Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 28. Juli 2015 - 22 ZB 14.1261, 22 ZB 14.1262

I.

Die Verfahren 22 ZB 14.1261 und 22 ZB 14.1262 werden zur gemeinsamen Entscheidung verbunden.

II.

Die vorgenannten Verfahren werden in Bezug auf den Kläger zu 2) eingestellt.

III.

Die Anträge der Klägerin zu 1) auf Zulassung der Berufung werden abgelehnt.

IV.

Die Kosten beider Verfahren fallen den Klägern jeweils zur Hälfte zur Last. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

V.

er Streitwert des Verfahrens 22 ZB 14.1261 wird auf 10.500 Euro (5.250 Euro je Kläger), der Streitwert des Verfahrens 22 ZB 14.1262 und des erstinstanzlichen Verfahrens RO 5 K 13.772 - insoweit unter Abänderung des im letztgenannten Rechtsstreit am 17. April 2014 ergangenen Beschlusses des Verwaltungsgerichts - auf jeweils 500 Euro (250 Euro je Kläger) festgesetzt.

I.

1. Die Beklagte veranstaltet alljährlich die Mai- und die Herbstdult. Die Durchführung dieser Jahrmärkte hat sie am 26. April 1978 gemäß Art. 2 Abs. 1 des Gesetzes zur Änderung des Titels IV und anderer Vorschriften der Gewerbeordnung vom 5. Juli 1976 (BGBl I S. 1773) angezeigt.

Am 21. März 2007 beschloss der Verwaltungs- und Finanzausschuss der Beklagten u. a. die Mai- und die Herbstdult betreffende Zulassungsbedingungen. Sie sehen vor, dass das Auswahlverfahren getrennt nach zehn Gruppen, zu denen u. a. diejenige der Kinderfahrgeschäfte gehört, erfolgt. Übersteigt die Zahl der Bewerbungen die zur Verfügung stehenden Plätze, hat nach diesen Zulassungsbedingungen die Auswahl anhand der Attraktivität zu erfolgen. Abschnitt II.4 der Zulassungsbedingungen führt zu diesem Zweck neun (teilweise durch Unterkriterien bzw. Beispiele präzisierte) Kriterien an, nach denen sich die Attraktivität eines Angebots bestimme. Ergibt sich danach ein Gleichstand zwischen mehreren Bewerbern, hat die Entscheidung anhand dreier in Abschnitt II.5 der Zulassungsbedingungen aufgeführter Zusatzkriterien zu erfolgen.

2. Am 18. September 2012 beantragte die Klägerin zu 1) unter Angabe der Firma einer aus ihr und dem Kläger zu 2) bestehenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts bei der Beklagten, mit dem Fahrgeschäft „K-Taxi“ zur Mai- und zur Herbstdult 2013 zugelassen zu werden. Ebenfalls am 18. September 2012 gingen bei der Beklagten Bewerbungen der im Verfahren 22 ZB 14.1262 Beigeladenen ein, mit denen sie ihre Zulassung zur Maidult 2013 mit einem als „K-schleife“ bezeichneten Fahrgeschäft und zur Herbstdult des gleichen Jahres mit den Fahrgeschäften „K-karussell“ und „K-Zauber“ erstrebte.

Die die Gruppe der K-fahrgeschäfte betreffenden Bewerbungen für die Mai- und die Herbstdult 2013 wurden von der Beklagten in einer Liste erfasst, die den Vermerk „Stand 07122012“ trägt. In dieser Liste wurden die einzelnen Bewerbungen anhand der Kriterien „Form“, „Region“, „neu, beliebt“, „Erschein.“ und „Familie“ durch Vergabe der Zeichen „+“, „0“ und „-“ bewertet. Während sowohl die K-schleife als auch das K-karussell hinsichtlich aller fünf Kriterien ein „+“-Zeichen erhielten, wurde dem K-Taxi diese Bewertung nur hinsichtlich des Merkmals „Form“ zuerkannt. In der Spalte „Region“ findet sich bei diesem Fahrgeschäft ein „-“-Zeichen, in den Rubriken „neu, beliebt“ und „Erschein.“ jeweils der Vermerk „0“. Die Spalte „Familie“ enthält insoweit - ebenso wie bei der Mehrzahl der anderen Bewerber - keine Eintragung.

Mit zwei jeweils an beide Kläger gerichteten Schreiben vom 9. Januar 2013 lehnte die Beklagte die sich auf das K-Taxi beziehenden Zulassungsanträge mit der Begründung ab, die Zahl der Bewerber sei wesentlich höher gewesen als der zur Verfügung stehende Platz. Bei dem nach pflichtgemäßem Ermessen durchgeführten Auswahlverfahren seien die Kläger nicht zum Zuge gekommen.

