Vergabekammer Südbayern Beschluss, 08. Apr. 2016 - Z3-3/3194/1/57/11/15
Tenor
1. Dem Gerichtshof der Europäischen Union wird zur Auslegung der Richtlinie 89/665/EWG in der Fassung der Richtlinie 2007/66/EG von der Vergabekammer Südbayern folgende Frage zur Vorabentscheidung nach Art. 267 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) vorgelegt:
Ist es mit der Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes gem. Art. 1 Abs. 3 und Art. 2d Abs. 1 lit. a) der Richtlinie 89/665/EWG in der Fassung der Richtlinie 2007/66/EG vereinbar, dass einer Person, die die Unwirksamkeit eines ohne vorherige Vergabebekanntmachung im Amtsblatt der europäischen Union abgeschlossenen Vertrags geltend macht, das Nachprüfungsverfahren mangels drohenden Schadens deshalb nicht eröffnet ist, weil der öffentlicher Auftraggeber, der vor der Vergabe keine Bekanntmachung im Amtsblatt der europäischen Union vorgenommen hat und kein geregeltes Vergabeverfahren durchgeführt hat, die zu erbringende Leistung durch Erklärung im Nachprüfungsverfahren bindend derart bestimmt, dass der klagende Wirtschaftsteilnehmer sie nicht erbringen könnte ?
2. Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden zur Auslegung der Richtlinien 2004/18/EG und 2014/24/EU von der Vergabekammer Südbayern folgende Fragen zur Vorabentscheidung nach Art. 267 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) vorgelegt:
a. Stellt es eine wesentliche Vertragsänderung i. S. d. der Rechtsprechung des Gerichtshofs (Urteil vom 19.06.2008 - Rs. C-454/06
Für den Fall, dass Frage 2 a) zu bejahen ist:
b. Ist die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung gem. Art. 31 Nr. 1 lit b) der Richtlinie 2004/18/EG mit nur einem Wirtschaftsteilnehmer (nämlich dem bisherigen Leistungserbringer des ausgründenden öffentlichen Unternehmens) zulässig, wenn die Arbeitnehmer des ausgründenden öffentlichen Unternehmens im Wege eines Betriebsübergangs Arbeitnehmer des ausgegründeten öffentlichen Auftraggebers werden und nach ihren gemäß Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23/EG unverändert übergehenden Arbeitsverträgen in Verbindung mit einer bestehenden betrieblichen Übung nach nationalem Arbeitsrecht einen Anspruch gegen ihren neuen Arbeitgeber hätten, dass die Dienstleistungen der betrieblichen Altersversorgung von dem bisherigen Leistungserbringer erbracht werden, bei dem vor Betriebsübergang die Anwartschaften entstanden sind?
Für den Fall, dass die Frage b) zu verneinen ist:
c. Kann ein öffentlicher Auftraggeber, der vor der Vergabe keine Bekanntmachung im Amtsblatt der europäischen Union vorgenommen hat und kein Vergabeverfahren nach Art. 28 der Richtlinie 2004/18/EG durchgeführt hat, sein Leistungsbestimmungsrecht - ohne Verstoß gegen die vergaberechtlichen Grundsätze des Wettbewerbs, der Transparenz und der Gleichbehandlung - vor Durchführung eines geregelten Vergabeverfahrens dahingehend ausüben, dass er bei der Vorgabe eines Durchführungsweges für die betriebliche Altersvorsorge auch bestimmt, wie sich der zukünftige Leistungserbringer finanziert? Kann ein öffentlicher Auftraggeber somit vorgegeben, dass nur Leistungen einer umlagefinanzierten Pensionskasse angeboten werden können und damit kapitalgedeckte Pensionskassen ausgeschlossen sind, auch wenn sich deren Leistungen gegenüber den versicherten Arbeitnehmern aufgrund nationalen Arbeitsrechts und wegen Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23/EG nicht unterscheiden dürfen?
Für den Fall, dass die Frage c) zu bejahen ist:
d. Gilt dies vor Ablauf der Umsetzungsfrist der Richtlinie 2014/24/EU auch dann, wenn dies dazu führen würde, dass nur ein Wirtschaftsteilnehmer (nämlich der bisherige Leistungserbringer) in der Lage wäre, die Leistung zu erbringen, oder ist ein öffentlicher Auftraggeber, der ein Verhandlungsverfahrens ohne Veröffentlichung einer Bekanntmachung mit nur einem Wirtschaftsteilnehmer gem. Art. 31 Nr. 1 lit b) der Richtlinie 2004/18/EG durchführen will, bei der Leistungsbestimmung bereits vor Ablauf der Umsetzungsfrist der Richtlinie 2014/24/EU gehalten, zu prüfen, ob es keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung gibt und der mangelnde Wettbewerb nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Auftragsvergabeparameter ist, wie dies in Art. 32 Abs. 2 lit. b Unterabsatz 2 der Richtlinie 2014/24/EU vorgesehen ist ?
3. Das Verfahren wird bis zur Vorabentscheidung nach Art. 267 AEUV des Gerichtshofes der Europäischen Union über diese Fragen ausgesetzt.
4. Die Entscheidungsfrist nach § 113 Abs. 1 Satz 2 GWB wird entsprechend auf den Zeitpunkt von 4 Wochen nach Eingang der Entscheidung des EUGH verlängert.
Gründe
I.
Die Beigeladene zu 2 hat durch den Einbringungsvertrag vom
Zur Vorbereitung des Betriebsübergangs hatten die Beigeladene zu 2 und die Antragsgegnerin am
„Die Gesellschaft gewährleistet die Aufrechterhaltung und Weiterführung der bisher maßgeblichen Bedingungen einer vereinbarten oder zugesagten zusätzlichen betrieblichen Altersversorgung in der V.. und wird hierzu eine eigene Beteiligungsvereinbarung mit der V.. abschließen.“
Am
„Mit Wirkung vom
Im Nachgang zum Betriebsübergang hat die U.. die Beigeladene zu 2 mit Schreiben vom
Der Antragssteller zu 1 hat mit Schreiben vom
Mit Schreiben vom
Weil die Rüge vom
1. Es wird festgestellt, dass die unmittelbare Vergabe der Leistungen der arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung der Antragsgegnerin an die Beigeladene durch Beitritt der Antragsgegnerin zur Beigeladenen von Anfang an unwirksam ist.
2. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, bei Fortbestehen der Absicht der Beschaffung von Leistungen der arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung von einem Dritten zur Auftragserteilung ein Vergabeverfahren nach den Vorschriften der §§ 97ff. GWB durchzuführen.
3. Der Antragsgegnerin wird vorläufig untersagt, vor einer Entscheidung der Vergabekammer und dem Ablauf der Beschwerdefrist nach § 117 Abs. 1 GWB einen Auftrag an die Beigeladene zu erteilen und weitere Erklärungen gegenüber der Beigeladenen im Hinblick auf den Abschluss einer Beteiligungs-Vereinbarung i. S.v. §§ 20, 21, 19 Abs. 1 der Satzung der Beigeladenen abzugeben.
4. Dem Antragssteller wird Akteneinsicht gewährt.
5. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur entsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen des Antragsstellers.
6. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten des Antragsstellers zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung durch den Antragssteller wird für notwendig erklärt.
Der Antragsteller zu 1 wendet sich mit seinem Nachprüfungsantrag dagegen, dass die Antragsgegnerin als öffentliche Auftraggeberin den Auftrag über die betriebliche Altersversorgung ihrer Mitarbeiter an die Beigeladene zu 1 vergeben habe, obwohl nicht alle im Wettbewerb zu beteiligenden Unternehmen in der vorgeschriebenen Weise beteiligt worden seien und die Beteiligung nicht ausnahmsweise unterbleiben durfte. Die streitgegenständliche Beschaffung von finanziellen Dienstleistungen wäre gemäß § 101 Abs. 7 GWB, § 3 EG Abs. 1 S. 1, Anhang 1 Nr. 6a VOL/A im offenen Verfahren durchzuführen gewesen. Ausnahmen i. S.v. §§ 100 ff. GWB, 3 EG Abs. 4 VOL/A, die zur unmittelbaren Beauftragung der Beigeladenen zu 1 berechtigt hätten, seien nicht ersichtlich.
Mit dem Betriebsübergang seien die Arbeitnehmer der Antragsgegnerin aus dem satzungsmäßig definierten Kreis der mitgliedschaftsberechtigten Arbeitnehmer der Beigeladenen zu 1 ausgeschieden. Die Antragsgegnerin sei bislang nicht Mitglied der Beigeladenen zu 1 gewesen, einen Gruppenversicherungsvertrag mit ihr habe es bis jetzt nicht gegeben. Aus den übergegangenen Arbeitsverträgen sei die Antragsgegnerin somit gegenüber ihren Arbeitnehmern verpflichtet, entweder die Leistungen durch eine unmittelbare Versorgungszusage zu erbringen oder einen anderen Durchführungsweg der betrieblichen Altersversorgung zu wählen und in jedem Fall, auch wenn sie sich für denselben Durchführungsweg entscheide, den konkreten Dienstleister unter Beachtung der vergaberechtlichen Maßgaben zu bestimmen.
In einer zum vorliegenden Fall vergleichbaren Konstellation habe zudem die Vergabekammer Westfalen bereits entschieden, dass die abgeschlossene Beteiligungsvereinbarung als unmittelbare Vergabe der Leistungen der arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung an die Beigeladene zu 1 von Anfang an unwirksam ist und der Stiftung bei fortbestehender Vergabeabsicht aufgegeben, ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren durchzuführen. Diese Entscheidung sei inzwischen rechtskräftig.
Die Vergabekammer informierte die Antragsgegnerin über den Nachprüfungsantrag mit Schreiben vom
Die Antragsgegnerin nahm mit Schriftsatz vom
1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen;
2. dem Antragsteller die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragsgegnerin aufzuerlegen;
3. den Antrag auf Akteneinsicht wegen offensichtlicher Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags zurückzuweisen;
4. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin gemäß § 128 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären.
Der Nachprüfungsantrag sei als unzulässig und unbegründet zurückzuweisen. So fehle es dem Antragsteller zu 1 bereits an der Antragsbefugnis. Ein unmittelbares Interesse am Auftrag in diesem Sinne könne der Antragsteller zu 1 vorliegend nicht geltend machen, da er hinsichtlich der hier in Rede stehenden Versicherungsdienstleistungen lediglich als Vermittler und damit nur als mittelbarer Erbringer von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung auftrete. Die Versicherungsleistungen würden unmittelbar nur durch die Mitglieder des Antragsstellers erbracht, die im Bereich der betrieblichen Altersversorgung tätig seien.
Der Nachprüfungsantrag sei auch unbegründet. Es liege bereits kein vergaberechtsrelevanter Vorgang vor. Der hier erfolgte Auftraggeberwechsel von der Beigeladenen zu 2 zur Antragsgegnerin sei wettbewerbsneutral, so dass bereits aus diesem Grund kein vergaberechtsrelevanter Vorgang vorliege. Die Beigeladene zu 1 als Vertragspartner der Antragsgegnerin habe einem Auftraggeberwechsel unzweifelhaft zugestimmt. Es werde durch den vorliegenden Auftraggeberwechsel auch nicht das vergaberechtliche Umgehungsverbot missachtet. Eine Umgehung würde nur vorliegen, wenn der neue Auftraggeber strengeren vergaberechtlichen Bindungen unterworfen sei. Das sei hier aber nicht der Fall. Vielmehr unterliege die Antragsgegnerin den gleichen vergaberechtlichen Bindungen wie zuvor die Beigeladenen zu 2.
Ein vergaberechtsrelevanter Vorgang liege zudem nicht vor, weil der hier erfolgte Auftraggeberwechsel von der Beigeladenen zu 2 zur Antragsgegnerin keine wesentliche Vertragsänderung darstelle. Die VK Westfalen habe in ihrer rein formalistischen Argumentation übersehen, dass auch unwesentliche Vertragsänderungen, die keine Neuausschreibung erforderlich machen, neue übereinstimmende Willenserklärungen voraussetzen. Demnach stehe das von der VK Westfalen gewählte Kriterium zur Begründung einer Pflicht zur Neuausschreibung - die Abgabe von Willenserklärungen - offensichtlich in Widerspruch zur Rechtsprechung des EuGH. Denn jede Vertragsänderung setze neue, übereinstimmende Willenserklärungen voraus, so dass die Unterscheidung des EuGH in wesentliche und unwesentliche Vertragsänderungen ins Leere liefe. So stelle der EuGH in seiner „pressetext“-Entscheidung ausdifferenzierte Kriterien für eine Bewertung der vergaberechtlichen Relevanz des Wechsels einer Vertragspartei (dort: des Auftragnehmers) auf. Die dabei entwickelten Ausnahmen von dem Grundsatz, dass der Wechsel einer Vertragspartei eine vergaberechtsrelevante wesentliche Vertragsänderung sei, hätten nunmehr in verallgemeinerter Form Eingang in Artikel 72 der neuen Vergaberichtlinie 2014/24/EU gefunden. Eine Ausnahme gelte nach der Literatur jedoch für den Wechsel des Auftraggebers. Denn der Wettbewerb sei vom Wechsel des Auftraggebers in der Regel weit weniger tangiert als bei einem Wechsel des Auftragnehmers. Zudem würden auch Sinn und Zweck der Regelung die entsprechende Anwendung auf Unternehmensumstrukturierungen des Auftraggebers gebieten. Denn die Regelung solle und müsse verhindern, dass durch im Geschäftsverkehr übliche Umstrukturierungen zwangsläufig eine Pflicht zur Neuausschreibung eines öffentlichen Auftrags entstehe.
Schließlich liege aufgrund der hier vorliegenden besonderen Konstellation auch ein Alleinstellungsmerkmal der Beigeladenen zu 1 i. S.v. § 3 Abs. 4 lit. c) VOL/A-EG vor, das eine Vergabe der Versicherungsdienstleistungen im Wege des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb rechtfertige. Ein Alleinstellungsmerkmal i. S.v. § 3 Abs. 4 lit. c) VOL/A-EG sei immer dann anzunehmen, wenn das Unternehmen, an das der Auftrag direkt vergeben werden solle, Monopolist der nachgefragten Leistung sei. Die Beigeladene zu 1 habe hinsichtlich der nachgefragten betrieblichen Altersversorgung eine solche Monopolstellung inne.
Hierauf entgegnete der Antragsteller zu 1 mit Schriftsatz vom
Die von der Antragsgegnerin behauptete unveränderte Fortgeltung der Beteiligungsvereinbarung der Beigeladenen zu 1 mit der Beigeladenen zu 2 habe es bereits aus Sicht der Beigeladenen zu 1 nicht gegeben. Die Beigeladene zu 1 verlange auch bei Umstrukturierungsmaßnahmen stets einen neuen Vertragsabschluss und prüfe zuvor, ob der neue Arbeitgeber der bislang bei ihr versicherten Beschäftigten die Voraussetzungen für eine Aufnahme als neues Mitglied erfülle. Im Übrigen belege auch die von der Antragsgegnerin zitierte Bestimmung der Personalüberleitungsvereinbarung vom 07.07.2015, dass es sich aus Sicht der Vertragsparteien bei der Beteiligungsvereinbarung um einen neuen, eigenen Auftrag der Antragsgegnerin handeln würde. Auch die Bezugnahme auf Art. 72 der RL 2014/24/EU und § 132 Abs. 2 Nr. 4 GWB-E (in der Fassung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zum VergRModG) könne den Fall des Auftraggeberwechsels, bei dem ein neuer, bisher nicht existenter Auftraggeber seine Angelegenheiten vertraglich regele, nicht rechtfertigen. Beide Normen würden sich ausdrücklich auf den Auftragnehmerwechsel beschränken, so dass davon auszugehen sei, dass der Auftraggeberwechsel auch nach der Vorstellung des Richtlinien- und Bundesgesetzgebers eine wesentliche Vertragsänderung darstelle. Der Auftraggeberwechsel sei vorliegend schon deshalb eine wesentliche Vertragsänderung im Sinne der „pressetext“-Entscheidung des EuGH, da nicht etwa ein Vertragsverhältnis aufgrund einer rein internen Neugestaltung auf Auftraggeberseite ohne Marktbezug übergehe, sondern ein neugegründeter Auftraggeber hervortrete, der einen eigenen, bis dato nicht bestehenden Beschaffungsbedarf mit dem Neuabschluss des Vertrags decken will.
Ebenso sei eine objektive Monopolstellung der Beigeladenen zu 1 offensichtlich nicht gegeben, da Leistungen der betrieblichen Altersversorgung in allen Durchführungswegen auch von anderen Unternehmen erbracht werden können. Vorliegend sei auch kein in § 3 EG Abs. 4 lit. c VOL/A genannter Fall von technischen oder künstlerischen Besonderheiten des Auftrags oder aufgrund des Schutzes von Ausschließlichkeitsrechten gegeben. Schließlich könne eine Monopolstellung i. S.v. § 3 EG Abs. 4 lit c VOL/A auch nicht aus einer etwaigen tarifvertraglichen oder gesetzlichen Bindung des Auftraggebers folgen, da hier auf eine einzigartige künstlerische Befähigung oder besondere technische Ausstattung abgezielt werde. Beides müsse im Anbieter/Auftragnehmer der besonderen Leistung begründet sein, nicht in verträglichen oder gesetzlichen Bindungen des Auftraggebers. Könnten nach dem Urteil des EuGH (Urteil vom 15.07. 2010, Rs, C-271/08, Tz. 56, 58; Roth) schon auf höherrangigem Tarifvertragsrecht beruhende Rechte der Arbeitnehmer keine Ausnahme vom Vergaberecht begründen, gelte dies erst recht für den vorliegenden Fall, in dem gemäß § 613a Abs. 1 S. 2 BGB die tarifvertraglichen Rechte einseitig zwingend als Mindestarbeitsbedingungen zugunsten des Arbeitnehmers fortgelten und die Antragsgegnerin wie einen aus dem tarifschließenden Arbeitgeberverband austretenden Arbeitgeber an den zum Zeitpunkt des Austritts geltenden Tarifvertrag binden.
Durch die fortgeltenden §§ 1, 2 BG-ATV, die eine Versicherung der Arbeitnehmer der Beigeladenen zu 2 bei der Beigeladenen zu 1 vorsehen, würden im vorliegenden Fall die öffentlichrechtlichen Pflichten des Auftraggebers zur Ausschreibung nicht berührt. Die Antragsgegnerin bleibe somit trotz der tarifvertraglichen Bindung zur Ausschreibung verpflichtet.
Soweit die Antragsgegnerin meine, sie sei verpflichtet gewesen, ihre neuen Beschäftigten bei der Beigeladenen zu 1 zu versichern, da im Personalüberleitungsvertrag keine Öffnung vorgesehen worden sei, könne sie hiermit nicht durchdringen, da es sich beim Personalüberleitungsvertrag zum einen um eine freiwillige vertragliche Verpflichtung der Antragsgegnerin handle, die ihre vergaberechtlichen Pflichten nicht suspendiert. Zum anderen hätte ein Arbeitnehmer, wenn ein Arbeitgeber die Versicherung bei einem bestimmten Versicherer entgegen (tarif-) vertraglicher Zusagen nicht durchführen könne, nur einen Anspruch auf eine wertgleiche Versicherung. Etwaige Rechte der Beschäftigten seien, von der Antragsgegnerin im Verhältnis zu den Beschäftigten zu regeln und führten - ebenso wie andere gesetzliche Verpflichtungen eines Auftraggebers - nicht zu einer Ausnahme von der Ausschreibungspflicht aufgrund der Beschaffungsautonomie oder i. S.v. § 3 EG Abs. 4 lit. c VOL/A.
Die ehrenamtliche Beisitzerin sowie die hauptamtliche Beisitzerin haben die Entscheidung über die Beiladung, den Umfang der Akteneinsicht sowie im Falle eines Rücknahmebeschlusses auf den Vorsitzenden übertragen.
Mit Beschluss vom 09.12.2015
Die Vergabekammer hat mit Schreiben vom
Mit Schriftsatz vom
Bei Versorgungsleistungen mittels Pensionskassen handele es sich um Versicherungsgeschäfte. Versicherungsgeschäfte dürften aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen, insbesondere der §§ 1 Abs. 1, 5 Abs. 1 und 7 Abs. 2 Satz 1 Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG), nur von Versicherungsunternehmen erbracht werden. Dass Pensionskassen stets Versicherungsunternehmen sein müssen, folge zudem bereits aus der Legaldefinition der Pensionskassen gemäß § 118 a VAG. Zur Leistungserbringung über den Durchführungsweg „Pensionskasse“ seien somit nur solche Unternehmen berechtigt, die eine Erlaubnis zum Betrieb von Versicherungsgeschäften im Sinne des § 5 Abs. 1 VAG besitzen. Der Antragsteller zu 1 sei nicht in der Lage, Versorgungsleistungen im Durchführungsweg der Pensionskasse als alleiniger Auftragnehmer zu erbringen, da er kein Versicherungsunternehmen im Sinne des § 5 Abs. 1 VAG sei. Somit erfülle er nicht die rechtlichen Voraussetzungen um Versorgungsleistungen im Wege der Pensionskasse zu erbringen. Gemäß § 2 der Satzung des Antragstellers kooperiere er daher auch mit einer Pensionskasse.
Die in der Satzung beschriebene Kooperation aber reiche für eine Antragsbefugnis nicht aus. Denn der Antragsteller zu 1 könne die nachgefragte Leistung auch nicht gemeinsam mit einem Versicherungsunternehmen im Sinne des § 5 Abs. 1 VAG als Nachunternehmer oder als Mitglied einer Bietergemeinschaft erbringen. Eine Leistungserbringung des Antragstellers zu 1 unter Hinzuziehung eines Nachunternehmers, der über die Erlaubnis zum Betrieb eines Versicherungsunternehmens gemäß § 5 Abs. 1 VAG verfügt, sei rechtlich ausgeschlossen. Versicherungsgeschäfte dürften aufgrund der §§ 1 Abs. 1, 5 Abs. 1 und 7 Abs. 2 Satz 1 VAG nur von Versicherungsunternehmen erbracht werden. Der Antragsteller zu 1 sei kein Versicherungsunternehmen im Sinne des VAG und dürfe daher auch keine selbstständigen Versorgungsleistungen im Durchführungsweg der Pensionskasse anbieten. An der rechtlichen Unzulässigkeit ändere auch die Hinzuziehung eines Nachunternehmers, der über eine Erlaubnis gemäß § 5 Abs. 1 VAG verfüge, nichts.
Auch die Erbringung der Versorgungsleistungen im Rahmen einer Bietergemeinschaft mit einem Mitglied, das über die erforderliche versicherungsrechtliche Erlaubnis gemäß § 5 Abs. 1 VAG verfüge, komme nicht in Betracht. Die Leistungserbringung im Rahmen einer Bietergemeinschaft setze voraus, dass die Bietergemeinschaft, die rechtlichen Voraussetzungen erfüllt, um ein Versicherungsgeschäft zu betreiben. Bietergemeinschaften seien in der Regel Gesellschaften bürgerlichen Rechts (GbR) gemäß § 705 ff. BGB. Da in diesem Fall die GbR selbst die Versicherungsleistung erbringe, müsse diese auch selbst über die Erlaubnis zum Betrieb eines Versicherungsunternehmens gemäß § 5 Abs. 1 VAG verfügen. Den rechtlichen Anforderungen an den Betrieb eines Versicherungsunternehmens könne eine Bietergemeinschaft jedoch nicht genügen, da sie nicht dem Zweck diene, dauerhaft Versicherungsleistungen zu erbringen. Ausschließlicher Zweck der Bietergemeinschaft sei vielmehr die Teilnahme an einem konkreten Vergabeverfahren. Somit wäre der Antragsteller zu 1 auch nicht in der Lage, die nachgefragte Leistung im Rahmen einer Bietergemeinschaft mit einem Versicherungsunternehmen anzubieten.
Selbst wenn das anders wäre, fehlte es an einer Antragsbefugnis, weil der Nachprüfungsantrag in diesem Fall nur von der Bietergemeinschaft, nicht aber von einem einzelnen Mitglied einer Bietergemeinschaft, gestellt werden könne. Schließlich sei es auch falsch und unerheblich, dass es für den Antragsteller zu 1 angeblich nicht absehbar gewesen wäre, welcher Durchführungsweg hier nachgefragt worden sei. Auch liege in dem Auftraggeberwechsel von der Beigeladenen zu 2 zur Antragsgegnerin kein vergaberechtsrelevanter Vorgang, denn der Auftraggeberwechsel sei wettbewerbsneutral, da der Vertrag inhaltlich unverändert fortbestehe. Selbst wenn man einen Wechsel des Auftraggebers nicht für wettbewerbsneutral halte, handele es sich vorliegend um eine vergaberechtlich zulässige, unwesentliche Vertragsänderung.
