Verwaltungsgericht Regensburg Urteil, 17. Apr. 2014 - 5 K 13.334

I.

Die Klage wird abgewiesen.

II.

Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens als Gesamtschuldner.

III.

Das Urteil ist im Kostenpunkt vorläufig vollstreckbar.

Die Kläger begehren die Feststellung, dass ihre Nichtzulassung zur Mai- und Herbstdult 2013 rechtswidrig war.

Am 18.09.2012 beantragte die Klägerin zu 1) unter Verwendung der hierfür vorgesehenen Formblätter der Beklagten die Zulassung zur Teilnahme an der Mai- und Herbstdult mit dem Fahrgeschäft „Kinder-Taxi“. Unter „Firma“ gab die Klägerin zu 1) „... und F-GbR Vergnügungsbetriebe“ an. Unterschireben wurde das Formblatt nur von ... F. Ebenfalls am 18.09.2012 gingen bei der Beklagten zwei nicht unterzeichnete Bewerbungen der aus dem Parallelverfahren (Az. RO 5 K 13.772) Beigeladenen (im Folgenden Beigeladene) ein, die ihre Zulassung zur Maidult mit dem Fahrgeschäft „Kindertraumschleife“ und zur Herbstdult 2013 mit einem „Kindersportkarussell“ zum Gegenstand hatte.

Mit Schreiben vom 9.01.2013 lehnte die Beklagte den Zulassungsantrag der Kläger mit der Begründung ab, die Zahl der Bewerber sei wesentlich höher gewesen als der zur Verfügung stehende Platz. Bei dem nach pflichtgemäßem Ermessen durchgeführten Auswahlverfahren seien sie nicht zum Zuge gekommen.

Nachdem die Kläger um eine nachvollziehbare Darlegung aller bei der Auswahlentscheidung angewandten Kriterien gebeten hatten, erließ die Beklagte am 14.02.2013, zur Post gegeben am 15.02.2013, einen Bescheid mit dem sie ihre Auswahlentscheidung begründete.

Die Regensburger Dulten seien nach dem Titel IV der Gewerbeordnung (GewO) festgesetzte Jahrmärkte. Da die Zahl der Bewerbungen die Platzkapazität überstiegen habe, sei ein Auswahlverfahren durchgeführt worden. Für die Maidult seien insgesamt 481 Bewerbungen eingegangen, von denen 107 berücksichtigt worden seien. Bei der Herbstdult seien 102 von 409 Bewerbungen zum Zuge gekommen. Das Auswahlverfahren sei getrennt nach Bewerbergruppen durchgeführt worden. Die Bewerbungen der Kläger seien der Gruppe der Kinderfahrgeschäfte zugeordnet worden. Sowohl für die Mai- als auch für die Herbstdult 2013 seien in dieser Gruppe 26 form- und fristgerechte Bewerbungen eingegangen. Nach den von der Beklagten herangezogenen Zulassungsbedingungen sei es das Ziel der Veranstalterin, pro Dult mindestens 4 Kinderfahrgeschäfte zuzulassen. Gingen mehr Bewerbungen ein als Plätze zur Verfügung stehen, seien die verschiedenen Geschäfte innerhalb der Bewerbergruppe nach der Attraktivität auszuwählen. Zu den Kriterien der Attraktivität würden unter anderem das Erscheinungsbild und die Gestaltung, Ausstattung, Beleuchtung, Dekoration, Präsentation des Geschäftes sowie die besondere Anziehungskraft des Geschäftes mit Seltenheit, Beliebtheit und Exklusivität des Geschäftes zählen.

Für die Maidult seien 5 und für die Herbstdult 6 Kinderfahrgeschäfte zugelassen worden. Dabei sei jeweils eine Reitbahn ausgewählt worden, die dieser Bewerbergruppe zugeordnet worden sei. Abzüglich dieses Geschäfts bewege sich die Zahl der Kinderfahrgeschäfte mit 4 bzw. 5 innerhalb des Rahmens der Vergabebedingungen.

Für die Maidult 2013 seien das Kinder-Wasser-Karussell „Bootsfahrt“ der Firma B., ein „Mini-Jet“ der Firma H., das Geschäft „Z.“ der Firma R. sowie die „Kinder-Traumschleife“ der Beigeladenen ausgewählt worden. Die Entscheidung für den „Mini-Jet“ sei in erster Linie unter dem Aspekt der besonderen Anziehungskraft des Geschäftes und der Seltenheit in seiner Art getroffen worden. Das Geschäft sei mit Flugzeugen als Gondeln einzigartig und werde sehr familienfreundlich betrieben. Es sei bereits bei Kleinkindern und Kindern bis zu 8 Jahren sehr beliebt, aber auch noch bei älteren Kindern. Es sei von der Art des Geschäftes her mit anderen Kinderfahrgeschäften ebenso wenig wie mit dem „Kinder-Taxi“ vergleichbar. Beim Wasser-Abenteuer-Karussell „Bootsfahrt“ würden die Kinder in im Wasser schwimmenden Booten sitzen. Es unterscheide sich deswegen von Kinderfahrgeschäften, bei denen die Kinder lediglich in Fahrzeugen sitzen. Auch habe dieses Kinderfahrgeschäft sprechende und sich bewegende Figuren. Das gesamte Erscheinungsbild des Fahrgeschäftes sei eine neue und besondere Attraktion für die Kinder. Das Fahrgeschäft „Z.“ biete eine Berg- und Talfahrt im Gegensatz zum Karussell der Kläger, das nur eine einfache Rundfahrt anbiete. Es sei daher beliebter und somit attraktiver bei Kindern. Die Dekoration im Dachbereich wirke freundlicher und kindergerechter als beim „Kinder-Taxi“, das dagegen vergleichsweise einfach dekoriert wirke. Die „Kinder-Traumschleife“ der Beigeladenen habe eine Schienenlänge von ca. 50 m in der Form einer Achterschleife. Sie unterscheide sich damit deutlich vom Fahrgeschäft der Kläger, das nur eine einfache Rundfahrt biete. Es sei damit hinsichtlich der Erscheinung und Beliebtheit als attraktiver einzustufen.

Für die Herbstdult 2013 seien der Verkehrskindergarten „F.“ der Firma B. sowie wiederum der „Mini-Jet“ der Firma H. und das Kinderfahrgeschäft „Z.“ der Firma R. zugelassen worden. Darüber hinaus habe man das Geschäft „B.“ der Firma C. zugelassen. Beim Verkehrskindergarten „F.“ handele es sich um ein offenes Kinderfahrgeschäft, in dem einzelne Fahrzeuge auf einer kettenbetriebenen Fahrbahn über eine sehr lange Strecke geführt werden. Den Kindern werde das Gefühl vermittelt, mit einem Kraftfahrzeug auf einer Straße zu fahren. Deshalb sei das Geschäft sehr beliebt. Die Attraktivität der Fahrgeschäfte „Mini-Jet“ sowie „Z.“ sei im Vergleich zum „Kinder-Taxi“ aus den gleichen Gründen, die bereits für deren Zulassung zur Maidult aufgeführt worden seien, als höher eingestuft worden. Bei dem Fahrgeschäft „B.“ handele es sich um ein Geschäft mit 8 farbenfroh bemalten Ballons, das den Fahrgästen eine familienfreundliche Karussellfahrt ermögliche. Der besondere Effekt dieses Geschäfts sei das doppelte Drehsystem. Ähnlich wie bei bekannten Wellenfliegern drehe und taumele das Fahrgeschäft seine Fahrgäste in luftige Höhen. Eltern und erwachsene Fahrgäste könnten die kleinen Besucher während der Fahrt begleiten und somit am Vergnügen teilhaben. Das Fahrgeschäft sei aufgrund der verschiedenen Gestaltungen des Fahrerlebnisses besonders attraktiv und sei daher dem „Kinder-Taxi“ vorgezogen worden. Als weiteres Kinderfahrgeschäft sei für die Herbstdult das Kindersportkarussell der Beigeladenen zugelassen worden. Vom Bewegungsablauf her sei dieses Geschäft mit dem „Kinder-Taxi“ vergleichbar. Es handele sich um eine erstmalige Zulassung und das Fahrgeschäft sei hinsichtlich des Erscheinungsbildes und der Beleuchtung deutlich attraktiver als das „Kinder-Taxi“. Das Karussell der Beigeladenen habe eine barock gestaltete Außenfassade und eine ansprechende Innenbeleuchtung.

Die 30 die Gruppe der Kinderfahrgeschäfte betreffenden Bewerbungen für die Maidult 2013 und die 27 diesbezüglichen Bewerbungen für die Herbstdult 2013 wurden von der Beklagten in einer Liste erfasst, die den Vermerk „Stand 07122012“ trägt. In dieser Liste wurden die einzelnen Bewerbungen anhand der Kriterien „Form“, „Region“, „neu, beliebt“, „Erschein.“ und „Familie“ durch Vergabe der Zeichen „+“, „0“ und „-“ bewertet. Während beide Fahrgeschäfte der Beigeladenen hinsichtlich aller fünf Kriterien ein „+“-Zeichen erhielt, wurde dem Kinder-Taxi diese Bewertung nur hinsichtlich des Merkmals „Form“ zuerkannt. In der Spalte „Region“ findet sich bei diesem Fahrgeschäft ein „-“-Zeichen, in den Rubriken „neu, beliebt“ und „Erschein.“ jeweils der Vermerk „0“. Die Spalte „Familie“ enthält insoweit - ebenso wie bei den meisten anderen Bewerbern - keine Eintragung.

