Bayerisches Landessozialgericht Beschluss, 28. Sept. 2017 - L 20 KR 536/17 B

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 3. April 2012 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

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Die Klägerin begehrt die Auszahlung eines Rentenbetrags, den die Beklagte aufgrund einer formularmäßigen Abtretungserklärung an die beigeladene Bank ausgekehrt hat.

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Die im Jahre 1949 geborene Klägerin stellte im Dezember 1998 einen Antrag auf Rente wegen Erwerbsunfähigkeit, der im Verwaltungsverfahren erfolglos blieb. Während des Gerichtsverfahrens unterzeichneten die Klägerin und die beigeladene Bank am 15.12.2000 ein Formular, in dem die Klägerin "ihren Anspruch auf Nachzahlung einer Berufs- und Erwerbsunfähigkeitsrente in voller Höhe" an die Beigeladene abtrat zur Sicherung aller Ansprüche der Beigeladenen gegen die Klägerin und ihren Ehemann aus der bestehenden Geschäftsbeziehung. Am 19.12.2000 erhielt die Beklagte Kenntnis von der Abtretung und erwiderte der Beigeladenen mit Schreiben vom 27.12.2000, dass sie zwar deren Forderung anerkenne, aber keine Zahlungen leisten könne, weil der Klägerin bisher keine Leistungen gewährt worden seien.

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Mit außergerichtlichem Vergleich vom September 2004 verpflichtete sich die Beklagte, der Klägerin aufgrund eines am 31.12.2000 eingetretenen Leistungsfalls Rente wegen voller Erwerbsminderung ab 1.1.2001 zu gewähren. Im Ausführungsbescheid vom 2.11.2004 bestimmte sie den monatlichen Zahlbetrag der Rente ab 1.12.2004 auf 838,50 Euro und verfügte zugleich, dass sie die ab 1.1.2001 aufgelaufene Rentennachzahlung (iHv 38 792,44 Euro) vorläufig einbehalten werde.

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In der Folgezeit befriedigte die Beklagte aus diesem Nachzahlbetrag vorrangige - unstreitige - Erstattungsansprüche anderer Leistungsträger (iHv 23 373,92 Euro). Nachdem die Beklagte mitgeteilt hatte, dass aus der laufenden monatlichen Rentenzahlung kein nach der Anlage 2 zu § 850c ZPO pfändbarer und insoweit abtretbarer Betrag zur Verfügung stehe(Schreiben vom 5.11.2004), verlangte die Klägerin die Auszahlung der restlichen Nachzahlung (iHv 15 418,52 Euro) an sich unter Hinweis auf die Nichtigkeit der Abtretung (Schreiben vom 10.11.2004). Nach weiterem Schriftwechsel zwischen den Beteiligten im Frühjahr 2005 (Schreiben der Beklagten vom 2., 3.,17.2. und 19.4.2005) zahlte die Beklagte schließlich den streitigen Rentennachzahlbetrag aufgrund der Abtretungserklärung an die beigeladene Bank aus.

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Mit der im August 2006 erhobenen Klage hat die Klägerin die Auszahlung der Rentennachzahlung iHv 15 418,52 Euro an sich verlangt. Die Klage blieb erfolglos (Urteil SG Berlin vom 4.6.2010). Auf die Berufung der Klägerin hat das LSG das Urteil des SG aufgehoben und die Beklagte zur Zahlung der mit Bescheid vom 2.11.2004 festgestellten Rentennachzahlung für die Zeit vom 1.1.2002 bis 30.11.2004 verurteilt, soweit nicht für diesen Zeitraum anderen Trägern Leistungen erstattet worden sind. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Klage sei mit einem Grundurteil stattzugeben gewesen. Die Klägerin habe zutreffend eine allgemeine Leistungsklage erhoben, denn ein Verwaltungsakt (VA) habe in der vorliegenden Konstellation nicht ergehen müssen. Die Beklagte habe die Rentennachzahlung nicht mit befreiender Wirkung (§ 362 BGB) an die Beigeladene ausgekehrt. Denn die Abtretung sei unwirksam, da sie nicht den Voraussetzungen von § 53 SGB I entspreche. Sie könne weder auf § 53 Abs 3 SGB I gestützt werden, weil der Rentennachzahlbetrag bei monatlicher Berechnungsweise unterhalb der Pfändungsfreigrenzen liege, noch sei § 53 Abs 2 Nr 2 SGB I einschlägig, weil es an der Feststellung des wohlverstandenen Interesses des Berechtigten fehle. Schließlich liege auch keine Abtretung nach § 53 Abs 2 Nr 1 SGB I vor, weil im Zeitpunkt ihrer Erklärung (am 15.12.2000) die Rentenleistung noch nicht fällig gewesen sei. Der Wortlaut der Norm setze aber "fällig gewordene Sozialleistungen" voraus. Der Rentenanspruch sei erst mit Wirkung vom 1.1.2001 fällig geworden. Auch das BSG gehe davon aus, dass unter § 53 Abs 2 Nr 1 SGB I erst zukünftig entstehende, bestimmbare Forderungen nicht fielen(Hinweis auf BSG vom 7.9.1988 - 10 RKg 18/87 - SozR 1200 § 53 Nr 8 S 28).

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Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt die Beklagte eine Verletzung von § 53 Abs 2 Nr 1 SGB I. Sie hält die Abtretung für wirksam und meint, dass sie zur Auszahlung der Rentennachzahlung an die Beigeladene verpflichtet gewesen sei. Hinsichtlich der von der Klägerin vorgetragenen Einwände gegen die Abtretung beruft sie sich auf die Schuldnerschutzvorschrift von § 409 BGB. Entgegen der Ansicht des LSG sei es nach § 53 Abs 2 Nr 1 SGB I unerheblich, ob der Abtretungsvertrag zeitlich vor Fälligkeit des Rentenanspruchs auf volle Erwerbsminderung geschlossen worden sei. Die in dieser Vorschrift enthaltene Formulierung "auf fällig gewordene Sozialleistungen" bedeute lediglich, dass die Vorleistung für einen Zeitraum erfolgt sein müsse, für den dem Berechtigten die Sozialleistung zugestanden habe. Die Vorschrift verfolge das Prinzip der zeitlichen Kongruenz von Vorleistung und Gewährung der Sozialleistung. Nur diese Betrachtungsweise lasse die Abtretung im Fall monatlich wiederkehrender Vorleistungen sinnvoll erscheinen.

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Die Beklagte beantragt,
	das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 3. April 2012 aufzuheben und die Berufung gegen das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 4. Juni 2010 zurückzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,
	die Revision zurückzuweisen.

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Sie hält das angefochtene Berufungsurteil für zutreffend und weist darauf hin, dass die Beklagte nach der Rechtsprechung des BSG (Hinweis auf BSGE 57, 211, 212 und Senatsurteil vom 23.5.1995 - SozR 3-1200 § 53 Nr 7) über die Abtretung durch VA hätte entscheiden müssen. Daran fehle es hier.

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Die Beigeladene schließt sich den Ausführungen der Beklagten an und stellt keinen Antrag.

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Die Revision der Beklagten ist im Sinne der Zurückverweisung der Sache an das LSG zur erneuten Verhandlung und Entscheidung begründet (§ 170 Abs 2 S 2 SGG). Einer Sachentscheidung steht entgegen, dass auf der Grundlage der bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) nicht beurteilt werden kann, ob die Klage zulässig ist.

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1. Die von der Klägerin im Berufungsverfahren beantragte (reine) Leistungsklage wäre nur dann die zutreffende Klageart, wenn mit der Klage die Verurteilung zu einer Leistung, auf die ein Rechtsanspruch besteht, begehrt wird und ein VA nicht zu ergehen hätte (§ 54 Abs 5 SGG). Dies trifft für die vom LSG festgestellte Fallgestaltung nicht zu.

