung durchführt. Dann darf aber das Bundesamt die Mitteilung nicht zum Anlass nehmen, das Verfahren sofort einzustellen, ohne das Ergebnis der Aufenthaltsermittlung abzuwarten, weil erst dann feststeht, ob der Antragsteller wirklich untergetaucht ist bzw. als untergetaucht zu gelten hat i.S.v. § 32 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AsylG.

Da demnach der Tatbestand des § 32 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AsylG bereits nicht gegeben ist, kommt es nicht mehr darauf an, dass die Verfahrenseinstellung auf Grund fiktiver Antragsrücknahme auch deswegen rechtswidrig wäre, weil den Anforderungen an die Belehrung über die Rücknahmefiktion wegen Nichtbetreiben des Verfahrens gemäß § 33 Abs. 4 AsylG nicht genügt ist. Das gilt zumindest dann, wenn man der hierzu ergangenen Rechtsprechung folgt, welche die Anforderungen sehr hoch ansetzt, insbesondere den allgemeinen Hinweis auf die Möglichkeit einer Verfahrenseinstellung in der Belehrung für Erstantragsteller über Mitwirkungspflichten und Allgemeine Verfahrenshinweise nicht genügen lässt (vgl. z.B. VG München, B.v. 21.7.2017 - M 21 S. 17.35568 - juris Rn. 26; B.v. 8.3.2017 - M 21 S. 16.32737 - juris Rn. 24, beide m.w.N., u.a. auf Berlit, NVwZ - Extra 4/2017, S. 9). Hier findet sich in den vorgelegten Akten nur diese allgemeine Belehrung, aber keine spezielle mehr, so dass der Bescheid auch aus diesem Grund rechtswidrig wäre.

Nachdem sich die angefochtene Entscheidung über die Einstellung des Verfahrens nach summarischer Prüfung als offensichtlich rechtswidrig erweist, wird die aufschiebende Wirkung der Klage angeordnet.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Gerichtskosten werden nicht erhoben (§ 83b AsylG).

Über das Prozesskostenhilfegesuch für diesen Antrag und die zugehörige Klage wird vorerst nicht förmlich entschieden. Mangels Vorlage der Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Antragstellers, obwohl hierfür genügend Zeit gewesen wäre, müsste das Prozesskostenhilfegesuch nämlich abgelehnt werden. Das spielt jedoch deswegen keine Rolle, weil der Antragsteller sowohl hier im Antragsverfahren obsiegt als auch aller Voraussicht nach in der Klage in der Hauptsache obsiegen wird.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 80 AsylG).

Asylgesetz - AsylVfG 1992 | § 66 Ausschreibung zur Aufenthaltsermittlung

(1) Der Ausländer kann zur Aufenthaltsermittlung im Ausländerzentralregister und in den Fahndungshilfsmitteln der Polizei ausgeschrieben werden, wenn sein Aufenthaltsort unbekannt ist und er

1.: innerhalb einer Woche nicht in der Aufnahmeeinrichtung eintrifft, an die er weitergeleitet worden ist,
2.: die Aufnahmeeinrichtung verlassen hat und innerhalb einer Woche nicht zurückgekehrt ist,
3.: einer Zuweisungsverfügung oder einer Verfügung nach § 60 Abs. 2 Satz 1 innerhalb einer Woche nicht Folge geleistet hat oder
4.: unter der von ihm angegebenen Anschrift oder der Anschrift der Unterkunft, in der er Wohnung zu nehmen hat, nicht erreichbar ist;

die in Nummer 4 bezeichneten Voraussetzungen liegen vor, wenn der Ausländer eine an die Anschrift bewirkte Zustellung nicht innerhalb von zwei Wochen in Empfang genommen hat.

(2) Zuständig, die Ausschreibung zu veranlassen, sind die Aufnahmeeinrichtung, die Ausländerbehörde, in deren Bezirk sich der Ausländer aufzuhalten oder Wohnung zu nehmen hat, und das Bundesamt. Die Ausschreibung darf nur von hierzu besonders ermächtigten Personen veranlasst werden.

Asylgesetz - AsylVfG 1992 | § 33 Nichtbetreiben des Verfahrens

(2) Es wird vermutet, dass der Ausländer das Verfahren nicht betreibt, wenn er

1.: einer Aufforderung zur Vorlage von für den Antrag wesentlichen Informationen gemäß § 15 oder einer Aufforderung zur Anhörung gemäß § 25 nicht nachgekommen ist,
2.: untergetaucht ist oder
3.: gegen die räumliche Beschränkung seiner Aufenthaltsgestattung gemäß § 56 verstoßen hat, der er wegen einer Wohnverpflichtung nach § 30a Absatz 3 unterliegt.

(3) Als Nichtbetreiben des Verfahrens gilt ferner, wenn der Ausländer während des Asylverfahrens in seinen Herkunftsstaat gereist ist.

(4) Der Ausländer ist auf die nach den Absätzen 1 und 3 eintretenden Rechtsfolgen schriftlich und gegen Empfangsbestätigung hinzuweisen.

