Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 20. Okt. 2017 - 3 CE 17.1991

I.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5000,- Euro festgesetzt.

Der Antragsteller und der Beigeladene bewarben sich - neben anderen Bewerbern - auf die Dienstposten-/Stellenausschreibung Nr. 19 vom 15. Oktober 2014 Ziff. 7.6, mit der der Dienstposten als stellvertretender Kommissariatsleiter K 5 bei der Kriminalpolizeiinspektion (KPI) N. (A11/12) ausgeschrieben worden war. In den Vorbemerkungen zur Stellenausschreibung des Dienstpostens wurde u. a. darauf hingewiesen, dass Umsetzungen nach Nr. 3 der Richtlinien über die Bestellung auf Dienstposten des gehobenen und des höheren Dienstes der Bayerischen Polizei vom 20. August 1997 i. d. F. vom 31. März 2003 - Az. IC 3-0302.3-2 Gliederungs-Nr. 2030 2.2-I (RBestPol) vorrangig durchgeführt werden können, wenn besondere dienstliche oder zwingende persönliche Gründe vorliegen.

Der 1966 geborene Antragsteller steht als Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 12) im Dienst des Antragsgegners. Die konkrete Dienstausübung erfolgt als Dienstgruppenleiter bei der Polizeiinspektion (PI) K., zu der er auf sein Versetzungsgesuch vom 7. März 2011 hin von der PI N. versetzt wurde. Sein damaliges Versetzungsgesuch hatte der Antragsteller damit begründet, dass die Flexibilität bei der Gestaltung der Arbeitszeit für seine familiäre Situation höher zu gewichten sei, als der zeitliche oder finanzielle Mehraufwand für die längere Fahrtstrecke zur PI K*******. Der Antragsteller ist aufgrund einer Herzerkrankung schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung (GdB) von 50.

Der 1962 geborene Beigeladene steht als Kriminalhauptkommissar (Besoldungsgruppe A 11) im Dienst des Antragsgegners und ist im Bereich der Eigentumskriminalität bei der KPI N****** tätig.

Mit Schreiben vom 6. Februar 2015 führte der Antragsteller zusätzliche persönliche Gründe für seine Bewerbung an. Die Kinderbetreuung sei für ihn und seine Frau aufgrund der langen Fahrstrecke zwischen seinem Wohnort und jetzigem Dienstort schwieriger zu bewältigen, als wenn er zum neuen Dienstort wechseln würde. Zudem steige die gesundheitliche Belastung aufgrund seiner Herzerkrankung durch den höheren Zeitaufwand.

Nach Beteiligung des Personalrats und der Schwerbehindertenvertretung (vgl. Schreiben vom 24. März 2015 und 22. April 2015) entschied das Polizeipräsidium Schwaben Süd/West laut Vermerk vom 23. April 2015, den Dienstposten mit dem Beigeladenen als Beförderungsbewerber zu besetzen, da die für die Besetzung des Dienstpostens mit dem Antragsteller als Versetzungsbewerber erforderlichen besonderen dienstlichen oder zwingenden persönlichen Gründe nicht vorlägen.

Der Personalrat stimmte mit Schreiben vom 5. Mai 2015 der beabsichtigten Stellenbesetzung mit dem Beigeladenen zu.

Mit Bescheid vom 11. Mai 2015 teilte der Antragsgegner dem Antragsteller mit, dass der ausgeschriebene Dienstposten mit dem Beigeladenen besetzt werden sollte, da weder zwingende persönliche Gründe vorlägen noch der ausgeschriebene Dienstposten für den Antragsteller geeignet sei.

Am 28. Mai 2015 ließ der Antragsteller gegen die Besetzungsentscheidung Klage erheben (Au 2 K 15.772) und zugleich nach § 123 VwGO beantragen,

dem Antragsgegner wird vorläufig untersagt, den Dienstposten des stellvertretenden Kommissariatsleiters K 5 bei der KPI N. (A 11/12) mit einem anderen Bewerber zu besetzen, einen anderen Bewerber darauf zu beschäftigen und eine auf den streitbefangenen Dienstposten bezogene Ernennungsurkunde auszuhändigen, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers entschieden worden ist.