Mit Schreiben vom 10. Dezember 2012 übersandte der Leiter des Amtes für öffentliche Ordnung und Straßenverkehr der Beklagten die hinsichtlich der einzelnen Bewerbergruppen erstellten Listen dem Leiter des Rechts- und Umweltreferats der Beklagten. In der Zuleitung wurde der Gang des Auswahlverfahrens dargestellt, die der Auswahl zugrunde gelegten Kriterien referiert und der Bedeutungsgehalt der vorerwähnten Bewertungssymbole erläutert. Ein „+“-Zeichen sei bei einer Einstufung in das erste Drittel der vergleichbaren Bewerbungen vergeben worden; durch die Symbole „0“ bzw. „-“ werde die Einordnung in das mittlere bzw. das letzte Drittel des Bewerberfelds zum Ausdruck gebracht. Das Schreiben vom 10. Dezember 2012 schließt mit dem Satz: „Wir bitten um Prüfung und Zustimmung zu den Auswahlentscheidungen.“ Der Leiter des Rechts- und Umweltreferats verfügte am 13. Dezember 2012 die Rücksendung der Vorlage an das Amt für öffentliche Ordnung und Straßenverkehr mit dem Bemerken: „Nach Prüfung des Vorschlags und Einsichtnahme in die Bewerbungsunterlagen stimme ich der Auswahlentscheidung zu und bitte die Verträge auszufertigen.“

Dagegen wenden sich die Kläger mit ihrer am 03.05.2013 erhobenen Verpflichtungsklage, mit der sie nach Antragsumstellung nunmehr die Feststellung begehren, dass ihre Nichtzulassung zur Regensburger Mai- und Herbstdult 2013 rechtswidrig war.

Am 2.4.2013 stellten die Kläger beim Verwaltungsgericht Regensburg einen Antrag auf Eilrechtsschutz gemäß § 123 VwGO, der unter dem Az. RO 5 E 13.536 geführt wurde. Damit versuchten die Kläger ihre Zulassung zur Mai- und Herbstdult 2013 im Wege der einstweiligen Anordnung zu erreichen. Mit Beschluss vom 23.4.2013 lehnte das Verwaltungsgericht Regensburg den Antrag ab. Dagegen erhoben die Kläger am 26.4.2013 Beschwerde zum Bayerischen Verwaltungsgerichtshof, die unter dem Az. 22 CE 13.923 geführt wurde. Durch Beschluss vom 06.05.2013 trennte der Bayerische Verwaltungsgerichtshof das die Herbstdult 2013 betreffende Begehren von dem Beschwerdeverfahren ab. Gleichzeitig wurde die Beschwerde, soweit sie sich auf die Maidult 2013 bezog, zurückgewiesen. Mit Beschluss vom 12.8.2013, Az. 22 CE 13.970, wies der Bayerische Verwaltungsgerichtshof auch die Beschwerde bezüglich der Herbstdult zurück.

Aus allen, die Kläger betreffenden Verfahren lässt sich ihr Vorbringen wie folgt zusammenfassen:

Die Zulassung der Beigeladenen zu beiden Veranstaltungen hätte bereits, unter Zugrundelegung der Zulassungsbedingungen der Beklagten, aus formellen Gründen nicht erfolgen dürfen, weil das Bewerbungsformular der Beigeladenen nicht unterzeichnet gewesen sei. Damit handele es sich nicht um ein „vollständig ausgefülltes Formblatt“, so wie es die Bekanntmachung der Beklagten für die Mai- und Herbstdult fordere. Dies habe zur Folge, dass weder eine Zulassung, geschweige denn eine Bearbeitung habe stattfinden dürfen. Eine andere Bewertung könne auch nicht aus der Tatsache folgen, dass das Anschreiben der Beigeladenen unterschrieben gewesen sei. Aus dem Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung ergebe sich im Zusammenhang mit Art. 3 Abs. 1 GG die Rechtswidrigkeit der Zulassung. Die Beklagte habe schließlich selber die Forderung nach einer förmlichen Antragstellung gestellt, dann müsse sie dies auch selber beachten. Wegen dieser formalen Rechtswidrigkeit der Zulassung der Beigeladenen komme es letztlich auch nicht auf einen angeblichen Attraktivitätsvorsprung der Beigeladenen an.

Des Weiteren ergebe sich die Rechtswidrigkeit auch aus dem Ablauf des Auswahlverfahrens, da dieses intransparent abgelaufen sei. Es sei nicht glaubhaft, dass die Beklagte ihre Auswahlentscheidung in der Besprechung am 12.11.2012 abschließend getroffen habe, weil die Besprechung laut Kalendereintrag zwei Stunden gedauert haben soll. Dabei hätte die Beklagte insgesamt 890 Bewerbungen begutachten, vergleichen und letztendlich anhand der Zulassungskriterien auswählen müssen. Selbst wenn man die sachliche Prüfung auf 690 form- und fristgerechte Bewerbungen beschränken würde, sei dies unmöglich. Außerdem seien in den Akten keinerlei Vermerke vorhanden, die das Ergebnis der Auswahlentscheidung festhalten. Vielmehr dränge sich der Verdacht auf, dass die Auswahlentscheidung erst mit Hilfe der Excel-Tabelle 2013 Stand 07122012.xls erfolgt sei, die als Anlage zu dem Schreiben des Amtes für öffentliche Ordnung vom 10.12.2012 beigefügt gewesen sei.

Anhand dieser Excel-Tabelle lasse sich aber die Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung nachweisen. Die dort verwendeten Kategorien seien nicht mit den Zulassungsbedingungen der Beklagten in Einklang zu bringen. Es seien Auswahl- und Zusatzkriterien unzulässig miteinander vermengt gewesen und zudem habe die Beklagte rechtswidrige Kriterien verwendet.

Als Bewertungskriterien enthalte die Liste die Spalten „Form“, „Region“, „Neu, beliebt“, „Erschein.“ sowie „Familie“. Diese Bewertungskriterien stimmen jedoch nicht mit den Kriterien der „Zulassungsbedingungen für den Regensburger Christkindlmarkt und die Regensburger Mai- und Herbstdult“ des Verwaltungs- und Finanzausschusses der Beklagte vom 21.3.2007 überein. Danach sei entscheidendes Auswahlkriterium die Attraktivität, wobei diesbezüglich einzelne Auswahlkriterien benannt seien, die nicht mit den in der Excel-Tabelle genannten Kriterien übereinstimmen. Ferner ergebe sich aus den Zulassungsbedingungen, dass Zusatzkriterien heranzuziehen seien, wenn sich im Auswahlverfahren nach den Auswahlkriterien eine gleiche Attraktivität mehrere Bewerber ergebe. Diese Zusatzkriterien würden demnach nur dann Bedeutung gewinnen, wenn zwei Bewerbungen nach den Hauptauswahlkriterien als gleich attraktiv erscheinen würden. Aus dem Anschreiben des Amtes für öffentliche Ordnung und Straßenverkehr vom 10.12.2012 sowie der dem Schreiben beigefügten Excel-Tabelle ergebe sich jedoch, dass diese Kriterien miteinander vermischt worden seien. Ferner ergebe sich aus dem Schreiben vom 10.12.2012, dass Zusatzkriterien zum Teil identisch mit Auswahlkriterien seien. Auswahlkriterien seien danach etwa die „familiengerechte Preisgestaltung“ und die „persönliche Betriebsführung des Bewerbers“. Als Zusatzkriterium gelte ein „familienfreundlicher Betrieb“. Hier zeige sich, dass die Familienfreundlichkeit im Einzelfall eine doppelte Gewichtung erfahren könne, was nicht zulässig sei.

Selbst wenn die Beklagte eine Auswahl nach der Attraktivität vorgenommen habe, so sei nicht nachvollziehbar wie der jeweilige Punktewert der Bewerber zustande gekommen sei. Die Beklagte habe nämlich nicht nachvollziehbar dargelegt wie sich die einzelnen Attraktivitätsgesichtspunkte „Gestaltung“, „Ausstattung“, „Beleuchtung“, „Dekoration“, „Präsentation des Geschäfts“ sowie „besondere Anziehungskraft des Geschäfts mit Seltenheit, Beliebtheit und Exklusivität des Geschäfts“ zueinander verhalten würden. Um dies nachvollziehen zu können, bedürfe es einer Gewichtung der einzelnen Attraktivitätsgesichtspunkte z. B. durch eine „erläuternde Punktevergabe“ in der die konkurrierenden Bewerbungen miteinander in Bezug gesetzt werden.