Auf Verlangen der Kläger erließ die Beklagte am 14. Februar 2013 ihnen gegenüber einen Bescheid, in dem sie die getroffene Entscheidung näher begründete, insbesondere darlegte, warum dem K-Taxi bei der Maidult 2013 u. a. die K-*schleife und bei der Herbstdult des gleichen Jahres u. a. das K-karussell der Beigeladenen vorgezogen wurden.

3. Mit der am 1. März 2013 zum Verwaltungsgericht Regensburg erhobenen Klage (Az.: RO 5 K 13.334) erstrebten die Kläger ursprünglich die Aufhebung des Bescheids vom 14. Februar 2013 und die Verpflichtung der Beklagten, über die Zulassung des K-Taxis zur Mai- und zur Herbstdult 2013 unter Beachtung der Rechtsauffassung der Gerichts erneut zu entscheiden. Mit Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 5. Februar 2014 beantragten sie sodann die Feststellung, dass die durch Bescheid der Beklagten vom 14. Februar 2013 erfolgte Nichtzulassung der Klägerin zu 1) mit dem Kinderfahrgeschäft „K-Taxi“ zur Mai- und zur Herbstdult 2013 rechtswidrig war.

Mit einer weiteren, am 3. Mai 2013 erhobenen Klage (Az.: RO 5 K 13.772) erstrebten die Kläger zunächst die Aufhebung des Bescheids der Beklagten über die Zulassung der Beigeladenen mit der K-schleife zur Maidult 2013 bzw. mit dem K-karussell zur Herbstdult 2013. Bei Schluss der mündlichen Verhandlung im ersten Rechtszug beantragten sie sodann die Feststellung, dass die Zulassung der Beigeladenen zur Maidult 2013 mit der K-schleife und zur Herbstdult 2013 mit dem K-karussell rechtswidrig war.

In einem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO, in dem die Kläger erfolglos die Verpflichtung der Beklagten erstrebten, sie mit dem K-Taxi zur Mai- und zur Herbstdult 2013 zuzulassen, richtete die Beklagte am 15. April 2013 einen Schriftsatz an das Verwaltungsgericht, in dem sie ausführte, am 12. November 2012 habe ein aus Amtsträgern der Beklagten bestehendes Gremium alle frist- und formgerecht eingegangenen Bewerbungen - getrennt nach Bewerbergruppen - geprüft und bewertet und sodann anhand der Zulassungsbedingungen die Auswahl unter den Bewerbern getroffen. Hätten diese Amtsträger bereits am 12. November 2012 ihre mündlich vorgenommenen Bewertungen schriftlich festgehalten, hätte eine ausführliche, ungekürzte Bewertungstabelle so ausgesehen wie die Übersichten, die die Beklagte dem Schriftsatz vom 15. April 2013 als Anlagen 2 und 3 beifügte. In diesen Anlagen wurden die fünf bzw. sechs Kinderfahrgeschäfte, die zur Mai- bzw. Herbstdult 2013 zugelassen worden waren, sowie das K-Taxi dergestalt bewertet, dass für jedes der neun in Abschnitt II.4 der Zulassungsbedingungen aufgeführten Kriterien Punkte nach folgendem Schema vergeben wurden:

[3] Pluspunkte: sehr überzeugend;

[2] Pluspunkte: überdurchschnittlich überzeugend;

[1] Pluspunkt: überzeugend;

[0] Punkte: wenig überzeugend;

[1] Minuspunkt: nicht überzeugend.

Dem K-Taxi wurden für das Kriterium „Erscheinungsbild, Gestaltung, Ausstattung, Beleuchtung, Dekoration und Präsentation des Geschäftes“ null Punkte, für die übrigen Kriterien jeweils ein Pluspunkt zuerkannt. Die K-schleife erzielte bei den Kriterien „Erscheinungsbild, Gestaltung, Ausstattung, Beleuchtung, Dekoration und Präsentation des Geschäftes“, „Besondere Anziehungskraft des Geschäftes, Seltenheit, Beliebtheit, Exklusivität“ sowie „Umweltgerechter Betrieb des Geschäftes“ jeweils drei Pluspunkte, bei allen anderen Kriterien je einen Pluspunkt. Das „Erscheinungsbild usw.“ des K-karussells wurde mit zwei Pluspunkten, der „Umweltgerechte Betrieb“ dieses Fahrgeschäfts mit null Punkten bewertet; im Übrigen erreichte es jeweils einen Pluspunkt.

Durch Urteile vom 17. April 2014 wies das Verwaltungsgericht beide Klagen ab. Die Klagen des Klägers zu 2) seien unzulässig, da im Verwaltungsverfahren nur die Klägerin zu 1) - wenngleich unter Hinweis auf die mit dem Kläger zu 2) bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts - die Zulassung zu den im Jahr 2013 stattfindenden Dulten beantragt habe. Die Klagen der Klägerin zu 1) seien unbegründet, da ihre Nichtzulassung im Einklang mit geltendem Recht stehe und auch die Zulassung der Beigeladenen rechtmäßig erfolgt sei.