Mit Schreiben vom
Mit Schriftsatz vom
1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen;
2. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Beigeladene zu 2 zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war und
3. dem Antragsteller die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Beigeladenen zu 2 aufzuerlegen.
So mangele es dem Antragsteller zu 1 bereits an einem eigenen Interesse im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB. Er habe schon von seinem Geschäftszweck kein eigenes Interesse - und darauf komme es an - an dem hier angegriffenen Vertragsverhältnis.
Zudem sei die fortgeführte Altersversorgung durch den Abschluss der Beteiligungsvereinbarung wettbewerbsneutral und unterhalb der Erheblichkeitsschwelle für vergabepflichtige Vertragsänderungen. Auch sei die Entscheidung über die Fortführung der Altersversorgung im Zusammenhang mit der Überleitung des Personals auch aufgrund des Bestimmungsrechts des öffentlichen Auftraggebers ohne Beanstandung.
Die mündliche Verhandlung fand am
Mit nachgelassenem Schriftsatz vom
Für die zu beschaffenden Produkte im Durchführungsweg Pensionskassenversorgung gem. §§ 1 Abs. 1 S. 2, 1b Abs. 3, 2 Abs. 3 BetrAVG sei die Finanzierungsform der Pensionskasse nicht kennzeichnend. Der Beschaffungsgegenstand werde im Rahmen der betrieblichen Altersversorgung von den arbeitsrechtlichen Vorgaben im Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (BetrAVG) bestimmt. § 1 Abs. 1 S. 1 BetrAVG definiere mit den möglichen Gegenständen der Zusage einer betrieblichen Altersversorgung durch den Arbeitgeber gegenüber seinen Arbeitnehmern den Katalog der vom Arbeitgeber zu beschaffenden Versicherungsleistungen der Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung. Diese Leistungen könne der Arbeitgeber durch die Festlegung eines oder mehrerer Durchführungswege i. S.v. § 1 Abs. 1 S. 2, 1b Abs. 2 - 4 BetrAVG weiter konkretisieren. Das BetrAVG kenne keine weitere Differenzierung nach der Finanzierungsweise des Trägers der betrieblichen Altersversorgung, sondern nur die grundsätzliche Differenzierung der Finanzierung der Altersversorgungsleistungen insgesamt als arbeitgeber- oder arbeitnehmerfinanziert (§ 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG).
Die Festlegung des Leistungsgegenstands auf den Durchführungsweg der umlagefinanzierten Pensionskasse würde den Bieterkreis ohne sachlichen Grund einschränken, da es auch zahlenmäßig mehr kapitalgedeckte Pensionskassen gebe als umlagefinanzierte.
Darüber hinaus sei bei einer unzulässigen defacto-Vergabe im Hinblick auf einen effektiven Rechtsschutz einem Antragsteller nur dann die Antragsbefugnis zu versagen, wenn offensichtlich bei ihm keine Rechtsbeeinträchtigung vorliegen könne.
Dies sei vorliegend jedoch nicht der Fall. Sollte künftig eine Pensionskassen-Versorgung ausgeschrieben werden, könnte der Antragsteller zu 1 in Bietergemeinschaft mit einer Pensionskasse anbieten. Das Zusammenwirken mit einer Pensionskasse sei bereits in der Satzung des Antragstellers verankert; aktuell bestünden Kooperationsvereinbarungen mit 5 Pensionskassen. Selbst wenn man die Vorgabe einer umlagefinanzierten Pensionskasse für zulässig halten würde, gebe es jedenfalls kein Monopol i. S. v. § 3 EG Abs. 4 lit. d VOL/A der Beigeladenen zu 1 auf eine umlagefinanzierte Pensionskasse, so dass diese Frage für die Antragsbefugnis des Antragstellers keine Rolle spiele.
Sowohl vergaberechtlich auch versicherungsaufsichtsrechtlich sei das Zusammenwirken des Antragstellers mit einer Pensionskasse ebenfalls zulässig. Gewiss sei eine Pensionskasse ein Lebensversicherungsunternehmen, das nach §§ 5, 118a VAG a. F. grundsätzlich der Zulassung durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) bedürfe. Das Erlaubniserfordernis für eine Pensionskasse erstrecke sich jedenfalls nicht auf eine Bieter-/Arbeitsgemeinschaft, bei der einzig die Pensionskasse die Versicherungsleistungen erbringe. Der Antragsteller zu 1 verweist insoweit auf eine Stellungnahme der B ... GmbH vom 12.01.2016, die verschiedene Formen des Zusammenwirkens aufzeigt (Anlage ASt 13).
Die Antragsgegnerin nahm mit Schriftsatz vom
Es sei aber ausgeschlossen, dass der Antragsteller zu 1 den Zuschlag zur Erbringung der betrieblichen Altersversorgung in dem Durchführungsweg einer umlagefinanzierten Pensionskasse für die Beschäftigten der Antragsgegnerin erhalten hätte. Denn weder er selbst noch eine Bietergemeinschaft mit dem Antragsteller zu 1 als Mitglied verfüge über die für die Erteilung einer Versicherungserlaubnis nach dem VAG erforderliche Rechtsform. Nach § 8 Abs. 2 VAG n. F. dürfe eine Versicherungserlaubnis nur solchen Unternehmen erteilt werden, die in der Form einer AG, einer SE, eines VVaG, einer öffentlichrechtlichen Körperschaft oder einer Anstalt des öffentlichen Rechts organisiert sind. Das sei weder beim Antragssteller zu 1 der Fall, der als e. V. organisiert sei, noch bei einer regelmäßig als GbR organisierten Bietergemeinschaft. Also könnten aufgrund § 8 Abs. 2 VAG n. F. weder der Antragsteller zu 1 noch eine Bietergemeinschaft mit dem Antragsteller als Mitglied Versicherungsunternehmen im Sinne des VAG werden. Auch aus dem Grund sei es folglich ausgeschlossen, dass der Antragsteller selbst oder als Teil einer Bietergemeinschaft die nachgefragten selbstständigen Versorgungsleistungen im Durchführungsweg der Pensionskasse erbringen könne.
Zudem genüge die bloße Behauptung des selbst nicht leistungsfähigen Antragstellers zu 1, ein leistungsfähiges Unternehmen hinzuziehen, den Anforderungen des § 107 Abs. 2 GWB nicht.
Die Beigeladene zu 1 legte mit Schriftsatz vom
Der Antragsteller zu 1 könne den Durchführungsweg einer umlagefinanzierte Pensionskasse weder gegenwärtig noch in absehbarer Zukunft anbieten. Denn er kooperiere gem. § 2 Abs. 2 seiner Satzung gegenwärtig nur mit einer Pensionskasse. Diese sei ausweislich der von der Antragstellerin vorgelegten Präsentation (siehe Anlage ASt 9) die Antragstellerin zu 2, die allerdings keine umlagefinanzierte Pensionskasse anbiete und auch zukünftig nicht anbieten werde, sondern nur eine kapitalgedeckte Pensionskasse. Denn aus § 232 Abs. 1 Nr. 1 VAG sei zu entnehmen, dass Pensionskassen grundsätzlich im Wege des Kapitaldeckungsverfahrens betrieben werden müssten. Von dieser Vorgabe seien gemäß § 1 Abs. 3 VAG lediglich die Beigeladene zu 1 sowie andere öffentlichrechtliche Versicherungsunternehmen des öffentlichen Dienstes oder der Kirchen ausgenommen - nur diese könnten somit Pensionskassen im Wege einer Umlagefinanzierung betreiben.
Zudem sei die Antragsgegnerin arbeitsrechtlich verpflichtet, die betriebliche Altersvorsorge bei der Beigeladenen zu 1 fortzuführen.
Der Abschluss der Beteiligungsvereinbarung zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 1 sei im Übrigen aufgrund von § 3 Abs. 4 Buchst, c) VOL/A-EG ohne vorherige Ausschreibung gerechtfertigt gewesen. Die Antragsgegnerin sei aufgrund ihrer Freiheit den Beschaffungsbedarf zu bestimmen berechtigt und arbeitsrechtlich sogar dazu verpflichtet mit der Beigeladenen zu 1 die Beteiligungsvereinbarung zur unveränderten Fortführung der betrieblichen Altersvorsorge ihrer Angestellten abzuschließen. Anders als in den bisher vom EuGH und der VK Westfalen entschiedenen Fallgestaltungen im Hinblick auf die Ausschreibungspflicht für betriebliche Altersversorgungsleistungen seien vorliegend sowohl der Versorgungsweg als auch der Versorgungsträger eindeutig festgelegt. Hierdurch sei ein Anspruch der Arbeitnehmer auf Einhaltung eben dieses Durchführungsweges bei eben diesem Versorgungsträger entstanden.
Mit Schreiben vom
Der Antragsteller zu 1 sei gegenwärtig nicht leistungsfähig, weil er als eingetragener nichtwirtschaftlicher Verein versicherungsrechtlich keine Erlaubnis für die Erbringung von Versicherungsleistungen besitze. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1, § 7 Nr. 33, § 8 Abs. 1 und 2 VAG könnten Versicherungsleistungen nur von Versicherungsunternehmen erbracht werden. Dies gelte insbesondere für Unternehmen, die Pensionskassenleistungen erbringen (§ 232 VAG). Unternehmen, die geschäftlich Versicherungsleistungen durchführen und anbieten wollen, bedürften daher der versicherungsrechtlichen Erlaubnis nach § 8 Abs. 1 VAG. Eine Erlaubnis nach dieser Vorschrift bekämen nur solche Unternehmen, die u. a. eine nach dem VAG zulässige Rechtsform haben. Nach § 8 Abs. 2 VAG müssten Versicherungsunternehmen zwingend als Aktiengesellschaften (AG), einschließlich der Europäischen Gesellschaft (SE), Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit (WaG) oder Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts verfasst sein. Diese Vorschrift normiere abschließend die für Versicherungsunternehmen zulässigen Rechtsformen. Der Antragsteller zu 1 sei ein eingetragener nichtwirtschaftlicher Verein i. S. d. § 21 ff. BGB. In dieser Rechtsform könne er sich nicht legal mit der Erbringung von Versicherungsleistungen befassen.
Seine Leistungsfähigkeit könne der Antragsteller zu 1 auch nicht durch den Rückgriff auf dritte Unternehmen herstellen. Nach seinem Vortrag würde er die Versicherungsleistungen auf Grundlage einer vertraglichen Vereinbarung als Systemanbieter selbstständig gegenüber der Antragsgegnerin erbringen. Dabei würde er ggf. auf die Versicherungsleistungen seiner Mitgliedsunternehmen zurückgreifen. Durch ein solches Vorgehen wäre der Antragsteller zu 1 selbstständiger Generalunternehmer für Versicherungsleistungen.
Durch eine solche Tätigkeit würde der Antragsteller entgeltlich Versicherungsleistungen anbieten und damit unter den Erlaubnisvorbehalt nach § 1 Abs. 1 Nr. 1, § 7 Nr. 33, § 8 Abs. 1 und 2 VAG fallen. Aufgrund seiner Rechtsform würde er die erforderliche versicherungsrechtliche Erlaubnis aber gerade nicht erlangen können. Im Versicherungssektor würden Leistungen des Generalübernehmers durch das Berufsbild des Versicherungsvermittlers erbracht. Versicherungsvermittler benötigten für ihre Geschäftstätigkeit nach § 34d GewO i. V. m. § 48 Abs. 1 VAG allerdings
eine Gewerbeerlaubnis. Grundvoraussetzung der Gewerbeerlaubnis sei aber, dass der Versicherungsvermittler gewerblich handle. Genau diese Voraussetzung würde der Antragsteller zu 1 nicht erfüllen.
Auch ein Zusammenschluss des Antragstellers zu 1 mit anderen Unternehmen zu einer Bietergemeinschaft, die selbstständig die erforderlichen Versicherungsleistungen erbringen würde, würde die Leistungsfähigkeit des Antragstellers zu 1 nicht herstellen. Diese Bietergemeinschaft wäre eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, deren Gesellschaftszweck die Erbringung von Versicherungsleistungen wäre. § 1 Abs. 1 Nr. 1, § 7 Nr. 33, § 8 Abs. 1 und 2 VAG verböten es Gesellschaften, die keine der zulässigen Rechtsformen annehmen, Versicherungsleistungen zu erbringen. Die Erbringung von Versicherungsleistungen durch Gesellschaften bürgerlichen Rechts sei gesetzlich nicht gestattet und könne auch nicht durch eine Erlaubnis nach § 8 Abs. 1 VAG legalisiert werden.
Mit Schreiben vom 01.02.2016 lud die Vergabekammer Südbayern zu einer zweiten mündlichen Verhandlung am 25.02.2016 um 10.30 Uhr im Dienstgebäude der Regierung von Oberbayern, Maximilianstr. 39, 80538 München, Raum 5317.
Mit Schriftsatz der bereits für den Antragsteller zu 1 mandatierten Kanzlei SNP Schlawien vom
Sie beantragt:
1. Es wird festgestellt, dass die unmittelbare Vergabe der Leistungen der arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung der Antragsgegnerin an die Beigeladene durch Beitritt der Antragsgegnerin zur Beigeladenen von Anfang an unwirksam ist.
2. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, bei Fortbestehen der Absicht der Beschaffung von Leistungen der arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung von einem Dritten zur Auftragserteilung ein Vergabeverfahren nach den Vorschriften der §§ 97ff. GWB durchzuführen.
3. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur entsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen der Antragstellerin zu 2).
4. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin zu 2) zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung durch die Antragstellerin zu 2) wird für notwendig erklärt.
Der Verfahrensbeitritt der Antragstellerin zu 2 zum Nachprüfungsantrag des Antragstellers zu 1 im laufenden Verfahren sei aus prozessökonomischen Gründen entsprechend § 64 VwGO zulässig.
Der Beitritt/Nachprüfungsantrag sei fristgerecht gemäß § 101b Abs. 2 GWB erfolgt, da die angegriffene defacto-Vergabe am
Die Antragstellerin zu 2 biete betriebliche Altersversorgung als Pensionskasse an. Sie sei ins Handelsregister beim AG K.. unter HRB .. eingetragen. Sie sei daran interessiert, die Mitarbeiter der Antragsgegnerin zu versichern, wenn diese den Durchführungsweg Pensionskasse wählen würde.
Die Antragstellerin zu 2 unterliege der Aufsicht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin); sie sei versicherungsaufsichtsrechtlich zugelassen.
Die Antragstellerin zu 2 mache sich im Übrigen den bisherigen Sachvortrag des Antragstellers zu 1 zu Eigen.
Die Vergabekammer hat der Antragsgegnerin und den Beigeladenen zu 1 und 2 mit Schreiben vom
Die zweite mündliche Verhandlung fand am
Auf Nachfrage des Vorsitzenden erklärt der Antragsteller zu 1 dass er bei nicht versicherungsförmigen Verträgen die gesamte Verwaltungsleistung erbringe, also insbesondere die Leistungsberechnung, die Bescheidung, die Erstellung der Verfallbarkeitsbescheinigung und die Auszahlung der Leistung an den einzelnen Arbeitnehmer. Als Gegenleistung hierfür erhalte er die Verwaltungskosten vom Auftraggeber ersetzt.
Bei versicherungsförmigen Verträgen verhalte es sich ähnlich. Lediglich die Auszahlung der Leistung an den einzelnen Arbeitnehmer erfolge nicht von ihm, sondern von der Versicherung. Er erstelle in diesem Fall die Quermitteilungen. Als Gegenleistung hierfür erhalte er keine Verwaltungskosten vom Auftraggeber ersetzt, sondern Provisionen vom Versicherer.
Die entgangene Vergütung, entweder in Form der Verwaltungskosten oder in Form der Provisionen, stelle den Schaden für den Antragsteller zu 1 dar.
Bei versicherungsförmigen Leistungen erfolge der Zuschlag durch den Beitritt des Auftraggebers beim Antragsteller zu 1 und zum Kollektivvertrag. Liege die Liste der Arbeitnehmer schon vor, werde auch der Versicherungsvertrag vom Auftraggeber unterzeichnet. Liege die Liste der Arbeitnehmer noch nicht vor, werde der Versicherungsvertrag nach Vorlage dieser Liste vom Auftraggeber unterzeichnet. Die Versicherungsleistungen erbringe immer ein Versicherungsunternehmen, der entsprechende Vertrag werde direkt zwischen dem Versicherungsunternehmen und dem Auftraggeber geschlossen.
Im Zuge der mündlichen Verhandlung ergeht der Beschluss der Vergabekammer, die subjektive Klageänderung durch den Beitritt der G. AG entsprechend § 91 VwGO, 263 ZPO als sachdienlich zuzulassen und die G. AG folglich als Antragstellerin zu 2 ins Verfahren zu nehmen.
Allen Parteien wurde die Möglichkeit eingeräumt, sachdienliche Anregungen zur Formulierung von Vorlagefragen für eine Vorlage an den EuGH gem. Art. 267 AEUV bis 10.03.2016 zu übermitteln.
Die Beteiligten wurden durch den Austausch der jeweiligen Schriftsätze informiert, soweit diese vor den mündlichen Verhandlungen eingingen. Im Einzelnen wird auf deren Inhalt sowie auf die weiteren vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.
II.
Die Vergabekammer Südbayern ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens zuständig.
Die sachliche Zuständigkeit der Vergabekammer Südbayern ergibt sich aus § 104 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) und § 1 Abs. 1 und 2 der Verordnung zur Regelung von Organisation und Zuständigkeiten im Nachprüfungsverfahren für öffentliche Aufträge (BayNpV). Die Vergabekammer Südbayern ist nach § 2 Abs. 2 Satz 1 BayNpV örtlich zuständig, da die Vergabestelle ihren Sitz im Regierungsbezirk Oberbayern hat.
Gegenstand der Vergabe ist eine Dienstleistung i. S. d. § 99 Abs. 4 GWB. Die Antragsgegnerin ist Auftraggeber gemäß § 98 Abs. 2 GWB.
Der Anwendungsbereich des vierten Teils des GWB und der BayNpV ist nur eröffnet, wenn der geschätzte Auftragswert den Schwellenwert erreicht oder übersteigt (§ 100 Abs. 1 GWB i. V. m. § 1 Abs. 1 Satz 2 BayNpV). Der für die Vergabe von Dienstleistungsaufträgen geltende Schwellenwert i. H. v. 207.000 Euro ist vorliegend bei einem gemäß § 3 Abs. 4 Nr. 2 VgV auf 48 Monate bezogenen Finanzierungsvolumen der arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung bei Weitem überschritten.
Eine Ausnahmebestimmung des § 100 Abs. 2 GWB liegt nicht vor.
Die Vergabekammer Südbayern ist nach der Rechtsprechung des EuGH als „Gericht“ i. S. d. § 267 AEUV anzusehen (EuGH, Urteil vom 18.09.2014 - C-549/13). Sie ist daher zur Vorlage an den Gerichtshof befugt.
Bereits die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags hängt maßgeblich von der Beantwortung der unter 1 gestellten Vorlagefrage zur Auslegung des Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 89/665/EWG in der Fassung der Richtlinie 2007/66/EG zur Antragsbefugnis eines Wirtschaftsteilnehmers, der die Unwirksamkeit eines ohne vorherige Bekanntmachung im Amtsblatt der europäischen Union abgeschlossenen Vertrags nach Art. 2d Abs. 1 lit. a) der Richtlinie 89/665/EWG in der Fassung der Richtlinie 2007/66/EG geltend macht, ab.
Die Antragsbefugnis sowohl des Antragstellers zu 1 als auch der Antragstellerin zu 2 hängt maßgeblich davon ab, ob die Antragsgegnerin ohne ein Vergabeverfahren durchzuführen, die Leistungserbringung im Durchführungsweg der umlagefinanzierten Pensionskasse zwingend vorgeben kann, so dass sich auch bei einer gedachten Ausschreibung nur solche Wirtschaftsteilnehmer beteiligen könnten, die solche Leistungen anbieten können, wie die Beigeladene zu 1.
Der Antragsteller zu 1 kann Leistungen der betrieblichen Altersvorsorge weder im Durchführungsweg der umlagefinanzierten Pensionskasse noch in einem anderen versicherungsförmigen Durchführungsweg in eigener Person erbringen. Dies ergibt sich bereits aus den Rechtsformvorgaben des nationalen Rechts. §§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 7 Nr. 33, 8 Abs. 1 und 2 VAG lassen die Erbringung von Versicherungsleistungen nur durch Aktiengesellschaften (AG), einschließlich der Europäischen Gesellschaft (SE), Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit (WaG) oder Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts zu. Dem könnte der Antragsteller zu 1 als eingetragener Verein (e.V.) weder in eigener Person noch im Rahmen einer Bietergemeinschaft genügen, da eine solche Bietergemeinschaft die Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) hat, was ebenfalls keine zulässige Rechtsform nach dem VAG darstellt. Die Hauptleistungspflichten aus einem Vertrag über die Erbringung von Leistungen der betrieblichen Altersvorsorge in einem versicherungsförmigen Durchführungsweg, nämlich die Versicherungsleistungen, könnte nicht der Antragsteller zu 1 sondern nur ein mit ihm kooperierendes Versicherungsunternehmen erbringen. Der entsprechende Vertrag würde direkt zwischen dem Versicherungsunternehmen und dem Auftraggeber geschlossen. Der Antragsteller zu 1 könnte lediglich Nebenleistungen wie die Leistungsberechnung, die Bescheidung, die Erstellung der Verfallbarkeitsbescheinigung und der Quermitteilungen erbringen und würde hierfür vom Versicherungsunternehmen Provisionen erhalten. Aufgrund der Rechtsformvorgaben des § 8 Abs. 1 und 2 VAG könnte die Leistungserbringung des Antragstellers zu 1 auch nicht im Rahmen einer Bietergemeinschaft mit dem Versicherungsunternehmen oder als Generalübernehmer erfolgen. Bei Altersvorleistungen in einem versicherungsförmigen Durchführungsweg könnte der Antragsteller zu 1 im Falle einer Vergabe der Leistung im Wettbewerb daher nur Versicherungsleistungen vermitteln und in eigener Person Nebenleistungen erbringen, nicht aber Vertragspartner des Auftraggebers werden. Sein wirtschaftlicher Schaden könnte in diesem Fällen nur in den entgangenen Provisionen der Versicherer liegen.
Die Antragstellerin zu 2 ist zwar ein Versicherungsunternehmen in der zulässigen Rechtsform einer Aktiengesellschaft (AG) und erbringt auch Leistungen der betrieblichen Altersvorsorge im versicherungsförmigen Durchführungsweg der kapitalgedeckten Pensionskasse. Allerdings kann auch die Antragstellerin zu 2 keine Leistungen der betrieblichen Altersvorsorge im Durchführungsweg der umlagefinanzierten Pensionskasse erbringen. Gem. § 232 Abs. 1 Nr. 1 VAG müssen Pensionskassen grundsätzlich im Wege des Kapitaldeckungsverfahrens betrieben werden, wie dies die Antragstellerin zu 2 auch tut. Von dieser Vorgabe sind gemäß § 1 Abs. 3 VAG lediglich die Beigeladene zu 1 sowie andere öffentlichrechtliche Versicherungsunternehmen des öffentlichen Dienstes oder der Kirchen ausgenommen. Nur diese können Pensionskassen im Wege einer Umlagefinanzierung betreiben.
Die Bundesrepublik Deutschland hat Art. 1 Abs. 1 und 3 der Richtlinie 89/665/EWG in der Fassung der Richtlinie 2007/66/EG in § 107 Abs. 2 GWB in nationales Recht umgesetzt. Danach ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB und zumindest einen drohenden Schaden darlegt. Art. 2d Abs. 1 lit. a) der Richtlinie 89/665/EWG in der Fassung der Richtlinie 2007/66/EG wurde in § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB in nationales Recht umgesetzt.