Verwunderlich sei schließlich, dass die Excel-Tabelle in der Spalte „Familie“ für das „Kinder-Taxi“ keinen Eintrag enthalte. Für die beiden zugelassenen Fahrgeschäfte der Beigeladenen sei in der Spalte jedoch jeweils ein „+“ eingetragen. Dies verwundere insbesondere deshalb, weil die Preisgestaltung der Kläger wesentlich günstiger sei als diejenige der Beigeladenen. In den Bewerbungsunterlagen der Beigeladenen werde undifferenziert ein Fahrpreis von jeweils 2,-- € pro Fahrt angegeben. Die Kläger haben als Fahrpreis für das „Kinder-Taxi“ dagegen lediglich 1,50 € pro Fahrt angegeben. Ferner haben sie für den „Familientag“ einen Fahrpreis von nur 1,-- € pro Fahrt angegeben, während die Beigeladene pauschal 2,-- € im Bewerbungsformular eingetragen habe. Bei dem Kriterium „familiengerechte und faire Preisgestaltung“ komme es nicht nur auf die Beurteilung der Angemessenheit zwischen Preis und Leistung an, sondern gerade am Familientag soll finanziell benachteiligte Familien eine Beteiligung ermöglicht werden. Außerdem hebe die Beklagte in ihren Zulassungsbedingungen selbst hervor, dass besonderes Augenmerk auf die Familienfreundlichkeit des Festcharakters zu legen sei. Deshalb hätte die Beklagte berücksichtigen müssen, dass die Kläger im Gegensatz zur Beigeladenen einen reduzierten Fahrpreis für den Familientag angeboten habe. Dass die Beigeladene ihre Kalkulation im Zuge der Beschwerde beim VGH umgestellt habe und ebenfalls am Familientag nun einen reduzierten Preis anbiete, könne nun nicht mehr berücksichtigt werden. Schließlich lag dies bei der Auswahlentscheidung nicht vor.

Bedenklich sei ferner das in der Excel-Tabelle enthaltene Kriterium „beliebt“, da durch dieses Kriterium ortsfremde Bewerber benachteiligt werden könnten, was im Rahmen der Auswahlentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO nicht zulässig sei. Das Kriterium der „regionalen Nähe“ habe schließlich keinen Marktbezug.

Nach alledem und unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Kläger mit ihrem „Kinder-Taxi“ in ununterbrochener Reihenfolge seit 17 Jahren bis einschließlich 2008 eine Zulassung für die Dulten erhalten habe, müssen sie als „bekannt und bewährt“ angesehen und zu den Dulten zugelassen werden. Außerdem müsse sie bzgl. der Herbstdult ebenfalls den Status als Neubewerberin erhalten, da sie bereits seit 2008 keine Zulassung mehr erhalten habe.

Zuletzt müsse darauf hingewiesen werden, dass die Beklagte zwar Ermessenserwägungen im gerichtlichen Verfahren nachschieben dürfe, aber im vorliegenden Fall liege keine Ergänzung, sondern ein Auswechseln der Bewertungsmaßstäbe vor. Dies zeigt sich darin, dass die Beklagte von einem dreigliedrigen Bewertungssystem bei den Excel-Listen, zu einem fünfgliedrigen Bewertungssystem in der Antragserwiderung übergegangen sei.

Die Kläger beantragen,

es wird festgestellt, dass die durch Bescheid der Beklagten vom 14.02.2013 erfolgte Nichtzulassung der Kläger mit dem Kinderfahrgeschäft „Kinder-Taxi“ zur Regensburger Mai- und Herbstdult 2013 rechtswidrig war.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Klage sei unbegründet. Im Ablehnungsbescheid vom 14.2.2013 sei dargelegt, dass für die Ermessensentscheidung die „Zulassungsbedingungen für die Regensburger Mai- und Herbstdult“ entsprechend dem Beschluss des Verwaltungs- und Finanzausschusses vom 21.3.2007 Grundlage der Entscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO gewesen seien. Die Auswahlentscheidung sei allein nach den in diesen Vergabebedingungen enthaltenen Kriterien getroffen worden. Die Entscheidung sei bereits am 12.11.2012 durch ein Gremium der Beklagten, bestehend aus dem Umwelt- und Rechtsreferenten, dem Amtsleiter des Amtes für öffentliche Ordnung und Straßenverkehr sowie dem Vertreter des zuständigen Sachgebiets getroffen worden. Das Gremium habe sich am 12.11.2012 getroffen und die entsprechenden Geschäfte ausgewählt, die nach den Zulassungsbedingungen die größte Attraktivität aufgewiesen hätten. Eine schriftliche Fixierung der mündlich angestellten und ausdiskutierten Bewertungen sei nicht erfolgt. Die Beklagte legte dazu in der Antragserwiderung Tabellen für die Mai- und die Herbstdult 2013 vor, aus denen die Bewertung der einzelnen Kinderfahrgeschäfte hervorgehe. Hätte das Gremium das Besprechungsergebnis am 12.11.2012 schriftlich fixiert, so hätte dies so ausgesehen, wie in den vorgelegten Tabellen dargestellt. Die Entscheidung, welches Geschäft attraktiver sei, sei verschiedentlich mit einer annähernd gleichen Bewertung nicht immer leicht gewesen. Entscheidend sei dabei dann gewesen, wie sich das Gesamtgepräge der Dulten darstellen solle, ob die Geschäfte und das Angebot in der Gesamtschau zusammenpassen würden und ob Raum für Neubewerber bleibe. Unter diesen Aspekten seien die wesentlichen Zulassungsentscheidungen getroffen worden, wobei die Wertungen der Bewerbungen am 12.11.2012 nicht in den Akten dokumentiert worden seien.

Die listenmäßige Zusammenstellung unter der Überschrift „Bewertungsliste 2013 Stand: 0712.2012.xls“ sei erfolgt, um eine Übersicht über alle eingegangenen Bewerbungen zu haben und dabei auch die nicht frist- und formgerechten Bewerbungen darzustellen. Weiter sei sie erfolgt, um die am 12.11.2012 ausgewählten Geschäfte in der Gesamtaufstellung aller Bewerbungen zu kennzeichnen. Die Liste sei als rein verwaltungsinternes Hilfsmittel gedacht gewesen, um sich einen ersten Überblick zu verschaffen. Dies zeige schon die Tatsache, dass bei der Bewertung vorliegender Zusatzkriterien nicht zwischen Mai- und Herbstdult unterschieden worden sei. Für den Fall, dass eine Bewerberfirma die sie betreffenden maßgeblichen Entscheidungsgründe erläutert haben wollte, seien der jeweiligen Firma die Kriterien der am 12.11.2012 erfolgten Auswahlentscheidung mitgeteilt worden. Der entsprechende Bewerber habe so in die Lage versetzt werden sollen, die Gründe der Entscheidung nachvollziehen zu können.

Eine Kombination der Auswahl- und Zusatzkriterien sei dabei nicht erfolgt. Als unbeteiligter Leser könne dies zwar aus der „Bewertungsliste 2013 Stand 0712.2012.xls“ herausgelesen werden. Insoweit sei diese Liste jedoch missverständlich. Der Rechts- und Umweltreferent habe damals die Liste nur deshalb nochmals vorgelegt bekommen, um überprüfen zu können, ob die am 12.11.2012 durchgeführte Auswahlentscheidung zutreffend umgesetzt werde (Mehr-Augen-Prinzip). Von den übrigen Beteiligten (zuständiges Sachgebiet und Amtsleitung) sei die getroffene Auswahlentscheidung bereits mit der Erstellung des Schreibens vom 10.12.2012 auf Richtigkeit geprüft worden.

Im Bescheid vom 14.2.2013 habe die Beklagte die Gründe für die Nichtberücksichtigung des Kindersportkarussells „Kinder-Taxi“ ausführlich dargelegt. Die in den Vergabekriterien aufgeführten Zusatzkriterien seien bei der Maidult für die Nichtzulassung nicht ausschlaggebend gewesen, da hier allein anhand der Auswahlkriterien der Nr. 4 der Zulassungsbedingungen eine Entscheidung innerhalb der Bewerbergruppe möglich gewesen sei. Lediglich bei der Entscheidung über die Herbstdult sei im Vergleich des Geschäftes der Kläger mit dem der Beigeladenen der Aspekt aus Nr. 5 der Zusatzkriterien (Chance für Neubewerber) mit berücksichtigt worden, weil das „Kinder-Taxi“ mit dem Kindersportkarussell der Beigeladenen hinsichtlich der Attraktivität relativ eng beieinander gelegen habe, da beide Geschäfte denselben Bewegungsablauf aufweisen würden.

Im Endeffekt gehe es den Klägern letztendlich um die Frage, ob die bessere Bewertung der Fahrgeschäfte der Beigeladenen im Vergleich zum „Kinder-Taxi“ und damit deren Zulassung für die Mai- bzw. Herbstdult 2013 gerechtfertigt gewesen sei. Diese Frage sei eindeutig zu bejahen.