1.: die Einstellung des Asylverfahrens zum Zeitpunkt der Antragstellung mindestens neun Monate zurückliegt oder
2.: das Asylverfahren bereits nach dieser Vorschrift wieder aufgenommen worden war.

(6) Für Rechtsbehelfe gegen eine Entscheidung nach Absatz 5 Satz 5 gilt § 36 Absatz 3 entsprechend.

Asylgesetz - AsylVfG 1992 | § 32 Entscheidung bei Antragsrücknahme oder Verzicht

Asylgesetz - AsylVfG 1992 | § 33 Nichtbetreiben des Verfahrens

(2) Es wird vermutet, dass der Ausländer das Verfahren nicht betreibt, wenn er

1.: einer Aufforderung zur Vorlage von für den Antrag wesentlichen Informationen gemäß § 15 oder einer Aufforderung zur Anhörung gemäß § 25 nicht nachgekommen ist,
2.: untergetaucht ist oder
3.: gegen die räumliche Beschränkung seiner Aufenthaltsgestattung gemäß § 56 verstoßen hat, der er wegen einer Wohnverpflichtung nach § 30a Absatz 3 unterliegt.

(3) Als Nichtbetreiben des Verfahrens gilt ferner, wenn der Ausländer während des Asylverfahrens in seinen Herkunftsstaat gereist ist.

(4) Der Ausländer ist auf die nach den Absätzen 1 und 3 eintretenden Rechtsfolgen schriftlich und gegen Empfangsbestätigung hinzuweisen.

1.: die Einstellung des Asylverfahrens zum Zeitpunkt der Antragstellung mindestens neun Monate zurückliegt oder
2.: das Asylverfahren bereits nach dieser Vorschrift wieder aufgenommen worden war.

(6) Für Rechtsbehelfe gegen eine Entscheidung nach Absatz 5 Satz 5 gilt § 36 Absatz 3 entsprechend.

Asylgesetz - AsylVfG 1992 | § 32 Entscheidung bei Antragsrücknahme oder Verzicht

Asylgesetz - AsylVfG 1992 | § 33 Nichtbetreiben des Verfahrens

(2) Es wird vermutet, dass der Ausländer das Verfahren nicht betreibt, wenn er

1.: einer Aufforderung zur Vorlage von für den Antrag wesentlichen Informationen gemäß § 15 oder einer Aufforderung zur Anhörung gemäß § 25 nicht nachgekommen ist,
2.: untergetaucht ist oder
3.: gegen die räumliche Beschränkung seiner Aufenthaltsgestattung gemäß § 56 verstoßen hat, der er wegen einer Wohnverpflichtung nach § 30a Absatz 3 unterliegt.

(3) Als Nichtbetreiben des Verfahrens gilt ferner, wenn der Ausländer während des Asylverfahrens in seinen Herkunftsstaat gereist ist.

(4) Der Ausländer ist auf die nach den Absätzen 1 und 3 eintretenden Rechtsfolgen schriftlich und gegen Empfangsbestätigung hinzuweisen.

1.: die Einstellung des Asylverfahrens zum Zeitpunkt der Antragstellung mindestens neun Monate zurückliegt oder
2.: das Asylverfahren bereits nach dieser Vorschrift wieder aufgenommen worden war.

(6) Für Rechtsbehelfe gegen eine Entscheidung nach Absatz 5 Satz 5 gilt § 36 Absatz 3 entsprechend.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 167

(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.

(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 132

(2) Die Revision ist nur zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.: das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
3.: ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

(3) Das Bundesverwaltungsgericht ist an die Zulassung gebunden.

Asylgesetz - AsylVfG 1992 | § 33 Nichtbetreiben des Verfahrens

(2) Es wird vermutet, dass der Ausländer das Verfahren nicht betreibt, wenn er

1.: einer Aufforderung zur Vorlage von für den Antrag wesentlichen Informationen gemäß § 15 oder einer Aufforderung zur Anhörung gemäß § 25 nicht nachgekommen ist,
2.: untergetaucht ist oder
3.: gegen die räumliche Beschränkung seiner Aufenthaltsgestattung gemäß § 56 verstoßen hat, der er wegen einer Wohnverpflichtung nach § 30a Absatz 3 unterliegt.

(3) Als Nichtbetreiben des Verfahrens gilt ferner, wenn der Ausländer während des Asylverfahrens in seinen Herkunftsstaat gereist ist.

(4) Der Ausländer ist auf die nach den Absätzen 1 und 3 eintretenden Rechtsfolgen schriftlich und gegen Empfangsbestätigung hinzuweisen.

1.: die Einstellung des Asylverfahrens zum Zeitpunkt der Antragstellung mindestens neun Monate zurückliegt oder
2.: das Asylverfahren bereits nach dieser Vorschrift wieder aufgenommen worden war.

(6) Für Rechtsbehelfe gegen eine Entscheidung nach Absatz 5 Satz 5 gilt § 36 Absatz 3 entsprechend.