Nach der nationalen Rechtsprechung (z. B. OLG Jena, Beschluss vom 19.10.2010 - Az.: Verg 5/10, ähnlich OLG Naumburg, Beschluss vom 06.12.2012 - Az.: Verg 5/12) muss gem. § 107 Abs. 2 GWB der Antragsteller eines Nachprüfungsverfahrens zum Einen ein Interesse am Auftrag haben, zum Anderen die Verletzung eigener Rechte nach § 97 Abs. 7 GWB geltend machen. Darüber hinaus muss ihm durch die behauptete Verletzung von Vergabevorschriften ein Schaden drohen. Wegen des verfassungsrechtlichen Gebots, effektiven Rechtsschutz zu gewähren, dürfen an die in § 107 Abs. 2 GWB genannten Voraussetzungen jedoch keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden; die Darlegungslast darf - auch hinsichtlich des drohenden Schadens - nicht überspannt werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29.07.2004 - Az.: 2 BvR 2248/03; BGH, Beschluss vom 01.02.2005 - Az.: X ZB 27/04). Der Antragsteller muss nicht darlegen, dass er ohne die behauptete Vergaberechtsverletzung den Zuschlag erhalten hätte. Ausreichend ist vielmehr, dass ein Schadenseintritt nicht offensichtlich ausgeschlossen ist.
Trägt der Antragsteller wie hier vor, dass ein nach Maßgabe des § 97 Abs. 1 GWB geregeltes Vergabeverfahren bislang nicht stattgefunden hat, genügt für die Annahme eines drohenden Schadens grundsätzlich, dass der behauptete Vergaberechtsverstoß geeignet ist, die Aussichten auf Erhalt des Zuschlags zu beeinträchtigen. Das ist bei einem am Vergabeverfahren nicht beteiligten Unternehmen immer dann der Fall, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass bei einem geregelten Vergabeverfahren, dass unter für alle Interessierte gleichen Bedingungen und ohne weitere Verhandlungen mit nur einem oder nach unzulässigen Gesichtspunkten bestimmten ausgewählten Bietern stattfindet, der Antragsteller den Zuschlag erhalten hätte.
Da der Antragsteller zu 1 zweifellos auf dem Gebiet der betrieblichen Altersvorsorge tätig ist und zumindest Leistungen der betrieblichen Altersvorsorge in einem nicht versicherungsförmigen Durchführungsweg auch in eigener Person oder im Rahmen einer Bietergemeinschaft erbringen könnte und die Antragstellerin zu 2 sogar ein Versicherungsunternehmen ist, das Leistungen der betrieblichen Altersvorsorge im Durchführungsweg der kapitalgedeckten Pensionskasse am Markt erbringt, hängt die Entscheidung über die Antragsbefugnis der Antragssteller davon ab, ob die Antragsgegnerin, die kein geregeltes Vergabeverfahren durchgeführt hat, ihren Beschaffungsbedarf durch Erklärung im Nachprüfungsverfahren (bindend) auf die Beschaffung von Leistungen der betrieblichen Altersvorsorge im Durchführungsweg der umlagefinanzierten Pensionskasse festlegen kann, so dass die Antragsteller im Rahmen einer gedachten Ausschreibung keine in Betracht kommenden Bieter wären.
Vor diesem Hintergrund legt die Vergabekammer Südbayern dem Gerichtshof die Vorlagefrage 1 zur Vorabentscheidung vor.
Ist diese Frage zu verneinen, ist die Antragsbefugnis jedenfalls der Antragstellerin zu 2, wohl aber auch des Antragstellers zu 1 aller Voraussicht nach gegeben.
Die Begründetheit des Nachprüfungsantrags hängt jedoch von der Beantwortung der Vorlagefragen unter 2 zur Auslegung der Richtlinien 2004/18/EG und 2014/24/EU ab.
Hintergrund der Vorlagefrage 2 a) ist der Vortrag der Antragsgegnerin, dass bereits kein vergaberechtsrelevanter Vorgang bzw. keine wesentliche Vertragsänderung vorliege, so dass kein Vergabeverfahren durchzuführen gewesen sei.
Die Vergabekammer Südbayern neigt zu der Auffassung, dass dem im konkreten Fall nicht zu folgen ist.
Zutreffend an der Argumentation der Antragsgegnerin ist allerdings, dass nicht jede Veränderung der Rechtsnatur eines öffentlichen Auftraggebers im Zuge einer Umstrukturierung zu einer Verpflichtung der Neuvergabe sämtlicher öffentlicher Aufträge führen kann. Werden beispielsweise zwei Kommunen oder zwei kommunale Zweckverbände zu einer neuen Kommune oder einem neuen kommunalen Zweckverband vereinigt, erscheint es sinnvoll, dass allein der Umstand, dass dadurch eine neue juristische Person auf Auftraggeberseite entsteht, nicht dazu führen muss, dass sämtliche öffentlicher Aufträge der früheren juristischen Personen sofort neu zu vergeben sind. Auch führt die Tatsache, dass der Vertragsschluss zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 1 zivilrechtlich als neuer, eigenständiger Vertrags mit anderen Vertragsparteien als im früheren Vertrag zwischen der Beigeladenen zu 2 und der Beigeladenen zu 1 anzusehen ist, nicht schon per se zu einer Annahme einer wesentlichen Vertragsänderung i. S. d. der Rechtsprechung des Gerichtshofs (Urteil vom 19.06.2008 - Rs. C-454/06
Vorliegend besteht jedoch die Besonderheit, dass aufgrund der Satzung der Beigeladenen zu 1 eine Vertragsübernahme von der Beigeladenen zu 2 auf die Antragsgegnerin nicht möglich war. Mit dem Betriebsübergang sind die auf die Antragsgegnerin übergehenden Arbeitnehmer aus dem satzungsmäßig definierten Kreis der mitgliedschaftsberechtigten Arbeitnehmer der Beigeladenen zu 1 ausgeschieden. Damit endete in Bezug auf die von der Antragsgegnerin zu übernehmenden Arbeitnehmer das Vertragsverhältnis zwischen der Beigeladenen zu 2 und der Beigeladenen zu 1 und es wurde - nach Prüfung, ob die Antragsgegnerin die Statuten für eine Mitgliedschaft bei der Beigeladenen zu 1 erfüllt - ein neuer Vertrag über die Leistungen der betrieblichen Altersvorsorge zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 1 abgeschlossen.
Vor diesem Hintergrund geht die Vergabekammer von einem wettbewerbsrelevanten Vorgang aus. Der Antragsgegnerin entstand ein neuer Beschaffungsbedarf für die Erbringung von Leistungen der betrieblichen Altersvorsorge. Dies wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Arbeitnehmer gem. § 613a Abs. 1 BGB (Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23/EG) zumindest einen Anspruch gegen die Antragsgegnerin darauf haben, dass die Konditionen ihrer betrieblichen Altersversorgung nicht zu ihrem Nachteil geändert werden. Denn hätte - aus welchen Gründen auch immer - die Beigeladene zu 1 den Beitritt der Antragsgegnerin abgelehnt, hätte diese jedenfalls die entsprechenden Dienstleistungen am Markt einkaufen müssen.
Nach Auffassung der Vergabekammer Südbayern liegt auch keine unwesentliche Vertragsänderung vor. Eine Aussage dahingehend, dass Konstellationen wie die vorliegende als unwesentliche, nicht ausschreibungsbedürftige Vertragsänderungen anzusehen sind, ist der Rechtsprechung des Gerichtshofs nicht zu entnehmen, insbesondere das Urteil vom 19.06.2008 - Rs. C-454/06
Auch Art. 72 der Richtlinie 2014/24/EU, der nach Auffassung der Vergabekammer Südbayern bereits vor Ablauf der Umsetzungsfrist der Richtlinie für die Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs der „unwesentlichen Vertragsänderung“ herangezogen werden kann, äußert sich nicht zur Neuvergabe eines inhaltsgleichen Auftrags an den bisherigen Vertragspartner des Rechtsvorgängers des neuen öffentlichen Auftraggeber. Da Art. 72 Abs. 1 und 2 i. V. m. Abs. 5 der Richtlinie 2014/24/EU - zumindest nach seinem Wortlaut - abschließend die Fälle einer zulässigen Vertragsänderung ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens regelt, müsste eine Fallgestaltung wie die Vorliegende an sich als ausschreibungspflichtige wesentliche Vertragsänderung anzusehen sein.
Da dies nach dem Wortlaut der Richtlinie aber für jegliche Veränderungen auf Auftraggeberseite zutreffen würde und dies bei Umstrukturierungen öffentlicher Auftraggeber zu Schwierigkeiten führen kann, legt die Vergabekammer Südbayern dem Gerichtshof die Frage 2 a) zur Vorabentscheidung vor.
Ist die Vorlagefrage 2 a) zu bejahen und grundsätzlich von einem ausschreibungsbedürftigen Sachverhalt auszugehen, stellt sich die Frage, ob die Antragsgegnerin nicht aufgrund des nationalen Arbeits- und Tarifrechts gezwungen war, den streitgegenständlichen Dienstleistungsauftrag an die Beigeladene zu 1 zu erteilen. Dadurch hätte diese ein Alleinstellungsmerkmal i. S.v. § 3 Abs. 4 lit. c) VOL/A-EG (Art. 31 Nr. 1 lit. b) Richtlinie 2004/18/EG), das eine Vergabe der Versicherungsdienstleistungen im Wege des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb rechtfertigen kann. Zwar kann nach Auffassung der Vergabekammer Südbayern eine Direktvergabe in der Annahme der Unanwendbarkeit des Vergaberechts nicht ohne Weiteres in ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb umgedeutet werden. Allerdings würde den Antragstellern kein Schaden entstehen können, wenn die Antragsgegnerin zulässigerweise ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb nur mit der Beigeladenen zu 1 hätte durchführen können.
Allein nach dem nationalen Arbeitsrecht wäre die Antragsgegnerin allerdings wohl verpflichtet gewesen, die Dienstleistungen der betrieblichen Altersversorgung von der Beigeladenen zu 1 erbringen zu lassen. Die Beigeladene zu 2) war zum Zeitpunkt des Betriebsüberganges an den BG-ATV gebunden. Die vom Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer waren dabei vom Geltungsbereich nach § 1 Satz 1 BG-ATV erfasst, da die Beigeladene zu 2 zum Zeitpunkt des Betriebsüberganges sogenannter Beteiligter bei der Beigeladenen zu 1 war. Somit hatte die Beigeladene zu 2 die betriebliche Altersversorgung der betroffenen Arbeitnehmer bei der Beigeladenen zu 1 durchzuführen. Tatsächlich hat die Beigeladene zu 2 die betriebliche Altersversorgung der betroffenen Arbeitnehmer auch stets und ausschließlich bei der Beigeladenen zu 1 durchgeführt. Durch diese wiederholte und dauerhafte Durchführung der betrieblichen Altersversorgung der betroffenen Arbeitnehmer bei der Beigeladenen zu 1 wurde gegenüber den betroffenen Arbeitnehmern bei der Beigeladenen zu 2 eine betriebliche Übung mit dem Inhalt begründet, dass die betriebliche Altersversorgung nach Maßgabe des BG-ATV bei der Beigeladenen zu 1 durchzuführen ist.
Allerdings hat der Gerichtshof im Urteil vom 15.07.2010 - Rs. C-271/08
Wenn nach der genannten Rechtsprechung des Gerichtshofs schon auf höherrangigem Tarifvertragsrecht beruhende Rechte der Arbeitnehmer keine generelle Ausnahme vom Vergaberecht begründen können, müsste dies erst recht für den vorliegenden Fall gelten, in dem gemäß § 613a Abs. 1 S. 2 BGB (Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23/EG) die tarifvertraglichen Rechte einseitig zwingend als Mindestarbeitsbedingungen zugunsten des Arbeitnehmers fortgelten und die Antragsgegnerin wie einen aus dem tarifschließenden Arbeitgeberverband austretenden Arbeitgeber an den zum Zeitpunkt des Austritts geltenden Tarifvertrag binden. Durch die fortgeltenden §§ 1, 2 BG-ATV, die eine Versicherung der Arbeitnehmer der Beigeladenen zu 2 bei der Beigeladenen zu 1 vorsehen, werden im vorliegenden Fall die öffentlichrechtlichen Pflichten des Auftraggebers zur Ausschreibung nicht generell ausgeschlossen, sondern die von den Tarifvertragsparteien verfolgten sozialpolitischen Ziele sind mit der sich aus den Richtlinie 2004/18/EG ergebenden Erfordernissen in Einklang zu bringen. Dies kann nach Auffassung der Vergabekammer Südbayern auch durch die Vergabe einer für die Arbeitnehmer „wertgleichen Versorgung“ wie beim alten Arbeitgeber (siehe auch BAG, Urteil vom 29.08.2000 - Az.: 3 AZR 201/00) im Wettbewerb erfolgen.
Aufgrund der von der Beigeladenen zu 1 in ihrem Schriftsatz vom 15.01.2016 hervorgehobenen Unterschiede des vom Gerichtshof entschiedenen Falls und der vorliegenden Konstellation, legt die Vergabekammer Südbayern dem Gerichtshof die Frage 2 b) zur Vorabentscheidung vor.
Ist die Vorlagefrage 2 b) zu verneinen und damit grundsätzlich von einem dem Wettbewerb unterliegenden Sachverhalt auszugehen, stellt sich die Frage, ob die Antragsgegnerin - ohne Verstoß gegen die vergaberechtlichen Grundsätze des Wettbewerbs, der Transparenz und der Gleichbehandlung - vor Durchführung eines Vergabeverfahrens ihr Leistungsbestimmungsrecht dahingehend ausüben konnte, dass sie bei der Vorgabe eines Durchführungsweges für die betriebliche Altersvorsorge auch bestimmt, wie sich der zukünftige Leistungserbringer finanziert. Die Vorgabe des Durchführungswegs der umlagefinanzierten Pensionskasse führt zu einer starken Einschränkung des Wettbewerbs, da § 232 Abs. 1 Nr. 1 VAG regelt, dass Pensionskassen grundsätzlich im Wege des Kapitaldeckungsverfahrens zu betreiben sind. Von dieser Vorgabe sind gemäß § 1 Abs. 3 VAG lediglich die Beigeladene zu 1 sowie andere öffentlichrechtliche Versicherungsunternehmen des öffentlichen Dienstes oder der Kirchen ausgenommen - nur diese können somit Pensionskassen im Wege einer Umlagefinanzierung betreiben. So könnte beispielsweise die Antragstellerin zu 2, obwohl sie ein am Markt der betrieblichen Altersvorsorge tätiges Versicherungsunternehmen ist, eine solche umlagefinanzierte Pensionskasse nicht anbieten.
Nach der ständigen nationalen Rechtsprechung insbesondere des OLG Düsseldorf ist der öffentliche Auftraggeber bei der Beschaffungsentscheidung für ein bestimmtes Produkt, eine Herkunft, ein Verfahren oder dergleichen im rechtlichen Ansatz ungebunden und weitgehend frei. Die Wahl unterliegt der Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers, deren Ausübung dem Vergabeverfahren vorgelagert ist. Sie muss zunächst einmal getroffen werden, um eine Nachfrage zu bewirken. Das Vergaberecht regelt demnach nicht, was der öffentliche Auftraggeber beschafft, sondern nur die Art und Weise der Beschaffung. Nach welchen sachbezogenen Kriterien die Beschaffungsentscheidung auszurichten ist, ist ihm auch in einem Nachprüfungsverfahren nicht vorzuschreiben. Dem Auftraggeber steht hierbei ein - letztlich in der Privatautonomie wurzelndes - Beurteilungsermessen zu, dessen Ausübung im Ergebnis nur darauf kontrolliert werden kann, ob seine Entscheidung sachlich vertretbar ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 03.03.2010 - Az.: VII-Verg 46/09;
Die Bestimmungsfreiheit wird nur begrenzt durch die Verpflichtung, den vergaberechtlichen Grundsätzen des Wettbewerbs, der Transparenz und der Gleichbehandlung Rechnung zu tragen.
Wie das OLG Düsseldorf in seiner
- die Bestimmung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist,
- vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist,
- solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind
- und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert.
Dabei soll der Auftraggeber nicht verpflichtet sein, sich einen möglichst breiten Überblick über die in Betracht kommenden Leistungen zu verschaffen, um die Beschaffungsentscheidung durch weitergehende Marktuntersuchungen so zu treffen, dass eine möglichst produkt- oder technikoffene Leistungsbeschreibung erreicht wird (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01.08.2012 - Az.: VII-Verg 10/12, a.A. OLG Jena, Beschluss vom 26.06.2006 - 9 Verg 2/06; OLG Celle, Beschluss vom 22.5.2008 - 13 Verg 1/08).
Sofern der öffentliche Auftraggeber seine Beschaffungsentscheidung nach den obigen Kriterien getroffen hat, soll es auch nicht von Bedeutung sein, ob durch eine andere Lösung das Vertragsziel des öffentlichen Auftraggebers genauso gut erreicht werden könnte, noch in welchem Maße durch diese Beschaffungsentscheidung der Wettbewerb eingeschränkt wird. Dies soll auch dann gelten, wenn aufgrund der Beschaffungsentscheidung nur ein Anbieter für die Leistung in Betracht kommt.
Auf der Basis dieser Rechtsprechung spricht alles dafür, dass die Antragsgegnerin auch den Durchführungsweg der umlagefinanzierten Pensionskasse vorgeben könnte. Als sachlicher Grund wäre schon anzuführen, dass sie nach dem nationalen Arbeitsrecht gehalten ist, die bestehende betriebliche Altersvorsorge ihrer Mitarbeiter, die bisher im Durchführungsweg der umlagefinanzierten Pensionskasse erfolgte, inhaltsgleich weiter zu führen. Zudem würden Umstellungsprobleme von einem Anbieter auf den anderen Anbieter vermieden.
Die Vergabekammer Südbayern teilt im Grundsatz die herrschende Rechtsauffassung. Sie ist aber der Meinung, dass ein Verständnis des Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers, das diesem praktisch stets den Vorrang vor dem Grundsatz der Vergabe im Wettbewerb einräumt und es einem öffentlichen Auftraggeber ermöglicht, ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens durch Vorgabe von Alleinstellungsmerkmalen seines Wunschauftraggebers den Bieterkreis zu steuern, mit den Vorgaben der Vergaberichtlinien und der Rechtsprechung des Gerichtshofs nicht zu vereinbaren ist.
Im Urteil vom 08.04.2008 - C-337/05
Die Italienische Republik hat zur Rechtfertigung geltend gemacht, dass zum einen aufgrund der technischen Besonderheiten der in Rede stehenden Hubschrauber nur Agusta mit deren Herstellung habe beauftragt werden können und dass es zum anderen erforderlich gewesen sei, die Interoperabilität der italienischen Hubschrauberflotte sicherzustellen, um insbesondere die Kosten im logistischen und im operativen Bereich sowie für die Pilotenausbildung zu verringern.
All dies wären aber nach der zitierten nationalen Rechtsprechung sachliche Gründe gewesen, die Beschaffungsentscheidung auf entsprechende Hubschrauber festzulegen und ggf. ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb nur mit dem Hersteller dieser Hubschrauber zu führen (siehe OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01.08.2012 - Az.: VII-Verg 10/12 und besonders deutlich OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.02.2014 - Az.: VII-Verg 29/13).
Im vorliegenden Fall geht die Vergabekammer Südbayern davon aus, dass die wettbewerbsbeschränkende Festlegung auf den Durchführungsweg der umlagefinanzierten Pensionskasse für das Beschaffungsziel der Antragsgegnerin nicht erforderlich ist. Aufgrund von § 613a Abs. 1 S. 2 BGB (Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23/EG) war die Antragsgegnerin verpflichtet, die betriebliche Altersvorsorge für ihre von der Beigeladenen zu 2 übernommenen Mitarbeiter zu nicht verschlechterten Konditionen für diese zu gewährleisten.
Dazu ist es nach dem überzeugenden Vortrag der Antragsteller nicht erforderlich, im Durchführungsweg Pensionskassenversorgung die Finanzierungsform der umlagefinanzierten Pensionskasse vorzugeben. Für die zu beschaffenden „Produkte“ im Durchführungsweg Pensionskassenversorgung gem. §§ 1 Abs. 1 S. 2, 1b Abs. 3, 2 Abs. 3 BetrAVG ist die Finanzierungsform der Pensionskasse nicht kennzeichnend.
Der Beschaffungsgegenstand wird im Rahmen der betrieblichen Altersversorgung von den arbeitsrechtlichen Vorgaben im BetrAVG bestimmt. § 1 Abs. 1 S. 1 BetrAVG definiert mit den möglichen Gegenständen der Zusage einer betrieblichen Altersversorgung durch den Arbeitgeber gegenüber seinen Arbeitnehmern den Katalog der vom Arbeitgeber zu beschaffenden Versicherungsleistungen der „Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung“ (Blomeyer/Rolfs/Otto-Rolfs, BetrAVG, 6. Aufl, 2015, § 1 BetrAVG Rn. 5, 20ff.; Beckmann/Matusche-Beckmann /Schwintowski, in Versicherungsrechts-Handbuch. 3. Aufl. 2015, § 43 Rn. 16).
Diese Leistungen kann der Arbeitgeber durch die Festlegung eines oder mehrerer Durchführungswege i. S.v. §§ 1 Abs. 1 S. 2, 1b Abs. 2 - 4 BetrAVG weiter konkretisieren.
Das BetrAVG kennt keine weitere Differenzierung nach der Finanzierungsweise des Trägers der betrieblichen Altersversorgung (BIomeyer/Rolfs/Otto-Rolfs, a. a. O. § 1 BetrAVG Rn. 43), sondern nur die grundsätzliche Differenzierung der Finanzierung der Altersversorgungsleistungen insgesamt als arbeitgeber- oder arbeitnehmerfinanziert (§ 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG, vgl. Beckmann/Matusche-Beckmann/Schwintowski, a. a. O. § 43 Rn. 20ff.).
Die Vergabekammer Südbayern hält es vor diesem Hintergrund und aufgrund der genannten Rechtsprechung des Gerichtshofs für möglich, dass die Antragsgegnerin aufgrund der vergaberechtlichen Grundsätze des Wettbewerbs, der Transparenz und Gleichbehandlung gehalten sein könnte, im Falle einer zukünftigen Ausschreibung die Leistung entweder ohne Vorgabe eines Durchführungswegs auszuschreiben oder sich auf die Vorgabe des Durchführungswegs der Pensionskassenversorgung zu beschränken und legt daher dem Gerichtshof die Frage 2 c) zur Vorabentscheidung vor.
Die Beantwortung der Frage 2 c) steht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Beantwortung der Frage 1, da davon abhängt, ob die Antragsteller zu 1 und 2 im Falle einer künftigen Ausschreibung als Vertragspartner der Antragsgegnerin in Betracht kämen und daher durch die Direktvergabe an die Beigeladene zu 1 einen Schaden erleiden können.
Für den Fall, dass Frage 2 c) zu bejahen ist und der öffentliche Auftraggeber berechtigt ist, auch die Finanzierungsform der Pensionskasse festzulegen, stellt sich die Frage, ob dies vor Ablauf der Umsetzungsfrist der Richtlinie 2014/24/EU auch dann gilt, wenn dies dazu führt, dass nur ein Wirtschaftsteilnehmer für die Leistungserbringung in Betracht kommt. Aufgrund von § 232 Abs. 1 Nr. 1 VAG könnte gem. § 1 Abs. 3 VAG lediglich die Beigeladene zu 1 sowie andere öffentlichrechtliche Versicherungsunternehmen des öffentlichen Dienstes oder der Kirchen (die sich an einem Wettbewerb aller Voraussicht nach nicht beteiligen würden) die Leistung erbringen.
Der auf die streitgegenständliche Beschaffung noch nicht anwendbare Art. 32 Abs. 2 lit b) UA 2 der Richtlinie 2014/24/EU bestimmt, dass in dem Fall in dem ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb mit nur einem Wirtschaftsteilnehmer geführt werden soll, der öffentliche Auftraggeber bei der Leistungsbestimmung zu prüfen hat, ob es keine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung gibt und der mangelnde Wettbewerb nicht das Ergebnis einer künstlichen Einschränkung der Auftragsvergabeparameter ist. Die Ergebnisse dieser Prüfung sind gem. Art. 84 Abs. 1 lit f) der Richtlinie 2014/24/EU zu dokumentieren. Die Vergabekammer Südbayern geht daher davon aus, dass zumindest im Anwendungsbereich des Art. 32 Abs. 2 lit b) UA 2 der Richtlinie 2014/24/EU die bisher angenommene weitgehende Freiheit der Leistungsbestimmung entsprechend eingeschränkt ist.