Die „Kindertraumschleife“ sei hinsichtlich der Gestaltung und Ausstattung wesentlich vorteilhafter bewertet worden. Sie biete eine Doppelschleife in Form eines Achters mit einer sehr großen Schienenlänge, was gleichzeitig zur Folge habe, dass dieses Geschäft im Vergleich zum Geschäft der Kläger exklusiv sei. Das Kindersportkarussell der Kläger biete nur eine einfache Rundfahrmöglichkeit. Je „spektakulärer“ die Fahrmöglichkeit sei, umso beliebter sei ein Geschäft bei den Kindern. Die „Kindertraumschleife“ fahre in den ersten Stock hoch und mache eine Berg- und Talfahrt mit einer Achterbewegung auf Schienen mit einer Länge von 50 m. Es stünden 19 Fahrzeuge zur Verfügung mit kindgerechter Bemalung, dreisprachigen Hupen; alle Fahrzeuge seien beleuchtet mit Energiesparlampen und teilweise mit Rundumleuchten ausgestattet. Am Dach seien freundliche Märchenbilder angebracht. Ein LED-Stern beleuchte den ganzen Innenraum. Diese Fahrweise sei einzigartig und könne kein Karussell bieten. Die „Kindertraumschleife“ sei Baujahr 1997. Danach sei keine mehr gebaut worden. Die herstellende Firma sei führend auf dem Sektor der Kinderfahrgeschäfte. Die Fassade der Schleife sei voll beleuchtet und bemalt mit den aktuellen Märchenfiguren, die alle Kinder kennen. Es würden nur noch 3 Exemplare von diesem Fahrgeschäft in ganz Bayern existieren. Deshalb sei auch die besondere Anziehungskraft und die Beliebtheit als mitentscheidendes Kriterium für die Zulassung der „Kindertraumschleife“ gewertet worden. Nicht entscheidend zugunsten des „Kinder-Taxis“ sei die „familiengerechte faire Preisgestaltung“ bewertet worden. Bei diesem Punkt sei berücksichtigt worden, dass wegen der lediglich einfachen Fahrmöglichkeit im Kreis herum ein geringerer Fahrpreis kalkuliert werden müsse, als dies bei einem Fahrgeschäft der Fall sei, das eine spektakulärere und damit sehr attraktive und auch hinsichtlich der Schienenlänge mit dem Achter sehr lange unterschiedliche Fahrweise biete. Für den etwas höheren Preis biete die Beigeladene eine wesentlich umfangreichere Leistung, so dass die Preisgestaltung bei der Bewertung nicht den Ausschlag gegeben habe. Auch bezüglich der Beleuchtung und Dekoration überzeuge die „Kindertraumschleife“ im Vergleich zum „Kinder-Taxi“ deutlich, wie man den eingereichten Bewerbungsbildern unschwer entnehmen könne.

Hinsichtlich der Herbstdult 2013 sei das „Kindersportkarussell“ der Beigeladenen ebenfalls dem „Kinder-Taxi“ der Kläger vorgezogen worden. Auch hier habe man zunächst die unter Nr. 4 der Zulassungsbedingungen bezeichneten Kriterien herangezogen. Hinsichtlich des Erscheinungsbildes und der Beleuchtung sei das Geschäft der Beigeladenen als attraktiver bewertet worden. Es habe eine ansprechende barocke Außenfassade im Dachbereich, durch die das Geschäft dominiert werde. In dieser Barockfassade seien wie Gemälde wirkende Bilder mit verschiedenen Personendarstellungen, z. B. innerhalb von Landschaften dargestellt. Dadurch werde das barocke Erscheinungsbild weiter betont und das Geschäft wirke somit insgesamt gefällig und anziehend. Dieses Erscheinungsbild werde durch die Beleuchtung an der Fassade und im Innenbereich unterstützt. Die Fahrzeuge seien auch mit dreisprachigen Hupen, viel Licht und Rundumbeleuchtung ausgestattet. Das Karussell verfüge über Polizei, Feuerwehr, Märchenpferdekutsche, Motorräder, Bus sowie 2 aktuelle Trucks. Die einzigartige Fassade sei aus Polyesterteilen plastisch dargestellt. In Aufmachung und im technischen Zustand handele es sich um eines der schönsten Kinderkarusselle in Bayern. Demgegenüber sei die Dachfassade des „Kinder-Taxis“, bei der nur Mickey-Mouse-Köpfe und darüber Sterne dargestellt seien, als einfach und wenig einladend einzustufen. Sie werde damit als weniger anziehend und attraktiv bewertet.

Da der Bewegungsablauf der beiden Geschäfte vergleichbar sei, sei ergänzend berücksichtigt worden, dass das Geschäft der Beigeladenen erstmalig bei der Herbstdult sein werde und es deshalb zusätzlich gerechtfertigt sei, es zuzulassen. Der ausschlaggebende Schwerpunkt sei jedoch die im Vergleich zum „Kinder-Taxi“ höher zu bewertende Attraktivität gewesen. Aufgrund des gesamten Erscheinungsbildes sei davon ausgegangen worden, dass das Fahrgeschäft der Beigeladenen bei Kindern sehr gut ankommen werde. Ferner sei bedacht worden, dass sich das Karussell der Beigeladenen mit der barocken Dachfassade in das Gesamtbild der Herbstdult besser einfüge. Es entspreche dem anzustrebenden Charakter der Dult als traditionelles bayerisches Fest im Vergleich zum „Kinder-Taxi“ der Kläger wesentlich deutlicher.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten im Hauptsache- und im Eilverfahren sowie auf die Akten der Beklagte, die dem Gericht vorgelegen haben, Bezug genommen.

Die teilweise zulässige Klage ist unbegründet. Die Nichtzulassung der Kläger zur Mai- und Herbstdult 2013 mit ihrem Kinderfahrgeschäft „Kinder-Taxi“ ist rechtmäßig und verletzt die Kläger nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Die Beklagte hat durch den Bescheid vom 14.02.2013 eine sachlich gerechtfertigte Auswahlentscheidung getroffen, die mit § 70 Abs. 3 GewO im Einklang steht.

1. Die Klage des Klägers zu 2) ist mangels Klagebefugnis unzulässig, weil im Verwaltungsverfahren nur die Klägerin zu 1) - wenngleich unter Hinweis auf die mit dem Kläger zu 2) bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts - beantragt hatte, mit dem „Kinder-Taxi“ zu beiden Dulten zugelassen zu werden. Eine Klage mit der festgestellt werden soll, dass die Ablehnung eines Verwaltungsaktes in der Vergangenheit rechtswidrig war (§ 113 Abs. 1 Satz 3 VwGO analog) ist nur dann zulässig, wenn auch die Verpflichtungsklage vor der Erledigung zulässig gewesen wäre (Gerhardt, in: Schoch/Schneider/Bier, Verwaltungsgerichtsordnung 2013, § 113 Rn. 79). Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Verpflichtungsklage ist, dass vorher im Verwaltungsverfahren erfolglos ein Antrag auf Erlass des eingeklagten Verwaltungsaktes gestellt wurde. Ansonsten fehlt die notwendige Klagebefugnis gemäß § 42 Abs. 2 VwGO (Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, 18. Auflage 2012, § 42 Rn. 6 m.w.N).

Hier hat der Kläger zu 2) im Verwaltungsverfahren selbst keinen Antrag auf Zulassung gestellt. Ausweislich des Bewerbungsbogens (Blatt 7 der BA) hat nur die Klägerin zu 1) einen solchen Antrag gestellt. Die fehlende Klagebefugnis des Klägers zu 2) kann auch nicht daraus abgeleitet werden, dass der Antrag der Klägerin zu 1) unter Hinweis auf die zwischen den Klägern bestehende GbR gestellt wurde, da eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts selbst nicht Gewerbetreibende sein kann.

Auch wenn mittlerweile durch das Grundsatzurteil des Bundesgerichtshofs vom 29.01.2001 (NJW 2001, 1056) geklärt ist, dass die GbR selbst in Anlehnung an die Bestimmungen zur OHG und KG (§§ 124 Abs. 1, 161 Abs. 2 HGB) rechtsfähig ist, kann sie nicht Gewerbetreibender sein. Auch der BGH unterscheidet mit Verweis auf § 14 BGB zwischen juristischen Personen und rechtsfähigen Personengesellschaften. Solange der Gesetzgeber den in der Gewerbeordnung enthaltenen Begriff des Gewerbetreibenden bzw. Betriebsinhabers nicht, wie etwa für Handwerksbetriebe in § 1 Abs. 1 HwO geschehen, ausdrücklich auf die Personengesellschaften erstreckt, kann die GbR nicht selbst Gewerbetreibende sein (BayVGH, B.v. 05.08.2004 - 22 ZB 04.1853; Marcks, in: Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, § 14 Rn. 55). Deshalb erschließt auch der Antrag mit Verweis auf die GbR dem Kläger zu 2) kein eigenes Klagerecht.