4. Mit Schriftsätzen ihres Bevollmächtigten vom 2. Juni 2014 beantragten beide Kläger,

die Berufung gegen die Urteile vom 17. April 2014 zuzulassen.

Mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 15. September 2014 nahm der Kläger zu 2) seinen Zulassungsantrag im Verfahren 22 ZB 14.1261 zurück. Eine diesbezügliche, das Verfahren 22 ZB 14.1262 betreffende Erklärung des Klägers zu 2) ging dem Verwaltungsgerichtshof am 23. Juli 2015 zu.

Die Beklagte beantragt in beiden Verfahren sinngemäß,

die Zulassungsanträge abzulehnen.

Die Beigeladene hat in dem sie betreffenden Zulassungsverfahren 22 ZB 14.1262 weder einen Antrag gestellt noch sich zur Sache geäußert.

II.

1. Die Verbindung der beiden Zulassungsverfahren beruht auf § 93 Satz 1 VwGO, die Einstellung der Verfahren in Bezug auf den Kläger zu 2) auf einer entsprechenden Anwendung von § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO.

2. Dem Begehren der Klägerin zu 1) im Verfahren 22 ZB 14.1262, die Berufung gegen das im Verfahren RO 5 K 13.772 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts zuzulassen, kann schon deshalb nicht entsprochen werden, da die unter diesem Aktenzeichen geführte Klage unzulässig ist. An dem Erlass eines Fortsetzungsfeststellungsurteils des Inhalts, dass der Bescheid der Beklagten über die Zulassung von Fahrgeschäften der Beigeladenen zur Mai- und zur Herbstdult 2013 rechtswidrig gewesen sei, besitzt die Klägerin zu 1) nämlich kein „berechtigtes Interesse“ im Sinn von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO (vgl. dazu bereits den zwischen den gleichen Beteiligten ergangenen Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 23.6.2015 - 22 ZB 14.2797 u. a. - juris Rn. 45). Seit der zeitlichen Erledigung des zugunsten der Beigeladenen ergangenen Zulassungsbescheids ist das Bedürfnis, den Eintritt der Unanfechtbarkeit dieses Verwaltungsakts durch eine hiergegen gerichtete Anfechtungsklage zu verhindern, entfallen, ohne dass an dessen Stelle die Notwendigkeit getreten ist, auf einen sich an die erledigte Drittanfechtungsklage anschließenden Fortsetzungsfeststellungsantrag der Klägerin zu 1) hin vollumfänglich die Rechtmäßigkeit der Zulassung der Beigeladenen zu klären, da ein dahingehender gerichtlicher Ausspruch die Rechtsstellung der Klägerin zu 1) nicht zu verbessern vermöchte. Eine gerichtliche Beantwortung der dortigen Fragen erlangt sie nämlich in vollem Umfang im Rahmen der Fortsetzungsfeststellungsklage, die aus ihrem ursprünglichen Verpflichtungsbegehren hervorgegangen ist. Bezeichnenderweise wurden die Argumente, mit denen sich die Klägerin zu 1) gegen einzelne Bewertungen des K-Taxis einer- und der K-schleife andererseits wendet, in den Zulassungsverfahren 22 ZB 14.1261 und 22 ZB 14.1262 in vollständig übereinstimmender Weise vorgetragen (vgl. die jeweiligen Abschnitte I.3 und I.4 der in beiden Streitsachen eingereichten Antragsbegründungen vom 21.7.2014). Dem Umstand, dass eine gerichtliche Entscheidung über diese Gesichtspunkte ggf. Interessen des erfolgreichen Konkurrenten berührt, lässt sich erforderlichenfalls durch dessen Beiladung zum Fortsetzungsfeststellungsrechtsstreit des unterlegenen Bewerbers Rechnung tragen; einer doppelten Inanspruchnahme der Gerichte durch Weiterführung der ursprünglich gegen die Zulassung eines Mitbewerbers erhobenen Drittanfechtungsklage als Verfahren nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO bedarf es mithin auch unter diesem Blickwinkel nicht.

3. Dem Antrag der Klägerin zu 1) im Verfahren 22 ZB 14.1261, die Berufung gegen das im Verfahren RO 5 K 13.334 erlassene Urteil des Verwaltungsgerichts zuzulassen, kann nicht entsprochen werden, da aus der Begründung dieses Rechtsbehelfs nicht hervorgeht, dass die Voraussetzungen der von ihr in Anspruch genommenen Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 Nr. 1, 3 und 4 VwGO vorliegen.