Mit Beschluss vom 30. Juni 2015, zugestellt am 6. Juli 2015, lehnte das Verwaltungsgericht den Antrag ab. Es fehle bereits am Anordnungsgrund. Dem Antragsteller drohe kein Rechtsverlust, wenn sich im Klageverfahren herausstellen sollte, dass die Besetzungsentscheidung zugunsten des Beigeladenen rechtswidrig gewesen sei, da der streitbefangene Dienstposten, der wie der Dienstposten, den der Antragsteller derzeit innehabe, nach Besoldungsgruppe A 11/12 bewertet ist, jederzeit - wie der Antragsgegner erklärt habe - durch Umsetzung des Beigeladenen wieder freigemacht werden könne. Ebenso könne der Antragsteller, der schon ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 innehabe, jederzeit auf den mit A 11/12 bewerteten Dienstposten umgesetzt werden. Im Rahmen von Besetzungen nach Nr. 3 RBestPol würden Beamte, die bereits einen Dienstposten innehätten, der dem Wert des ausgeschriebenen Dienstpostens gleichwertig sei, nicht an einem leistungsbezogenen Auswahlverfahren teilnehmen, sondern könnten - auch nach erfolgter Ausschreibung - aus besonderen dienstlichen oder zwingenden persönlichen Gründen vorrangig bestellt werden. Da der Antragsteller als Umsetzungsbewerber vorliegend nicht der Bestenauslese nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gem. Art. 33 Abs. 2 GG unterfalle, stehe er insoweit auch nicht in einer Konkurrenzsituation zum Beigeladenen. Durch die Besetzung des streitgegenständlichen Dienstpostens mit dem Beigeladenen könne dem Antragsteller für den Fall des Obsiegens in der Hauptsache daher kein Nachteil entstehen. Ein drohender Rechtsnachteil ergebe sich auch nicht aus einem etwaigen Bewährungsvorsprung des Beigeladenen auf dem streitbefangenen Dienstposten ohne den Erlass einer einstweiligen Anordnung. Diese Problematik spiele nur bei einer Konkurrenzsituation von Beförderungsbewerbern eine Rolle. Eine solche liege aber nicht vor. Ein Anordnungsgrund ergebe sich auch nicht aus dem Grundsatz der Ämterstabilität. Selbst wenn der Beigeladene auf dem streitbefangenen Dienstposten in ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 befördert würde, könnte dieser jederzeit durch Umsetzung oder Versetzung frei gemacht werden.

Mit der am 20. Juli 2015 eingelegten und begründeten Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter. Es liege ein Anordnungsgrund vor. Das Fehlen eines solchen Anordnungsgrundes könne allenfalls dann bejaht werden, wenn der zum Zuge gekommene Bewerber ein Umsetzungs- bzw. Versetzungsbewerber sei. Dies gelte aber keinesfalls im umgekehrten, hier vorliegenden Fall, wenn der Antragsteller ein Umsetzungsbewerber und der zum Zuge gekommene Beigeladene ein Beförderungsbewerber sei. Denn jedenfalls in großen Behörden werde es grundsätzlich immer möglich sein, einen Dienstposten durch Umsetzung frei zu machen. Mit dieser Begründung ließe sich letztlich immer ein Anordnungsgrund bei beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten, auch zwischen Beförderungsbewerbern, verneinen. Dann sei aber nicht mehr ersichtlich, in welchen Fällen noch ein Rechtsschutzbedürfnis für einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gegeben sei. In einem Konkurrentenstreit zwischen Beförderungsbewerbern müsste, wenn sich in der Hauptsache herausstellte, dass der dortige Kläger rechtsfehlerhaft im Stellenbesetzungsverfahren nicht berücksichtigt worden sei, dieser befördert werden. Der zum Zug gekommene und inzwischen beförderte Konkurrent könnte dann ohne weiteres umgesetzt werden. Es sei hier kein signifikanter Unterschied zur hiesigen Konstellation erkennbar, gleichwohl würde ein Anordnungsgrund bei Konkurrentenstreitigkeiten zwischen Beförderungsbewerbern regelmäßig bejaht.

Der Antragsgegner beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Er verteidigt den angefochtenen Beschluss. Der Beigeladene hat sich nicht geäußert.

Mit Schriftsatz vom 18. September 2015 ließ der Antragsteller zusätzlich vortragen, dass auch ein Anordnungsanspruch gegeben sei. Der Antragsgegner habe nicht berücksichtigt, dass er auf seinem derzeitigen Dienstposten nicht angemessen beschäftigt sei. Ebenso würde seinem Einsatz auf dem streitgegenständlichen Dienstposten bei der KPI N. eine bestehende Verwendungseinschränkung nicht entgegenstehen. Die Besetzung des Dienstpostens mit dem Antragsteller sei in organisatorischer, einsatztaktischer und personeller Hinsicht ohne weiteres vertretbar. Im Hinblick auf das Vorliegen von persönlichen Gründen hätte der Antragsgegner berücksichtigen müssen, dass sich die Betreuungssituation in Bezug auf seine beiden Kinder geändert habe. Zudem sei die Behinderung des Antragstellers hinzugekommen, die bei der gesundheitlichen Belastung aufgrund der momentan zu bewältigenden längeren Fahrtstrecke berücksichtigt werden müsse. Eine Bestellung des Antragsstellers beinhalte keinen Verstoß gegen die Teilhaberichtlinien. Die Entscheidung des Antragsgegners sei daher ermessensfehlerhaft.