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Die Klägerin begehrt als Versicherte die Auszahlung jenes Teils (iHv 15 418,52 Euro) des Nachzahlungsbetrags, der durch Bescheid vom 2.11.2004 festgestellt und vorläufig einbehalten worden war (iHv 38 792,44 Euro), der nicht bereits durch die Befriedigung von Erstattungsansprüchen anderer Leistungsträger aufgezehrt war und den die Beklagte an die Beigeladene als Abtretungsgläubigerin ausgekehrt hat.

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In dieser Konstellation durfte die Beklagte im Verhältnis zur Versicherten nicht ohne den Erlass eines (weiteren) VA (§ 31 SGB X) entscheiden; dann aber ist auch die Durchführung des Vorverfahrens Prozessvoraussetzung (§ 78 SGG). Die Feststellungen des LSG erlauben hierzu keine abschließende Entscheidung.

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Der vom LSG festgestellte Rentenbescheid vom 2.11.2004 enthält Regelungen über den Grund und die Höhe des monatlichen Zahlbetrags der Erwerbsminderungsrente sowie über den vorläufigen Einbehalt der aufgelaufenen Rentennachzahlung (zum VA-Erfordernis beim Einbehalt von laufenden Rentenbeträgen oder aufgelaufenen Nachzahlungen, vgl Senatsurteile vom 3.4.2003 - BSGE 91, 68 = SozR 4-1300 § 31 Nr 1, RdNr 9; vom 13.12.2001 - BSGE 89, 111, 113 = SozR 3-1300 § 1 Nr 1 S 3).

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Im Fall einer Abtretung der Sozialleistung hat der Sozialleistungsträger zudem im Verhältnis zum Sozialleistungsberechtigten (Versicherten) die Höhe des diesem (noch) auszuzahlenden Betrags durch VA zu regeln (vgl BSGE 57, 211, 212 = SozR 1200 Art 2 § 18 Nr 1; BSGE 61, 100, 102 f = SozR 1200 § 54 Nr 11; BSG SozR 1300 § 63 Nr 10 S 34; Senatsurteil vom 23.5.1995 - SozR 3-1200 § 53 Nr 7 S 39; BSGE 76, 184, 186 = SozR 3-1200 § 53 Nr 8 S 48; BSG SozR 4-1200 § 53 Nr 1 RdNr 18). Ob die abgetretene Sozialleistung im Verhältnis zum Abtretungsempfänger (hier die beigeladene Bank) durch VA zuzuerkennen ist, bedarf an dieser Stelle keiner Entscheidung (verneinend BSGE 70, 37, 40 = SozR 3-1200 § 53 Nr 2 S 10; vgl aber BSGE 61, 100, 102 f = SozR 1200 § 54 Nr 11 S 28 f; offengelassen im Senatsurteil vom 23.5.1995 - SozR 3-1200 § 53 Nr 7 S 39 und in BSGE 76, 184, 186 = SozR 3-1200 § 53 Nr 8 S 48).

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Die aufgezeigte Rechtsprechung steht auch nicht im Widerspruch zum Urteil des 2. Senats vom 15.6.2010 (BSG SozR 4-1200 § 53 Nr 3), wenn dort entschieden wurde, dass die Klägerin als Mitglied einer Erbengemeinschaft - und nicht als Versicherte - die Auszahlung einer an den Versicherten durch VA festgestellten Rentennachzahlung durch allgemeine (reine) Leistungsklage (§ 54 Abs 5 SGG) geltend machen durfte, ohne dass ein weiterer VA zu ergehen brauchte (BSG aaO, RdNr 15, 16).

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Vorliegend hat das LSG aber keinen VA festgestellt, der den aufgezeigten Anforderungen entspricht. Weder aus seinem Tatbestand noch den Entscheidungsgründen ergibt sich, dass die Beklagte im Anschluss an den Rentenbescheid vom 2.11.2004 gegenüber der Klägerin die endgültige Rentennachzahlung abgelehnt oder deren Auskehrung an die Beigeladene geregelt hat.

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Aus der Notwendigkeit einer weiteren Regelung im Verhältnis der Versicherten folgt, dass es neben der hier erhobenen (reinen) Leistungsklage zusätzlich der Anfechtungsklage nach § 54 Abs 1 SGG bedarf. Die hiernach zutreffende Klageart wäre mithin die Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 4 SGG; vgl dazu Senatsurteil vom 23.5.1995 - SozR 3-1200 § 53 Nr 7 S 39; BSGE 76, 184, 185 f = SozR 3-1200 § 53 Nr 8 S 47; vgl aber BSGE 57, 211, 212 = SozR 1200 Art 2 § 18 Nr 1, für den Fall, dass der Träger einen VA "ausdrücklich verweigert", was dem Kläger bei seiner Rechtsverfolgung mittels Leistungsklage nicht zum Nachteil gereichen darf).

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Vor Erhebung der Anfechtungsklage bedarf es nach § 78 Abs 1 S 1 SGG der Durchführung des Widerspruchsverfahrens. Feststellungen des LSG finden sich hierzu nicht. Sollte ein Widerspruchsbescheid bisher nicht ergangen sein, hätte das LSG das Berufungsverfahren bis zur Nachholung des Vorverfahrens auszusetzen (vgl Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 78 RdNr 3a mwN). Nur dann, wenn die Beklagte es unterlassen hätte, den Antrag auf Vornahme eines VA innerhalb angemessener Frist sachlich zu bescheiden, käme die Untätigkeitsklage nach § 54 Abs 1 S 1 iVm § 88 SGG in Betracht.

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Die fehlenden Feststellungen wird das LSG durch Auswertung der Akten der Beklagten nachzuholen haben.

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2. Mangels Feststellbarkeit der Zulässigkeit der Klage kann der Senat offenlassen, ob er in materieller Hinsicht der Rechtsansicht des LSG folgt, nach der - unter Hinweis auf das Urteil des BSG vom 7.9.1988 (10 RKg 18/87 - SozR 1200 § 53 Nr 8 S 28) -die Abtretung nach § 53 Abs 2 Nr 1 SGB I unwirksam sei, weil diese Norm voraussetze, dass die Sozialleistung im Zeitpunkt ihrer Abtretung bereits fällig gewesen sein müsse. Hierzu gibt der Senat zu bedenken, dass die in § 53 Abs 2 Nr 1 SGB I enthaltene Formulierung "im Vorgriff auf fällig gewordene Sozialleistungen" der Wirksamkeit der hier vor Fälligkeit der Sozialleistung (1.1.2001) vereinbarten Abtretung (15.12.2000) dann nicht entgegenstünde, wenn nach dieser Norm ausreichend wäre, dass die Sozialleistung im Zeitpunkt vor dem Erbringen der Vorleistung bereits fällig gewesen ist (vgl Seewald in Kasseler Komm, Stand Oktober 2010, § 53 SGB I RdNr 15, 16; Häusler in Hauck/Noftz, SGB I, Stand Dezember 2005, K § 53 RdNr 25; zum Streitstand der zeitlichen "Kongruenz" oder "Identität" zwischen privater Vorleistung und Fälligkeit der Sozialleistung vgl v. Maydell in Kretschmer/v. Maydell/Schellhorn, GemeinschaftsKomm zum SGB-AT, 3. Aufl 1996, § 53 RdNr 15; Mrozynski, SGB I, 4. Aufl 2010, § 53 RdNr 26; Lilge, SGB I, 3. Aufl 2012, § 53 RdNr 30; Pflüger in Schlegel/Voelzke, Juris Praxiskommentar SGB I, Stand Oktober 2012, § 53 RdNr 59; Gutzler in Beck'scher Online-Kommentar Sozialrecht, Stand September 2013, SGB I, § 53 RdNr 13).