3.1. Die Klägerin zu 1) leitet ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der diese Streitsache im ersten Rechtszug abschließenden Entscheidung daraus her, dass

1. der Verwaltungs- und Finanzausschuss des Stadtrats der Beklagten entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts nicht zum Erlass der Zulassungsbedingungen befugt gewesen sei, so dass keine wirksame Rechtsgrundlage für die getroffenen Auswahlentscheidungen bestanden habe;

2. das Verwaltungsgericht die Vergabe einer gleich hohen Punktezahl für das K*****-Taxi und die K-schleife hinsichtlich des in den Zulassungsbedingungen aufgeführten Attraktivitätskriteriums „familiengerechte faire Preisgestaltung“ als rechtmäßig angesehen hat;

3. sie nicht als „Neubewerberin“ im Sinn der Zulassungsbedingungen angesehen wurde, obwohl ihr K-Taxi zuletzt im Jahr 2008 zu einer von der Beklagten veranstalteten Dult zugelassen worden sei;

4. das Verwaltungsgericht die mit Schriftsatz vom 15. April 2013 vorgenommene Neubewertung von Kinderfahrgeschäften durch die Beklagte als rechtmäßig eingestuft hat.

3.1.1 Von diesen Einwänden käme in einem sich an den erstinstanzlichen Rechtsstreit RO 5 K 13.334 anschließenden Berufungsverfahren allein dem zweit- und dem drittgenannten Gesichtspunkt Entscheidungserheblichkeit zu. Denn die Zulässigkeit dieser Fortsetzungsfeststellungsklage kann gegenwärtig nur noch aus dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr hergeleitet werden, die nur in Bezug auf den zweit- und drittgenannten Gesichtspunkt bestehen könnte.

Über Aspekte, denen nur noch retrospektiv Bedeutung für die Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen Auswahlentscheidung zukommt, wäre im Rahmen eines Berufungsverfahrens, das sich an das in der Sache RO 5 K 13.334 ergangene Urteil anschlösse, deshalb nicht zu befinden, weil die Zulässigkeit dieser Fortsetzungsfeststellungsklage seit dem Erlass dieser Entscheidung nicht mehr - wie noch im ersten Rechtszug geschehen (vgl. die Schriftsätze des Klagebevollmächtigten vom 5.2.2014 und vom 14.4.2014) - auf den Gesichtspunkt der Vorgreiflichkeit eines diesbezüglichen verwaltungsgerichtlichen Ausspruchs für einen künftigen Amtshaftungsprozess der Klägerin zu 1) gegen die Beklagte gestützt werden kann. Denn seit der Bestätigung der die Mai- und die Herbstdult 2013 betreffenden Auswahlentscheidung als rechtmäßig durch die in der Besetzung nach § 5 Abs. 3 Satz 1 VwGO ergangenen Urteile des Verwaltungsgerichts vom 17. April 2014 müsste ein derartiger Rechtsstreit als offensichtlich aussichtslos gelten, da sich in einer solchen Fallgestaltung ein Verschulden der tätig gewordenen Amtsträger der Beklagten nicht mehr dartun lässt (vgl. z. B. BVerwG, U.v. 15.11.1984 - 2 C 56.81 - NVwZ 1985, 265/266; U.v. 8.12.1995 - 8 C 37.93 - BVerwGE 100, 83/92; U.v. 22.1.1998 - 2 C 4.97 - BayVBl 1998, 668/669; B.v. 3.5.2004 - 6 B 17.04 - Buchholz 310 § 43 VwGO Nr. 139; U.v. 9.6.2009 - 1 C 7.08 - NVwZ 2009, 1431 Rn. 18). Anhaltspunkte für das Vorliegen einer jener Ausnahmefallgestaltungen, in denen die „Kollegialgerichtsrichtlinie“ nicht eingreift (vgl. dazu z. B. BGH, U.v. 2.4.1998 - III ZR 111/97 - NVwZ 1998, 878), sind ebenso wenig ersichtlich wie dafür, dass der Klägerin zu 1) ein verschuldensunabhängiger Ersatzanspruch gegen die Beklagte zustehen könnte.

Die unter 1. genannte Frage, ob die am 21. März 2007 durch einen beschließenden Ausschuss verabschiedeten Zulassungsbedingungen eine rechtswirksame Grundlage für die Auswahl unter den Bewerbern um Zulassung zur Mai- und Herbstdult 2013 darstellten, kann unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr künftig im Verhältnis zwischen der Beklagten und der Klägerin zu 1) keine Bedeutung mehr erlangen, da diese Verwaltungsvorschrift am 23. Oktober 2014 unmittelbar durch den Stadtrat der Beklagten erlassen wurde (vgl. dazu u. a. das im Verfahren 22 ZB 14.1261 eingereichte Schreiben der Beklagten vom 28.10.2014). Entgegen dem Vorbringen in der Zuschrift des Klagebevollmächtigten vom 23. Juli 2015 kann eine Wiederholungsgefahr auch nicht aus dem unter 4. genannten Umstand hergeleitet werden, dass die Beklagte bereits vor dieser Beschlussfassung durch ihren Stadtrat auch über den Zulassungsantrag der Klägerin zu 1) für die Maidult 2014 abschlägig entschieden (und erneut der Beigeladenen den Vorzug eingeräumt) hat. Denn als Sachentscheidungsvoraussetzung für eine Fortsetzungsfeststellungsklage muss die Wiederholungsgefahr, sofern aus ihr das Fortsetzungsfeststellungsinteresse hergeleitet wird, im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung über ein solches Rechtsschutzgesuch bestehen. Dies ist aber gegenwärtig nicht mehr der Fall.