Zu Einzelheiten wird auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde des Antragstellers bleibt ohne Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat den Eilantrag des Antragstellers zu Recht schon deshalb abgelehnt, weil dieser keinen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht hat. Die vom Antragsteller hiergegen fristgerecht vorgetragenen Beschwerdegründe im Schriftsatz vom 20. Juli 2015, auf deren Prüfung der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, führen zu keiner anderen Beurteilung.

§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO hat zur Voraussetzung, dass ohne Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung die Gefahr bestünde, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden kann. Ein solcher Anordnungsgrund fehlt hier. Davon ist auch das Verwaltungsgericht zutreffend ausgegangen.

Sollte sich in einem Hauptsacheverfahren herausstellen, dass die Entscheidung, den streitbefangenen Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen, rechtsfehlerhaft gewesen ist, so kann die behördliche Entscheidung jederzeit rückgängig gemacht werden, und zwar selbst dann, wenn der Beigeladene auf dem Dienstposten inzwischen nach A 12 befördert worden wäre. Der streitbefangene Dienstposten, der wie auch der Dienstposten, den der Antragsteller derzeit innehat - nach A 11/12 bewertet ist, kann jederzeit durch Versetzung oder Umsetzung des Beigeladenen wieder freigemacht werden. Der Beigeladene hat seinerseits keinen Anspruch auf ein bestimmtes Amt im konkret-funktionellen Sinn. Ebenso kann der Antragsteller, der bereits ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 innehat, jederzeit auf den mit A11/12 bewerteten Dienstposten umgesetzt werden. Da der im Zuge der Besetzungsentscheidungen ausgewählte Bewerber auch nach einer „endgültigen“ Besetzung des Dienstpostens und Beförderung auf diesem Dienstposten keinen Anspruch auf Beibehaltung eines bestimmten Amtes im konkret-funktionellen Sinne hat, verbleibt prinzipiell die Möglichkeit, dass dieser Dienstposten im Wege der Umsetzung wieder freigemacht wird und in diesem Sinne für eine Besetzung mit dem Antragsteller weiterhin „offen steht” (vgl. OVG NRW, B. v. 16.10.2003 - 1 B 1348/03 - juris Rn. 13).

Der Grundsatz der Ämterstabilität steht dem nicht entgegen (st. Rspr., vgl. BayVGH, B. v. 14.8.2015 - 3 CE 15.1410 - juris Rn. 16; B. v. 19.2.2015 - 3 CE 14.2693 - juris Rn. 14; B. v. 8.1.2014 - 3 CE 13.2202 - juris Rn. 21). Selbst wenn das konkrete Stellenbesetzungsverfahren mit der Ernennung des Beigeladenen beendet ist (vgl. OVG Lüneburg, B. v. 10.4.2012 - 5 ME 44/12 - juris Rn. 14, OVG Greifswald, B. v. 21.5.2007 - 2 M 165/06 - juris Rn. 21), hat sich vorliegend das (End)ziel des Antragstellers - nämlich die Umsetzung auf den streitgegenständlichen Dienstposten - noch nicht erledigt und kann in der Hauptsache weiter verfolgt werden (vgl. OVG NRW, B. v. 16.10.2003 - a. a. O. Rn. 17).

Ein Anordnungsgrund ergibt sich auch nicht daraus, dass der Antragsgegner sich auf ein an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG ausgerichtetes Auswahlverfahren festgelegt hätte, an dem Beförderungs- und Um-/Versetzungsbewerber unterschiedslos teilnehmen würden, mit der Folge der Problematik eines etwaigen Bewährungsvorsprungs des Beigeladenen ohne Erlass einer einstweiligen Anordnung.