2. Die Klage der Klägerin zu 1) (im Folgenden: Klägerin) ist unbegründet, da ihre Nichtzulassung im Einklang mit geltendem Recht erfolgt ist

Bei den Regensburger Dulten handelt es sich um nach Titel IV der Gewerbeordnung festgesetzte Jahrmärkte. Nach § 70 Abs. 1 GewO ist jedermann, der dem Teilnehmerkreis der festgesetzten Veranstaltung angehört, nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt. Nach § 70 Abs. 3 GewO wandelt sich dieser Teilnahmeanspruch jedoch auf einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung um, wenn dem Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen die Befugnis eingeräumt ist, einzelne Bewerber von der Teilnahme auszuschließen. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht für alle Bewerber ausreicht (vgl. BVerwG v. 27.4.1984, GewArch 984, 265; NdsOVG Lüneburg v. 26.8.1981, NVwZ 1983, 49; Schönleiter in: Landmann-Rohmer, GewO, § 70 Rn. 10).

Da vorliegend wesentlich mehr Schausteller mit Kinderfahrgeschäften zu den beiden Dulten zugelassen werden wollten, als Plätze zur Verfügung standen, musste die Antragsgegnerin eine sachgerechte Auswahlentscheidung treffen. Im Einzelnen:

3. Die Klägerin kann keinen Zulassungsanspruch zur Mai- und Herbstdult daraus herleiten, dass die Beigeladene bei ihren Bewerbungen das Bewerbungsformblatt der Beklagten nicht unterschrieben hat. Daraus kann nicht auf die Rechtswidrigkeit der Zulassung der Beigeladenen mit der Folge geschlossen werden, dass nunmehr mangels Kapazitätserschöpfung und abgelaufener Bewerbungsfrist nur noch der Klägerin ein alleiniger Zulassungsanspruch zusteht.

Die Bewerbungen der Beigeladenen sind formwirksam erfolgt und folglich ist eine vollständige Kapazitätserschöpfung eingetreten. Die Beklagte hat nicht gegen den Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung aus Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen, wenn sie bei ihrer Ausschreibung ein „vollständig ausgefülltes Formblatt“ fordert, im Anschluss daran nicht form- und fristgerechte Bewerbungen aussortiert und dennoch die Beigeladene zugelassen hat.

Ausgangspunkt der Beurteilung ist Art. 22 Satz 2 Nr. 2 BayVwVfG. Danach enthält das Gesetz für das allgemeine Verwaltungsverfahren keine nähere Bestimmung über die Antragstellung. Im Grundsatz gilt somit Formlosigkeit (Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 11. Auflage 2010, § 22 Rn. 31). Die Beklagte konnte aber die Benutzung des Formblattes in Ausübung ihres Verfahrensermessens auch ohne gesetzliche Grundlage verlangen, da sie die Formblätter zur Verfügung stellt (Internetdownload oder über eine Anforderung mittels frankiertem Rückumschlag) und dies die Antragstellung nicht unzumutbar erschwert (vgl. BVerwG, U.v. 24.06.1976 - I C 56/74). An dieser Stelle ist festzuhalten, dass auch die Beigeladene bei ihrer Bewerbung das Formblatt verwendet hat. Ein unzulässiger Antrag wegen gänzlichen Fehlens des Formblattes liegt nicht vor.

Der Antrag der Beigeladenen ist auch nicht deshalb unwirksam, weil die Unterschrift unter dem Formblatt fehlt. Richtig ist, dass die Beklagte bei ihrer Ausschreibung ausdrücklich auf ein „vollständig ausgefülltes Formblatt“ hinweist. Vollständigkeit im Rechtssinne bedeutet aber kein lückenloses Ausfüllen des Formblattes, sondern lediglich die Angabe der wesentlichen Gesichtspunkte. Was wesentlich ist, muss aus dem Sinn des Formblatterfordernisses abgeleitet werden. Die Beklagte verlangt nachvollziehbar deshalb eine Bewerbung mittels Formblatt, damit sie die einzelnen Bewerber bei der Auswahlentscheidung so übersichtlich wie möglich miteinander vergleichen kann. Dafür muss die Beklagte „mit einem Blick“ die relevanten Aspekte für die Auswahl erkennen können ohne diese in jeweils unterschiedlich gestalteten Bewerbungen „suchen“ zu müssen. In diesem Zusammenhang interessiert sich die Beklagte, auch im Hinblick auf ihre Zulassungs- und Auswahlkriterien, insbesondere für die Art des Geschäftes, den benötigten Platzbedarf, den Stromverbrauch, den Fahrpreis und schließlich die Kontaktdaten (Adresse, Telefonnummer usw.). Darin können auch die wesentlichen Angaben verstanden werden, ohne die die Beklagte eine Bearbeitung der Bewerbung zu Recht ablehnt. Die Unterschrift selbst ist keine wesentliche Angabe, da der Sinn des Formblattes (schneller Vergleich der Bewerber) auch ohne sie erreicht werden kann.

Eine strengere Handhabung dahingehend, dass die Bewerbung mangels Unterschrift ungültig ist, ist zumindest in diesem Fall aus zwei Gründen nicht angezeigt.

Erstens hat die Beklagte in ihrer Ausschreibung keine schriftliche Antragstellung gefordert. Sie spricht zwar von „vollständig ausgefüllt“, erwähnt aber nicht, dass dies schriftlich erfolgen müsse. Aus dem Grundsatz der Formfreiheit des Verwaltungsverfahrens folgt demnach, dass das Formblatt vollständig ausgefüllt z. B. auch auf elektronischem Wege mittels E-Mail an Beklagte hätte übersendet werden können. Ein strenges Schriftformerfordernis, nach dem gemäß § 126 Abs. 1 BGB die eigenhändige Namensunterschrift oder ein notariell beglaubigtes Handzeichen erforderlich ist, hat die Beklagte nicht aufgestellt.

Zweitens hätte die Bewerbung der Beigeladenen trotz fehlender Unterschrift auf dem Formblatt die strenge Schriftform des § 126 Abs. 1 BGB gewahrt, da der Bewerbung ein unterschriebenes Anschreiben beigelegt war. Dem Erfordernis der Schriftlichkeit ist aber auch ohne eigenhändige Namenszeichnung genügt, wenn sich aus anderen Anhaltspunkten eine der Unterschrift vergleichbare Gewähr für die Urheberschaft und den Rechtsverkehrswillen ergeben (BVerwG, U.v. 06.12.1988 - 9 C 40/87). Durch das vorhandene Anschreiben der Beigeladenen steht ohne Rückfragen oder Beweiserhebungen sicher fest, dass die Erklärung von ihr stammt und mit ihrem Willen in den Rechtsverkehr entlassen wurde, also nicht nur einen Entwurf darstellt. Deshalb hätte die Bewerbung auch das strenge Schriftformerfordernis gewahrt (vgl. Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 8. Auflage 2014, § 22 Rn. 31).

4. Die Klägerin kann allein aus dem Ablauf des Auswahlverfahrens weder ihre direkte Zulassung, noch einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Neuverbescheidung ableiten. Unstreitig ist die Beklagte verpflichtet dafür Sorge zu tragen, dass die Auswahlkriterien und das Auswahlverfahren transparent und nachvollziehbar sind (OVG Lüneburg, B.v. 09.09.2013 - 7 ME 56/13). Dies soll nicht nur den Grundrechtsschutz sichern, sondern die Auswahlentscheidung nachvollziehbar machen sowie eine gerichtliche Überprüfung ermöglichen. (Storr, in: Pielow Gewerberecht, § 70 Rn. 48). Was den Ablauf des Auswahlverfahrens angeht, hat die Klägerin im Ergebnis zu Recht mehrere Mängel gerügt. Das der Auswahlentscheidung vorgeschaltete Auswahlverfahren der Beklagten war intransparent, erschwerte das Nachvollziehen der Auswahlentscheidung und entsprach nicht den Anforderungen, die eigentlich an ein den Grundrechtsschutz sicherndes Verfahren zu stellen sind.

a. Die Intransparenz und erschwerte Nachvollziehbarkeit ergibt sich im vorliegenden Verfahren zunächst aus der in der Verwaltungsakte enthaltenen Excel-Tabelle vom 07.12.2012, die sich auf Seite 1 mit den Kinderfahrgeschäften beschäftigt und mit dem Titel „Bewertungsliste 2013 Stand 07122012.xls“ überschrieben ist. Dort sind alle Bewerbungen mit Kinderfahrgeschäften aufgeführt und diejenigen gelb bzw. grün markiert, die eine Zulassung zur Mai- bzw. Herbstdult erhalten haben. Ein unterlegener Bewerber würde zu Recht nach Akteneinsicht erwarten, dass er anhand der Bewertungsliste nachvollziehen kann, welcher Mitbewerber aus welchem Grund einen Zuschlag erhalten hat und warum er mit seiner Bewerbung nicht erfolgreich gewesen ist. Diese Schlussfolgerung lässt sich aber der Bewertungsliste nicht entnehmen.