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Dies dürfte nicht im Widerspruch zum notwendigen sozialen Schutz des Leistungsberechtigten stehen und - wie hier im Fall monatlich wiederkehrender Sozialleistungen - auch den Rechtsverkehr nicht über Gebühr beschränken (vgl dazu BT-Drucks 7/868 S 32). Im Rechtsverkehr ist die sog Vorausabtretung anerkannt (vgl BSGE 86, 1, 5 = SozR 3-7610 § 683 Nr 4 S 13; BSGE 70, 37, 40 = SozR 3-1200 § 53 Nr 2 S 10).

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Sollte das LSG zur Zulässigkeit der Abtretung künftig fälliger Sozialleistungen gelangen, wird es zu klären haben, ob sich die Beklagte auf die im Sozialrecht entsprechend anwendbare Schuldnerschutzvorschrift von § 409 Abs 1 S 2 BGB(vgl dazu BSGE 76, 184, 188 = SozR 3-1200 § 53 Nr 8 S 50) berufen darf. Insofern ist zu beachten, dass die sinngemäße Anwendung von § 409 Abs 1 S 2 BGB die Maßgeblichkeit zwingenden Sozialverwaltungsrechts nicht beeinträchtigen darf und nach § 17 Abs 1 Nr 1 SGB I die Beklagte verpflichtet ist, darauf hinzuwirken, dass der "Berechtigte" die Leistung erhält(vgl BSG SozR 4-1200 § 53 Nr 3 RdNr 32). Nach den bisherigen Feststellungen des LSG kann nicht abschließend beurteilt werden, ob die in § 53 Abs 2 Nr 1 SGB I genannten Voraussetzungen vorliegen. Insoweit wird es zu prüfen haben, ob und inwieweit die Klägerin Darlehen bzw Aufwendungen zu einer angemessenen Lebensführung erhalten hat. Dies ist nicht möglich, ohne die genaue Vertragsgestaltung zwischen der Klägerin, ihrem Ehemann und der beigeladenen Bank festzustellen. Das LSG wird klären müssen, ob die Vorleistung der Beigeladenen der Klägerin eine angemessene Lebensführung unter Berücksichtigung ihrer Einkommens- und Vermögensverhältnisse ermöglicht hat und ob Pfändungsschutzvorschriften (§ 53 Abs 3 SGB I)nicht unterlaufen wurden (vgl dazu Lilge, SGB I, 3. Aufl 2012, § 53 RdNr 28; Pflüger in juris-PK-SGB I, Stand Oktober 2012, § 53 RdNr 60).

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Das LSG wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 29. August 2013 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

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I. Der bei der beklagten Krankenkasse versicherte Kläger war seit 16.6.2003 als Auslieferungsfahrer beschäftigt. Er bezog nach einem die Schulter betreffenden Arbeitsunfall (20.6.2003) zunächst Verletztengeld und später wegen unfallunabhängiger Schulterbeschwerden Krankengeld (Krg) bis zum Ablauf der Höchstbezugsdauer (17.12.2004). Er nahm am nächsten Tag die Arbeit wieder auf, stellte sie aber nach wenigen Stunden wegen Magenschmerzen wieder ein. Ein Arzt stellte bei ihm Arbeitsunfähigkeit (AU) vom 18.12.2004 bis 13.1.2005 fest (Bescheinigung vom 18.12.2004). Nach erneutem Arbeitsantritt am 14.1.2005 bescheinigte ihm ein Arzt wegen eines viralen Infekts AU vom 14. bis 24.1.2005. Die Beklagte stellte schriftlich fest, die Mitgliedschaft des Klägers habe mit Ablauf des 17.12.2004 geendet. Es bestehe ein nachgehender Leistungsanspruch für einen Monat (24.1.2005). Am 25.1.2005 trat der Kläger seine Arbeit nicht an. Ein Arzt attestierte ihm wegen schmerzhafter Schwellung seines linken Knies AU vom 25.1. bis 21.2.2005. Er erhielt am gleichen Tag ärztliche Behandlung (ua Punktion; Diagnose: aktivierte Gonarthrose und Adipositas) und vom Arzt für Allgemeinmedizin Dr. D in der Folgezeit AU-Bescheinigungen bis 31.7.2006. Der Kläger legte gegen die Aussteuerung Widerspruch ein (18.2.2005). Das Arbeitsgericht Wiesbaden verurteilte den Arbeitgeber aufgrund seiner Rücknahme der Kündigung des Arbeitsverhältnisses, Arbeitsentgelt für die Zeit vom 18.12.2004 bis 7.3.2005 in Höhe von 7290 Euro brutto fortzuzahlen (Urteil vom 11.4.2005). Die Beklagte stellte fest, die Mitgliedschaft des Klägers bestehe über den 17.12.2004 hinaus fort. Anspruch auf Krg habe er jedoch nicht, weil er mit seinem Arbeitgeber bezüglich Schulterbeschwerden eine leidensgerechte Tätigkeit vereinbart habe (Bescheid vom 23.5.2005).

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Das SG hat die Beklagte zur Zahlung von Krg vom 8.3. bis 16.6.2005 verurteilt und insoweit seine Mitgliedschaft bei der Beklagten festgestellt, die weitergehende Klage auf Mitgliedschaftsfeststellung und Krg-Zahlung bis 1.8.2006 dagegen abgewiesen (Urteil vom 5.5.2010). Das LSG hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Die Klage auf Feststellung des Fortbestehens der Mitgliedschaft bis zum 1.8.2006 sei mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig, die Klage auf Zahlung von Krg über den 16.6.2005 hinaus sei unbegründet. Das Fehlen eines Widerspruchsverfahrens stehe einem Sachurteil nicht entgegen. Für die Beurteilung der AU sei auf die Tätigkeit als Auslieferungsfahrer mit Tragen von Lasten und häufigerem Treppensteigen abzustellen. AU des Klägers für diese Tätigkeit ab 17.6.2005 sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme für das LSG nicht nachvollziehbar. Es habe der vom Kläger beantragten Einvernahme nicht bedurft. Die Beurteilung der AU sei eine medizinische Frage, die die benannten nichtärztlichen Zeugen nicht verlässlich beantworten könnten. Dr. D habe sich bereits umfassend zum maßgeblichen Sachverhalt geäußert (im Schreiben vom 16.7.2009). Die weiteren Beweisthemen seien rechtlich unerheblich oder könnten als wahr unterstellt werden (Urteil vom 29.8.2013).

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Mit seiner Beschwerde wendet sich der Kläger gegen die Nichtzulassung der Revision im LSG-Urteil.

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II. Soweit die Beschwerde des Klägers zulässig ist (dazu 1.), ist sie begründet (dazu 2.) mit der Folge, dass die Sache zurückzuverweisen ist (dazu 3.).

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1. Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision im LSG-Urteil ist unzulässig, soweit er Divergenz, die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache, die Unrichtigkeit des LSG-Urteils und die Verletzung des § 128 Abs 1 S 1 SGG und des § 109 SGG als Verfahrensfehler rügt(dazu a), im Übrigen zulässig (dazu b).