Aus dem Erwägungsgrund 50 der Richtlinie 2014/24/EU ergibt sich nach Auffassung der Vergabekammer Südbayern aufgrund der Formulierung „... Die Ausnahme sollte auf Fälle beschränkt bleiben ...“ indes, dass die Verpflichtung öffentlicher Auftraggeber im Falle der Wahl eines Verhandlungsverfahrens ohne Bekanntmachung mit nur einem Teilnehmer zu begründen, warum es keine vernünftigen Alternativen oder keinen vernünftigen Ersatz für die von Ihnen gewünschte Leistung gibt, nicht neu durch Art. 32 Abs. 2 lit b) UA 2 der Richtlinie 2014/24/EU eingeführt wurde, sondern sich bereits aus Vorschriften wie Art. 31 Nr. 1 lit. b), 23 Abs. 2 und Abs. 8 der Richtlinie 2004/18/EG ergibt.
Damit wäre nach Auffassung der Vergabekammer Südbayern der Antragsgegnerin die Berufung darauf, dass sie die Leistung so bestimmt habe, dass nur die Beigeladene zu 1 sie erbringen könnte, im vorliegenden Fall verwehrt, weil sie zumindest nicht gem. Art. 43 lit. f) der Richtlinie 2004/18/EG dokumentiert hat, dass es keine vernünftigen Alternativen oder keinen vernünftigen Ersatz für die von Ihnen gewünschte Vergabe der betrieblichen Altersvorsorgeleistungen im Durchführungsweg einer umlagefinanzierten Pensionskasse bei der Beigeladenen zu 1 gibt.
Die Vergabekammer Südbayern legt dem Gerichtshof daher auch diese Frage zur Vorabentscheidung vor.
Die Vergabekammer Südbayern bittet den Europäischen Gerichtshof um Vorabentscheidung über die gestellten Vorlagefragen.
Eine Kostenentscheidung ist im momentanen Verfahrensstand nicht veranlasst.
Hinweis
Diese Aussetzung ist als prozessuale Zwischenentscheidung nicht selbstständig mit der Beschwerde nach § 116 GWB angreifbar, sondern erst mit der Entscheidung in der Hauptsache (OLG München, Beschluss vom 18.10.2012 - Az.: Verg 13/12).
ra.de-Urteilsbesprechung zu Vergabekammer Südbayern Beschluss, 08. Apr. 2016 - Z3-3/3194/1/57/11/15
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Die Bundesregierung wird ermächtigt, durch Rechtsverordnungen mit Zustimmung des Bundesrates die Einzelheiten zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen sowie zur Ausrichtung von Wettbewerben zu regeln. Diese Ermächtigung umfasst die Befugnis zur Regelung von Anforderungen an den Auftragsgegenstand und an das Vergabeverfahren, insbesondere zur Regelung
- 1.
der Schätzung des Auftrags- oder Vertragswertes, - 2.
der Leistungsbeschreibung, der Bekanntmachung, der Verfahrensarten und des Ablaufs des Vergabeverfahrens, der Nebenangebote, der Vergabe von Unteraufträgen sowie der Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen, die soziale und andere besondere Dienstleistungen betreffen, - 3.
der besonderen Methoden und Instrumente in Vergabeverfahren und für Sammelbeschaffungen einschließlich der zentralen Beschaffung, - 4.
des Sendens, Empfangens, Weiterleitens und Speicherns von Daten einschließlich der Regelungen zum Inkrafttreten der entsprechenden Verpflichtungen, - 5.
der Auswahl und Prüfung der Unternehmen und Angebote sowie des Abschlusses des Vertrags, - 6.
der Aufhebung des Vergabeverfahrens, - 7.
der verteidigungs- oder sicherheitsspezifischen Anforderungen im Hinblick auf den Geheimschutz, auf die allgemeinen Regelungen zur Wahrung der Vertraulichkeit, auf die Versorgungssicherheit sowie auf die besonderen Regelungen für die Vergabe von Unteraufträgen, - 8.
der Voraussetzungen, nach denen Sektorenauftraggeber, Konzessionsgeber oder Auftraggeber nach dem Bundesberggesetz von der Verpflichtung zur Anwendung dieses Teils befreit werden können, sowie des dabei anzuwendenden Verfahrens einschließlich der erforderlichen Ermittlungsbefugnisse des Bundeskartellamtes und der Einzelheiten der Kostenerhebung; Vollstreckungserleichterungen dürfen vorgesehen werden.
(1) Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Sind diese Rechte und Pflichten durch Rechtsnormen eines Tarifvertrags oder durch eine Betriebsvereinbarung geregelt, so werden sie Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer und dürfen nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Übergangs zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden. Satz 2 gilt nicht, wenn die Rechte und Pflichten bei dem neuen Inhaber durch Rechtsnormen eines anderen Tarifvertrags oder durch eine andere Betriebsvereinbarung geregelt werden. Vor Ablauf der Frist nach Satz 2 können die Rechte und Pflichten geändert werden, wenn der Tarifvertrag oder die Betriebsvereinbarung nicht mehr gilt oder bei fehlender beiderseitiger Tarifgebundenheit im Geltungsbereich eines anderen Tarifvertrags dessen Anwendung zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer vereinbart wird.
(2) Der bisherige Arbeitgeber haftet neben dem neuen Inhaber für Verpflichtungen nach Absatz 1, soweit sie vor dem Zeitpunkt des Übergangs entstanden sind und vor Ablauf von einem Jahr nach diesem Zeitpunkt fällig werden, als Gesamtschuldner. Werden solche Verpflichtungen nach dem Zeitpunkt des Übergangs fällig, so haftet der bisherige Arbeitgeber für sie jedoch nur in dem Umfang, der dem im Zeitpunkt des Übergangs abgelaufenen Teil ihres Bemessungszeitraums entspricht.
(3) Absatz 2 gilt nicht, wenn eine juristische Person oder eine Personenhandelsgesellschaft durch Umwandlung erlischt.
(4) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebs oder eines Betriebsteils ist unwirksam. Das Recht zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus anderen Gründen bleibt unberührt.
(5) Der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber hat die von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform zu unterrichten über:
- 1.
den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Übergangs, - 2.
den Grund für den Übergang, - 3.
die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und - 4.
die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen.
(6) Der Arbeitnehmer kann dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung nach Absatz 5 schriftlich widersprechen. Der Widerspruch kann gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber erklärt werden.
Bei öffentlichen Aufträgen und Wettbewerben, die Verteidigungs- oder Sicherheitsaspekte umfassen, ohne verteidigungs- oder sicherheitsspezifische Aufträge zu sein, ist dieser Teil nicht anzuwenden,
- 1.
soweit der Schutz wesentlicher Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland nicht durch weniger einschneidende Maßnahmen gewährleistet werden kann, zum Beispiel durch Anforderungen, die auf den Schutz der Vertraulichkeit der Informationen abzielen, die der öffentliche Auftraggeber im Rahmen eines Vergabeverfahrens zur Verfügung stellt, - 2.
soweit die Voraussetzungen des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union erfüllt sind, - 3.
wenn die Vergabe und die Ausführung des Auftrags für geheim erklärt werden oder nach den Rechts- oder Verwaltungsvorschriften besondere Sicherheitsmaßnahmen erfordern; Voraussetzung hierfür ist eine Feststellung darüber, dass die betreffenden wesentlichen Interessen nicht durch weniger einschneidende Maßnahmen gewährleistet werden können, zum Beispiel durch Anforderungen, die auf den Schutz der Vertraulichkeit der Informationen abzielen, - 4.
wenn der öffentliche Auftraggeber verpflichtet ist, die Vergabe oder Durchführung nach anderen Vergabeverfahren vorzunehmen, die festgelegt sind durch - a)
eine im Einklang mit den EU-Verträgen geschlossene internationale Übereinkunft oder Vereinbarung zwischen der Bundesrepublik Deutschland und einem oder mehreren Staaten, die nicht Vertragsparteien des Übereinkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum sind, oder ihren Untereinheiten über Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen für ein von den Unterzeichnern gemeinsam zu verwirklichendes oder zu nutzendes Projekt, - b)
eine internationale Übereinkunft oder Vereinbarung im Zusammenhang mit der Stationierung von Truppen, die Unternehmen betrifft, die ihren Sitz in der Bundesrepublik Deutschland oder einem Staat haben, der nicht Vertragspartei des Übereinkommens über den Europäischen Wirtschaftsraums ist, oder - c)
eine internationale Organisation oder
- 5.
wenn der öffentliche Auftraggeber gemäß den Vergaberegeln einer internationalen Organisation oder internationalen Finanzierungseinrichtung einen öffentlichen Auftrag vergibt oder einen Wettbewerb ausrichtet und dieser öffentliche Auftrag oder Wettbewerb vollständig durch diese Organisation oder Einrichtung finanziert wird. Im Falle einer überwiegenden Kofinanzierung durch eine internationale Organisation oder eine internationale Finanzierungseinrichtung einigen sich die Parteien auf die anwendbaren Vergabeverfahren.
(1) Konzessionsgeber sind
- 1.
öffentliche Auftraggeber gemäß § 99 Nummer 1 bis 3, die eine Konzession vergeben, - 2.
Sektorenauftraggeber gemäß § 100 Absatz 1 Nummer 1, die eine Sektorentätigkeit gemäß § 102 Absatz 2 bis 6 ausüben und eine Konzession zum Zweck der Ausübung dieser Tätigkeit vergeben, - 3.
Sektorenauftraggeber gemäß § 100 Absatz 1 Nummer 2, die eine Sektorentätigkeit gemäß § 102 Absatz 2 bis 6 ausüben und eine Konzession zum Zweck der Ausübung dieser Tätigkeit vergeben.
(2) § 100 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend.
(1) Unternehmen haben bei der Ausführung des öffentlichen Auftrags alle für sie geltenden rechtlichen Verpflichtungen einzuhalten, insbesondere Steuern, Abgaben und Beiträge zur Sozialversicherung zu entrichten, die arbeitsschutzrechtlichen Regelungen einzuhalten und den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern wenigstens diejenigen Mindestarbeitsbedingungen einschließlich des Mindestentgelts zu gewähren, die nach dem Mindestlohngesetz, einem nach dem Tarifvertragsgesetz mit den Wirkungen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes für allgemein verbindlich erklärten Tarifvertrag oder einer nach § 7, § 7a oder § 11 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes oder einer nach § 3a des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes erlassenen Rechtsverordnung für die betreffende Leistung verbindlich vorgegeben werden.
(2) Öffentliche Auftraggeber können darüber hinaus besondere Bedingungen für die Ausführung eines Auftrags (Ausführungsbedingungen) festlegen, sofern diese mit dem Auftragsgegenstand entsprechend § 127 Absatz 3 in Verbindung stehen. Die Ausführungsbedingungen müssen sich aus der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen ergeben. Sie können insbesondere wirtschaftliche, innovationsbezogene, umweltbezogene, soziale oder beschäftigungspolitische Belange oder den Schutz der Vertraulichkeit von Informationen umfassen.
Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 132 Auftragsänderungen während der Vertragslaufzeit
(1) Wesentliche Änderungen eines öffentlichen Auftrags während der Vertragslaufzeit erfordern ein neues Vergabeverfahren. Wesentlich sind Änderungen, die dazu führen, dass sich der öffentliche Auftrag erheblich von dem ursprünglich vergebenen öffentlichen Auftrag unterscheidet. Eine wesentliche Änderung liegt insbesondere vor, wenn
- 1.
mit der Änderung Bedingungen eingeführt werden, die, wenn sie für das ursprüngliche Vergabeverfahren gegolten hätten, - a)
die Zulassung anderer Bewerber oder Bieter ermöglicht hätten, - b)
die Annahme eines anderen Angebots ermöglicht hätten oder - c)
das Interesse weiterer Teilnehmer am Vergabeverfahren geweckt hätten,
- 2.
mit der Änderung das wirtschaftliche Gleichgewicht des öffentlichen Auftrags zugunsten des Auftragnehmers in einer Weise verschoben wird, die im ursprünglichen Auftrag nicht vorgesehen war, - 3.
mit der Änderung der Umfang des öffentlichen Auftrags erheblich ausgeweitet wird oder - 4.
ein neuer Auftragnehmer den Auftragnehmer in anderen als den in Absatz 2 Satz 1 Nummer 4 vorgesehenen Fällen ersetzt.
(2) Unbeschadet des Absatzes 1 ist die Änderung eines öffentlichen Auftrags ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens zulässig, wenn
- 1.
in den ursprünglichen Vergabeunterlagen klare, genaue und eindeutig formulierte Überprüfungsklauseln oder Optionen vorgesehen sind, die Angaben zu Art, Umfang und Voraussetzungen möglicher Auftragsänderungen enthalten, und sich aufgrund der Änderung der Gesamtcharakter des Auftrags nicht verändert, - 2.
zusätzliche Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen erforderlich geworden sind, die nicht in den ursprünglichen Vergabeunterlagen vorgesehen waren, und ein Wechsel des Auftragnehmers - a)
aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen nicht erfolgen kann und - b)
mit erheblichen Schwierigkeiten oder beträchtlichen Zusatzkosten für den öffentlichen Auftraggeber verbunden wäre,
- 3.
die Änderung aufgrund von Umständen erforderlich geworden ist, die der öffentliche Auftraggeber im Rahmen seiner Sorgfaltspflicht nicht vorhersehen konnte, und sich aufgrund der Änderung der Gesamtcharakter des Auftrags nicht verändert oder - 4.
ein neuer Auftragnehmer den bisherigen Auftragnehmer ersetzt - a)
aufgrund einer Überprüfungsklausel im Sinne von Nummer 1, - b)
aufgrund der Tatsache, dass ein anderes Unternehmen, das die ursprünglich festgelegten Anforderungen an die Eignung erfüllt, im Zuge einer Unternehmensumstrukturierung, wie zum Beispiel durch Übernahme, Zusammenschluss, Erwerb oder Insolvenz, ganz oder teilweise an die Stelle des ursprünglichen Auftragnehmers tritt, sofern dies keine weiteren wesentlichen Änderungen im Sinne des Absatzes 1 zur Folge hat, oder - c)
aufgrund der Tatsache, dass der öffentliche Auftraggeber selbst die Verpflichtungen des Hauptauftragnehmers gegenüber seinen Unterauftragnehmern übernimmt.
(3) Die Änderung eines öffentlichen Auftrags ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens ist ferner zulässig, wenn sich der Gesamtcharakter des Auftrags nicht ändert und der Wert der Änderung
- 1.
die jeweiligen Schwellenwerte nach § 106 nicht übersteigt und - 2.
bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen nicht mehr als 10 Prozent und bei Bauaufträgen nicht mehr als 15 Prozent des ursprünglichen Auftragswertes beträgt.
(4) Enthält der Vertrag eine Indexierungsklausel, wird für die Wertberechnung gemäß Absatz 2 Satz 2 und 3 sowie gemäß Absatz 3 der höhere Preis als Referenzwert herangezogen.
(5) Änderungen nach Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 und 3 sind im Amtsblatt der Europäischen Union bekannt zu machen.
(1) Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Sind diese Rechte und Pflichten durch Rechtsnormen eines Tarifvertrags oder durch eine Betriebsvereinbarung geregelt, so werden sie Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer und dürfen nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Übergangs zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden. Satz 2 gilt nicht, wenn die Rechte und Pflichten bei dem neuen Inhaber durch Rechtsnormen eines anderen Tarifvertrags oder durch eine andere Betriebsvereinbarung geregelt werden. Vor Ablauf der Frist nach Satz 2 können die Rechte und Pflichten geändert werden, wenn der Tarifvertrag oder die Betriebsvereinbarung nicht mehr gilt oder bei fehlender beiderseitiger Tarifgebundenheit im Geltungsbereich eines anderen Tarifvertrags dessen Anwendung zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer vereinbart wird.
(2) Der bisherige Arbeitgeber haftet neben dem neuen Inhaber für Verpflichtungen nach Absatz 1, soweit sie vor dem Zeitpunkt des Übergangs entstanden sind und vor Ablauf von einem Jahr nach diesem Zeitpunkt fällig werden, als Gesamtschuldner. Werden solche Verpflichtungen nach dem Zeitpunkt des Übergangs fällig, so haftet der bisherige Arbeitgeber für sie jedoch nur in dem Umfang, der dem im Zeitpunkt des Übergangs abgelaufenen Teil ihres Bemessungszeitraums entspricht.
(3) Absatz 2 gilt nicht, wenn eine juristische Person oder eine Personenhandelsgesellschaft durch Umwandlung erlischt.
(4) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebs oder eines Betriebsteils ist unwirksam. Das Recht zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus anderen Gründen bleibt unberührt.
(5) Der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber hat die von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform zu unterrichten über:
- 1.
den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Übergangs, - 2.
den Grund für den Übergang, - 3.
die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und - 4.
die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen.
(6) Der Arbeitnehmer kann dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung nach Absatz 5 schriftlich widersprechen. Der Widerspruch kann gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber erklärt werden.
(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen
- 1.
zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen, - 2.
für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung, - 3.
zu Arbeitsverträgen, - 4.
zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.
(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,
- 1.
bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder - 2.
die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.
- 1.
sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder - 2.
Leistungen betreffen, die - a)
für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder - b)
Verschlüsselung betreffen
und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.
(1) Die Aufsichtsbehörde kann Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit, die nicht eingetragen zu werden brauchen, von der laufenden Aufsicht nach diesem Gesetz freistellen, wenn nach der Art der betriebenen Geschäfte und den sonstigen Umständen eine Beaufsichtigung zur Wahrung der Belange der Versicherten nicht erforderlich erscheint. Diese Voraussetzungen können insbesondere bei Sterbekassen und bei Vereinen mit örtlich begrenztem Wirkungskreis, geringer Mitgliederzahl und geringem Beitragsaufkommen vorliegen. Die Freistellung ist zu widerrufen, wenn der Aufsichtsbehörde bekannt wird, dass die Voraussetzungen der Freistellung entfallen sind.
(2) Hat die Aufsichtsbehörde eine Freistellung nach Absatz 1 vorgenommen, so sind nicht anzuwenden die §§ 12, 13, 178 Absatz 4, die §§ 193, 213 bis 217, 220 sowie 234j Absatz 1 und 3, die §§ 234g und 235, Teil 2 Kapitel 2, Teil 3 und Teil 6 mit Ausnahme der §§ 305, 306 und 310, soweit Nebenbestimmungen zur Freistellung oder die genannten Rechte der Aufsichtsbehörde nach den §§ 305 und 306 durchgesetzt werden sollen; eine Umwandlung nach dem Umwandlungsgesetz ist nicht zulässig.
(3) Das Bundesministerium der Finanzen wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, öffentlich-rechtliche Versicherungsunternehmen im Sinne des § 1 Absatz 3 und Versorgungseinrichtungen im Sinne des § 2, die nicht der Landesaufsicht unterliegen, von der Aufsicht nach diesem Gesetz freizustellen, wenn nach den gesetzlichen Vorschriften über die Errichtung der Unternehmen oder den zwischen den Unternehmen und ihren Trägern bestehenden Vereinbarungen eine Beaufsichtigung zur Wahrung der Belange der Versicherten nicht erforderlich erscheint.
(1) Der Aufsicht nach diesem Gesetz unterliegen
- 1.
Versicherungsunternehmen im Sinne des § 7 Nummer 33 und 34, - 2.
Versicherungs-Holdinggesellschaften im Sinne des § 7 Nummer 31 sowie Unternehmen im Sinne des § 293 Absatz 4, - 3.
Versicherungs-Zweckgesellschaften im Sinne des § 168, - 4.
Sicherungsfonds im Sinne des § 223 und - 5.
Pensionsfonds im Sinne des § 236 Absatz 1.
(2) Die in der Anlage 1 Nummer 22 bis 24 genannten Geschäfte fallen nur dann in den Anwendungsbereich dieses Gesetzes, wenn sie von Versicherungsunternehmen betrieben werden, denen die Erlaubnis für eine der in der Anlage 1 Nummer 19 bis 21 genannten Versicherungssparten erteilt wurde; in diesem Fall werden diese Geschäfte Lebensversicherungsgeschäften gleichgestellt. Als Kapitalisierungsgeschäfte (Anlage 1 Nummer 23) gelten Geschäfte, bei denen unter Anwendung eines mathematischen Verfahrens die im Voraus festgesetzten einmaligen oder wiederkehrenden Prämien und die übernommenen Verpflichtungen nach Dauer und Höhe festgelegt sind. Geschäfte nach der Anlage 1 Nummer 24 bestehen in der Verwaltung von Versorgungseinrichtungen, die Leistungen im Todes- oder Erlebensfall oder bei Arbeitseinstellung oder bei Minderung der Erwerbsfähigkeit vorsehen; dazu gehören auch die Anlage und Verwaltung der Vermögenswerte. Bei Geschäften nach Satz 3 dürfen die Versicherungsunternehmen im Zusammenhang mit der Verwaltung auch Garantiezusagen für die Erhaltung des verwalteten Kapitals und das Erreichen einer Mindestverzinsung abgeben.
(3) Für öffentlich-rechtliche Versicherungsunternehmen des öffentlichen Dienstes oder der Kirchen, die ausschließlich die Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung zum Gegenstand haben, gelten nur § 12 Absatz 1, die §§ 13, 37 Absatz 1, § 38 Absatz 1, die §§ 39, 47 Nummer 12 sowie die §§ 294 bis 298, 300, 302, 305 bis 307, §§ 310 bis 312 und 314. Für die nach Landesrecht errichteten und der Landesaufsicht unterliegenden Versicherungsunternehmen kann das Landesrecht Abweichendes bestimmen.
(4) Für Einrichtungen der in § 140 Absatz 1 des Siebten Buches Sozialgesetzbuch bezeichneten Art gelten § 12 Absatz 1, die §§ 13, 37 Absatz 1, § 38 Absatz 1, § 39 sowie die §§ 294 bis 298, 300, 302, 305 bis 307, 310, 312 und 314 entsprechend. Beschlüsse der Vertreterversammlung über diese Einrichtungen sowie über deren Satzungen und Geschäftspläne bedürfen der Genehmigung der Aufsichtsbehörde; § 8 Absatz 1, § 9 Absatz 1 bis 4 und § 11 gelten hierfür entsprechend.
(1) Die Aufsichtsbehörde kann Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit, die nicht eingetragen zu werden brauchen, von der laufenden Aufsicht nach diesem Gesetz freistellen, wenn nach der Art der betriebenen Geschäfte und den sonstigen Umständen eine Beaufsichtigung zur Wahrung der Belange der Versicherten nicht erforderlich erscheint. Diese Voraussetzungen können insbesondere bei Sterbekassen und bei Vereinen mit örtlich begrenztem Wirkungskreis, geringer Mitgliederzahl und geringem Beitragsaufkommen vorliegen. Die Freistellung ist zu widerrufen, wenn der Aufsichtsbehörde bekannt wird, dass die Voraussetzungen der Freistellung entfallen sind.
(2) Hat die Aufsichtsbehörde eine Freistellung nach Absatz 1 vorgenommen, so sind nicht anzuwenden die §§ 12, 13, 178 Absatz 4, die §§ 193, 213 bis 217, 220 sowie 234j Absatz 1 und 3, die §§ 234g und 235, Teil 2 Kapitel 2, Teil 3 und Teil 6 mit Ausnahme der §§ 305, 306 und 310, soweit Nebenbestimmungen zur Freistellung oder die genannten Rechte der Aufsichtsbehörde nach den §§ 305 und 306 durchgesetzt werden sollen; eine Umwandlung nach dem Umwandlungsgesetz ist nicht zulässig.
(3) Das Bundesministerium der Finanzen wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, öffentlich-rechtliche Versicherungsunternehmen im Sinne des § 1 Absatz 3 und Versorgungseinrichtungen im Sinne des § 2, die nicht der Landesaufsicht unterliegen, von der Aufsicht nach diesem Gesetz freizustellen, wenn nach den gesetzlichen Vorschriften über die Errichtung der Unternehmen oder den zwischen den Unternehmen und ihren Trägern bestehenden Vereinbarungen eine Beaufsichtigung zur Wahrung der Belange der Versicherten nicht erforderlich erscheint.