Dies liegt insbesondere daran, dass die in der Bewertungsliste verwendeten Kriterien „Region“, „neu, beliebt“ und „Familie“ allen erkennbaren Umständen nach an die in Abschnitt II.5 der Zulassungsbedingungen aufgeführten Zusatzkriterien anknüpfen. Wie die Klägerin zu Recht rügt, kommt diesen Auswahlgesichtspunkten aber erst dann Bedeutung zu, wenn sich bei der Anwendung des primär maßgeblichen, in Abschnitt II.4 der Zulassungsbedingungen genannten Gesichtspunktes der Attraktivität ein Punktegleichstand zwischen den Bewerbern ergibt. Dessen ungeachtet hat die Beklagte unzulässigerweise eine Bewertung in der Liste anhand der Zusatzkriterien durchgeführt. Zwar klingt im Begleitschreiben vom 10.12.2012 an, dass dieser Einteilung eine Bewertung der Attraktivität vorausgegangen ist. Zu welchem Ergebnis diese Attraktivitätsbewertung gekommen ist, erschließt sich aber weder aus dem Begleitschreiben, noch aus der Bewertungsliste (so auch BayVGH, B.v. 12.08.2013 - 22 CE 13.970).

b. Noch unklarer werden die Maßstäbe, von denen sich die Beklagte bei ihrer ursprünglichen Auswahlentscheidung hat leiten lassen, dadurch, dass das Kriterium des „Erscheinungsbilds“ im Begleitschreiben vom 10.12.2012 - abweichend von ihren Zulassungsbedingungen - ausdrücklich als Zusatzkriterium erwähnt wird, obwohl es eigentlich als Teilaspekt des primären Auswahlkriteriums der Attraktivität hätte behandelt werden müssen. Ferner ist die Beklagte von ihren Zulassungsbedingungen dadurch abgewichen, dass sie in der Bewertungsliste vom 07.12.2012 das Kriterium „Chancen für Neubewerber“ (es wird in den Bewertungslisten vom 7.12.2012 abgekürzt mit dem Stichwort „neu“ wiedergegeben) um den Gesichtspunkt „beliebt“ ergänzt hat. Wenn im Schreiben vom 10. Dezember 2012 in diesem Zusammenhang ausgeführt wurde, bei der Anwendung des Kriteriums „neu, beliebt“ gelte es, „die Waage zu halten aus Attraktionen und traditionellem Angebot“, so legt das den Schluss nahe, dass die Verwaltung der Antragsgegnerin damit dem in den Zulassungsbedingungen nicht vorgesehenen Auswahlgesichtspunkt „bekannt und bewährt“ Geltung verschaffen wollte. Unklar ist weiter, warum die Fahrgeschäfte der Beigeladenen beim (Zusatz-)Kriterium „Familie“ als im ersten Drittel liegend eingestuft wurden, während sich die Bewertungsliste vom 07.12.2012 hinsichtlich des „Kinder-Taxi“ der Klägerin insoweit jeder Aussage enthält, obwohl die Klägerin bereits in ihrer Bewerbung nicht nur auf die für dieses Fahrgeschäft am Familien- bzw. Kindertag geltenden Preisermäßigungen, sondern auch auf die von ihr gewährten Rabatte bei der Abnahme mehrerer Chips sowie darauf hingewiesen hatte, dass Eltern die unentgeltliche Mitfahrt gewährt werde (so auch der BayVGH, B.v. 12.08.2013 - 22 CE 13.970 - Rn. 34).

Zusammenfassend konnte die Klägerin nach Akteneinsicht nicht erkennen, wie ihre Bewerbung bei dem maßgeblichen Gesichtspunkt der Attraktivität im Vergleich zu anderen Bewerbungen abgeschnitten hat. Ein solches Vorgehen ist nicht nur intransparent, sondern es provoziert gleichsam einen Rechtsstreit über die verteilten Plätze.

c. Dieses intransparente Vorgehen der Klägerin im Vorfeld der Auswahlentscheidung wurde im weiteren Verfahrensverlauf zumindest nicht dadurch geheilt, dass sie im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes vorgetragen hat, die Bewertungsliste vom 07.12.2012 sei lediglich ein verwaltungsinternes Hilfsmittel gewesen und habe mit der eigentlichen Auswahlentscheidung nichts zu tun gehabt. Die Auswahlentscheidung sei nämlich bereits in der Besprechung am 12.11.2012 getroffen worden. Mit dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof hat auch die entscheidende Kammer Zweifel daran, dass die endgültige Entscheidung über die Zulassung zur Mai- und Herbstdult in der Besprechung am 12.11.2012 getroffen wurde, so wie die Beklagte im Verfahren RO 5 E 13.536 mit Schriftsatz vom 15.04.2013, Seite 8 vorgetragen hat.

Dort führt sie aus:

„Am 12.11.2012 prüfte ein Gremium, bestehend aus Umwelt- und Rechtsreferenten Hr. Dr. ..., Hr. ... als Amtsleiter des Amtes für Öffentliche Ordnung und Straßenverkehr und Hr. ... als Vertretung des zuständigen Sachgebietsleitung alle frist- und formgerecht eingegangenen Bewerbungen mit den den Bewerbungen beigefügten Bewerbungsunterlagen einschließlich Fotos getrennt nach den Bewerbergruppen, bewertete diese und traf dann anhand der Zulassungsbedingungen die Auswahl der zuzulassenden Bewerber.“ (Hervorhebungen durch Gericht).

Dass bei der Besprechung nur die Gruppe der Kinderfahrgeschäfte bewertet worden sei, so wie die Beklagte nunmehr in der mündlichen Verhandlung auf Nachfrage angegeben hat, kann ihrem Schriftsatz nicht entnommen werden. Im Gegensatz dazu deutet auch der Ausdruck aus dem Outlook-Kalender des Hr. ..., den die Beklagte zur Glaubhaftmachung der Besprechung vorgelegt hat, darauf hin, dass nicht nur die Gruppe der Kinderfahrgeschäfte, sondern alle Bewerbungen beurteilt wurden. Der Kalendereintrag lautet „Auswahl Dult 2013 mit Ref III“. Von einer Beschränkung auf die Gruppe der Kinderfahrgeschäfte ist nichts zu lesen. Daneben schließt sich die Kammer den Erwägungen des Bayerischen Verwaltungsgerichtshof an, mit denen er weitere Indizien aus dem Auswahlverfahren herangezogen hat, die gegen eine abschließende Entscheidung am 12.11.2012 sprechen (BayVGH, B.v. 12.08.2013 - 22 CE 13.970 - Rn. 31 und 32).

Trotz dieser Mängel, kann die Klägerin aus dem Ablauf des Auswahlverfahrens keinen Zulassungsanspruch geltend machen. Wie bereits der Bayerische Verwaltungsgerichtshof ausgeführt hat, folgt aus der Intransparenz kein Zulassungsanspruch (BayVGH, B.v. 12.08.2013 - 22 CE 13.970 - juris Rn. 35; zustimmend Storr, in: Pielow Gewerberecht, § 70 Rn. 48). Eine intransparente Handhabung von Zulassungskriterien verleiht dem Betroffenen grundsätzlich nur ein subjektives Recht darauf, dass die Auswahlentscheidung in rechtskonformer Weise erneut durchgeführt wird. An dieser Stelle muss betont werden, dass die Beklagte - blendet man die Mängel des Auswahlverfahrens aus - in dem streitgegenständlichen Bescheid vom 14.02.2013 eine rechtmäßige Attraktivitätsauswahl getroffen hat, die sie im gerichtlichen Verfahren durchgehend und stringent weiter verteidigt hat. Die ursprünglichen Mängel des Auswahlverfahrens konnte die Beklagte ausräumen; die insoweit neu hinzugekommenen Fehler wirken sich nicht auf das Ergebnis aus.

5. Mit ihrem Schriftsatz vom 15.04.2013 im Verfahren RO 5 E 13.536 hat die Beklagte eine rechtskonforme und detaillierte Bewertung aller Kinderfahrgeschäfte (einschließlich der klägerischen Bewerbung) vorgenommen. Diese Bewertung orientiert sich hinsichtlich der ihr zugrunde gelegten Kriterien - wie von Rechts wegen geboten - strikt an den neun in Abschnitt II.4 der Zulassungsbedingungen aufgeführten Gesichtspunkten und stellt weitestgehend auf rechtmäßige Erwägungsgründe ab. Die Zulassungsbedingungen konnte auch rechtmäßig vom Verwaltungs- und Finanzausschuss der Beklagten erlassen werden. In kommunalrechtlicher Hinsicht ist die Festlegung der wesentlichen Vergabekriterien kein Geschäft der laufenden Verwaltung i. S. d. Art. 37 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO. Aus diesem Grund wäre der Stadtrat gemäß Art. 29 GO zuständig gewesen, der die Beratung und Beschlussfassung gemäß Art. 32 Abs. 2 Satz 1 GO auf den beschließenden Verwaltungs- und Finanzausschuss übertragen konnte. Eine Beschlussfassung in dem Ausschuss war auch nicht nach Art. 32 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 GO ausgeschlossen, weil die Zulassungsbedingungen nicht in der Rechtsform einer Satzung oder Verordnung erlassen wurden. Sie stellen lediglich Richtlinien dar, die die Verwaltung intern bindet.