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a) Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision im LSG-Urteil ist unzulässig, soweit er eine Divergenz insbesondere mit Blick auf die Feststellung des LSG zur Bekanntgabe des Bescheids vom 23.5.2005 rügt. Er legt eine Divergenz nicht ausreichend dar. Wer eine Rechtsprechungsdivergenz entsprechend den Gesetzesanforderungen darlegen will, muss entscheidungstragende abstrakte Rechtssätze in der Entscheidung des Berufungsgerichts einerseits und im herangezogenen höchstrichterlichen Urteil andererseits gegenüberstellen und dazu ausführen, weshalb beide miteinander unvereinbar sein sollen (vgl zB Beschluss vom 28.7.2009 - B 1 KR 31/09 B - RdNr 4; BSG Beschluss vom 28.6.2010 - B 1 KR 26/10 B - RdNr 4; BSG Beschluss vom 22.12.2010 - B 1 KR 100/10 B - Juris RdNr 4 mwN). Erforderlich ist, dass das LSG bewusst einen abweichenden Rechtssatz aufgestellt und nicht etwa lediglich fehlerhaft das Recht angewendet hat (vgl zB BSG Beschluss vom 15.1.2007 - B 1 KR 149/06 B - RdNr 4; BSG SozR 3-1500 § 160 Nr 26 S 44 f mwN). An der Darlegung eines vom LSG bewusst abweichend von höchstrichterlicher Rechtsprechung aufgestellten Rechtssatzes fehlt es.

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Der Kläger legt auch die für eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache notwendigen Voraussetzungen nicht in der gesetzlich gebotenen Weise dar. Wer sich auf den Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache beruft, muss eine Rechtsfrage klar formulieren und ausführen, inwiefern diese Frage im angestrebten Revisionsverfahren entscheidungserheblich sowie klärungsbedürftig und über den Einzelfall hinaus von Bedeutung ist (vgl zB BSG SozR 3-1500 § 160a Nr 21 S 38; BSG SozR 3-4100 § 111 Nr 1 S 2 f; BSG SozR 3-2500 § 240 Nr 33 S 151 f mwN). An der Darlegung eines Klärungsbedarfs trotz einschlägiger Rechtsprechung des BSG fehlt es.

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Auch soweit sich der Kläger gegen die inhaltliche Richtigkeit der Entscheidung des LSG wendet, insbesondere gegen die Ausführungen des LSG zur Mitwirkungsobliegenheit sowie zur Beweislastverteilung und Beweisvereitelung, ist die Beschwerde unzulässig. Die inhaltliche Richtigkeit des vorinstanzlichen Urteils ist nicht Gegenstand der Nichtzulassungsbeschwerde (stRspr, vgl zB BSG Beschluss vom 22.11.2012 - B 1 KR 110/12 B - Juris RdNr 5 mwN; BSG SozR 1500 § 160a Nr 7).

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Schließlich ist die Rüge der Verletzung des § 128 Abs 1 S 1 SGG - wie hier im Kern bezüglich der Feststellung des LSG zur Bekanntgabe des Bescheids vom 23.5.2005 - und des § 109 SGG als Verfahrensfehler unzulässig. Nach § 160 Abs 2 Nr 3 SGG ist die Revision zuzulassen, wenn ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen kann; der geltend gemachte Verfahrensmangel kann nicht auf eine Verletzung der §§ 109 und 128 Abs 1 S 1 SGG und auf eine Verletzung des § 103 SGG nur gestützt werden, wenn er sich auf einen Beweisantrag bezieht, dem das LSG ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt ist.

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b) Dagegen rügt der Kläger zulässig als Verfahrensfehler, dass das LSG das Widerspruchsverfahren nicht nachgeholt und seinen Beweisanträgen ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt ist. Nach § 160a Abs 2 S 3 SGG muss der Verfahrensfehler bezeichnet werden. Der Kläger bezeichnet die genannten Verfahrensfehler hinreichend, indem er die zugrunde liegenden tatsächlichen Umstände beschreibt. Insbesondere legt der Kläger dar, dass er die in den vorbereitenden Schriftsätzen vom 23. bis 29.8.2010 gestellten Beweisanträge in der mündlichen Verhandlung vom 29.8.2013 aufrechterhalten hat.

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2. Die Beschwerde ist auch begründet. Das LSG-Urteil kann auf den Verfahrensmängeln beruhen, dass das LSG dem Kläger nicht die Möglichkeit gegeben hat, durch Aussetzung des gerichtlichen Verfahrens (§ 114 Abs 2 SGG analog) das Vorverfahren als Sachurteilsvoraussetzung nachzuholen (dazu a), und dass es Beweisanträgen des Klägers nicht entsprochen hat (dazu b).

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a) Fehlt es - wie hier - an einem Vorverfahren als Sachurteilsvoraussetzung, hat das LSG das gerichtliche Verfahren auszusetzen (§ 114 Abs 2 SGG analog), um dem Kläger die Möglichkeit zu geben, das gebotene Vorverfahren (§ 78 SGG) nachzuholen (stRspr, vgl zB BSG SozR 1500 § 78 Nr 8 mwN; BSG SozR 3-5540 Anl 1 § 10 Nr 1; BSG Beschluss vom 4.3.2014 - B 1 KR 43/13 B - Juris RdNr 6 mwN; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 78 RdNr 3a mwN und Hauck in Zeihe, SGG, Stand 1.11.2012, § 114 Anm 17a dd und 19 aa).

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Vor Erhebung der Anfechtungsklage sind Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit des Verwaltungsakts in einem Vorverfahren nachzuprüfen (§ 78 Abs 1 S 1 SGG). Der maßgebliche, vom Kläger angegriffene Verwaltungsakt (§ 31 SGB X)lag zunächst in der Feststellung der Beklagten, die Mitgliedschaft des Klägers habe mit Ablauf des 17.12.2004 geendet. Es bestehe ein nachgehender Leistungsanspruch für einen Monat (24.1.2005). Hiergegen wandte sich der Kläger fristgerecht mit seinem Widerspruch (Schreiben vom 17.2.2005). Die Beklagte änderte den angegriffenen Bescheid daraufhin dergestalt ab, dass die Mitgliedschaft des Klägers über den 17.12.2004 hinaus fortbestand, er aber weiterhin keinen Anspruch auf Krg hatte (Bescheid vom 23.5.2005). Diese Verfügungssätze wurden Gegenstand des Widerspruchsverfahrens (§ 86 SGG). Die zuständige Stelle erteilte jedoch keinen Widerspruchsbescheid.

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Es lag auch keiner der in § 78 Abs 1 S 2 SGG genannten Ausnahmefälle vor, die ein obligatorisches Vorverfahren entbehrlich machen. Die Beklagte holte entgegen der Ansicht des LSG das Vorverfahren nicht während des Klageverfahrens dadurch konkludent nach, dass sie der Klage entgegentrat. Die beklagte prozessführende Behörde ist nämlich mit der zur Entscheidung berufenen Widerspruchsbehörde (vgl § 85 Abs 2 S 1 Nr 2 SGG) nicht identisch (vgl dazu zB BSGE 112, 170 = SozR 4-1500 § 54 Nr 27, RdNr 13 f). Das LSG hat ohne das obligatorische Vorverfahren über den Krg-Anspruch in der Sache entschieden.

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Es ist auch nicht von vornherein ausgeschlossen, dass unter Berücksichtigung weiterer Amtsermittlungen im Widerspruchsverfahren oder aufgrund weiterer Beweiserhebungen durch das LSG nach Abschluss des Vorverfahrens (dazu sogleich) ein Krg-Anspruch nach dem 16.6.2005 in Betracht kommen kann.