Nicht bejahen lässt sich ferner die für die Annahme eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr erforderliche konkrete Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Beklagte eine Auswahlentscheidung über die Zulassung von Schaustellern für ein Volksfest im Laufe eines hiergegen angestrengten Gerichtsverfahrens dergestalt nachbessern bzw. neu vornehmen könnte, dass sie nunmehr ein anderes Bewertungssystem zugrunde legt, als das während des dem Rechtsstreit vorangegangenen Verwaltungsverfahrens der Fall war. Denn aus den Streitsachen 22 ZB 14.2797 und 22 ZB 14.2798 ist dem Verwaltungsgerichtshof von Amts wegen bekannt, dass die Beklagte das fünfstufige System, das erstmals in den Anlagen 2 und 3 zu ihrem Schreiben an das Verwaltungsgericht vom 15. April 2013 nach außen hin in Erscheinung trat, auch im Rahmen des Auswahlverfahrens angewandt hat, das der Zulassung von Schaustellern für die Maidult 2014 vorausging. Nimmt ein Träger öffentlicher Gewalt einen gegen ihn gerichteten Rechtsstreit über die Zulassung zu einer Veranstaltung im Sinn des Titels IV der Gewerbeordnung von sich aus zum Anlass, um die Fehler, die der angefochtenen Auswahlentscheidung anhaften (vgl. dazu die Ausführungen in den Randnummern 31 bis 34 des zwischen den gleichen Beteiligten ergangenen Beschlusses des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 12.8.2013 - 22 CE 13.970 - GewArch 2013, 445), unter Anwendung eines geänderten Bewertungsschemas zu eliminieren, und hält er an diesem neuen Schema jedenfalls auch im Folgejahr fest, so spricht nichts für einen erneuten Systemwechsel. In gesteigertem Maß gilt das dann, wenn das neue Bewertungssystem von gerichtlicher Seite als rechtlich grundsätzlich zulässig eingestuft, gleichzeitig jedoch ausgesprochen wurde, es sei der Behörde verwehrt, einen solchen Wechsel des Bewertungssystems aus Anlass eines Rechtsbehelfs vorzunehmen, den ein unterlegener Bewerber gegen die Auswahlentscheidung ergriffen hat (vgl. BayVGH, B.v. 12.8.2013 a. a. O. Rn. 38 f.).

3.1.2 Soweit sich die Klägerin zu 1) mit dem unter 2. genannten Einwand in der Sache gegen die Zuerkennung einer gleich hohen Punktezahl für ihr K-Taxi und für die K-schleife der Beigeladenen im Rahmen des Kriteriums „familiengerechte faire Preisgestaltung“ wendet, werden hierdurch ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des im Verfahren RO 5 K 13.334 ergangenen Urteils nicht aufgezeigt.

In Abschnitt I.3 der Antragsbegründung räumt sie selbst ein, dass es dann vertretbar wäre, das umfangreichere Leistungsangebot des letztgenannten Fahrgeschäfts, das im Vergleich zum K-Taxi eine längere Fahrstrecke sowie eine Berg- und Talfahrt ermögliche, mit dem günstigeren, für die Benutzung des K-Taxis zu entrichtenden Entgelt „gegenzurechnen“, wenn dieses Kriterium nur „faire Preisgestaltung“ lauten würde. Angesichts des zusätzlichen Gesichtspunkts der „Familiengerechtigkeit“ der Preisgestaltung komme es jedoch entscheidend darauf an, ob Kindern sozial schwächer gestellter Einkommensschichten die Möglichkeit eröffnet werde, Fahrgeschäfte zu ermäßigten Preisen in Anspruch nehmen zu können. Unter diesem Blickwinkel dürfe nicht nur darauf abgestellt werden, dass die Klägerin zu 1) am „Familientag“ Preisermäßigungen gewähre; berücksichtigt werden müsse auch, dass das Preisniveau ihres Fahrgeschäfts mit 1,50 € je Fahrt unter demjenigen der K-schleife liege, für deren Benutzung 2,00 € zu entrichten seien, und dass das K-Taxi eine kostenlose Mitfahrmöglichkeit für die Eltern biete.