(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen
- 1.
zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen, - 2.
für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung, - 3.
zu Arbeitsverträgen, - 4.
zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.
(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,
- 1.
bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder - 2.
die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.
- 1.
sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder - 2.
Leistungen betreffen, die - a)
für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder - b)
Verschlüsselung betreffen
und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.
(1) Werden einem Arbeitnehmer Leistungen der Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung aus Anlass seines Arbeitsverhältnisses vom Arbeitgeber zugesagt (betriebliche Altersversorgung), gelten die Vorschriften dieses Gesetzes. Die Durchführung der betrieblichen Altersversorgung kann unmittelbar über den Arbeitgeber oder über einen der in § 1b Abs. 2 bis 4 genannten Versorgungsträger erfolgen. Der Arbeitgeber steht für die Erfüllung der von ihm zugesagten Leistungen auch dann ein, wenn die Durchführung nicht unmittelbar über ihn erfolgt.
(2) Betriebliche Altersversorgung liegt auch vor, wenn
- 1.
der Arbeitgeber sich verpflichtet, bestimmte Beiträge in eine Anwartschaft auf Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung umzuwandeln (beitragsorientierte Leistungszusage), - 2.
der Arbeitgeber sich verpflichtet, Beiträge zur Finanzierung von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung an einen Pensionsfonds, eine Pensionskasse oder eine Direktversicherung zu zahlen und für Leistungen zur Altersversorgung das planmäßig zuzurechnende Versorgungskapital auf der Grundlage der gezahlten Beiträge (Beiträge und die daraus erzielten Erträge), mindestens die Summe der zugesagten Beiträge, soweit sie nicht rechnungsmäßig für einen biometrischen Risikoausgleich verbraucht wurden, hierfür zur Verfügung zu stellen (Beitragszusage mit Mindestleistung), - 2a.
der Arbeitgeber durch Tarifvertrag oder auf Grund eines Tarifvertrages in einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung verpflichtet wird, Beiträge zur Finanzierung von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung an einen Pensionsfonds, eine Pensionskasse oder eine Direktversicherung nach § 22 zu zahlen; die Pflichten des Arbeitgebers nach Absatz 1 Satz 3, § 1a Absatz 4 Satz 2, den §§ 1b bis 6 und 16 sowie die Insolvenzsicherungspflicht nach dem Vierten Abschnitt bestehen nicht (reine Beitragszusage), - 3.
künftige Entgeltansprüche in eine wertgleiche Anwartschaft auf Versorgungsleistungen umgewandelt werden (Entgeltumwandlung) oder - 4.
der Arbeitnehmer Beiträge aus seinem Arbeitsentgelt zur Finanzierung von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung an einen Pensionsfonds, eine Pensionskasse oder eine Direktversicherung leistet und die Zusage des Arbeitgebers auch die Leistungen aus diesen Beiträgen umfasst; die Regelungen für Entgeltumwandlung sind hierbei entsprechend anzuwenden, soweit die zugesagten Leistungen aus diesen Beiträgen im Wege der Kapitaldeckung finanziert werden.
(1) Die Aufsichtsbehörde kann Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit, die nicht eingetragen zu werden brauchen, von der laufenden Aufsicht nach diesem Gesetz freistellen, wenn nach der Art der betriebenen Geschäfte und den sonstigen Umständen eine Beaufsichtigung zur Wahrung der Belange der Versicherten nicht erforderlich erscheint. Diese Voraussetzungen können insbesondere bei Sterbekassen und bei Vereinen mit örtlich begrenztem Wirkungskreis, geringer Mitgliederzahl und geringem Beitragsaufkommen vorliegen. Die Freistellung ist zu widerrufen, wenn der Aufsichtsbehörde bekannt wird, dass die Voraussetzungen der Freistellung entfallen sind.
(2) Hat die Aufsichtsbehörde eine Freistellung nach Absatz 1 vorgenommen, so sind nicht anzuwenden die §§ 12, 13, 178 Absatz 4, die §§ 193, 213 bis 217, 220 sowie 234j Absatz 1 und 3, die §§ 234g und 235, Teil 2 Kapitel 2, Teil 3 und Teil 6 mit Ausnahme der §§ 305, 306 und 310, soweit Nebenbestimmungen zur Freistellung oder die genannten Rechte der Aufsichtsbehörde nach den §§ 305 und 306 durchgesetzt werden sollen; eine Umwandlung nach dem Umwandlungsgesetz ist nicht zulässig.
(3) Das Bundesministerium der Finanzen wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, öffentlich-rechtliche Versicherungsunternehmen im Sinne des § 1 Absatz 3 und Versorgungseinrichtungen im Sinne des § 2, die nicht der Landesaufsicht unterliegen, von der Aufsicht nach diesem Gesetz freizustellen, wenn nach den gesetzlichen Vorschriften über die Errichtung der Unternehmen oder den zwischen den Unternehmen und ihren Trägern bestehenden Vereinbarungen eine Beaufsichtigung zur Wahrung der Belange der Versicherten nicht erforderlich erscheint.
(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen
- 1.
zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen, - 2.
für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung, - 3.
zu Arbeitsverträgen, - 4.
zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.
(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,
- 1.
bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder - 2.
die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.
- 1.
sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder - 2.
Leistungen betreffen, die - a)
für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder - b)
Verschlüsselung betreffen
und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.
(1) Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt.
(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.
(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.
(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.
(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.
(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.
(1) Versicherungsunternehmen mit Sitz im Inland bedürfen zum Geschäftsbetrieb der Erlaubnis der Aufsichtsbehörde.
(2) Die Erlaubnis darf nur Aktiengesellschaften einschließlich der Europäischen Gesellschaft, Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit sowie Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts erteilt werden.
(3) Der Ort der Hauptverwaltung muss im Inland liegen.
(4) Ein Rückversicherungsunternehmen wird nur zum Betrieb der Rückversicherung zugelassen. Bei Erstversicherungsunternehmen schließen die Erlaubnis zum Betrieb der Lebensversicherung im Sinne der Anlage 1 Nummer 19 bis 24 und die Erlaubnis zum Betrieb anderer Versicherungssparten einander aus; das Gleiche gilt für die Erlaubnis zum Betrieb der Krankenversicherung im Sinne des § 146 Absatz 1 und die Erlaubnis zum Betrieb anderer Versicherungssparten.
(5) Die Aufsichtsbehörde macht die Erteilung und den Widerruf der Erlaubnis im elektronischen Informationsmedium nach § 318 Absatz 3 bekannt und meldet sie der Europäischen Aufsichtsbehörde für das Versicherungswesen und die betriebliche Altersversorgung. Ist ein gemäß § 221 sicherungspflichtiges Versicherungsunternehmen betroffen, informiert sie zusätzlich den Sicherungsfonds.
(6) Ein Versicherungsunternehmen bedarf der Erlaubnis nach Absatz 1 auch dann, wenn es im Zuge einer Umwandlung nach § 305, § 320 oder § 333 des Umwandlungsgesetzes seinen Sitz vom Ausland ins Inland verlegt.
(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen
- 1.
zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen, - 2.
für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung, - 3.
zu Arbeitsverträgen, - 4.
zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.
(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,
- 1.
bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder - 2.
die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.
- 1.
sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder - 2.
Leistungen betreffen, die - a)
für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder - b)
Verschlüsselung betreffen
und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.
(1) Eine Pensionskasse ist ein rechtlich selbständiges Lebensversicherungsunternehmen, dessen Zweck die Absicherung wegfallenden Erwerbseinkommens wegen Alters, Invalidität oder Todes ist und das
- 1.
das Versicherungsgeschäft im Wege des Kapitaldeckungsverfahrens betreibt, - 2.
Leistungen grundsätzlich erst ab dem Zeitpunkt des Wegfalls des Erwerbseinkommens vorsieht; soweit das Erwerbseinkommen teilweise wegfällt, können die allgemeinen Versicherungsbedingungen anteilige Leistungen vorsehen, - 3.
Leistungen im Todesfall nur an Hinterbliebene erbringen darf, wobei für Dritte ein Sterbegeld begrenzt auf die Höhe der gewöhnlichen Bestattungskosten vereinbart werden kann, und - 4.
der versicherten Person einen eigenen Anspruch auf Leistung gegen die Pensionskasse einräumt oder Leistungen als Rückdeckungsversicherung erbringt.
(2) Pensionskassen dürfen nur Erstversicherungsgeschäft betreiben. Ihnen kann die Erlaubnis ausschließlich in den Versicherungssparten nach Anlage 1 Nummer 19, 21 und 24 erteilt werden.
(1) Der Aufsicht nach diesem Gesetz unterliegen
- 1.
Versicherungsunternehmen im Sinne des § 7 Nummer 33 und 34, - 2.
Versicherungs-Holdinggesellschaften im Sinne des § 7 Nummer 31 sowie Unternehmen im Sinne des § 293 Absatz 4, - 3.
Versicherungs-Zweckgesellschaften im Sinne des § 168, - 4.
Sicherungsfonds im Sinne des § 223 und - 5.
Pensionsfonds im Sinne des § 236 Absatz 1.
(2) Die in der Anlage 1 Nummer 22 bis 24 genannten Geschäfte fallen nur dann in den Anwendungsbereich dieses Gesetzes, wenn sie von Versicherungsunternehmen betrieben werden, denen die Erlaubnis für eine der in der Anlage 1 Nummer 19 bis 21 genannten Versicherungssparten erteilt wurde; in diesem Fall werden diese Geschäfte Lebensversicherungsgeschäften gleichgestellt. Als Kapitalisierungsgeschäfte (Anlage 1 Nummer 23) gelten Geschäfte, bei denen unter Anwendung eines mathematischen Verfahrens die im Voraus festgesetzten einmaligen oder wiederkehrenden Prämien und die übernommenen Verpflichtungen nach Dauer und Höhe festgelegt sind. Geschäfte nach der Anlage 1 Nummer 24 bestehen in der Verwaltung von Versorgungseinrichtungen, die Leistungen im Todes- oder Erlebensfall oder bei Arbeitseinstellung oder bei Minderung der Erwerbsfähigkeit vorsehen; dazu gehören auch die Anlage und Verwaltung der Vermögenswerte. Bei Geschäften nach Satz 3 dürfen die Versicherungsunternehmen im Zusammenhang mit der Verwaltung auch Garantiezusagen für die Erhaltung des verwalteten Kapitals und das Erreichen einer Mindestverzinsung abgeben.
(3) Für öffentlich-rechtliche Versicherungsunternehmen des öffentlichen Dienstes oder der Kirchen, die ausschließlich die Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung zum Gegenstand haben, gelten nur § 12 Absatz 1, die §§ 13, 37 Absatz 1, § 38 Absatz 1, die §§ 39, 47 Nummer 12 sowie die §§ 294 bis 298, 300, 302, 305 bis 307, §§ 310 bis 312 und 314. Für die nach Landesrecht errichteten und der Landesaufsicht unterliegenden Versicherungsunternehmen kann das Landesrecht Abweichendes bestimmen.
(4) Für Einrichtungen der in § 140 Absatz 1 des Siebten Buches Sozialgesetzbuch bezeichneten Art gelten § 12 Absatz 1, die §§ 13, 37 Absatz 1, § 38 Absatz 1, § 39 sowie die §§ 294 bis 298, 300, 302, 305 bis 307, 310, 312 und 314 entsprechend. Beschlüsse der Vertreterversammlung über diese Einrichtungen sowie über deren Satzungen und Geschäftspläne bedürfen der Genehmigung der Aufsichtsbehörde; § 8 Absatz 1, § 9 Absatz 1 bis 4 und § 11 gelten hierfür entsprechend.
Für dieses Gesetz gelten die folgenden Begriffsbestimmungen:
- 1.
Aufsichtsbehörde: diejenige Behörde oder diejenigen Behörden, die auf Grund der §§ 320 bis 322 dieses Gesetzes oder anderer Rechts- oder Verwaltungsvorschriften für die Beaufsichtigung der in § 1 Absatz 1 genannten Unternehmen zuständig sind. - 2.
Ausgliederung: eine Vereinbarung jeglicher Form zwischen einem Versicherungsunternehmen und einem Dienstleister, auf Grund derer der Dienstleister direkt oder durch weitere Ausgliederung einen Prozess, eine Dienstleistung oder eine Tätigkeit erbringt, die ansonsten vom Versicherungsunternehmen selbst erbracht werden würde; bei dem Dienstleister kann es sich um ein beaufsichtigtes oder nicht beaufsichtigtes Unternehmen handeln. - 3.
Bedeutende Beteiligung: das direkte oder indirekte Halten von mindestens 10 Prozent des Kapitals oder der Stimmrechte eines Unternehmens oder eine andere Möglichkeit der Wahrnehmung eines maßgeblichen Einflusses auf die Geschäftsführung dieses Unternehmens; bei der Berechnung des Anteils der Stimmrechte sind § 33 Absatz 1 in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach Absatz 5, § 34 Absatz 1 und 2, § 35 Absatz 1 bis 3 in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach Absatz 6 sowie § 36 des Wertpapierhandelsgesetzes entsprechend anzuwenden; unberücksichtigt bleiben die Stimmrechte oder Kapitalanteile, die Kreditinstitute oder Wertpapierinstitute im Rahmen des Emissionsgeschäfts nach § 1 Absatz 1 Satz 2 Nummer 10 des Kreditwesengesetzes oder nach § 2 Absatz 2 Nummer 2 des Wertpapierinstitutsgesetzes halten, vorausgesetzt, diese Rechte werden nicht ausgeübt oder sie werden nicht anderweitig benutzt, um in die Geschäftsführung des Emittenten einzugreifen, und sie werden innerhalb eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Erwerbs veräußert. - 4.
Beteiligtes Unternehmen: ein Mutterunternehmen oder ein anderes Unternehmen, das eine Beteiligung hält oder mit einem anderen Unternehmen durch eine in § 271 Absatz 1 des Handelsgesetzbuchs beschriebene Beziehung verbunden ist; als Beteiligung gilt das unmittelbare oder mittelbare Halten von mindestens 20 Prozent der Stimmrechte oder des Kapitals an einem Unternehmen; für die Zwecke der Aufsicht nach den §§ 245 bis 287 gilt als Beteiligung auch das unmittelbare oder mittelbare Halten von Stimmrechten oder Kapital an einem Unternehmen, auf das nach Ansicht der Aufsichtsbehörden ein maßgeblicher Einfluss tatsächlich ausgeübt wird; als beteiligtes Unternehmen gilt für die Zwecke der Aufsicht nach den §§ 245 bis 287 auch ein Unternehmen, das Bestandteil einer horizontalen Unternehmensgruppe im Sinne der Nummer 15 ist. - 5.
Diversifikationseffekte: eine Reduzierung des Gefährdungspotenzials von Versicherungsunternehmen und -gruppen durch die Diversifizierung ihrer Geschäftstätigkeit, die sich aus der Tatsache ergibt, dass das negative Resultat eines Risikos durch das günstigere Resultat eines anderen Risikos ausgeglichen werden kann, wenn diese Risiken nicht voll korreliert sind. - 6.
Drittstaat: jeder Staat, der nicht Mitglied- oder Vertragsstaat im Sinne der Nummer 22 ist; als Drittstaat gilt auch eine staatsähnliche Verwaltungseinheit mit selbständigen aufsichtsrechtlichen Befugnissen, soweit die Bestimmungen des Rechts der Europäischen Union über die Freizügigkeit, das Niederlassungsrecht und die Dienstleistungsfreiheit nicht anzuwenden sind. - 7.
Enge Verbindungen: eine Situation, in der mindestens zwei natürliche oder juristische Personen durch Kontrolle oder Beteiligung verbunden sind oder eine Situation, in der mindestens zwei natürliche oder juristische Personen mit derselben Person durch ein Kontrollverhältnis dauerhaft verbunden sind. - 8.
Externe Ratingagentur: eine Ratingagentur, die gemäß der Verordnung (EG) Nr. 1060/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 über Ratingagenturen (ABl. L 302 vom 17.11.2009, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) Nr. 462/2013 (ABl. L 146 vom 31.5.2013, S. 1) geändert worden ist, zugelassen oder zertifiziert ist, oder eine Zentralbank, die Ratings abgibt und von der Anwendung der genannten Verordnung ausgenommen ist. - 9.
Funktion: eine interne Kapazität innerhalb der Geschäftsorganisation zur Übernahme praktischer Aufgaben; Schlüsselfunktionen sind dabei: - a)
unabhängige Risikocontrollingfunktion, - b)
Compliance-Funktion, - c)
interne Revisionsfunktion, - d)
versicherungsmathematische Funktion.
- 10.
Gemischte Finanzholding-Gesellschaft: Mutterunternehmen, das kein beaufsichtigtes Unternehmen eines Finanzkonglomerats im Sinne des § 2 Absatz 1 des Finanzkonglomerate-Aufsichtsgesetzes ist und das zusammen mit seinen Tochterunternehmen, von denen mindestens eines ein beaufsichtigtes Unternehmen eines Finanzkonglomerats mit Sitz im Inland oder in einem anderen Mitglied- oder Vertragsstaat ist, und mit anderen Unternehmen ein Finanzkonglomerat bildet. - 11.
Gemischte Versicherungs-Holdinggesellschaft: Mutterunternehmen, - a)
das weder Versicherungsunternehmen, noch Versicherungsunternehmen eines Drittstaats, noch Versicherungs-Holdinggesellschaft im Sinne der Nummer 31, noch gemischte Finanzholding-Gesellschaft im Sinne der Nummer 10 ist und - b)
zu dessen Tochterunternehmen mindestens ein Versicherungsunternehmen zählt.
- 12.
Grundlegender Spread: der Spread, der von der Europäischen Aufsichtsbehörde für das Versicherungswesen und die betriebliche Altersversorgung für jede maßgebliche Laufzeit, Kreditqualität und Kategorie der Vermögenswerte zur Berechnung der Matching-Anpassung gemäß Artikel 77e Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie 2009/138/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009 betreffend die Aufnahme und Ausübung der Versicherungs- und der Rückversicherungstätigkeit (ABl. L 335 vom 17.12.2009, S. 1), die zuletzt durch die Richtlinie 2014/51/EU (ABl. L153 vom 22.5.2014, S. 1) geändert worden ist, mindestens einmal im Quartal beschlossen und veröffentlicht wird. - 13.
Gruppe: ein Zusammenschluss von Unternehmen, der - a)
aus einem beteiligten Unternehmen, dessen Tochterunternehmen und den Unternehmen, an denen das beteiligte Unternehmen oder dessen Tochterunternehmen eine Beteiligung halten, sowie Unternehmen, die Bestandteil einer horizontalen Unternehmensgruppe im Sinne der Nummer 15 sind, besteht oder - b)
auf der Einrichtung von vertraglichen oder sonstigen starken und nachhaltigen finanziellen Beziehungen zwischen allen diesen Unternehmen beruht und zu dem Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit oder diesen ähnliche Vereine gehören können, sofern - aa)
eines dieser Unternehmen durch zentrale Koordination einen beherrschenden Einfluss auf die Entscheidungen aller der Gruppe angehörenden Unternehmen ausübt, darunter auch auf die Finanzentscheidungen, und - bb)
die Einrichtung und Auflösung dieser Beziehungen für die Zwecke dieses Titels der vorherigen Genehmigung durch die Gruppenaufsichtsbehörde bedarf;
- 14.
Gruppeninterne Transaktionen: Transaktionen, bei denen sich ein Versicherungsunternehmen zur Erfüllung einer Verbindlichkeit direkt oder indirekt auf andere Unternehmen innerhalb derselben Gruppe oder auf natürliche oder juristische Personen stützt, die mit den Unternehmen der Gruppe durch enge Verbindungen verbunden sind, unabhängig davon, ob dies auf vertraglicher oder nicht vertraglicher oder auf entgeltlicher oder unentgeltlicher Grundlage geschieht. - 15.
Horizontale Unternehmensgruppe: eine Gruppe, in der ein Unternehmen mit einem oder mehreren anderen Unternehmen in der Weise verbunden ist, dass - a)
sie gemeinsam auf Grund einer Satzungsbestimmung oder eines Vertrags unter einheitlicher Leitung stehen oder - b)
sich ihre Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgane mehrheitlich aus denselben Personen zusammensetzen, die während des Geschäftsjahres und bis zum Ablauf der in § 290 Absatz 1 des Handelsgesetzbuchs jeweils bestimmten Zeiträume im Amt sind, unabhängig davon, ob sie einen konsolidierten Abschluss aufzustellen haben oder nicht.
- 16.
Kontrolle: die Ausübung eines beherrschenden Einflusses im Sinne des § 290 des Handelsgesetzbuchs. - 17.
Konzentrationsrisiko: sämtliche mit Risiken behafteten Engagements mit einem Ausfallpotenzial, das umfangreich genug ist, um die Solvabilität oder die Finanzlage der Versicherungsunternehmen zu gefährden. - 18.
Kreditrisiko: das Risiko eines Verlusts oder nachteiliger Veränderungen der Finanzlage, das sich aus Fluktuationen bei der Bonität von Wertpapieremittenten, Gegenparteien und anderen Schuldnern ergibt, gegenüber denen die Versicherungsunternehmen Forderungen haben, und das in Form von Gegenparteiausfallrisiken, Spread-Risiken oder Marktrisikokonzentrationen auftritt. - 19.
Liquiditätsrisiko: das Risiko, dass Versicherungsunternehmen nicht in der Lage sind, Anlagen und andere Vermögenswerte zu realisieren, um ihren finanziellen Verpflichtungen bei Fälligkeit nachzukommen. - 20.
Marktrisiko: das Risiko eines Verlusts oder nachteiliger Veränderungen der Finanzlage, das sich direkt oder indirekt aus Schwankungen in der Höhe und in der Volatilität der Marktpreise für die Vermögenswerte, Verbindlichkeiten und Finanzinstrumente ergibt. - 21.
Maßgebliche risikofreie Zinskurve: die Zinskurve, die von der Europäischen Aufsichtsbehörde für das Versicherungswesen und die betriebliche Altersversorgung gemäß Artikel 77e Absatz 1 Buchstabe a der Richtlinie 2009/138/EG mindestens einmal im Quartal beschlossen und veröffentlicht wird. - 22.
Mitglied- oder Vertragsstaat: ein Mitgliedstaat der Europäischen Union oder ein anderer Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum. - 23.
Mutterunternehmen: ein Mutterunternehmen im Sinne des Artikels 1 der Richtlinie 83/349/EWG; für die Zwecke der Aufsicht nach den §§ 245 bis 287 gilt als Mutterunternehmen auch jedes Unternehmen, das nach Ansicht der Aufsichtsbehörden einen beherrschenden Einfluss tatsächlich ausübt. - 24.
Operationelles Risiko: das Verlustrisiko, das sich aus der Unangemessenheit oder dem Versagen von internen Prozessen, Mitarbeitern oder Systemen oder durch externe Ereignisse ergibt. - 25.
Qualifizierte zentrale Gegenpartei: eine zentrale Gegenpartei, die entweder nach Artikel 14 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2012 über OTC-Derivate, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister (ABl. L 201 vom 27.7.2012, S. 1) zugelassen oder nach Artikel 25 jener Verordnung anerkannt wurde. - 26.
Risikokonzentrationen: alle mit einem Ausfallrisiko behafteten Engagements der Unternehmen einer Gruppe oder eines Finanzkonglomerats im Sinne des § 1 Absatz 2 des Finanzkonglomerate-Aufsichtsgesetzes, die groß genug sind, um die Solvabilität oder die allgemeine Finanzlage eines oder mehrerer der beaufsichtigten Finanzkonglomeratsunternehmen oder beaufsichtigten Gruppenunternehmen zu gefährden, wobei die Ausfallgefahr auf einem Adressenausfallrisiko, einem Kreditrisiko, einem Anlagerisiko, einem Versicherungsrisiko, einem Marktrisiko, einem sonstigen Risiko, einer Kombination dieser Risiken oder auf Wechselwirkungen zwischen diesen Risiken beruht oder beruhen kann. - 27.
Risikomaß: eine mathematische Funktion, die unter einer bestimmten Wahrscheinlichkeitsverteilungsprognose einen monetären Betrag bestimmt und monoton mit dem Risikopotenzial steigt, das der Wahrscheinlichkeitsverteilungsprognose zugrunde liegt. - 28.
Risikominderungstechniken: sämtliche Techniken, die die Versicherungsunternehmen in die Lage versetzen, einen Teil oder die Gesamtheit ihrer Risiken auf eine andere Partei zu übertragen. - 29.