Der Antragsgegner hat vielmehr mit dem Hinweis darauf, dass Umsetzungen nach Nr. 3 vorrangig durchgeführt werden können, hinreichend klargestellt, dass Beamte, die bereits einen Dienstposten innehaben, der - wie hier - dem Wert des ausgeschriebenen Dienstpostens gleichwertig ist, nicht am Auswahlverfahren nach Nr. 2 RBestPol teilnehmen (Nr. 3.1 RBestPol). Sie können jedoch - auch nach erfolgter Ausschreibung - dann vorrangig bestellt werden, wenn es besondere dienstliche Gründe erfordern (Nr. 3.1.1 RBestPol) oder zwingende persönliche Gründe vorliegen und Kosten dadurch nicht anfallen (Nr. 3.1.2 RBestPol). Die Besetzung eines Dienstpostens nach Nr. 3.1.2 RBestPol soll grundsätzlich nur nach erfolgter Ausschreibung eines Dienstpostens durchgeführt werden (vgl. Nr. 3.1.4 RBestPol).

Interessenten für einen Dienstposten, auf den sie ohne Statusänderung umgesetzt oder versetzt werden wollen, haben grundsätzlich keinen Anspruch auf eine Auswahl nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Aus der Organisationsfreiheit des Dienstherrn folgt sein Recht, zwischen Umsetzung, Versetzung und Beförderung zu wählen. Die Ausübung dieses Rechts steht im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Nur dann, wenn sich der Dienstherrn für ein Auswahlverfahren entschließt, an dem Beförderungs- und Um-/Versetzungsbewerber unterschiedslos teilnehmen, legt er sich auf ein an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG ausgerichtetes Auswahlverfahren nach dem Prinzip der Bestenauslese fest. Schreibt der Dienstherr eine Stelle in dieser Weise aus, hat er seine Organisationsfreiheit durch Wahl und Ausgestaltung des Besetzungsverfahrens beschränkt mit der Folge, dass auch Um-/Versetzungsbewerber am Leistungsgrundsatz zu messen sind. Nur in diesem Fall muss sich der Dienstherr an dem von ihm gewählten Modell der Bestenauslese auch bezüglich der Um-/Versetzungsbewerber festhalten lassen (vgl. BVerwG, U. v. 25.11.2004 - 2 C 17/03 - BverwGE 122, 237 - juris Rn. 15,18).

Da der Antragsteller als Umsetzungsbewerber vorliegend nicht der Bestenauslese nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung unterfällt, steht er insoweit nicht in einer Konkurrenzsituation zum Beigeladenen, so dass es deshalb auch nicht auf einen etwaigen Bewährungsvorsprung des Beigeladenen auf dem streitbefangenen Dienstposten ankommen kann (vgl. BayVGH, B. v. 8.1.2014 - 3 CE 13.2202 - juris Rn. 23; B. v. 19.2.2015 - 3 CE 14.2693 - juris Rn. 18). Ein auf dieser Grundlage sich im Rahmen eines Konkurrentenstreits zwischen Beförderungsbewerbern typischerweise ergebender Anordnungsgrund lässt sich deshalb auf die vorliegende Konstellation gerade nicht übertragen, so dass auch die diesbezüglichen Bedenken des OVG Lüneburg (B. v. 10.4.2012 a. a. O.) vom Senat nicht geteilt werden.

Soweit das OVG Lüneburg (B. v. 10.4.2012 a. a. O. Rn. 14) bezweifelt, ob für den Fall des Obsiegens des Umsetzungsbewerbers aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten stets davon ausgegangen werden könne, dass ein konkret-funktioneller Dienstposten zur Verfügung stehe, auf den der Beförderungsbewerber im Fall des Obsiegens des Umsetzungsbewerbers in der Hauptsache versetzt werden könnte, wird damit nicht grundsätzlich die Rechtsauffassung des erkennenden Senats in Frage gestellt. Im Rahmen des Beschwerdevorbringens wurden von Seiten des Antragstellers keinerlei Bedenken in dieser Hinsicht vorgetragen. Vielmehr geht der Antragsteller selbst davon aus, dass es jedenfalls bei großen Behörden wie der Bayerischen Polizei grundsätzlich immer möglich sein wird, einen entsprechenden Dienstposten durch Umsetzung frei zu machen.

Da mithin bereits ein Anordnungsgrund zu verneinen ist, kann dahingestellt bleiben, ob der Antragsteller einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat. Die Frage, ob der Antragsgegner ein eventuell bestehendes Ermessen bei der Auswahl des Beigeladenen fehlerfrei ausgeübt hat, wird vielmehr im Hauptsacheverfahren zu prüfen sein (vgl. BayVGH, B. v. 8.1.2014 a. a. O. Rn. 26).

Die Beschwerde war daher mit der Kostenfolge aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO zurückzuweisen. Da der Beigeladene im Beschwerdeverfahren keinen Antrag gestellt hat, entspricht es der Billigkeit, wenn er seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt.

Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2, 47 GKG, wobei der Senat auch in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes um eine Dienstpostenbesetzung den Auffangstreitwert in voller Höhe festsetzt.