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b) Der Kläger beruft sich zu Recht darauf, dass das LSG ohne hinreichenden Grund (§ 160 Abs 2 Nr 3 Halbs 2 iVm § 103 SGG) seinen in der mündlichen Verhandlung zu Protokoll gestellten Beweisanträgen nicht gefolgt ist, Beweis durch Einvernahme von Zeugen dazu zu erheben, dass er vom 15.6.2005 bis zum 1.8.2006 ein deutlich sichtbar geschwollenes und schmerzendes Knie gehabt habe. Das LSG konnte alle Anträge des in der mündlichen Verhandlung unvertretenen Klägers unter Berücksichtigung der Pflicht des Vorsitzenden, auf die Stellung sachdienlicher Anträge hinzuwirken (§ 106 Abs 1 SGG), nur als Wiederholung der zuvor mit diesem Thema schriftsätzlich gestellten Beweisanträge verstehen, hierzu die näher bezeichneten Zeugen B, K, M, K, B, A und Dr. D zu vernehmen.

17

Das LSG ist den Beweisanträgen ohne hinreichenden Grund unabhängig davon nicht gefolgt, ob es seine Entscheidung - was unklar ist - darauf gestützt hat, es sei vom Fehlen der Voraussetzungen für AU im betroffenen Zeitraum überzeugt oder AU sei objektiv nicht erweislich. Soweit das LSG vom Fehlen der AU-Voraussetzungen überzeugt gewesen ist, ist nach den getroffenen Feststellungen des LSG nicht nachvollziehbar, warum - ohne vorweggenommene Würdigung der noch einzuholenden Zeugenaussagen - die am 15.6.2005 und danach fortlaufend von Dr. D festgestellte AU nicht bestanden haben kann. Es erläutert nicht die Gründe, auf die es seine Überzeugung stützt, sondern führt lediglich aus, die beim Kläger am 8.3.2005 (Untersuchung durch Prof. Dr. M) und am 10.3.2005 (Untersuchung durch Dr. F, MDK) erhobenen Befunde legten es nicht nahe, dass der Zustand des linken Knies des Klägers über den 16.6.2005 hinaus weitere AU habe auslösen können. Das LSG macht hiermit nicht deutlich, aufgrund welcher Befunde und welcher medizinischen Erfahrungssätze vom Wegfall der AU spätestens ab dem 17.6.2005 auszugehen ist. Denn Prof. Dr. M
äußerte sich zur voraussichtlichen Dauer der Kniebeschwerden nicht, sondern stellte nur als Nebenbefund ein linksseitiges Schonhinken fest. Dr. F bezeichnete zwar die von Dr. D bis 31.3.2005 festgestellte AU als nicht nachvollziehbar, empfahl aber gleichwohl zur exakten Diagnosestellung baldmöglichst eine MRT-Untersuchung bei ungeklärter Ursache eines Reizzustandes des linken Kniegelenks und meinte, dem Kläger sei aufgrund des Befundes am Untersuchungstag nur eine wenig kniebelastende, vorwiegend sitzende Tätigkeit zumutbar. Er schlug nicht vor, die AU zu einem bestimmten Zeitpunkt zu beenden. Soweit das MDK-Gutachten vom 4.10.2010, auf das sich das LSG stützt, zusätzlich - neben der Bestätigung der Einschätzung von Dr. F in Einklang mit dem MDK-Gutachten vom 9.2.2010 die von Dr. D vorgelegte Dokumentation für unzureichend ansieht, hat das LSG daraus keine nachvollziehbaren Gründe abgeleitet, von der beantragten Beweisaufnahme abzusehen. Solche sind auch hinsichtlich der Einvernahme von Dr. D ansonsten nicht ersichtlich.

18

Gleiches gilt im Ergebnis hinsichtlich des Antrags auf Einvernahme der nichtärztlichen Zeugen. Der Beweisantrag des Klägers zielt auf die Feststellung eines äußerlich sichtbaren Befundes, nämlich eines deutlich sichtbar geschwollenen Knies. Die Begründung des LSG, ob AU vorliege, sei eine medizinische Frage, die nur von Medizinern verlässlich beantwortet werden könne, trifft nicht den Kern des Beweisantrags. Nur ergänzend weist der Senat darauf hin, dass das Bestehen von AU in der Sache eine Rechtsfrage ist.

19

Sollte das LSG seine Entscheidung darauf gegründet haben wollen, AU sei objektiv nicht erweislich, hätte es eine solche Beweislastentscheidung nur nach Ausschöpfen der gebotenen Beweiserhebung treffen können. Auch für diesen Fall ist das LSG aus den bereits dargelegten Gründen den Beweisanträgen ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt.

20

3. Nach § 160a Abs 5 SGG kann das BSG in dem Beschluss über die Nichtzulassungsbeschwerde das angefochtene Urteil aufheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückverweisen, wenn die Voraussetzungen des § 160 Abs 2 Nr 3 SGG vorliegen, was - wie ausgeführt - hier der Fall ist. Dem steht nicht entgegen, dass sich der Kläger auch auf die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache und Divergenz beruft (§ 160 Abs 2 Nr 1 und 2 SGG). Allerdings wäre es nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats aus Gründen der Prozessökonomie und der Gewährung effektiven Rechtsschutzes geboten, eine Sache trotz voraussichtlicher Zurückverweisung im Revisionsverfahren zu entscheiden und deshalb die Revision zuzulassen, wenn vom Revisionsverfahren die Klärung grundsätzlicher Fragen zu erwarten wäre, die sich auf die anschließend - nach Zurückverweisung - vorzunehmende Beweiserhebung auswirkt (BSG Beschluss vom 1.3.2011 - B 1 KR 118/10 B - Juris RdNr 6, Abgrenzung zu BSG Beschluss vom 23.5.2006 - B 13 RJ 253/05 B - mwN). Die Grundsatz- und Divergenzrüge des Klägers sind indes unzulässig (vgl oben). Der Senat macht zum Zwecke der Beschleunigung des Verfahrens von der Möglichkeit der Zurückverweisung Gebrauch.

21

Der Senat weist ergänzend darauf hin, dass das LSG, soweit es AU für einen Zeitraum nach dem 16.6.2005 bejahen sollte, auch zu prüfen haben wird, ob die weiteren Voraussetzungen des Anspruchs auf Krg erfüllt sind. Hierbei wird es insbesondere die Rechtsprechung des erkennenden Senats zu den Voraussetzungen der Aufrechterhaltung einer den Krg-Anspruch vermittelnden Beschäftigtenversicherung zu berücksichtigen haben (vgl zB BSG Urteil vom 4.3.2014 - B 1 KR 17/13 R - SozR 4-2500 § 192 Nr 6 RdNr 16 = Juris). So hat Dr. D AU nicht erneut vor Ablauf der bis zum 24.11.2005 bescheinigten AU festgestellt, sondern erst am 28.11.2005.

22

Auch liegt die Möglichkeit nicht völlig fern, dass der Kläger und sein damaliger Arbeitgeber, Dipl. Ing. M, in Wahrheit kein Beschäftigungsverhältnis begründen wollten, sondern kollusiv zusammenwirkten, um unrechtmäßig Krg-Zahlungen der Beklagten an den Kläger zu bewirken. Die Verurteilung des Arbeitgebers zur Zahlung von 7290 Euro brutto steht dem nicht entgegen. Insoweit entfaltet das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden im Hinblick auf die Voraussetzungen über die Aufrechterhaltung der Mitgliedschaft keine Tatbestandswirkung. Auf ein kollusives Verhalten im Sinne einer Scheinbeschäftigung weist auch das frühere Verhalten des Klägers und des Dipl. Ing. M hin (vgl zum Sachverhalt BSG Beschluss vom 11.12.2006 - B 1 KR 69/06 B; Vorinstanz Hessisches LSG Urteil vom 30.3.2006 - L 8 KR 45/05).