Tochterunternehmen: ein Tochterunternehmen im Sinne des § 290 des Handelsgesetzbuchs, einschließlich seiner eigenen Tochterunternehmen; für die Zwecke der Aufsicht nach den §§ 245 bis 287 gilt als Tochterunternehmen auch jedes Unternehmen, auf das ein Mutterunternehmen nach Ansicht der betroffenen Aufsichtsbehörden einen beherrschenden Einfluss tatsächlich ausübt. - 30.
Verbundenes Unternehmen: ein Tochterunternehmen oder ein anderes Unternehmen, an dem eine Beteiligung gehalten wird, oder ein Unternehmen, das Bestandteil einer horizontalen Unternehmensgruppe im Sinne der Nummer 15 ist. - 31.
Versicherungs-Holdinggesellschaften: Mutterunternehmen, die keine gemischte Finanzholding-Gesellschaft im Sinne der Nummer 10 sind und deren Haupttätigkeit der Erwerb und das Halten von Beteiligungen an Tochterunternehmen ist; dabei sind diese Tochterunternehmen ausschließlich oder hauptsächlich Versicherungsunternehmen oder Versicherungsunternehmen eines Drittstaats; mindestens eines dieser Tochterunternehmen ist ein Versicherungsunternehmen. - 32.
Versicherungstechnisches Risiko: das Risiko eines Verlusts oder einer nachteiligen Veränderung des Wertes der Versicherungsverbindlichkeiten, das sich aus einer unangemessenen Preisfestlegung und nicht angemessenen Rückstellungsannahmen ergibt. - 33.
Versicherungsunternehmen: Erst- oder Rückversicherungsunternehmen, die den Betrieb von Versicherungsgeschäften zum Gegenstand haben und nicht Träger der Sozialversicherung sind, wobei der Gegenstand eines Rückversicherungsunternehmens ausschließlich die Rückversicherung ist. - 34.
Versicherungsunternehmen eines Drittstaats: Erst- oder Rückversicherungsunternehmen, die ihren Sitz in einem Drittstaat haben und eine behördliche Zulassung gemäß Artikel 14 Absatz 1 der Richtlinie 2009/138/EG benötigen würden, wenn sie ihren Sitz in einem Staat innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums hätten. - 34a.
Versicherungsvertrieb: Versicherungsvertriebstätigkeiten und Rückversicherungsvertriebstätigkeiten im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 Nummer 1 und 2 der Richtlinie (EU) 2016/97 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Januar 2016 über Versicherungsvertrieb (Neufassung) (ABl. L 26 vom 2.2.2016, S. 19). - 34b.
Vertriebsvergütung: alle Arten von Provisionen, Gebühren, Entgelten oder sonstigen Zahlungen, einschließlich wirtschaftlicher Vorteile jeglicher Art, oder finanzielle oder nichtfinanzielle Vorteile oder Anreize, die in Bezug auf Versicherungsvertriebstätigkeiten angeboten oder gewährt werden, ausgenommen solcher aus Rückversicherungsvertriebstätigkeiten. - 34c.
Restschuldversicherung: eine Versicherung, die der Absicherung eines Verbrauchers aus einem Vertrag über einen entgeltlichen Zahlungsaufschub oder eine sonstige entgeltliche Finanzierungshilfe oder aus einem Vertrag über ein Teilzahlungsgeschäft oder der Absicherung eines Darlehens- oder Leasingnehmers oder seiner Hinterbliebenen für den Fall des Todes, der Krankheit, der Arbeitslosigkeit, der Arbeitsunfähigkeit oder sonstiger Umstände, die zu einem Leistungsausfall des Verbrauchers oder des Darlehens- oder Leasingnehmers führen können, dient, und bei der die Versicherungsleistung bestimmungsgemäß ganz oder teilweise auf die Erfüllung der Ansprüche aus dem jeweiligen Vertragsverhältnis gerichtet ist. - 35.
Volatilitätsanpassung: Anpassung der maßgeblichen risikofreien Zinskurve, die von der Europäischen Aufsichtsbehörde für das Versicherungswesen und die betriebliche Altersversorgung gemäß Artikel 77e Absatz 1 Buchstabe c der Richtlinie 2009/138/EG mindestens einmal im Quartal beschlossen und veröffentlicht wird. - 36.
Wahrscheinlichkeitsverteilungsprognose: eine mathematische Funktion, die einer ausreichenden Reihe von einander ausschließenden zukünftigen Ereignissen eine Eintrittswahrscheinlichkeit zuweist. - 37.
Herkunftsstaat: der Mitglied- oder Vertragsstaat, in dem - a)
ein Versicherungsunternehmen, auf das die Richtlinie 2009/138/EG Anwendung findet, seinen Sitz hat, - b)
eine Einrichtung der betrieblichen Altersversorgung zugelassen oder in ein nationales Register eingetragen ist gemäß Artikel 9 Absatz 1 der Richtlinie (EU) 2016/2341 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Dezember 2016 über die Tätigkeiten und die Beaufsichtigung von Einrichtungen der betrieblichen Altersversorgung (EbAV) (Neufassung) (ABl. L 354 vom 23.12.2016, S. 37).
(1) Versicherungsunternehmen mit Sitz im Inland bedürfen zum Geschäftsbetrieb der Erlaubnis der Aufsichtsbehörde.
(2) Die Erlaubnis darf nur Aktiengesellschaften einschließlich der Europäischen Gesellschaft, Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit sowie Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts erteilt werden.
(3) Der Ort der Hauptverwaltung muss im Inland liegen.
(4) Ein Rückversicherungsunternehmen wird nur zum Betrieb der Rückversicherung zugelassen. Bei Erstversicherungsunternehmen schließen die Erlaubnis zum Betrieb der Lebensversicherung im Sinne der Anlage 1 Nummer 19 bis 24 und die Erlaubnis zum Betrieb anderer Versicherungssparten einander aus; das Gleiche gilt für die Erlaubnis zum Betrieb der Krankenversicherung im Sinne des § 146 Absatz 1 und die Erlaubnis zum Betrieb anderer Versicherungssparten.
(5) Die Aufsichtsbehörde macht die Erteilung und den Widerruf der Erlaubnis im elektronischen Informationsmedium nach § 318 Absatz 3 bekannt und meldet sie der Europäischen Aufsichtsbehörde für das Versicherungswesen und die betriebliche Altersversorgung. Ist ein gemäß § 221 sicherungspflichtiges Versicherungsunternehmen betroffen, informiert sie zusätzlich den Sicherungsfonds.
(6) Ein Versicherungsunternehmen bedarf der Erlaubnis nach Absatz 1 auch dann, wenn es im Zuge einer Umwandlung nach § 305, § 320 oder § 333 des Umwandlungsgesetzes seinen Sitz vom Ausland ins Inland verlegt.
(1) Eine Pensionskasse ist ein rechtlich selbständiges Lebensversicherungsunternehmen, dessen Zweck die Absicherung wegfallenden Erwerbseinkommens wegen Alters, Invalidität oder Todes ist und das
- 1.
das Versicherungsgeschäft im Wege des Kapitaldeckungsverfahrens betreibt, - 2.
Leistungen grundsätzlich erst ab dem Zeitpunkt des Wegfalls des Erwerbseinkommens vorsieht; soweit das Erwerbseinkommen teilweise wegfällt, können die allgemeinen Versicherungsbedingungen anteilige Leistungen vorsehen, - 3.
Leistungen im Todesfall nur an Hinterbliebene erbringen darf, wobei für Dritte ein Sterbegeld begrenzt auf die Höhe der gewöhnlichen Bestattungskosten vereinbart werden kann, und - 4.
der versicherten Person einen eigenen Anspruch auf Leistung gegen die Pensionskasse einräumt oder Leistungen als Rückdeckungsversicherung erbringt.
(2) Pensionskassen dürfen nur Erstversicherungsgeschäft betreiben. Ihnen kann die Erlaubnis ausschließlich in den Versicherungssparten nach Anlage 1 Nummer 19, 21 und 24 erteilt werden.
(1) Versicherungsunternehmen mit Sitz im Inland bedürfen zum Geschäftsbetrieb der Erlaubnis der Aufsichtsbehörde.
(2) Die Erlaubnis darf nur Aktiengesellschaften einschließlich der Europäischen Gesellschaft, Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit sowie Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts erteilt werden.
(3) Der Ort der Hauptverwaltung muss im Inland liegen.
(4) Ein Rückversicherungsunternehmen wird nur zum Betrieb der Rückversicherung zugelassen. Bei Erstversicherungsunternehmen schließen die Erlaubnis zum Betrieb der Lebensversicherung im Sinne der Anlage 1 Nummer 19 bis 24 und die Erlaubnis zum Betrieb anderer Versicherungssparten einander aus; das Gleiche gilt für die Erlaubnis zum Betrieb der Krankenversicherung im Sinne des § 146 Absatz 1 und die Erlaubnis zum Betrieb anderer Versicherungssparten.
(5) Die Aufsichtsbehörde macht die Erteilung und den Widerruf der Erlaubnis im elektronischen Informationsmedium nach § 318 Absatz 3 bekannt und meldet sie der Europäischen Aufsichtsbehörde für das Versicherungswesen und die betriebliche Altersversorgung. Ist ein gemäß § 221 sicherungspflichtiges Versicherungsunternehmen betroffen, informiert sie zusätzlich den Sicherungsfonds.
(6) Ein Versicherungsunternehmen bedarf der Erlaubnis nach Absatz 1 auch dann, wenn es im Zuge einer Umwandlung nach § 305, § 320 oder § 333 des Umwandlungsgesetzes seinen Sitz vom Ausland ins Inland verlegt.
(1) Der Aufsicht nach diesem Gesetz unterliegen
- 1.
Versicherungsunternehmen im Sinne des § 7 Nummer 33 und 34, - 2.
Versicherungs-Holdinggesellschaften im Sinne des § 7 Nummer 31 sowie Unternehmen im Sinne des § 293 Absatz 4, - 3.
Versicherungs-Zweckgesellschaften im Sinne des § 168, - 4.
Sicherungsfonds im Sinne des § 223 und - 5.
Pensionsfonds im Sinne des § 236 Absatz 1.
(2) Die in der Anlage 1 Nummer 22 bis 24 genannten Geschäfte fallen nur dann in den Anwendungsbereich dieses Gesetzes, wenn sie von Versicherungsunternehmen betrieben werden, denen die Erlaubnis für eine der in der Anlage 1 Nummer 19 bis 21 genannten Versicherungssparten erteilt wurde; in diesem Fall werden diese Geschäfte Lebensversicherungsgeschäften gleichgestellt. Als Kapitalisierungsgeschäfte (Anlage 1 Nummer 23) gelten Geschäfte, bei denen unter Anwendung eines mathematischen Verfahrens die im Voraus festgesetzten einmaligen oder wiederkehrenden Prämien und die übernommenen Verpflichtungen nach Dauer und Höhe festgelegt sind. Geschäfte nach der Anlage 1 Nummer 24 bestehen in der Verwaltung von Versorgungseinrichtungen, die Leistungen im Todes- oder Erlebensfall oder bei Arbeitseinstellung oder bei Minderung der Erwerbsfähigkeit vorsehen; dazu gehören auch die Anlage und Verwaltung der Vermögenswerte. Bei Geschäften nach Satz 3 dürfen die Versicherungsunternehmen im Zusammenhang mit der Verwaltung auch Garantiezusagen für die Erhaltung des verwalteten Kapitals und das Erreichen einer Mindestverzinsung abgeben.
(3) Für öffentlich-rechtliche Versicherungsunternehmen des öffentlichen Dienstes oder der Kirchen, die ausschließlich die Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung zum Gegenstand haben, gelten nur § 12 Absatz 1, die §§ 13, 37 Absatz 1, § 38 Absatz 1, die §§ 39, 47 Nummer 12 sowie die §§ 294 bis 298, 300, 302, 305 bis 307, §§ 310 bis 312 und 314. Für die nach Landesrecht errichteten und der Landesaufsicht unterliegenden Versicherungsunternehmen kann das Landesrecht Abweichendes bestimmen.
(4) Für Einrichtungen der in § 140 Absatz 1 des Siebten Buches Sozialgesetzbuch bezeichneten Art gelten § 12 Absatz 1, die §§ 13, 37 Absatz 1, § 38 Absatz 1, § 39 sowie die §§ 294 bis 298, 300, 302, 305 bis 307, 310, 312 und 314 entsprechend. Beschlüsse der Vertreterversammlung über diese Einrichtungen sowie über deren Satzungen und Geschäftspläne bedürfen der Genehmigung der Aufsichtsbehörde; § 8 Absatz 1, § 9 Absatz 1 bis 4 und § 11 gelten hierfür entsprechend.
Für dieses Gesetz gelten die folgenden Begriffsbestimmungen:
- 1.
Aufsichtsbehörde: diejenige Behörde oder diejenigen Behörden, die auf Grund der §§ 320 bis 322 dieses Gesetzes oder anderer Rechts- oder Verwaltungsvorschriften für die Beaufsichtigung der in § 1 Absatz 1 genannten Unternehmen zuständig sind. - 2.
Ausgliederung: eine Vereinbarung jeglicher Form zwischen einem Versicherungsunternehmen und einem Dienstleister, auf Grund derer der Dienstleister direkt oder durch weitere Ausgliederung einen Prozess, eine Dienstleistung oder eine Tätigkeit erbringt, die ansonsten vom Versicherungsunternehmen selbst erbracht werden würde; bei dem Dienstleister kann es sich um ein beaufsichtigtes oder nicht beaufsichtigtes Unternehmen handeln. - 3.
Bedeutende Beteiligung: das direkte oder indirekte Halten von mindestens 10 Prozent des Kapitals oder der Stimmrechte eines Unternehmens oder eine andere Möglichkeit der Wahrnehmung eines maßgeblichen Einflusses auf die Geschäftsführung dieses Unternehmens; bei der Berechnung des Anteils der Stimmrechte sind § 33 Absatz 1 in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach Absatz 5, § 34 Absatz 1 und 2, § 35 Absatz 1 bis 3 in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach Absatz 6 sowie § 36 des Wertpapierhandelsgesetzes entsprechend anzuwenden; unberücksichtigt bleiben die Stimmrechte oder Kapitalanteile, die Kreditinstitute oder Wertpapierinstitute im Rahmen des Emissionsgeschäfts nach § 1 Absatz 1 Satz 2 Nummer 10 des Kreditwesengesetzes oder nach § 2 Absatz 2 Nummer 2 des Wertpapierinstitutsgesetzes halten, vorausgesetzt, diese Rechte werden nicht ausgeübt oder sie werden nicht anderweitig benutzt, um in die Geschäftsführung des Emittenten einzugreifen, und sie werden innerhalb eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Erwerbs veräußert. - 4.
Beteiligtes Unternehmen: ein Mutterunternehmen oder ein anderes Unternehmen, das eine Beteiligung hält oder mit einem anderen Unternehmen durch eine in § 271 Absatz 1 des Handelsgesetzbuchs beschriebene Beziehung verbunden ist; als Beteiligung gilt das unmittelbare oder mittelbare Halten von mindestens 20 Prozent der Stimmrechte oder des Kapitals an einem Unternehmen; für die Zwecke der Aufsicht nach den §§ 245 bis 287 gilt als Beteiligung auch das unmittelbare oder mittelbare Halten von Stimmrechten oder Kapital an einem Unternehmen, auf das nach Ansicht der Aufsichtsbehörden ein maßgeblicher Einfluss tatsächlich ausgeübt wird; als beteiligtes Unternehmen gilt für die Zwecke der Aufsicht nach den §§ 245 bis 287 auch ein Unternehmen, das Bestandteil einer horizontalen Unternehmensgruppe im Sinne der Nummer 15 ist. - 5.
Diversifikationseffekte: eine Reduzierung des Gefährdungspotenzials von Versicherungsunternehmen und -gruppen durch die Diversifizierung ihrer Geschäftstätigkeit, die sich aus der Tatsache ergibt, dass das negative Resultat eines Risikos durch das günstigere Resultat eines anderen Risikos ausgeglichen werden kann, wenn diese Risiken nicht voll korreliert sind. - 6.
Drittstaat: jeder Staat, der nicht Mitglied- oder Vertragsstaat im Sinne der Nummer 22 ist; als Drittstaat gilt auch eine staatsähnliche Verwaltungseinheit mit selbständigen aufsichtsrechtlichen Befugnissen, soweit die Bestimmungen des Rechts der Europäischen Union über die Freizügigkeit, das Niederlassungsrecht und die Dienstleistungsfreiheit nicht anzuwenden sind. - 7.
Enge Verbindungen: eine Situation, in der mindestens zwei natürliche oder juristische Personen durch Kontrolle oder Beteiligung verbunden sind oder eine Situation, in der mindestens zwei natürliche oder juristische Personen mit derselben Person durch ein Kontrollverhältnis dauerhaft verbunden sind. - 8.
Externe Ratingagentur: eine Ratingagentur, die gemäß der Verordnung (EG) Nr. 1060/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 über Ratingagenturen (ABl. L 302 vom 17.11.2009, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) Nr. 462/2013 (ABl. L 146 vom 31.5.2013, S. 1) geändert worden ist, zugelassen oder zertifiziert ist, oder eine Zentralbank, die Ratings abgibt und von der Anwendung der genannten Verordnung ausgenommen ist. - 9.
Funktion: eine interne Kapazität innerhalb der Geschäftsorganisation zur Übernahme praktischer Aufgaben; Schlüsselfunktionen sind dabei: - a)
unabhängige Risikocontrollingfunktion, - b)
Compliance-Funktion, - c)
interne Revisionsfunktion, - d)
versicherungsmathematische Funktion.
- 10.
Gemischte Finanzholding-Gesellschaft: Mutterunternehmen, das kein beaufsichtigtes Unternehmen eines Finanzkonglomerats im Sinne des § 2 Absatz 1 des Finanzkonglomerate-Aufsichtsgesetzes ist und das zusammen mit seinen Tochterunternehmen, von denen mindestens eines ein beaufsichtigtes Unternehmen eines Finanzkonglomerats mit Sitz im Inland oder in einem anderen Mitglied- oder Vertragsstaat ist, und mit anderen Unternehmen ein Finanzkonglomerat bildet. - 11.
Gemischte Versicherungs-Holdinggesellschaft: Mutterunternehmen, - a)
das weder Versicherungsunternehmen, noch Versicherungsunternehmen eines Drittstaats, noch Versicherungs-Holdinggesellschaft im Sinne der Nummer 31, noch gemischte Finanzholding-Gesellschaft im Sinne der Nummer 10 ist und - b)
zu dessen Tochterunternehmen mindestens ein Versicherungsunternehmen zählt.
- 12.
Grundlegender Spread: der Spread, der von der Europäischen Aufsichtsbehörde für das Versicherungswesen und die betriebliche Altersversorgung für jede maßgebliche Laufzeit, Kreditqualität und Kategorie der Vermögenswerte zur Berechnung der Matching-Anpassung gemäß Artikel 77e Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie 2009/138/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009 betreffend die Aufnahme und Ausübung der Versicherungs- und der Rückversicherungstätigkeit (ABl. L 335 vom 17.12.2009, S. 1), die zuletzt durch die Richtlinie 2014/51/EU (ABl. L153 vom 22.5.2014, S. 1) geändert worden ist, mindestens einmal im Quartal beschlossen und veröffentlicht wird. - 13.
Gruppe: ein Zusammenschluss von Unternehmen, der - a)
aus einem beteiligten Unternehmen, dessen Tochterunternehmen und den Unternehmen, an denen das beteiligte Unternehmen oder dessen Tochterunternehmen eine Beteiligung halten, sowie Unternehmen, die Bestandteil einer horizontalen Unternehmensgruppe im Sinne der Nummer 15 sind, besteht oder - b)
auf der Einrichtung von vertraglichen oder sonstigen starken und nachhaltigen finanziellen Beziehungen zwischen allen diesen Unternehmen beruht und zu dem Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit oder diesen ähnliche Vereine gehören können, sofern - aa)
eines dieser Unternehmen durch zentrale Koordination einen beherrschenden Einfluss auf die Entscheidungen aller der Gruppe angehörenden Unternehmen ausübt, darunter auch auf die Finanzentscheidungen, und - bb)
die Einrichtung und Auflösung dieser Beziehungen für die Zwecke dieses Titels der vorherigen Genehmigung durch die Gruppenaufsichtsbehörde bedarf;
- 14.
Gruppeninterne Transaktionen: Transaktionen, bei denen sich ein Versicherungsunternehmen zur Erfüllung einer Verbindlichkeit direkt oder indirekt auf andere Unternehmen innerhalb derselben Gruppe oder auf natürliche oder juristische Personen stützt, die mit den Unternehmen der Gruppe durch enge Verbindungen verbunden sind, unabhängig davon, ob dies auf vertraglicher oder nicht vertraglicher oder auf entgeltlicher oder unentgeltlicher Grundlage geschieht. - 15.
Horizontale Unternehmensgruppe: eine Gruppe, in der ein Unternehmen mit einem oder mehreren anderen Unternehmen in der Weise verbunden ist, dass - a)
sie gemeinsam auf Grund einer Satzungsbestimmung oder eines Vertrags unter einheitlicher Leitung stehen oder - b)
sich ihre Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgane mehrheitlich aus denselben Personen zusammensetzen, die während des Geschäftsjahres und bis zum Ablauf der in § 290 Absatz 1 des Handelsgesetzbuchs jeweils bestimmten Zeiträume im Amt sind, unabhängig davon, ob sie einen konsolidierten Abschluss aufzustellen haben oder nicht.
- 16.
Kontrolle: die Ausübung eines beherrschenden Einflusses im Sinne des § 290 des Handelsgesetzbuchs. - 17.
Konzentrationsrisiko: sämtliche mit Risiken behafteten Engagements mit einem Ausfallpotenzial, das umfangreich genug ist, um die Solvabilität oder die Finanzlage der Versicherungsunternehmen zu gefährden. - 18.
Kreditrisiko: das Risiko eines Verlusts oder nachteiliger Veränderungen der Finanzlage, das sich aus Fluktuationen bei der Bonität von Wertpapieremittenten, Gegenparteien und anderen Schuldnern ergibt, gegenüber denen die Versicherungsunternehmen Forderungen haben, und das in Form von Gegenparteiausfallrisiken, Spread-Risiken oder Marktrisikokonzentrationen auftritt. - 19.
Liquiditätsrisiko: das Risiko, dass Versicherungsunternehmen nicht in der Lage sind, Anlagen und andere Vermögenswerte zu realisieren, um ihren finanziellen Verpflichtungen bei Fälligkeit nachzukommen. - 20.
Marktrisiko: das Risiko eines Verlusts oder nachteiliger Veränderungen der Finanzlage, das sich direkt oder indirekt aus Schwankungen in der Höhe und in der Volatilität der Marktpreise für die Vermögenswerte, Verbindlichkeiten und Finanzinstrumente ergibt. - 21.
Maßgebliche risikofreie Zinskurve: die Zinskurve, die von der Europäischen Aufsichtsbehörde für das Versicherungswesen und die betriebliche Altersversorgung gemäß Artikel 77e Absatz 1 Buchstabe a der Richtlinie 2009/138/EG mindestens einmal im Quartal beschlossen und veröffentlicht wird. - 22.
Mitglied- oder Vertragsstaat: ein Mitgliedstaat der Europäischen Union oder ein anderer Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum. - 23.
Mutterunternehmen: ein Mutterunternehmen im Sinne des Artikels 1 der Richtlinie 83/349/EWG; für die Zwecke der Aufsicht nach den §§ 245 bis 287 gilt als Mutterunternehmen auch jedes Unternehmen, das nach Ansicht der Aufsichtsbehörden einen beherrschenden Einfluss tatsächlich ausübt. - 24.
Operationelles Risiko: das Verlustrisiko, das sich aus der Unangemessenheit oder dem Versagen von internen Prozessen, Mitarbeitern oder Systemen oder durch externe Ereignisse ergibt. - 25.
Qualifizierte zentrale Gegenpartei: eine zentrale Gegenpartei, die entweder nach Artikel 14 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2012 über OTC-Derivate, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister (ABl. L 201 vom 27.7.2012, S. 1) zugelassen oder nach Artikel 25 jener Verordnung anerkannt wurde. - 26.