Diesem Vorbringen ist insoweit beizupflichten, als nach dem Wortlaut der Zulassungsbedingungen der Gesichtspunkt der „familiengerechten Preisgestaltung“ zu dem Aspekt der „fairen Preisgestaltung“ hinzutritt. Das letztgenannte Kriterium verstehen die Beteiligten zutreffend so, dass es insoweit auf die Angemessenheit des Verhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung ankommt, weswegen ein für eine umfangreichere oder qualitativ bessere Leistung geforderter höherer Preis als ebenso „fair“ eingestuft werden kann wie ein geringeres Entgelt, dem eine Leistung gegenüber steht, die nach der Verkehrsauffassung als weniger werthaltig eingestuft wird. Soll der zusätzliche Rekurs auf die „Familiengerechtheit“ der Preisgestaltung keine bloße Tautologie darstellen, kann dieses Merkmal kaum anders als dergestalt interpretiert werden, dass in die Zulassungsbedingungen auf diese Weise eine soziale, auf die finanzielle Entlastung von Familien mit Kindern abstellende Komponente aufgenommen werden sollte. Vorzüge, die das Angebot eines Bewerbers insoweit aufweist, dürfen deshalb bei der Auswahlentscheidung nicht von vornherein „ausgeblendet“ werden.

Dieses Gebot präjudiziert allerdings noch nicht die Beantwortung der Frage, welches Gewicht diesbezüglichen positiven Merkmalen eines Betriebs im konkreten Fall zukommt. Da diese Gewichtung subjektive Elemente enthält und letztlich das Ergebnis höchstpersönlicher Wertungen darstellt, die Gerichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit ferner nur ihre eigenen - nicht notwendig richtigeren - Einschätzungen an die Stelle derjenigen des Veranstalters setzen könnten, steht ihm insoweit ein Spielraum zu, der in der Rechtsprechung - ohne nennenswerten sachlichen Unterschied - als „Gestaltungs- und Ermessensspielraum“ (BayVGH, B.v. 20.7.2011 - 22 ZB 10.1135 - BayVBl 2012, 118 Rn. 13), als „Auswahlermessen“ (BayVGH, B.v. 6.5.2013 - 22 CE 13.923 - juris Rn. 18), als „Einschätzungsprärogative“ (OVG NW, B.v. 2.7.2010 - 4 B 643/10 - juris Rn. 5) oder als „Beurteilungsspielraum“ (SächsOVG, B.v. 26.11.2013 - 3 B 494/13 - GewArch 2014, 128 Rn. 13) bezeichnet wird. Die gerichtliche Kontrolle beschränkt sich insofern darauf, ob die Beurteilung aufgrund zutreffender Tatsachen erfolgt ist, ob nicht gegen Denkgesetze oder allgemein gültige Wertmaßstäbe verstoßen wurde, ob in die Entscheidung sachwidrige Erwägungen eingeflossen sind und sie frei von Verfahrensfehlern ergangen ist (OVG NW, B.v. 2.7.2010 - 4 B 643/10 - juris Rn. 5).

Dahinstehen kann aus Anlass des vorliegenden Falles, ob die Gerichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit die Auswahlentscheidung zusätzlich daraufhin zu überprüfen haben, ob die Subsumtion unter ein Auswahlkriterium und dessen Gewichtung in schlechthin unvertretbarer Weise vorgenommen wurden. Denn auch unter dieser Voraussetzung ergäbe sich aus den im Abschnitt I.3 der Antragsbegründung vorgetragenen Gesichtspunkten (nur sie kann der Verwaltungsgerichtshof gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO im Verfahren auf Zulassung der Berufung berücksichtigen) nicht, dass die Beklagte den ihr bei der Handhabung des Kriteriums „familiengerechte faire Preisgestaltung“ zustehenden Spielraum überschritten hat.

Mit dem Argument, im K-Taxi dürften Eltern unentgeltlich mitfahren, ist schon deswegen kein ernstlicher Zweifel dargelegt, als dieser Umstand im konkreten Fall nicht notwendig zu einer Verringerung des finanziellen Aufwands beiträgt, der Eltern dadurch erwächst, dass ihre Kinder Leistungen von Schaustellern in Anspruch nehmen. Da die Kinder das K-Taxi alleine benutzen dürfen (vgl. BayVGH, B.v. 20.7.2011 - 22 ZB 10.1135 - BayVBl, 2012, 118 Rn. 13), Eltern also nicht zwingend mitfahren, entsteht ihnen aus der kostenlosen Mitfahrmöglichkeit nicht sachnotwendig ein vermögenswerter und beim Beurteilungskriterium beachtlicher Vorteil.

Dass der in der Antragsbegründung außerdem angeführte Gesichtspunkt der für das K-Taxi am Familientag gewährten Preisermäßigung derart hohe Bedeutung besitzt, dass ihm die Beklagte trotz des ihr zukommenden Spielraums bei der Gewichtung von Auswahlkriterien zwangsläufig durch die Zuerkennung mindestens eines zusätzlichen Pluspunkts im Vergleich zur K-schleife hätte Rechnung tragen müssen, wird in diesem Schriftsatz nicht in der erforderlichen substantiierten Weise aufgezeigt.