23

4. Der Senat sieht von einer weiteren Begründung ab (§ 160a Abs 4 S 2 Halbs 2 SGG).

24

5. Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens bleibt der Entscheidung des LSG vorbehalten.

I.

Streitig ist die Aufhebung und Erstattung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts (Arbeitslosengeld II - Alg II -) gemäß dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II).

Die Klägerin hat ohne Durchführung eines Widerspruchsverfahrens gegen den Aufhebungs- und Erstattungsbescheid vom 27.02.2014 Klage zum Sozialgericht Bayreuth (SG) erhoben. Der Beklagte hat die Klageerhebung zugleich als Einlegung des Widerspruchs gewertet. Daraufhin hat das SG das Verfahren mit Beschluss vom 20.03.2014 bis zum Abschluss des Vorverfahrens analog § 114 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) ausgesetzt.

Dagegen hat die Klägerin Beschwerde eingelegt und gebeten, das Verfahren fortzusetzen.

Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf die beigezogenen Akten des Beklagten sowie die Gerichtsakten erster und zweiter Instanz Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde der Klägerin gegen den Aussetzungsbeschluss des SG ist zulässig und auch begründet.

Soweit man das Schreiben der Klägerin nicht lediglich als an das SG gerichteten Antrag auf Fortsetzung des Verfahrens wertet ist dieses Schreiben der Klägerin als Beschwerdeeinlegung zum Bayer. Landessozialgericht (LSG) anzusehen.

Das SG kann analog § 114 Abs. 2 Satz 2 SGG das Verfahren zur Nachholung des für eine Klageerhebung erforderlichen Widerspruchsverfahrens aussetzen (vgl. dazu Peters/Sauter/Wolff, SGG, § 114 Rdnr 37, 38, Stand 12/2012; unklar: Wehrhahn in Breitkreuz/Fichte, SGG, 2. Aufl., § 114 Rdnr 12, Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl., § 114 Rdnr 5). Hierfür bedarf es jedoch eines Antrages eines Beteiligten (§ 114 Abs. 2 Satz 2 SGG analog) sowie einer Ermessensentscheidung des SG dahingehend, ob ausgesetzt werden muss oder ggf. die Nachholung des Widerspruchsverfahrens ohne Aussetzung abgewartet wird. Auch eine vorherige Anhörung (§ 62 SGG) zur beabsichtigten Aussetzung ist durchzuführen.

Nach alledem war auf die Beschwerde der Klägerin der Beschluss des SG aufzuheben.

Diese Entscheidung ergeht kostenfrei und ist unanfechtbar (§ 177 SGG).

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 29. August 2013 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

1

I. Der bei der beklagten Krankenkasse versicherte Kläger war seit 16.6.2003 als Auslieferungsfahrer beschäftigt. Er bezog nach einem die Schulter betreffenden Arbeitsunfall (20.6.2003) zunächst Verletztengeld und später wegen unfallunabhängiger Schulterbeschwerden Krankengeld (Krg) bis zum Ablauf der Höchstbezugsdauer (17.12.2004). Er nahm am nächsten Tag die Arbeit wieder auf, stellte sie aber nach wenigen Stunden wegen Magenschmerzen wieder ein. Ein Arzt stellte bei ihm Arbeitsunfähigkeit (AU) vom 18.12.2004 bis 13.1.2005 fest (Bescheinigung vom 18.12.2004). Nach erneutem Arbeitsantritt am 14.1.2005 bescheinigte ihm ein Arzt wegen eines viralen Infekts AU vom 14. bis 24.1.2005. Die Beklagte stellte schriftlich fest, die Mitgliedschaft des Klägers habe mit Ablauf des 17.12.2004 geendet. Es bestehe ein nachgehender Leistungsanspruch für einen Monat (24.1.2005). Am 25.1.2005 trat der Kläger seine Arbeit nicht an. Ein Arzt attestierte ihm wegen schmerzhafter Schwellung seines linken Knies AU vom 25.1. bis 21.2.2005. Er erhielt am gleichen Tag ärztliche Behandlung (ua Punktion; Diagnose: aktivierte Gonarthrose und Adipositas) und vom Arzt für Allgemeinmedizin Dr. D in der Folgezeit AU-Bescheinigungen bis 31.7.2006. Der Kläger legte gegen die Aussteuerung Widerspruch ein (18.2.2005). Das Arbeitsgericht Wiesbaden verurteilte den Arbeitgeber aufgrund seiner Rücknahme der Kündigung des Arbeitsverhältnisses, Arbeitsentgelt für die Zeit vom 18.12.2004 bis 7.3.2005 in Höhe von 7290 Euro brutto fortzuzahlen (Urteil vom 11.4.2005). Die Beklagte stellte fest, die Mitgliedschaft des Klägers bestehe über den 17.12.2004 hinaus fort. Anspruch auf Krg habe er jedoch nicht, weil er mit seinem Arbeitgeber bezüglich Schulterbeschwerden eine leidensgerechte Tätigkeit vereinbart habe (Bescheid vom 23.5.2005).

2

Das SG hat die Beklagte zur Zahlung von Krg vom 8.3. bis 16.6.2005 verurteilt und insoweit seine Mitgliedschaft bei der Beklagten festgestellt, die weitergehende Klage auf Mitgliedschaftsfeststellung und Krg-Zahlung bis 1.8.2006 dagegen abgewiesen (Urteil vom 5.5.2010). Das LSG hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Die Klage auf Feststellung des Fortbestehens der Mitgliedschaft bis zum 1.8.2006 sei mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig, die Klage auf Zahlung von Krg über den 16.6.2005 hinaus sei unbegründet. Das Fehlen eines Widerspruchsverfahrens stehe einem Sachurteil nicht entgegen. Für die Beurteilung der AU sei auf die Tätigkeit als Auslieferungsfahrer mit Tragen von Lasten und häufigerem Treppensteigen abzustellen. AU des Klägers für diese Tätigkeit ab 17.6.2005 sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme für das LSG nicht nachvollziehbar. Es habe der vom Kläger beantragten Einvernahme nicht bedurft. Die Beurteilung der AU sei eine medizinische Frage, die die benannten nichtärztlichen Zeugen nicht verlässlich beantworten könnten. Dr. D habe sich bereits umfassend zum maßgeblichen Sachverhalt geäußert (im Schreiben vom 16.7.2009). Die weiteren Beweisthemen seien rechtlich unerheblich oder könnten als wahr unterstellt werden (Urteil vom 29.8.2013).

3

Mit seiner Beschwerde wendet sich der Kläger gegen die Nichtzulassung der Revision im LSG-Urteil.

4

II. Soweit die Beschwerde des Klägers zulässig ist (dazu 1.), ist sie begründet (dazu 2.) mit der Folge, dass die Sache zurückzuverweisen ist (dazu 3.).

5

1. Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision im LSG-Urteil ist unzulässig, soweit er Divergenz, die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache, die Unrichtigkeit des LSG-Urteils und die Verletzung des § 128 Abs 1 S 1 SGG und des § 109 SGG als Verfahrensfehler rügt(dazu a), im Übrigen zulässig (dazu b).