Risikokonzentrationen: alle mit einem Ausfallrisiko behafteten Engagements der Unternehmen einer Gruppe oder eines Finanzkonglomerats im Sinne des § 1 Absatz 2 des Finanzkonglomerate-Aufsichtsgesetzes, die groß genug sind, um die Solvabilität oder die allgemeine Finanzlage eines oder mehrerer der beaufsichtigten Finanzkonglomeratsunternehmen oder beaufsichtigten Gruppenunternehmen zu gefährden, wobei die Ausfallgefahr auf einem Adressenausfallrisiko, einem Kreditrisiko, einem Anlagerisiko, einem Versicherungsrisiko, einem Marktrisiko, einem sonstigen Risiko, einer Kombination dieser Risiken oder auf Wechselwirkungen zwischen diesen Risiken beruht oder beruhen kann. - 27.
Risikomaß: eine mathematische Funktion, die unter einer bestimmten Wahrscheinlichkeitsverteilungsprognose einen monetären Betrag bestimmt und monoton mit dem Risikopotenzial steigt, das der Wahrscheinlichkeitsverteilungsprognose zugrunde liegt. - 28.
Risikominderungstechniken: sämtliche Techniken, die die Versicherungsunternehmen in die Lage versetzen, einen Teil oder die Gesamtheit ihrer Risiken auf eine andere Partei zu übertragen. - 29.
Tochterunternehmen: ein Tochterunternehmen im Sinne des § 290 des Handelsgesetzbuchs, einschließlich seiner eigenen Tochterunternehmen; für die Zwecke der Aufsicht nach den §§ 245 bis 287 gilt als Tochterunternehmen auch jedes Unternehmen, auf das ein Mutterunternehmen nach Ansicht der betroffenen Aufsichtsbehörden einen beherrschenden Einfluss tatsächlich ausübt. - 30.
Verbundenes Unternehmen: ein Tochterunternehmen oder ein anderes Unternehmen, an dem eine Beteiligung gehalten wird, oder ein Unternehmen, das Bestandteil einer horizontalen Unternehmensgruppe im Sinne der Nummer 15 ist. - 31.
Versicherungs-Holdinggesellschaften: Mutterunternehmen, die keine gemischte Finanzholding-Gesellschaft im Sinne der Nummer 10 sind und deren Haupttätigkeit der Erwerb und das Halten von Beteiligungen an Tochterunternehmen ist; dabei sind diese Tochterunternehmen ausschließlich oder hauptsächlich Versicherungsunternehmen oder Versicherungsunternehmen eines Drittstaats; mindestens eines dieser Tochterunternehmen ist ein Versicherungsunternehmen. - 32.
Versicherungstechnisches Risiko: das Risiko eines Verlusts oder einer nachteiligen Veränderung des Wertes der Versicherungsverbindlichkeiten, das sich aus einer unangemessenen Preisfestlegung und nicht angemessenen Rückstellungsannahmen ergibt. - 33.
Versicherungsunternehmen: Erst- oder Rückversicherungsunternehmen, die den Betrieb von Versicherungsgeschäften zum Gegenstand haben und nicht Träger der Sozialversicherung sind, wobei der Gegenstand eines Rückversicherungsunternehmens ausschließlich die Rückversicherung ist. - 34.
Versicherungsunternehmen eines Drittstaats: Erst- oder Rückversicherungsunternehmen, die ihren Sitz in einem Drittstaat haben und eine behördliche Zulassung gemäß Artikel 14 Absatz 1 der Richtlinie 2009/138/EG benötigen würden, wenn sie ihren Sitz in einem Staat innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums hätten. - 34a.
Versicherungsvertrieb: Versicherungsvertriebstätigkeiten und Rückversicherungsvertriebstätigkeiten im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 Nummer 1 und 2 der Richtlinie (EU) 2016/97 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Januar 2016 über Versicherungsvertrieb (Neufassung) (ABl. L 26 vom 2.2.2016, S. 19). - 34b.
Vertriebsvergütung: alle Arten von Provisionen, Gebühren, Entgelten oder sonstigen Zahlungen, einschließlich wirtschaftlicher Vorteile jeglicher Art, oder finanzielle oder nichtfinanzielle Vorteile oder Anreize, die in Bezug auf Versicherungsvertriebstätigkeiten angeboten oder gewährt werden, ausgenommen solcher aus Rückversicherungsvertriebstätigkeiten. - 34c.
Restschuldversicherung: eine Versicherung, die der Absicherung eines Verbrauchers aus einem Vertrag über einen entgeltlichen Zahlungsaufschub oder eine sonstige entgeltliche Finanzierungshilfe oder aus einem Vertrag über ein Teilzahlungsgeschäft oder der Absicherung eines Darlehens- oder Leasingnehmers oder seiner Hinterbliebenen für den Fall des Todes, der Krankheit, der Arbeitslosigkeit, der Arbeitsunfähigkeit oder sonstiger Umstände, die zu einem Leistungsausfall des Verbrauchers oder des Darlehens- oder Leasingnehmers führen können, dient, und bei der die Versicherungsleistung bestimmungsgemäß ganz oder teilweise auf die Erfüllung der Ansprüche aus dem jeweiligen Vertragsverhältnis gerichtet ist. - 35.
Volatilitätsanpassung: Anpassung der maßgeblichen risikofreien Zinskurve, die von der Europäischen Aufsichtsbehörde für das Versicherungswesen und die betriebliche Altersversorgung gemäß Artikel 77e Absatz 1 Buchstabe c der Richtlinie 2009/138/EG mindestens einmal im Quartal beschlossen und veröffentlicht wird. - 36.
Wahrscheinlichkeitsverteilungsprognose: eine mathematische Funktion, die einer ausreichenden Reihe von einander ausschließenden zukünftigen Ereignissen eine Eintrittswahrscheinlichkeit zuweist. - 37.
Herkunftsstaat: der Mitglied- oder Vertragsstaat, in dem - a)
ein Versicherungsunternehmen, auf das die Richtlinie 2009/138/EG Anwendung findet, seinen Sitz hat, - b)
eine Einrichtung der betrieblichen Altersversorgung zugelassen oder in ein nationales Register eingetragen ist gemäß Artikel 9 Absatz 1 der Richtlinie (EU) 2016/2341 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Dezember 2016 über die Tätigkeiten und die Beaufsichtigung von Einrichtungen der betrieblichen Altersversorgung (EbAV) (Neufassung) (ABl. L 354 vom 23.12.2016, S. 37).
(1) Versicherungsunternehmen mit Sitz im Inland bedürfen zum Geschäftsbetrieb der Erlaubnis der Aufsichtsbehörde.
(2) Die Erlaubnis darf nur Aktiengesellschaften einschließlich der Europäischen Gesellschaft, Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit sowie Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts erteilt werden.
(3) Der Ort der Hauptverwaltung muss im Inland liegen.
(4) Ein Rückversicherungsunternehmen wird nur zum Betrieb der Rückversicherung zugelassen. Bei Erstversicherungsunternehmen schließen die Erlaubnis zum Betrieb der Lebensversicherung im Sinne der Anlage 1 Nummer 19 bis 24 und die Erlaubnis zum Betrieb anderer Versicherungssparten einander aus; das Gleiche gilt für die Erlaubnis zum Betrieb der Krankenversicherung im Sinne des § 146 Absatz 1 und die Erlaubnis zum Betrieb anderer Versicherungssparten.
(5) Die Aufsichtsbehörde macht die Erteilung und den Widerruf der Erlaubnis im elektronischen Informationsmedium nach § 318 Absatz 3 bekannt und meldet sie der Europäischen Aufsichtsbehörde für das Versicherungswesen und die betriebliche Altersversorgung. Ist ein gemäß § 221 sicherungspflichtiges Versicherungsunternehmen betroffen, informiert sie zusätzlich den Sicherungsfonds.
(6) Ein Versicherungsunternehmen bedarf der Erlaubnis nach Absatz 1 auch dann, wenn es im Zuge einer Umwandlung nach § 305, § 320 oder § 333 des Umwandlungsgesetzes seinen Sitz vom Ausland ins Inland verlegt.
(1) Wer gewerbsmäßig den Abschluss von Versicherungs- oder Rückversicherungsverträgen vermitteln will (Versicherungsvermittler), bedarf nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen der Erlaubnis der zuständigen Industrie- und Handelskammer. Versicherungsvermittler ist, wer
- 1.
als Versicherungsvertreter eines oder mehrerer Versicherungsunternehmen oder eines Versicherungsvertreters damit betraut ist, Versicherungsverträge zu vermitteln oder abzuschließen oder - 2.
als Versicherungsmakler für den Auftraggeber die Vermittlung oder den Abschluss von Versicherungsverträgen übernimmt, ohne von einem Versicherungsunternehmen oder einem Versicherungsvertreter damit betraut zu sein.
- 1.
das Mitwirken bei der Verwaltung und Erfüllung von Versicherungsverträgen, insbesondere im Schadensfall, - 2.
wenn der Versicherungsnehmer einen Versicherungsvertrag unmittelbar oder mittelbar über die Website oder das andere Medium abschließen kann, - a)
die Bereitstellung von Informationen über einen oder mehrere Versicherungsverträge auf Grund von Kriterien, die ein Versicherungsnehmer über eine Website oder andere Medien wählt, sowie - b)
die Erstellung einer Rangliste von Versicherungsprodukten, einschließlich eines Preis- und Produktvergleichs oder eines Rabatts auf den Preis eines Versicherungsvertrags.
(2) Wer gewerbsmäßig über Versicherungen oder Rückversicherungen beraten will (Versicherungsberater), bedarf nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen der Erlaubnis der zuständigen Industrie- und Handelskammer. Versicherungsberater ist, wer ohne von einem Versicherungsunternehmen einen wirtschaftlichen Vorteil zu erhalten oder in anderer Weise von ihm abhängig zu sein
- 1.
den Auftraggeber bei der Vereinbarung, Änderung oder Prüfung von Versicherungsverträgen oder bei der Wahrnehmung von Ansprüchen aus Versicherungsverträgen im Versicherungsfall auch rechtlich berät, - 2.
den Auftraggeber gegenüber dem Versicherungsunternehmen außergerichtlich vertritt oder - 3.
für den Auftraggeber die Vermittlung oder den Abschluss von Versicherungsverträgen übernimmt.
(3) Gewerbetreibende nach Absatz 1 Satz 1 dürfen kein Gewerbe nach Absatz 2 Satz 1 und Gewerbetreibende nach Absatz 2 Satz 1 dürfen kein Gewerbe nach Absatz 1 Satz 1 ausüben.
(4) Eine Erlaubnis nach den Absätzen 1 und 2 kann inhaltlich beschränkt und mit Nebenbestimmungen verbunden werden, soweit dies zum Schutz der Allgemeinheit oder der Versicherungsnehmer erforderlich ist; unter denselben Voraussetzungen sind auch die nachträgliche Aufnahme, Änderung und Ergänzung von Nebenbestimmungen zulässig. Über den Erlaubnisantrag ist innerhalb einer Frist von drei Monaten zu entscheiden. Bei der Wahrnehmung der Aufgaben nach den Absätzen 1 und 2 unterliegt die Industrie- und Handelskammer der Aufsicht der jeweils zuständigen obersten Landesbehörde.
(5) Eine Erlaubnis nach den Absätzen 1 und 2 ist zu versagen, wenn
- 1.
Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt, - 2.
der Antragsteller in ungeordneten Vermögensverhältnissen lebt, - 3.
der Antragsteller den Nachweis einer Berufshaftpflichtversicherung oder einer gleichwertigen Garantie nicht erbringen kann oder - 4.
der Antragsteller nicht durch eine vor der Industrie- und Handelskammer erfolgreich abgelegte Prüfung nachweist, dass er die für die Versicherungsvermittlung oder Versicherungsberatung notwendige Sachkunde über die versicherungsfachlichen, insbesondere hinsichtlich Bedarf, Angebotsformen und Leistungsumfang, und die rechtlichen Grundlagen sowie die Kundenberatung besitzt.
- 1.
selbst Versicherungen vermittelt oder über Versicherungen berät oder - 2.
für diese Tätigkeiten in der Leitung des Gewerbebetriebs verantwortlich ist.
(6) Auf Antrag hat die zuständige Industrie- und Handelskammer einen Gewerbetreibenden, der die Versicherung als Ergänzung der im Rahmen seiner Haupttätigkeit gelieferten Waren oder Dienstleistungen vermittelt, von der Erlaubnispflicht nach Absatz 1 Satz 1 auszunehmen, wenn er nachweist, dass
- 1.
er seine Tätigkeit als Versicherungsvermittler unmittelbar im Auftrag eines oder mehrerer Versicherungsvermittler, die Inhaber einer Erlaubnis nach Absatz 1 Satz 1 sind, oder eines oder mehrerer Versicherungsunternehmen ausübt, - 2.
für ihn eine Berufshaftpflichtversicherung oder eine gleichwertige Garantie nach Maßgabe des Absatzes 5 Satz 1 Nummer 3 besteht und - 3.
er zuverlässig sowie angemessen qualifiziert ist und nicht in ungeordneten Vermögensverhältnissen lebt.
(7) Abweichend von Absatz 1 bedarf ein Versicherungsvermittler keiner Erlaubnis, wenn er
- 1.
seine Tätigkeit als Versicherungsvermittler ausschließlich im Auftrag eines oder, wenn die Versicherungsprodukte nicht in Konkurrenz stehen, mehrerer Versicherungsunternehmen ausübt, die im Inland zum Geschäftsbetrieb befugt sind, und durch das oder die Versicherungsunternehmen für ihn die uneingeschränkte Haftung aus seiner Vermittlertätigkeit übernommen wird oder - 2.
in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum niedergelassen ist und die Eintragung in ein Register nach Artikel 3 der Richtlinie (EU) 2016/97 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Januar 2016 über Versicherungsvertrieb (ABl. L 26 vom 2.2.2016, S. 19) nachweisen kann.
(8) Keiner Erlaubnis bedarf ferner ein Gewerbetreibender,
- 1.
wenn er als Versicherungsvermittler in Nebentätigkeit - a)
nicht hauptberuflich Versicherungen vermittelt, - b)
diese Versicherungen eine Zusatzleistung zur Lieferung einer Ware oder zur Erbringung einer Dienstleistung darstellen und - c)
diese Versicherungen das Risiko eines Defekts, eines Verlusts oder einer Beschädigung der Ware oder der Nichtinanspruchnahme der Dienstleistung oder die Beschädigung, den Verlust von Gepäck oder andere Risiken im Zusammenhang mit einer bei dem Gewerbetreibenden gebuchten Reise abdecken und - aa)
die Prämie bei zeitanteiliger Berechnung auf Jahresbasis einen Betrag von 600 Euro nicht übersteigt oder - bb)
die Prämie je Person abweichend von Doppelbuchstabe aa einen Betrag von 200 Euro nicht übersteigt, wenn die Versicherung eine Zusatzleistung zu einer einleitend genannten Dienstleistung mit einer Dauer von höchstens drei Monaten darstellt;
- 2.
wenn er als Bausparkasse oder als von einer Bausparkasse beauftragter Vermittler für Bausparer Versicherungen im Rahmen eines Kollektivvertrages vermittelt, die Bestandteile der Bausparverträge sind, und die ausschließlich dazu bestimmt sind, die Rückzahlungsforderungen der Bausparkasse aus gewährten Darlehen abzusichern oder - 3.
wenn er als Zusatzleistung zur Lieferung einer Ware oder der Erbringung einer Dienstleistung im Zusammenhang mit Darlehens- und Leasingverträgen Restschuldversicherungen vermittelt, deren Jahresprämie einen Betrag von 500 Euro nicht übersteigt.
(9) Gewerbetreibende nach den Absätzen 1, 2, 6 und 7 Satz 1 Nummer 1 dürfen unmittelbar bei der Vermittlung oder Beratung mitwirkende Personen nur beschäftigen, wenn sie deren Zuverlässigkeit geprüft haben und sicherstellen, dass diese Personen über die für die Vermittlung der jeweiligen Versicherung sachgerechte Qualifikation verfügen. Gewerbetreibende nach Absatz 1 Satz 1 bis 4, Absatz 2 Satz 1 und 2 und Absatz 7 Satz 1 Nummer 1 und die unmittelbar bei der Vermittlung oder Beratung mitwirkenden Beschäftigten müssen sich in einem Umfang von 15 Stunden je Kalenderjahr nach Maßgabe einer Rechtsverordnung nach § 34e Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 Buchstabe c weiterbilden. Die Pflicht nach Satz 2 gilt nicht für Gewerbetreibende nach Absatz 7 Satz 1 Nummer 1 und deren bei der Vermittlung oder Beratung mitwirkende Beschäftigte, soweit sie lediglich Versicherungen vermitteln, die eine Zusatzleistung zur Lieferung einer Ware oder zur Erbringung einer Dienstleistung darstellen. Im Falle des Satzes 2 ist es für den Gewerbetreibenden ausreichend, wenn der Weiterbildungsnachweis durch eine im Hinblick auf eine ordnungsgemäße Wahrnehmung der erlaubnispflichtigen Tätigkeit angemessene Zahl von beim Gewerbetreibenden beschäftigten natürlichen Personen erbracht wird, denen die Aufsicht über die direkt bei der Vermittlung oder Beratung mitwirkenden Personen übertragen ist und die den Gewerbetreibenden vertreten dürfen. Satz 4 ist nicht anzuwenden, wenn der Gewerbetreibende eine natürliche Person ist und
- 1.
selbst Versicherungen vermittelt oder über Versicherungen berät oder - 2.
in der Leitung des Gewerbebetriebs für diese Tätigkeiten verantwortlich ist.
(10) Gewerbetreibende nach Absatz 1 Satz 2, Absatz 2 Satz 2, Absatz 6 Satz 1 und Absatz 7 Satz 1 Nummer 1 sind verpflichtet, sich und die Personen, die für die Vermittlung oder Beratung in leitender Position verantwortlich sind, unverzüglich nach Aufnahme ihrer Tätigkeit in das Register nach § 11a Absatz 1 Satz 1 nach Maßgabe einer Rechtsverordnung nach § 11a Absatz 5 eintragen zu lassen. Änderungen der im Register gespeicherten Angaben sind der Registerbehörde unverzüglich mitzuteilen. Im Falle des § 48 Absatz 4 des Versicherungsaufsichtsgesetzes wird mit der Mitteilung an die Registerbehörde zugleich die uneingeschränkte Haftung nach Absatz 7 Satz 1 Nummer 1 durch das Versicherungsunternehmen übernommen. Diese Haftung besteht nicht für Vermittlertätigkeiten, wenn die Angaben zu dem Gewerbetreibenden aus dem Register gelöscht sind wegen einer Mitteilung nach § 48 Absatz 5 des Versicherungsaufsichtsgesetzes.
(11) Die zuständige Behörde kann jede in das Gewerbezentralregister nach § 149 Absatz 2 einzutragende, nicht mehr anfechtbare Entscheidung wegen Verstoßes gegen Bestimmungen dieses Gesetzes oder einer Rechtsverordnung nach § 34e öffentlich bekannt machen. Die Bekanntmachung erfolgt durch Eintragung in das Register nach § 11a Absatz 1. Die zuständige Behörde kann von einer Bekanntmachung nach Satz 1 absehen, diese verschieben oder eine Bekanntmachung auf anonymer Basis vornehmen, wenn eine Bekanntmachung personenbezogener Daten unverhältnismäßig wäre oder die Bekanntmachung nach Satz 1 die Stabilität der Finanzmärkte oder laufende Ermittlungen gefährden würde. Eine Bekanntmachung nach Satz 1 ist fünf Jahre nach ihrer Bekanntmachung zu löschen. Abweichend von Satz 4 sind personenbezogene Daten zu löschen, sobald ihre Bekanntmachung nicht mehr erforderlich ist.
(12) Die Industrie- und Handelskammern richten Verfahren ein zur Annahme von Meldungen über mögliche oder tatsächliche Verstöße gegen die zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2016/97 ergangenen Vorschriften, bei denen es ihre Aufgabe ist, deren Einhaltung zu überwachen. Die Meldungen können auch anonym abgegeben werden. § 4 Absatz 2 sowie die §§ 5 bis 11, 24, 25 und 27 bis 31 des Hinweisgeberschutzgesetzes vom 31. Mai 2023 (BGBl. 2023 I Nr. 140) sind entsprechend anzuwenden. Die Schutzmaßnahmen für hinweisgebende Personen im Sinne des § 1 des Hinweisgeberschutzgesetzes richten sich nach dessen Abschnitten 3 und 4.
(1) Versicherungsunternehmen sind verpflichtet, nur mit solchen gewerbsmäßig tätigen Versicherungsvermittlern zusammenzuarbeiten, die
- 1.
im Besitz einer Erlaubnis nach § 34d Absatz 1 der Gewerbeordnung sind, nach § 34d Absatz 6 der Gewerbeordnung von der Erlaubnispflicht befreit sind oder nach § 34d Absatz 7 Satz 1 Nummer 1 oder Absatz 8 der Gewerbeordnung nicht der Erlaubnispflicht unterliegen und - 2.
bevollmächtigt sind, Vermögenswerte des Versicherungsnehmers oder für diesen bestimmte Vermögenswerte entgegenzunehmen oder, soweit nach einer Rechtsverordnung nach § 34e Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 Buchstabe b der Gewerbeordnung erforderlich, eine Sicherheitsleistung nachweisen.
(2) Die Versicherungsunternehmen müssen sicherstellen, dass ihre unmittelbar oder maßgeblich am Versicherungsvertrieb beteiligten Angestellten zuverlässig sind, in geordneten Vermögensverhältnissen leben und über die zur Vermittlung der jeweiligen Versicherung angemessene Qualifikation verfügen und sich regelmäßig fortbilden. Mit gewerbsmäßig tätigen Versicherungsvermittlern, die
- 1.
nach § 34d Absatz 7 Satz 1 Nummer 1 der Gewerbeordnung nicht der Erlaubnispflicht unterliegen oder - 2.
nach § 34d Absatz 6 der Gewerbeordnung von der Erlaubnispflicht befreit sind und die Tätigkeit als Versicherungsvermittler im Auftrag eines Versicherungsunternehmens oder mehrerer Versicherungsunternehmen ausüben,
(2a) Versicherungsunternehmen stellen durch geeignete Maßnahmen der Geschäftsorganisation sicher, dass die Anforderungen nach den Absätzen 1 und 2 durch ihre Angestellten und Vermittler nach Absatz 1 Nummer 1 und 2 und deren am Versicherungsvertrieb unmittelbar oder maßgeblich beteiligten Angestellten erfüllt, überwacht und dokumentiert werden, soweit die Erfüllung dieser Anforderungen nicht bereits durch Erlaubnisverfahren nach der Gewerbeordnung gewährleistet wird. Zu diesem Zweck erlassen sie entsprechende interne Leitlinien, schaffen angemessene interne Verfahren und richten hierfür eine Funktion ein, die die ordnungsgemäße Umsetzung sicherstellt.
(3) Mit gewerbsmäßig tätigen Versicherungsvermittlern aus anderen Mitglied- oder Vertragsstaaten dürfen Versicherungsunternehmen nur zusammenarbeiten, soweit die Vermittler nach den Vorschriften ihres Herkunftsstaats befugt sind, Versicherungsverträge zu vermitteln.
(4) Auf Veranlassung eines Versicherungsvermittlers nach § 34d Absatz 7 Satz 1 Nummer 1 der Gewerbeordnung haben das oder die Versicherungsunternehmen, für das oder die der Versicherungsvermittler ausschließlich tätig wird, der Registerbehörde die im Register nach § 11a Absatz 1 der Gewerbeordnung zu speichernden Angaben mitzuteilen. Das oder die Versicherungsunternehmen hat beziehungsweise haben sicherzustellen, dass die Voraussetzungen nach § 34d Absatz 7 Satz 1 Nummer 1 der Gewerbeordnung vorliegen.
(5) Versicherungsunternehmen sind verpflichtet, der Registerbehörde nach § 11a Absatz 1 der Gewerbeordnung unverzüglich die Beendigung der Zusammenarbeit mit einem nach § 34d Absatz 7 Satz 1 Nummer 1 der Gewerbeordnung nicht der Erlaubnispflicht unterliegenden Versicherungsvermittler mitzuteilen und dessen Löschung aus dem Register zu veranlassen.
(6) Die §§ 48a bis 50a gelten nicht für den Rückversicherungsvertrieb. Für den Rückversicherungsvertrieb im Zusammenhang mit Risiken, die nicht in einem Mitglied- oder Vertragsstaat belegen sind, gelten die §§ 48 und 51 nicht.