3.1.3 Ebenfalls keine ernstlichen Zweifel an der Ergebnisrichtigkeit des im Verfahren RO 5 K 13.334 ergangenen Urteils resultieren aus den unter 3. genannten Einwänden, mit denen sich die Klägerin zu 1) gegen ihre unterbliebene Einstufung als Neubewerberin wendet.

Legt ein Veranstalter - wie hier die Beklagte - der gemäß § 70 Abs. 3 GewO zu treffenden Auswahl ein System zugrunde, das Neu- und Wiederholungsbewerber gegenüber bereits bekannten und bewährten Anbietern weder besser noch schlechter stellt, so steht es in seinem Ermessen, ob er zusätzlich einen Rückgriff auf die Neubewerbereigenschaft eines Interessenten dann anordnet, wenn sich bei Anwendung der primär maßgeblichen Auswahlgesichtspunkte ein Gleichstand ergibt. Ebenfalls der Ausübung seines Ermessens vorbehalten ist es alsdann, was er im Einzelnen unter einem „Neubewerber“ versteht. Haben Gerichte sich - wie im Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 12. August 2013 (22 CE 13.970 - GewArch 2013, 445 Rn. 46) und in den angefochtenen Urteilen geschehen - zu einem Teilaspekt des Bedeutungsgehalts dieses Begriffs geäußert, so steht es dem Veranstalter innerhalb der für die Ermessensausübung nach § 70 Abs. 3 GewO gezogenen Grenzen (vgl. oben 3.1.2.) frei, sich diese Interpretation zu eigen zu machen oder zum Ausdruck zu bringen, dass er den Begriff des Neubewerbers in anderem Sinne versteht.

Die Beklagte hat in Abschnitt 2.1.3 der Antragserwiderung vom 26. August 2014 zu erkennen gegeben, dass auch sie den Inhaber eines Schaustellergeschäfts dann noch nicht als „Neubewerber“ einstuft, wenn seine letzte Zulassung erst so kurze Zeit zurückliegt, dass die Erinnerung an sein gewerbliches Angebot noch nicht bereits derart verblasst ist, dass dieser „Wiederholungsbewerber“ einem Neubewerber gleichgestellt werden muss. Bedenken gegen die Rechtskonformität und Ermessensgerechtigkeit dieses Gesichtspunkts ergeben sich entgegen der Antragsbegründung nicht aus dem Umstand, dass unklar sei, nach dem Ablauf welcher Zeitspanne ein ehedem zu einer Dult zugelassener Gewerbetreibender wieder als „Neubewerber“ im Sinn der Zulassungsbedingungen der Beklagten zu gelten hat. Denn hierfür lassen sich keine allgemeingültigen Aussagen treffen. Vielmehr hängt es zum einen von der Länge der Zeit, während derer ein Schausteller auf einer Veranstaltung präsent war, zum anderen von der prägenden Kraft ab, mit der sein Betrieb in der Erinnerung der Besucher haften geblieben ist, bis der Veranstalter nicht mehr den Vorwurf befürchten muss, er trage nicht für Abwechslung und Innovationen bei der Zusammensetzung des Beschickerkreises Sorge. Da die Klägerin zu 1) auf Seite 2 oben der Klagebegründung vom 5. Juni 2013 vorgetragen hat, sie sei über Jahrzehnte hinweg - zuletzt im Herbst 2008 - zu den Dulten der Beklagten zugelassen gewesen, liegt es nicht außerhalb des durch § 70 Abs. 3 GewO gezogenen Rahmens, davon auszugehen, dass nach Ablauf von etwas mehr als vier Jahren die Erinnerung der Veranstaltungsbesucher an das „K-Taxi“ noch so lebendig sein könnte, dass dieses Fahrgeschäft auf der Mai- und der Herbstdult 2013 nicht als „Novität“ eingestuft worden wäre. Nach so kurzer Zeit muss sogar damit gerechnet werden, dass dieser Betrieb selbst Kindern in einem Alter von bis zu ca. zehn Jahren, die nach eigenem Bekunden der Klägerin zu 1) zu ihrer Zielgruppe gehören, noch bekannt sein könnte.

3.2 Aus den Ausführungen in Abschnitt II.2 der Antragsbegründung geht nicht hervor, dass im vorliegenden Rechtsstreit die Berufung wegen grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) zuzulassen ist.