6

a) Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision im LSG-Urteil ist unzulässig, soweit er eine Divergenz insbesondere mit Blick auf die Feststellung des LSG zur Bekanntgabe des Bescheids vom 23.5.2005 rügt. Er legt eine Divergenz nicht ausreichend dar. Wer eine Rechtsprechungsdivergenz entsprechend den Gesetzesanforderungen darlegen will, muss entscheidungstragende abstrakte Rechtssätze in der Entscheidung des Berufungsgerichts einerseits und im herangezogenen höchstrichterlichen Urteil andererseits gegenüberstellen und dazu ausführen, weshalb beide miteinander unvereinbar sein sollen (vgl zB Beschluss vom 28.7.2009 - B 1 KR 31/09 B - RdNr 4; BSG Beschluss vom 28.6.2010 - B 1 KR 26/10 B - RdNr 4; BSG Beschluss vom 22.12.2010 - B 1 KR 100/10 B - Juris RdNr 4 mwN). Erforderlich ist, dass das LSG bewusst einen abweichenden Rechtssatz aufgestellt und nicht etwa lediglich fehlerhaft das Recht angewendet hat (vgl zB BSG Beschluss vom 15.1.2007 - B 1 KR 149/06 B - RdNr 4; BSG SozR 3-1500 § 160 Nr 26 S 44 f mwN). An der Darlegung eines vom LSG bewusst abweichend von höchstrichterlicher Rechtsprechung aufgestellten Rechtssatzes fehlt es.

7

Der Kläger legt auch die für eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache notwendigen Voraussetzungen nicht in der gesetzlich gebotenen Weise dar. Wer sich auf den Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache beruft, muss eine Rechtsfrage klar formulieren und ausführen, inwiefern diese Frage im angestrebten Revisionsverfahren entscheidungserheblich sowie klärungsbedürftig und über den Einzelfall hinaus von Bedeutung ist (vgl zB BSG SozR 3-1500 § 160a Nr 21 S 38; BSG SozR 3-4100 § 111 Nr 1 S 2 f; BSG SozR 3-2500 § 240 Nr 33 S 151 f mwN). An der Darlegung eines Klärungsbedarfs trotz einschlägiger Rechtsprechung des BSG fehlt es.

8

Auch soweit sich der Kläger gegen die inhaltliche Richtigkeit der Entscheidung des LSG wendet, insbesondere gegen die Ausführungen des LSG zur Mitwirkungsobliegenheit sowie zur Beweislastverteilung und Beweisvereitelung, ist die Beschwerde unzulässig. Die inhaltliche Richtigkeit des vorinstanzlichen Urteils ist nicht Gegenstand der Nichtzulassungsbeschwerde (stRspr, vgl zB BSG Beschluss vom 22.11.2012 - B 1 KR 110/12 B - Juris RdNr 5 mwN; BSG SozR 1500 § 160a Nr 7).

9

Schließlich ist die Rüge der Verletzung des § 128 Abs 1 S 1 SGG - wie hier im Kern bezüglich der Feststellung des LSG zur Bekanntgabe des Bescheids vom 23.5.2005 - und des § 109 SGG als Verfahrensfehler unzulässig. Nach § 160 Abs 2 Nr 3 SGG ist die Revision zuzulassen, wenn ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen kann; der geltend gemachte Verfahrensmangel kann nicht auf eine Verletzung der §§ 109 und 128 Abs 1 S 1 SGG und auf eine Verletzung des § 103 SGG nur gestützt werden, wenn er sich auf einen Beweisantrag bezieht, dem das LSG ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt ist.

10

b) Dagegen rügt der Kläger zulässig als Verfahrensfehler, dass das LSG das Widerspruchsverfahren nicht nachgeholt und seinen Beweisanträgen ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt ist. Nach § 160a Abs 2 S 3 SGG muss der Verfahrensfehler bezeichnet werden. Der Kläger bezeichnet die genannten Verfahrensfehler hinreichend, indem er die zugrunde liegenden tatsächlichen Umstände beschreibt. Insbesondere legt der Kläger dar, dass er die in den vorbereitenden Schriftsätzen vom 23. bis 29.8.2010 gestellten Beweisanträge in der mündlichen Verhandlung vom 29.8.2013 aufrechterhalten hat.

11

2. Die Beschwerde ist auch begründet. Das LSG-Urteil kann auf den Verfahrensmängeln beruhen, dass das LSG dem Kläger nicht die Möglichkeit gegeben hat, durch Aussetzung des gerichtlichen Verfahrens (§ 114 Abs 2 SGG analog) das Vorverfahren als Sachurteilsvoraussetzung nachzuholen (dazu a), und dass es Beweisanträgen des Klägers nicht entsprochen hat (dazu b).

12

a) Fehlt es - wie hier - an einem Vorverfahren als Sachurteilsvoraussetzung, hat das LSG das gerichtliche Verfahren auszusetzen (§ 114 Abs 2 SGG analog), um dem Kläger die Möglichkeit zu geben, das gebotene Vorverfahren (§ 78 SGG) nachzuholen (stRspr, vgl zB BSG SozR 1500 § 78 Nr 8 mwN; BSG SozR 3-5540 Anl 1 § 10 Nr 1; BSG Beschluss vom 4.3.2014 - B 1 KR 43/13 B - Juris RdNr 6 mwN; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 78 RdNr 3a mwN und Hauck in Zeihe, SGG, Stand 1.11.2012, § 114 Anm 17a dd und 19 aa).

13

Vor Erhebung der Anfechtungsklage sind Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit des Verwaltungsakts in einem Vorverfahren nachzuprüfen (§ 78 Abs 1 S 1 SGG). Der maßgebliche, vom Kläger angegriffene Verwaltungsakt (§ 31 SGB X)lag zunächst in der Feststellung der Beklagten, die Mitgliedschaft des Klägers habe mit Ablauf des 17.12.2004 geendet. Es bestehe ein nachgehender Leistungsanspruch für einen Monat (24.1.2005). Hiergegen wandte sich der Kläger fristgerecht mit seinem Widerspruch (Schreiben vom 17.2.2005). Die Beklagte änderte den angegriffenen Bescheid daraufhin dergestalt ab, dass die Mitgliedschaft des Klägers über den 17.12.2004 hinaus fortbestand, er aber weiterhin keinen Anspruch auf Krg hatte (Bescheid vom 23.5.2005). Diese Verfügungssätze wurden Gegenstand des Widerspruchsverfahrens (§ 86 SGG). Die zuständige Stelle erteilte jedoch keinen Widerspruchsbescheid.

14

Es lag auch keiner der in § 78 Abs 1 S 2 SGG genannten Ausnahmefälle vor, die ein obligatorisches Vorverfahren entbehrlich machen. Die Beklagte holte entgegen der Ansicht des LSG das Vorverfahren nicht während des Klageverfahrens dadurch konkludent nach, dass sie der Klage entgegentrat. Die beklagte prozessführende Behörde ist nämlich mit der zur Entscheidung berufenen Widerspruchsbehörde (vgl § 85 Abs 2 S 1 Nr 2 SGG) nicht identisch (vgl dazu zB BSGE 112, 170 = SozR 4-1500 § 54 Nr 27, RdNr 13 f). Das LSG hat ohne das obligatorische Vorverfahren über den Krg-Anspruch in der Sache entschieden.

15

Es ist auch nicht von vornherein ausgeschlossen, dass unter Berücksichtigung weiterer Amtsermittlungen im Widerspruchsverfahren oder aufgrund weiterer Beweiserhebungen durch das LSG nach Abschluss des Vorverfahrens (dazu sogleich) ein Krg-Anspruch nach dem 16.6.2005 in Betracht kommen kann.