Auch mit teilweise zutreffenden Einwänden konnte die Klägerin keinen Punktevorsprung zu der Beigeladenen erreichen, so dass die Klägerin am Ende zu Recht abgelehnt werden konnte.

a. Bei der Maidult ist der Bewertung zu entnehmen, dass die Klägerin 8 Punkte erhalten hat, die Beigeladene 15 Punkte. Hier hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung zu Recht darauf hingewiesen, dass die Punktevergabe bei dem Kriterium „Umweltgerechter Betrieb“ widersprüchlich sei. Die Klägerin hat für die Umweltverträglichkeit von der Beklagten einen Punkt erhalten, während die Beigeladene drei Punkte bekommen hat, obwohl ausweislich der Bewerbungsunterlagen der Stromverbrauch der Klägerin im Vergleich zu der Beigeladenen nur 1/3 so hoch ist.

Aus diesem Grund ist die Punktevergabe beim Thema „Umweltgerechter Betrieb“ rechtswidrig. Ein insgesamt deutlich sparsamerer Betrieb kann bei der Umweltverträglichkeit nicht schlechter abschneiden, als ein Betrieb mit deutlich höherem Stromverbrauch. Dies wäre ein Verstoß gegen allgemein anerkannte Bewertungsgrundsätze und würde jeder Logik entbehren. Der höhere Stromverbrauch kann auch nicht mit einer spektakuläreren Fahrleistung kompensiert werden. Der konkrete Bewegungsablauf des Fahrgeschäfts ist schließlich kein Aspekt, der sich auf einen umweltfreundlichen Betrieb auswirkt. Wenn die Beklagte einen Fahrbetrieb für spektakulärer und damit attraktiver einschätzt, bleibt es ihr unbenommen, bei den Punkten „Erscheinungsbild“ oder „besondere Anziehungskraft“ höhere Punkte zu verteilen. Ihr ist es aber verwehrt, den dann notwenigen höheren Strombedarf mit der Fahrweise „gegenzurechnen“. Ein aufwendiges Fahrgeschäft mag zwar attraktiver sein; was die Umweltverträglichkeit angeht, muss es aber zugunsten der spektakuläreren Fahrweise mit Abstrichen rechnen. Unabhängig von der Frage, wie eine rechtskonforme Einschätzung der Umweltverträglichkeit der Beigeladenen ausgesehen hätte, kann die Klägerin daraus keinen Punktevorsprung ableiten, selbst wenn man in diesem Punkt theoretisch einen maximalen Punkteabstand anwenden würde. Dann würde die Klägerin 2 Punkte dazu gewinnen; die Beigeladene würde vier Punkte verlieren. Dann würde sich der Abstand von 7 Punkten auf 1 Punkt reduzieren. Die Beigeladene würde dann mit 11 zu 10 Punkten immer noch vor der Klägerin liegen.

Bei der Maidult kann die Klägerin auch keinen weiteren Punkt dadurch gewinnen, weil sie im Vergleich zu der Beigeladenen einen günstigeren Fahrpreis angegeben hat und für den „Familientag“ nochmals einen Rabatt gewährt hat. Es ist im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden, dass sowohl die Klägerin, als auch die Beigeladene bei „Familiengerechte, faire Preisgestaltung“ jeweils 1 Punkt erhalten haben. Die Beklagte konnte im Rahmen ihres Auswahlermessens dem Argument der Klägerin - sie sei deutlich günstiger und müsse deshalb bei der Familienfreundlichkeit besser bewertet werden - dadurch entgegentreten, dass sie den Fahrpreis in Relation zur jeweiligen Fahrleistung gesetzt hat. Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, wenn sich die Beklagte bei Bewertung der Preisgestaltung davon leiten lässt, dass das umfangreichere Leistungsangebot der Beigeladenen (längere Fahrstrecke sowie Berg- und Talfahrt im Vergleich zur einfachen Rundfahrt der Klägerin) ein höheres Entgelt rechtfertigt. Wie bereits der Bayerische Verwaltungsgerichtshof ausgeführt hat, ist eine solche „Kompensation“ des höheren Fahrpreises solange rechtlich zulässig, solange diese Gewichtung und Abwägung nicht schlechthin unvertretbar ist oder gegen allgemein anerkannte Bewertungsmaßstäbe verstößt (BayVGH, B.v. 06.05.13 - 22 CE13.923 - juris Rn. 18). Aus diesem Grund ist es auch nicht zwingend angezeigt, die Preisreduzierung am Familientag besonders zu würdigen. Der Preis einer Leistung kann niemals gerecht von der dafür gebotenen Leistung beurteilt werden. Auch wenn die Beklagte dieses Argumentation hinsichtlich der Preisgestaltung im Ablehnungsbescheid vom 14.02.2013 nicht erwähnt hat, konnte sie diese Ermessenserwägung im gerichtlichen Verfahren gemäß § 114 Satz 2 VwGO nachholen.

b. Bei der Herbstdult ist der Bewertung zu entnehmen, dass die Klägerin 8 Punkte erhalten hat, die Beigeladene 9 Punkte. Was das Thema „Umweltgerechter Betrieb“ angeht, so hat die Beklagte hier eine zutreffende Bewertung vorgenommen, da die Klägerin wegen ihres niedrigeren Stromverbrauchs einen Punkt mehr als die Beigeladene erhalten hat. Allerdings ist der Beklagten bei dem Thema „Familiengerechte und faire Preisgestaltung“ ein rechtserheblicher Fehler unterlaufen, da beide Bewerber einen Punkt erhalten haben, obwohl die Klägerin den günstigeren Preis anbietet und dieser Preisunterschied nicht durch eine höhere Fahrleistung kompensiert werden kann. Sowohl das Fahrgeschäft der Klägerin als auch das Fahrgeschäft der Beigeladenen bieten eine einfache Rundfahrt an. Ein wesentlicher Unterschied in der Fahrleistung besteht nicht, so dass es ermessensfehlerhaft war, die Klägerin trotz ihres günstigeren Preises genauso zu bewerten wie die Beigeladene.

Trotzdem kann die Klägerin keinen entscheidenden Punktevorsprung ableiten. Auch wenn sie für ihren günstigeren Preis einen weiteren Punkt erhalten würde, käme es im Vergleich zur Beigeladenen zum Punktegleichstand. In diesem Fall konnte die Beklagte die Beigeladene aufgrund des Zusatzkriteriums „Chance für Neubewerber“ zur Herbstdult zulassen. Im Gegensatz zur Klägerin war die Beigeladene mit ihrem „Kindersportkarussell“ bislang noch nicht zur Dult zugelassen worden. Die Klägerin war aber, wie sie selbst vorträgt, 17 Jahre bis 2008 auf den Dulten der Beklagten vertreten. Unzutreffend ist der Hinweis der Klägerin, sie müsse selbst auch als Neubewerberin gelten, da sie seit 2008 keine Zulassung mehr erhalten habe. Die entscheidende Kammer schließt sich in diesem Punkt der Meinung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs an. Die Klägerin muss deshalb nicht mit einem „neuen“ Fahrgeschäft gleichgestellt werden, weil ihre letzte Zulassung aus dem Jahr 2008 noch nicht so lange zurückliegt, dass die Erinnerung daran bereits so sehr verblasst ist, dass sie ebenfalls als „Neubewerberin“ einzustufen gewesen wäre (BayVGH, B.v. 12.08.2013 - 22 CE 13.970 - juris Rn. 46).

Da sich die Zulassung der Beigeladenen zur Herbstdult bereist aus dem Zusatzkriterium „Chance für Neubewerber“ ergibt, kommt es auf das klägerseits gerügte Zusatzkriterium „Vorrang des regional näheren Bewerbers“ nicht mehr an. Die Kammer kann somit die Frage offen lassen, ob dieses Kriterium mangels Marktbezug rechtswidrig ist oder nicht.

c. Schließlich ergibt sich auch kein notweniger Punktevorsprung aus der Tatsache, dass die Beklagte während des gerichtlichen Verfahrens ihr Gewichtungsschema verändert hat. Während die Beklagte im Verwaltungsverfahren noch ein dreistufiges Gewichtungssystem verwendet hat, hat sie mit ihrer detaillierten und oben dargestellten Neubewertung ein fünfstufiges System verwendet. Zwar treffen die Zulassungsbedingungen keine Aussage darüber, wie die einzelnen Auswahlgesichtspunkte zu bewerten sind und auch die Rechtsordnung enthält dahingehend keine Vorgaben, aber wie schon der Bayerische Verwaltungsgerichtshof ausgeführt hat, darf die Beklagte innerhalb desselben Auswahlverfahrens keinen Systemwechsel vollziehen (BayVGH, B.v. 12.08.2013 - 22 CE 13.970 - juris Rn. 38f.) Anderenfalls würde die Gefahr bestehen, dass der Zulassungsanspruch eines Bewerbers bei Nachbesserung der Entscheidung deshalb ins Leere läuft, weil bei gleichbleibenden Bewertungskriterien ein geändertes Gewichtungssystem angewendet wird, hinsichtlich dessen die Behörde geneigt sein könnte, es so auszugestalten, dass die von ihr getroffene Entscheidung aufrecht erhalten werden kann.