3.2.1 Als grundsätzlich bedeutsam sieht die Klägerin zu 1) zum einen folgende Fragestellung an:

„Verbietet sich von Rechts wegen die Übertragung des für die Auswahl unter konkurrierenden Zulassungsanträgen zu einer öffentlichen Einrichtung im Sinn von Art. 21 GO geprägten Grundsatzes, wonach die Einzelentscheidung über die Zulassung von Schaustellern zu einem größeren Volksfest auch in einer Großstadt nur dann als laufende Angelegenheit in die Zuständigkeit des ersten Bürgermeisters gemäß Art. 37 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO fällt, wenn der Gemeinderat bzw. ein beschließender Ausschuss zumindest Vorgaben in Form von Auswahlkriterien beschlossen hat, auf die Auswahl konkurrierender Zulassungsanträge zu gewerberechtlich als Volksfest festgesetzten Veranstaltungen […]?“

In der Antragsbegründung wurde entgegen der Obliegenheit, die sich aus § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO ergibt, nicht dargestellt, dass sich diese Frage in einem Berufungsverfahren in entscheidungserheblicher Weise stellen würde (vgl. zu diesem Erfordernis z. B. Seibert in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 124 Rn. 154). Unabhängig hiervon wäre das auch der Sache nach zu verneinen. Da der Stadtrat der Beklagten die Zulassungsbedingungen nunmehr selbst erlassen hat, käme es auf die vorbezeichnete Frage in einem Berufungsverfahren nicht mehr an.

3.2.2 Gleiches gilt für folgende Fragestellung:

„Ist es von Rechts wegen statthaft, in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des 4. Senats des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs die durch den ersten Bürgermeister in eigener Zuständigkeit zu erledigenden laufenden Angelegenheiten, die für die Gemeinde keine grundsätzliche Bedeutung haben und keine erheblichen Verpflichtungen erwarten lassen (Art. 37 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO), davon abhängig zu machen, dass der Gemeinderat oder aber ein beschließender Ausschuss zumindest Vorgaben in Form von Auswahlkriterien beschlossen hat mit der Konsequenz, dass es sich bei der Entscheidung über konkurrierende Zulassungsanträge auch in einer Großstadt nur unter dieser Voraussetzung um eine laufende Angelegenheit im Sinn von Art. 37 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO handelt?“

Eine Zulassung der Berufung nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zum Zwecke der Klärung dieser Frage scheidet bereits wegen fehlender Darlegung ihrer Klärungsbedürftigkeit aus. Dies ließe sich nur bejahen, wenn die Klägerin zu 1) entweder aufgezeigt hätte, dass das Urteil des 4. Senats des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 31. März 2003 (4 B 00.2823 - VGH n. F. 56, 98), in dem der vorgenannte Rechtssatz aufgestellt wurde, in der Rechtsprechung oder im Schrifttum Widerspruch gefunden hat (vgl. zur Indizwirkung der Unbestrittenheit einer Rechtsfrage für fehlende Klärungsbedürftigkeit Seibert in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 124 Rn. 143 m. w. N.), oder in der Antragsbegründung selbst Gesichtspunkte vorgetragen worden wären, aus denen sich die Notwendigkeit einer erneuten Befassung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs mit dieser Thematik ergibt. Daran fehlt es hier. Unabhängig hiervon zeigt die Antragsbegründung auch nicht auf, dass es auf diese Problematik im vorliegenden Rechtsstreit entscheidungserheblich ankommt. Es fehlen insbesondere Darlegungen jedweder Art dazu, dass die Frage, ob das K-Taxi oder stattdessen eines der Fahrgeschäfte der Beigeladenen zu einer Dult zugelassen wird, für eine Gemeinde von der Größe der Beklagten tatsächlich grundsätzliche Bedeutung besitzt oder erhebliche Verpflichtungen erwarten lässt.

3.3 Auch die Voraussetzungen des Zulassungsgrundes nach § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO hat die Klägerin zu 1) nicht in der erforderlichen Weise dargelegt. Sie bezieht sich in Abschnitt III.2 der Antragsbegründung zwar auf einen Rechtssatz, den sie dem Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 15. März 2004 (22 B 03.1362 - VGH n. F. 57, 79/83) entnimmt, benennt aber keinen vom Verwaltungsgericht aufgestellten Rechtssatz, der hierzu in Widerspruch stehe. Ein solcher ist auch unabhängig hiervon nicht ersichtlich.

4. Der Kostenausspruch beruht hinsichtlich der Klägerin zu 1) auf § 154 Abs. 2 VwGO, hinsichtlich des Klägers zu 2) auf § 155 Abs. 2 VwGO. Es entspricht im Sinn von § 162 Abs. 3 VwGO der Billigkeit, dass die Beigeladene ihre außergerichtlichen Kosten selbst trägt, da sie in dem sie betreffenden Zulassungsverfahren weder einen Antrag gestellt noch zu dessen Förderung wesentlich beigetragen hat.

5. Wegen der für die Streitwerthöhe maßgeblichen Gesichtspunkte wird auf die Randnummer 62 des zwischen den gleichen Beteiligten am 23. Juni 2015 in den Verfahren 22 ZB 14.2797 und 22 ZB 14.2798 ergangenen Beschlusses Bezug genommen.