16

b) Der Kläger beruft sich zu Recht darauf, dass das LSG ohne hinreichenden Grund (§ 160 Abs 2 Nr 3 Halbs 2 iVm § 103 SGG) seinen in der mündlichen Verhandlung zu Protokoll gestellten Beweisanträgen nicht gefolgt ist, Beweis durch Einvernahme von Zeugen dazu zu erheben, dass er vom 15.6.2005 bis zum 1.8.2006 ein deutlich sichtbar geschwollenes und schmerzendes Knie gehabt habe. Das LSG konnte alle Anträge des in der mündlichen Verhandlung unvertretenen Klägers unter Berücksichtigung der Pflicht des Vorsitzenden, auf die Stellung sachdienlicher Anträge hinzuwirken (§ 106 Abs 1 SGG), nur als Wiederholung der zuvor mit diesem Thema schriftsätzlich gestellten Beweisanträge verstehen, hierzu die näher bezeichneten Zeugen B, K, M, K, B, A und Dr. D zu vernehmen.

17

Das LSG ist den Beweisanträgen ohne hinreichenden Grund unabhängig davon nicht gefolgt, ob es seine Entscheidung - was unklar ist - darauf gestützt hat, es sei vom Fehlen der Voraussetzungen für AU im betroffenen Zeitraum überzeugt oder AU sei objektiv nicht erweislich. Soweit das LSG vom Fehlen der AU-Voraussetzungen überzeugt gewesen ist, ist nach den getroffenen Feststellungen des LSG nicht nachvollziehbar, warum - ohne vorweggenommene Würdigung der noch einzuholenden Zeugenaussagen - die am 15.6.2005 und danach fortlaufend von Dr. D festgestellte AU nicht bestanden haben kann. Es erläutert nicht die Gründe, auf die es seine Überzeugung stützt, sondern führt lediglich aus, die beim Kläger am 8.3.2005 (Untersuchung durch Prof. Dr. M) und am 10.3.2005 (Untersuchung durch Dr. F, MDK) erhobenen Befunde legten es nicht nahe, dass der Zustand des linken Knies des Klägers über den 16.6.2005 hinaus weitere AU habe auslösen können. Das LSG macht hiermit nicht deutlich, aufgrund welcher Befunde und welcher medizinischen Erfahrungssätze vom Wegfall der AU spätestens ab dem 17.6.2005 auszugehen ist. Denn Prof. Dr. M
äußerte sich zur voraussichtlichen Dauer der Kniebeschwerden nicht, sondern stellte nur als Nebenbefund ein linksseitiges Schonhinken fest. Dr. F bezeichnete zwar die von Dr. D bis 31.3.2005 festgestellte AU als nicht nachvollziehbar, empfahl aber gleichwohl zur exakten Diagnosestellung baldmöglichst eine MRT-Untersuchung bei ungeklärter Ursache eines Reizzustandes des linken Kniegelenks und meinte, dem Kläger sei aufgrund des Befundes am Untersuchungstag nur eine wenig kniebelastende, vorwiegend sitzende Tätigkeit zumutbar. Er schlug nicht vor, die AU zu einem bestimmten Zeitpunkt zu beenden. Soweit das MDK-Gutachten vom 4.10.2010, auf das sich das LSG stützt, zusätzlich - neben der Bestätigung der Einschätzung von Dr. F in Einklang mit dem MDK-Gutachten vom 9.2.2010 die von Dr. D vorgelegte Dokumentation für unzureichend ansieht, hat das LSG daraus keine nachvollziehbaren Gründe abgeleitet, von der beantragten Beweisaufnahme abzusehen. Solche sind auch hinsichtlich der Einvernahme von Dr. D ansonsten nicht ersichtlich.

18

Gleiches gilt im Ergebnis hinsichtlich des Antrags auf Einvernahme der nichtärztlichen Zeugen. Der Beweisantrag des Klägers zielt auf die Feststellung eines äußerlich sichtbaren Befundes, nämlich eines deutlich sichtbar geschwollenen Knies. Die Begründung des LSG, ob AU vorliege, sei eine medizinische Frage, die nur von Medizinern verlässlich beantwortet werden könne, trifft nicht den Kern des Beweisantrags. Nur ergänzend weist der Senat darauf hin, dass das Bestehen von AU in der Sache eine Rechtsfrage ist.

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Sollte das LSG seine Entscheidung darauf gegründet haben wollen, AU sei objektiv nicht erweislich, hätte es eine solche Beweislastentscheidung nur nach Ausschöpfen der gebotenen Beweiserhebung treffen können. Auch für diesen Fall ist das LSG aus den bereits dargelegten Gründen den Beweisanträgen ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt.

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3. Nach § 160a Abs 5 SGG kann das BSG in dem Beschluss über die Nichtzulassungsbeschwerde das angefochtene Urteil aufheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückverweisen, wenn die Voraussetzungen des § 160 Abs 2 Nr 3 SGG vorliegen, was - wie ausgeführt - hier der Fall ist. Dem steht nicht entgegen, dass sich der Kläger auch auf die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache und Divergenz beruft (§ 160 Abs 2 Nr 1 und 2 SGG). Allerdings wäre es nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats aus Gründen der Prozessökonomie und der Gewährung effektiven Rechtsschutzes geboten, eine Sache trotz voraussichtlicher Zurückverweisung im Revisionsverfahren zu entscheiden und deshalb die Revision zuzulassen, wenn vom Revisionsverfahren die Klärung grundsätzlicher Fragen zu erwarten wäre, die sich auf die anschließend - nach Zurückverweisung - vorzunehmende Beweiserhebung auswirkt (BSG Beschluss vom 1.3.2011 - B 1 KR 118/10 B - Juris RdNr 6, Abgrenzung zu BSG Beschluss vom 23.5.2006 - B 13 RJ 253/05 B - mwN). Die Grundsatz- und Divergenzrüge des Klägers sind indes unzulässig (vgl oben). Der Senat macht zum Zwecke der Beschleunigung des Verfahrens von der Möglichkeit der Zurückverweisung Gebrauch.

21

Der Senat weist ergänzend darauf hin, dass das LSG, soweit es AU für einen Zeitraum nach dem 16.6.2005 bejahen sollte, auch zu prüfen haben wird, ob die weiteren Voraussetzungen des Anspruchs auf Krg erfüllt sind. Hierbei wird es insbesondere die Rechtsprechung des erkennenden Senats zu den Voraussetzungen der Aufrechterhaltung einer den Krg-Anspruch vermittelnden Beschäftigtenversicherung zu berücksichtigen haben (vgl zB BSG Urteil vom 4.3.2014 - B 1 KR 17/13 R - SozR 4-2500 § 192 Nr 6 RdNr 16 = Juris). So hat Dr. D AU nicht erneut vor Ablauf der bis zum 24.11.2005 bescheinigten AU festgestellt, sondern erst am 28.11.2005.

22

Auch liegt die Möglichkeit nicht völlig fern, dass der Kläger und sein damaliger Arbeitgeber, Dipl. Ing. M, in Wahrheit kein Beschäftigungsverhältnis begründen wollten, sondern kollusiv zusammenwirkten, um unrechtmäßig Krg-Zahlungen der Beklagten an den Kläger zu bewirken. Die Verurteilung des Arbeitgebers zur Zahlung von 7290 Euro brutto steht dem nicht entgegen. Insoweit entfaltet das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden im Hinblick auf die Voraussetzungen über die Aufrechterhaltung der Mitgliedschaft keine Tatbestandswirkung. Auf ein kollusives Verhalten im Sinne einer Scheinbeschäftigung weist auch das frühere Verhalten des Klägers und des Dipl. Ing. M hin (vgl zum Sachverhalt BSG Beschluss vom 11.12.2006 - B 1 KR 69/06 B; Vorinstanz Hessisches LSG Urteil vom 30.3.2006 - L 8 KR 45/05).

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4. Der Senat sieht von einer weiteren Begründung ab (§ 160a Abs 4 S 2 Halbs 2 SGG).

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5. Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens bleibt der Entscheidung des LSG vorbehalten.