Allerdings steht im vorliegenden Verfahren fest, dass die Entscheidung in der Sache nicht anders ausgefallen wäre, hätte die Beklagte die Fahrgeschäfte der Klägerin und der Beigeladenen mit ihrem ursprünglichen dreigliedrigen Gewichtungssystem beurteilt.

Für die Maidult spielt der Systemwechsel deshalb keine Rolle, weil hier der Attraktivitätsvorsprung der Beigeladenen besonders deutlich ausgefallen ist. Nach dem fünfstufigen Bewertungssystems hatte die Beigeladen 7 Punkte Vorsprung auf die Klägerin. Dieser deutliche Vorsprung, vor allem bei den Punkten „Erscheinungsbild“ und „Besondere Anziehungskraft“, hätte sich allen erkennbaren Umständen nach auch bei einem dreistufigen System herausgebildet. Dies kann die Klägerin auch nicht vollständig dadurch kompensieren, nur weil sie eine bessere Umweltverträglichkeit aufweist.

Für die Herbstdult ergibt sich die Unbeachtlichkeit des Systemwechsels daraus, dass nach rechtserheblicher Korrektur des Merkmals „Familiengerechte, faire Preisgestaltung“, ein Punktegleichstand zwischen der Klägerin und der Beigeladenen vorliegt. Beide Fahrgeschäfte somit gleich attraktiv zu bewerten gewesen wären. Ob dieses Ergebnis nun mithilfe eines dreistufigen oder fünfstufigen Systems abgeleitet wird, ist unerheblich. Ausschlaggebend ist hier lediglich, dass sich die Beigeladene auch bei einem dreistufigen System am Ende deshalb durchgesetzt hätte, weil für sie das Zusatzkriterium „Chance für Neubewerber“ streiten würde.

6. Die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 15.04.2013 vorgelegten Bewertungslisten sind auch nicht deshalb rechtswidrig, weil es, wie klägerseits behauptet, an einer „erläuternden Punktevergabe“ fehlt. Aus Sicht der entscheidenden Kammer ist es in diesem Einzelfall weder rechtlich geboten noch sinnvoll möglich, die Punktevergabe detaillierter zu erläutern.

Wie die Beklagte die einzelnen Attraktivitätsgesichtspunkte „Gestaltung“, „Ausstattung“, „Beleuchtung“, „Dekoration“ und „Präsentation des Geschäfts“ eingeschätzt hat, ergibt sich nicht nur aus der Punktevergabe der Bewertungslisten, sondern auch aus der textlichen Erläuterungen in dem Bescheid vom 14.02.2013. Der klägerische Hinweis auf das Urteil des VG Stuttgarts vom 18.12.2003 (4 K 3363/03) führt hier nicht weiter, weil aus diesem Urteil für vorliegenden Rechtsstreit nichts Entscheidendes entnommen werden kann. Die dortige Kammer hielt das Punktesystem der Stadt Stuttgart deshalb für nicht nachvollziehbar, da es zehn bis zwanzig Abstufungen enthielt und deshalb Differenzierungen bei einem derart strakt gespreizten Punktesystem nur schwer, bis gar nicht nachvollziehbar sind. Der hier zur Entscheidung stehende Einzelfall weicht davon aber entscheidend ab: Das Punktesystem der Beklagten enthält lediglich 5 Stufen und ist damit weniger anfällig für eine willkürliche Punktevergabe.

Strengere Anforderungen an die Punkteerläuterung sind auch deshalb nicht angezeigt, weil sie letztendlich zu keinem entscheidenden Erkenntnisgewinn führen würden. Auch wenn es aus klägerischer Sicht nachvollziehbar ist, den Vergleich der Bewerber so weit wie möglich zu objektivieren, um eine gerechte Auswahlentscheidung herbeizuführen, so sind diesem Streben natürliche Grenzen gesetzt. Wenn die Beklagte in rechtlich nicht zu beanstandender Weise ihre Auswahl primär anhand der „Attraktivität“ eines Fahrgeschäftes vornimmt, dann fließen notweniger Weise subjektive Vorstellungen der mit der Auswahl betrauten Personen über die Anziehungskraft ein. Diese Auswahlentscheidung kann weder bis ins letzte Detail erläutert werden noch kann sie vom Gericht vollständig überprüft werden. Letzteres ergibt sich bereits daraus, dass die Beklagte als Veranstalterin einen Beurteilungsspielraum bei der Auswahl der Fahrgeschäfte hat, der nur eingeschränkter gerichtlicher Kontrolle unterliegt. Daraus folgt, dass die Auswahlentscheidung und die damit verbundene Punktevergabe keinem festen mathematischen Modell folgt. Warum ein Bewerber einen bestimmten Punktewert erhält, kann zwar (wie hier im Bescheid vom 14.02.2013 geschehen) textlich erläutert werden, ein bestimmter, allein korrekter Punktewert wird sich aber niemals ergeben. Solange die Punktevergabe nicht willkürlich ist, kann sie seitens des Gerichts auch nicht beanstandet werden. Deshalb sind hier keine höheren Anforderungen an die Punktevergabe im Sinne einer detaillierten Erläuterung notwendig. Transparenz und Nachvollziehbarkeit sind kein Selbstzweck. Erhöhte verfahrensrechtliche Anforderungen machen nur dann Sinn, wenn sie einen signifikanten Vorteil bei der Überprüfung der Entscheidung haben. Dass die Bewertung in diesem Fall die Grenzen der Willkürfreiheit verlassen hat, hat auch die Klägerin selbst nicht vorgetragen. Sie hat zwar in der mündlichen Verhandlung mehrere nachvollziehbare Gründe dargelegt, warum aus ihrer Sicht ihr Fahrgeschäft im Vergleich zu der Beigeladenen attraktiver sei, aber diese Gründe entspringen ihrer subjektiven Vorstellung. Wenn die Klägerin darauf abstellen will, ihr Fahrgeschäft sei als Einstiegskarussell bereits für ganz kleine Kinder geeignet und bei ihr können die Begleitpersonen mitfahren, was den Kindern die Angst nehme, dann sind diese Erwägungen Ausdruck der individuellen und persönlichen Einschätzung der Klägerin. Es ist rechtlich nicht zwingend geboten, dieser Einschätzung zu folgen. Genauso nachvollziehbar und willkürfrei ist die Einschätzung der Beklagten, das Fahrgeschäft der Beigeladenen sei wegen der ansprechenden Beleuchtung und der spektakuläreren Fahrweise attraktiver. Die Klägerin wird auch in Zukunft anerkennen müssen, dass die Auswahl der Fahrgeschäfte subjektiv eingefärbt, dies nur eingeschränkt rechtlich determiniert und dabei die gerichtliche Überprüfung begrenzt ist.

7. Letztlich sei darauf hingewiesen, dass die Beklagte ihre im Kernpunkt gleich gebliebenen Ermessenserwägungen im gerichtlichen Verfahren gemäß § 114 Satz 2 VwGO ergänzen konnte. Gegen das Verbot erstmals im gerichtlichen Verfahren Ermessenserwägungen anzustellen, hat die Beklagte nicht verstoßen. Sie hat in ihrem Bescheid vom 14.02.2013 zu erkennen gegeben, dass sie sich über den Ermessenscharakter der Auswahlentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO bewusst gewesen ist. Im Übrigen hat sie mit ihrem gerichtlichen Vorbringen ihre Auswahlentscheidung verteidigt und nur in Randbereichen ergänzt. Den Kernpunkt ihrer Argumentation hat die Beklagte niemals verlassen. Daneben schließt sich die entscheidende Kammer den Erwägungen des Bayerischen Verwaltungsgerichtshof an, der nachvollziehbar dargelegt hat, warum das Vorbringen der Beklagten auch dann noch im gerichtlichen Verfahren hätte berücksichtigt werden können, selbst wenn die Grenzen des § 114 Satz 2 VwGO überschritten gewesen wären. „In diesem Fall wäre davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin die erstmals am 9. Januar 2013 kundgemachte Ablehnung der Bewerbung der Antragstellerin für die diesjährige Herbstdult im April 2013 mit gleichbleibendem Ergebnis, aber partiell anderer Ermessensbegründung neu erlassen hätte. Der Neuerlass eines im Klageweg angegriffenen Verwaltungsakts mit dem Ziel, ihm anhaftende formelle Mängel zu beheben, bleibt der öffentlichen Gewalt jedoch unbenommen; dies gilt auch für den hier geltend gemachten Mangel der fehlenden Transparenz und Nachvollziehbarkeit der Auswahlentscheidung. Insbesondere steht Art. 45 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 Nr. 2 BayVwVfG einem solchen Vorgehen nicht entgegen (BVerwG, U.v. 18.5.1990 - 8 C 48.88 - BVerwGE 85, 163/165 f.; U.v. 9.12.1992 - 6 C 3.92 - BVerwGE 91, 262/270 f.)“ (BayVGH, B.v. 12.08.2013 - 22 CE 13.970 - juris Rn. 52).

8. Da die Klage unzulässig bzw. unbegründet war, war sie mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.