(1) Der Aufsicht nach diesem Gesetz unterliegen
- 1.
Versicherungsunternehmen im Sinne des § 7 Nummer 33 und 34, - 2.
Versicherungs-Holdinggesellschaften im Sinne des § 7 Nummer 31 sowie Unternehmen im Sinne des § 293 Absatz 4, - 3.
Versicherungs-Zweckgesellschaften im Sinne des § 168, - 4.
Sicherungsfonds im Sinne des § 223 und - 5.
Pensionsfonds im Sinne des § 236 Absatz 1.
(2) Die in der Anlage 1 Nummer 22 bis 24 genannten Geschäfte fallen nur dann in den Anwendungsbereich dieses Gesetzes, wenn sie von Versicherungsunternehmen betrieben werden, denen die Erlaubnis für eine der in der Anlage 1 Nummer 19 bis 21 genannten Versicherungssparten erteilt wurde; in diesem Fall werden diese Geschäfte Lebensversicherungsgeschäften gleichgestellt. Als Kapitalisierungsgeschäfte (Anlage 1 Nummer 23) gelten Geschäfte, bei denen unter Anwendung eines mathematischen Verfahrens die im Voraus festgesetzten einmaligen oder wiederkehrenden Prämien und die übernommenen Verpflichtungen nach Dauer und Höhe festgelegt sind. Geschäfte nach der Anlage 1 Nummer 24 bestehen in der Verwaltung von Versorgungseinrichtungen, die Leistungen im Todes- oder Erlebensfall oder bei Arbeitseinstellung oder bei Minderung der Erwerbsfähigkeit vorsehen; dazu gehören auch die Anlage und Verwaltung der Vermögenswerte. Bei Geschäften nach Satz 3 dürfen die Versicherungsunternehmen im Zusammenhang mit der Verwaltung auch Garantiezusagen für die Erhaltung des verwalteten Kapitals und das Erreichen einer Mindestverzinsung abgeben.
(3) Für öffentlich-rechtliche Versicherungsunternehmen des öffentlichen Dienstes oder der Kirchen, die ausschließlich die Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung zum Gegenstand haben, gelten nur § 12 Absatz 1, die §§ 13, 37 Absatz 1, § 38 Absatz 1, die §§ 39, 47 Nummer 12 sowie die §§ 294 bis 298, 300, 302, 305 bis 307, §§ 310 bis 312 und 314. Für die nach Landesrecht errichteten und der Landesaufsicht unterliegenden Versicherungsunternehmen kann das Landesrecht Abweichendes bestimmen.
(4) Für Einrichtungen der in § 140 Absatz 1 des Siebten Buches Sozialgesetzbuch bezeichneten Art gelten § 12 Absatz 1, die §§ 13, 37 Absatz 1, § 38 Absatz 1, § 39 sowie die §§ 294 bis 298, 300, 302, 305 bis 307, 310, 312 und 314 entsprechend. Beschlüsse der Vertreterversammlung über diese Einrichtungen sowie über deren Satzungen und Geschäftspläne bedürfen der Genehmigung der Aufsichtsbehörde; § 8 Absatz 1, § 9 Absatz 1 bis 4 und § 11 gelten hierfür entsprechend.
Für dieses Gesetz gelten die folgenden Begriffsbestimmungen:
- 1.
Aufsichtsbehörde: diejenige Behörde oder diejenigen Behörden, die auf Grund der §§ 320 bis 322 dieses Gesetzes oder anderer Rechts- oder Verwaltungsvorschriften für die Beaufsichtigung der in § 1 Absatz 1 genannten Unternehmen zuständig sind. - 2.
Ausgliederung: eine Vereinbarung jeglicher Form zwischen einem Versicherungsunternehmen und einem Dienstleister, auf Grund derer der Dienstleister direkt oder durch weitere Ausgliederung einen Prozess, eine Dienstleistung oder eine Tätigkeit erbringt, die ansonsten vom Versicherungsunternehmen selbst erbracht werden würde; bei dem Dienstleister kann es sich um ein beaufsichtigtes oder nicht beaufsichtigtes Unternehmen handeln. - 3.
Bedeutende Beteiligung: das direkte oder indirekte Halten von mindestens 10 Prozent des Kapitals oder der Stimmrechte eines Unternehmens oder eine andere Möglichkeit der Wahrnehmung eines maßgeblichen Einflusses auf die Geschäftsführung dieses Unternehmens; bei der Berechnung des Anteils der Stimmrechte sind § 33 Absatz 1 in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach Absatz 5, § 34 Absatz 1 und 2, § 35 Absatz 1 bis 3 in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach Absatz 6 sowie § 36 des Wertpapierhandelsgesetzes entsprechend anzuwenden; unberücksichtigt bleiben die Stimmrechte oder Kapitalanteile, die Kreditinstitute oder Wertpapierinstitute im Rahmen des Emissionsgeschäfts nach § 1 Absatz 1 Satz 2 Nummer 10 des Kreditwesengesetzes oder nach § 2 Absatz 2 Nummer 2 des Wertpapierinstitutsgesetzes halten, vorausgesetzt, diese Rechte werden nicht ausgeübt oder sie werden nicht anderweitig benutzt, um in die Geschäftsführung des Emittenten einzugreifen, und sie werden innerhalb eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Erwerbs veräußert. - 4.
Beteiligtes Unternehmen: ein Mutterunternehmen oder ein anderes Unternehmen, das eine Beteiligung hält oder mit einem anderen Unternehmen durch eine in § 271 Absatz 1 des Handelsgesetzbuchs beschriebene Beziehung verbunden ist; als Beteiligung gilt das unmittelbare oder mittelbare Halten von mindestens 20 Prozent der Stimmrechte oder des Kapitals an einem Unternehmen; für die Zwecke der Aufsicht nach den §§ 245 bis 287 gilt als Beteiligung auch das unmittelbare oder mittelbare Halten von Stimmrechten oder Kapital an einem Unternehmen, auf das nach Ansicht der Aufsichtsbehörden ein maßgeblicher Einfluss tatsächlich ausgeübt wird; als beteiligtes Unternehmen gilt für die Zwecke der Aufsicht nach den §§ 245 bis 287 auch ein Unternehmen, das Bestandteil einer horizontalen Unternehmensgruppe im Sinne der Nummer 15 ist. - 5.
Diversifikationseffekte: eine Reduzierung des Gefährdungspotenzials von Versicherungsunternehmen und -gruppen durch die Diversifizierung ihrer Geschäftstätigkeit, die sich aus der Tatsache ergibt, dass das negative Resultat eines Risikos durch das günstigere Resultat eines anderen Risikos ausgeglichen werden kann, wenn diese Risiken nicht voll korreliert sind. - 6.
Drittstaat: jeder Staat, der nicht Mitglied- oder Vertragsstaat im Sinne der Nummer 22 ist; als Drittstaat gilt auch eine staatsähnliche Verwaltungseinheit mit selbständigen aufsichtsrechtlichen Befugnissen, soweit die Bestimmungen des Rechts der Europäischen Union über die Freizügigkeit, das Niederlassungsrecht und die Dienstleistungsfreiheit nicht anzuwenden sind. - 7.
Enge Verbindungen: eine Situation, in der mindestens zwei natürliche oder juristische Personen durch Kontrolle oder Beteiligung verbunden sind oder eine Situation, in der mindestens zwei natürliche oder juristische Personen mit derselben Person durch ein Kontrollverhältnis dauerhaft verbunden sind. - 8.
Externe Ratingagentur: eine Ratingagentur, die gemäß der Verordnung (EG) Nr. 1060/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 über Ratingagenturen (ABl. L 302 vom 17.11.2009, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) Nr. 462/2013 (ABl. L 146 vom 31.5.2013, S. 1) geändert worden ist, zugelassen oder zertifiziert ist, oder eine Zentralbank, die Ratings abgibt und von der Anwendung der genannten Verordnung ausgenommen ist. - 9.
Funktion: eine interne Kapazität innerhalb der Geschäftsorganisation zur Übernahme praktischer Aufgaben; Schlüsselfunktionen sind dabei: - a)
unabhängige Risikocontrollingfunktion, - b)
Compliance-Funktion, - c)
interne Revisionsfunktion, - d)
versicherungsmathematische Funktion.
- 10.
Gemischte Finanzholding-Gesellschaft: Mutterunternehmen, das kein beaufsichtigtes Unternehmen eines Finanzkonglomerats im Sinne des § 2 Absatz 1 des Finanzkonglomerate-Aufsichtsgesetzes ist und das zusammen mit seinen Tochterunternehmen, von denen mindestens eines ein beaufsichtigtes Unternehmen eines Finanzkonglomerats mit Sitz im Inland oder in einem anderen Mitglied- oder Vertragsstaat ist, und mit anderen Unternehmen ein Finanzkonglomerat bildet. - 11.
Gemischte Versicherungs-Holdinggesellschaft: Mutterunternehmen, - a)
das weder Versicherungsunternehmen, noch Versicherungsunternehmen eines Drittstaats, noch Versicherungs-Holdinggesellschaft im Sinne der Nummer 31, noch gemischte Finanzholding-Gesellschaft im Sinne der Nummer 10 ist und - b)
zu dessen Tochterunternehmen mindestens ein Versicherungsunternehmen zählt.
- 12.
Grundlegender Spread: der Spread, der von der Europäischen Aufsichtsbehörde für das Versicherungswesen und die betriebliche Altersversorgung für jede maßgebliche Laufzeit, Kreditqualität und Kategorie der Vermögenswerte zur Berechnung der Matching-Anpassung gemäß Artikel 77e Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie 2009/138/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009 betreffend die Aufnahme und Ausübung der Versicherungs- und der Rückversicherungstätigkeit (ABl. L 335 vom 17.12.2009, S. 1), die zuletzt durch die Richtlinie 2014/51/EU (ABl. L153 vom 22.5.2014, S. 1) geändert worden ist, mindestens einmal im Quartal beschlossen und veröffentlicht wird. - 13.
Gruppe: ein Zusammenschluss von Unternehmen, der - a)
aus einem beteiligten Unternehmen, dessen Tochterunternehmen und den Unternehmen, an denen das beteiligte Unternehmen oder dessen Tochterunternehmen eine Beteiligung halten, sowie Unternehmen, die Bestandteil einer horizontalen Unternehmensgruppe im Sinne der Nummer 15 sind, besteht oder - b)
auf der Einrichtung von vertraglichen oder sonstigen starken und nachhaltigen finanziellen Beziehungen zwischen allen diesen Unternehmen beruht und zu dem Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit oder diesen ähnliche Vereine gehören können, sofern - aa)
eines dieser Unternehmen durch zentrale Koordination einen beherrschenden Einfluss auf die Entscheidungen aller der Gruppe angehörenden Unternehmen ausübt, darunter auch auf die Finanzentscheidungen, und - bb)
die Einrichtung und Auflösung dieser Beziehungen für die Zwecke dieses Titels der vorherigen Genehmigung durch die Gruppenaufsichtsbehörde bedarf;
- 14.
Gruppeninterne Transaktionen: Transaktionen, bei denen sich ein Versicherungsunternehmen zur Erfüllung einer Verbindlichkeit direkt oder indirekt auf andere Unternehmen innerhalb derselben Gruppe oder auf natürliche oder juristische Personen stützt, die mit den Unternehmen der Gruppe durch enge Verbindungen verbunden sind, unabhängig davon, ob dies auf vertraglicher oder nicht vertraglicher oder auf entgeltlicher oder unentgeltlicher Grundlage geschieht. - 15.
Horizontale Unternehmensgruppe: eine Gruppe, in der ein Unternehmen mit einem oder mehreren anderen Unternehmen in der Weise verbunden ist, dass - a)
sie gemeinsam auf Grund einer Satzungsbestimmung oder eines Vertrags unter einheitlicher Leitung stehen oder - b)
sich ihre Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgane mehrheitlich aus denselben Personen zusammensetzen, die während des Geschäftsjahres und bis zum Ablauf der in § 290 Absatz 1 des Handelsgesetzbuchs jeweils bestimmten Zeiträume im Amt sind, unabhängig davon, ob sie einen konsolidierten Abschluss aufzustellen haben oder nicht.
- 16.
Kontrolle: die Ausübung eines beherrschenden Einflusses im Sinne des § 290 des Handelsgesetzbuchs. - 17.
Konzentrationsrisiko: sämtliche mit Risiken behafteten Engagements mit einem Ausfallpotenzial, das umfangreich genug ist, um die Solvabilität oder die Finanzlage der Versicherungsunternehmen zu gefährden. - 18.
Kreditrisiko: das Risiko eines Verlusts oder nachteiliger Veränderungen der Finanzlage, das sich aus Fluktuationen bei der Bonität von Wertpapieremittenten, Gegenparteien und anderen Schuldnern ergibt, gegenüber denen die Versicherungsunternehmen Forderungen haben, und das in Form von Gegenparteiausfallrisiken, Spread-Risiken oder Marktrisikokonzentrationen auftritt. - 19.
Liquiditätsrisiko: das Risiko, dass Versicherungsunternehmen nicht in der Lage sind, Anlagen und andere Vermögenswerte zu realisieren, um ihren finanziellen Verpflichtungen bei Fälligkeit nachzukommen. - 20.
Marktrisiko: das Risiko eines Verlusts oder nachteiliger Veränderungen der Finanzlage, das sich direkt oder indirekt aus Schwankungen in der Höhe und in der Volatilität der Marktpreise für die Vermögenswerte, Verbindlichkeiten und Finanzinstrumente ergibt. - 21.
Maßgebliche risikofreie Zinskurve: die Zinskurve, die von der Europäischen Aufsichtsbehörde für das Versicherungswesen und die betriebliche Altersversorgung gemäß Artikel 77e Absatz 1 Buchstabe a der Richtlinie 2009/138/EG mindestens einmal im Quartal beschlossen und veröffentlicht wird. - 22.
Mitglied- oder Vertragsstaat: ein Mitgliedstaat der Europäischen Union oder ein anderer Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum. - 23.
Mutterunternehmen: ein Mutterunternehmen im Sinne des Artikels 1 der Richtlinie 83/349/EWG; für die Zwecke der Aufsicht nach den §§ 245 bis 287 gilt als Mutterunternehmen auch jedes Unternehmen, das nach Ansicht der Aufsichtsbehörden einen beherrschenden Einfluss tatsächlich ausübt. - 24.
Operationelles Risiko: das Verlustrisiko, das sich aus der Unangemessenheit oder dem Versagen von internen Prozessen, Mitarbeitern oder Systemen oder durch externe Ereignisse ergibt. - 25.
Qualifizierte zentrale Gegenpartei: eine zentrale Gegenpartei, die entweder nach Artikel 14 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2012 über OTC-Derivate, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister (ABl. L 201 vom 27.7.2012, S. 1) zugelassen oder nach Artikel 25 jener Verordnung anerkannt wurde. - 26.
Risikokonzentrationen: alle mit einem Ausfallrisiko behafteten Engagements der Unternehmen einer Gruppe oder eines Finanzkonglomerats im Sinne des § 1 Absatz 2 des Finanzkonglomerate-Aufsichtsgesetzes, die groß genug sind, um die Solvabilität oder die allgemeine Finanzlage eines oder mehrerer der beaufsichtigten Finanzkonglomeratsunternehmen oder beaufsichtigten Gruppenunternehmen zu gefährden, wobei die Ausfallgefahr auf einem Adressenausfallrisiko, einem Kreditrisiko, einem Anlagerisiko, einem Versicherungsrisiko, einem Marktrisiko, einem sonstigen Risiko, einer Kombination dieser Risiken oder auf Wechselwirkungen zwischen diesen Risiken beruht oder beruhen kann. - 27.
Risikomaß: eine mathematische Funktion, die unter einer bestimmten Wahrscheinlichkeitsverteilungsprognose einen monetären Betrag bestimmt und monoton mit dem Risikopotenzial steigt, das der Wahrscheinlichkeitsverteilungsprognose zugrunde liegt. - 28.
Risikominderungstechniken: sämtliche Techniken, die die Versicherungsunternehmen in die Lage versetzen, einen Teil oder die Gesamtheit ihrer Risiken auf eine andere Partei zu übertragen. - 29.
Tochterunternehmen: ein Tochterunternehmen im Sinne des § 290 des Handelsgesetzbuchs, einschließlich seiner eigenen Tochterunternehmen; für die Zwecke der Aufsicht nach den §§ 245 bis 287 gilt als Tochterunternehmen auch jedes Unternehmen, auf das ein Mutterunternehmen nach Ansicht der betroffenen Aufsichtsbehörden einen beherrschenden Einfluss tatsächlich ausübt. - 30.
Verbundenes Unternehmen: ein Tochterunternehmen oder ein anderes Unternehmen, an dem eine Beteiligung gehalten wird, oder ein Unternehmen, das Bestandteil einer horizontalen Unternehmensgruppe im Sinne der Nummer 15 ist. - 31.
Versicherungs-Holdinggesellschaften: Mutterunternehmen, die keine gemischte Finanzholding-Gesellschaft im Sinne der Nummer 10 sind und deren Haupttätigkeit der Erwerb und das Halten von Beteiligungen an Tochterunternehmen ist; dabei sind diese Tochterunternehmen ausschließlich oder hauptsächlich Versicherungsunternehmen oder Versicherungsunternehmen eines Drittstaats; mindestens eines dieser Tochterunternehmen ist ein Versicherungsunternehmen. - 32.
Versicherungstechnisches Risiko: das Risiko eines Verlusts oder einer nachteiligen Veränderung des Wertes der Versicherungsverbindlichkeiten, das sich aus einer unangemessenen Preisfestlegung und nicht angemessenen Rückstellungsannahmen ergibt. - 33.
Versicherungsunternehmen: Erst- oder Rückversicherungsunternehmen, die den Betrieb von Versicherungsgeschäften zum Gegenstand haben und nicht Träger der Sozialversicherung sind, wobei der Gegenstand eines Rückversicherungsunternehmens ausschließlich die Rückversicherung ist. - 34.
Versicherungsunternehmen eines Drittstaats: Erst- oder Rückversicherungsunternehmen, die ihren Sitz in einem Drittstaat haben und eine behördliche Zulassung gemäß Artikel 14 Absatz 1 der Richtlinie 2009/138/EG benötigen würden, wenn sie ihren Sitz in einem Staat innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums hätten. - 34a.
Versicherungsvertrieb: Versicherungsvertriebstätigkeiten und Rückversicherungsvertriebstätigkeiten im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 Nummer 1 und 2 der Richtlinie (EU) 2016/97 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Januar 2016 über Versicherungsvertrieb (Neufassung) (ABl. L 26 vom 2.2.2016, S. 19). - 34b.
Vertriebsvergütung: alle Arten von Provisionen, Gebühren, Entgelten oder sonstigen Zahlungen, einschließlich wirtschaftlicher Vorteile jeglicher Art, oder finanzielle oder nichtfinanzielle Vorteile oder Anreize, die in Bezug auf Versicherungsvertriebstätigkeiten angeboten oder gewährt werden, ausgenommen solcher aus Rückversicherungsvertriebstätigkeiten. - 34c.
Restschuldversicherung: eine Versicherung, die der Absicherung eines Verbrauchers aus einem Vertrag über einen entgeltlichen Zahlungsaufschub oder eine sonstige entgeltliche Finanzierungshilfe oder aus einem Vertrag über ein Teilzahlungsgeschäft oder der Absicherung eines Darlehens- oder Leasingnehmers oder seiner Hinterbliebenen für den Fall des Todes, der Krankheit, der Arbeitslosigkeit, der Arbeitsunfähigkeit oder sonstiger Umstände, die zu einem Leistungsausfall des Verbrauchers oder des Darlehens- oder Leasingnehmers führen können, dient, und bei der die Versicherungsleistung bestimmungsgemäß ganz oder teilweise auf die Erfüllung der Ansprüche aus dem jeweiligen Vertragsverhältnis gerichtet ist. - 35.
Volatilitätsanpassung: Anpassung der maßgeblichen risikofreien Zinskurve, die von der Europäischen Aufsichtsbehörde für das Versicherungswesen und die betriebliche Altersversorgung gemäß Artikel 77e Absatz 1 Buchstabe c der Richtlinie 2009/138/EG mindestens einmal im Quartal beschlossen und veröffentlicht wird. - 36.
Wahrscheinlichkeitsverteilungsprognose: eine mathematische Funktion, die einer ausreichenden Reihe von einander ausschließenden zukünftigen Ereignissen eine Eintrittswahrscheinlichkeit zuweist. - 37.
Herkunftsstaat: der Mitglied- oder Vertragsstaat, in dem - a)
ein Versicherungsunternehmen, auf das die Richtlinie 2009/138/EG Anwendung findet, seinen Sitz hat, - b)
eine Einrichtung der betrieblichen Altersversorgung zugelassen oder in ein nationales Register eingetragen ist gemäß Artikel 9 Absatz 1 der Richtlinie (EU) 2016/2341 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Dezember 2016 über die Tätigkeiten und die Beaufsichtigung von Einrichtungen der betrieblichen Altersversorgung (EbAV) (Neufassung) (ABl. L 354 vom 23.12.2016, S. 37).
(1) Versicherungsunternehmen mit Sitz im Inland bedürfen zum Geschäftsbetrieb der Erlaubnis der Aufsichtsbehörde.
(2) Die Erlaubnis darf nur Aktiengesellschaften einschließlich der Europäischen Gesellschaft, Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit sowie Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts erteilt werden.
(3) Der Ort der Hauptverwaltung muss im Inland liegen.
(4) Ein Rückversicherungsunternehmen wird nur zum Betrieb der Rückversicherung zugelassen. Bei Erstversicherungsunternehmen schließen die Erlaubnis zum Betrieb der Lebensversicherung im Sinne der Anlage 1 Nummer 19 bis 24 und die Erlaubnis zum Betrieb anderer Versicherungssparten einander aus; das Gleiche gilt für die Erlaubnis zum Betrieb der Krankenversicherung im Sinne des § 146 Absatz 1 und die Erlaubnis zum Betrieb anderer Versicherungssparten.
(5) Die Aufsichtsbehörde macht die Erteilung und den Widerruf der Erlaubnis im elektronischen Informationsmedium nach § 318 Absatz 3 bekannt und meldet sie der Europäischen Aufsichtsbehörde für das Versicherungswesen und die betriebliche Altersversorgung. Ist ein gemäß § 221 sicherungspflichtiges Versicherungsunternehmen betroffen, informiert sie zusätzlich den Sicherungsfonds.
(6) Ein Versicherungsunternehmen bedarf der Erlaubnis nach Absatz 1 auch dann, wenn es im Zuge einer Umwandlung nach § 305, § 320 oder § 333 des Umwandlungsgesetzes seinen Sitz vom Ausland ins Inland verlegt.
Die Vorschriften der §§ 59 bis 63 der Zivilprozeßordnung über die Streitgenossenschaft sind entsprechend anzuwenden.
(1) Eine Änderung der Klage ist zulässig, wenn die übrigen Beteiligten einwilligen oder das Gericht die Änderung für sachdienlich hält.
(2) Die Einwilligung des Beklagten in die Änderung der Klage ist anzunehmen, wenn er sich, ohne ihr zu widersprechen, in einem Schriftsatz oder in einer mündlichen Verhandlung auf die geänderte Klage eingelassen hat.
(3) Die Entscheidung, daß eine Änderung der Klage nicht vorliegt oder zuzulassen sei, ist nicht selbständig anfechtbar.
(1) Verteidigungs- oder sicherheitsspezifische öffentliche Aufträge sind öffentliche Aufträge, deren Auftragsgegenstand mindestens eine der folgenden Leistungen umfasst:
- 1.
die Lieferung von Militärausrüstung, einschließlich dazugehöriger Teile, Bauteile oder Bausätze, - 2.
die Lieferung von Ausrüstung, die im Rahmen eines Verschlusssachenauftrags vergeben wird, einschließlich der dazugehörigen Teile, Bauteile oder Bausätze, - 3.
Liefer-, Bau- und Dienstleistungen in unmittelbarem Zusammenhang mit der in den Nummern 1 und 2 genannten Ausrüstung in allen Phasen des Lebenszyklus der Ausrüstung oder - 4.
Bau- und Dienstleistungen speziell für militärische Zwecke oder Bau- und Dienstleistungen, die im Rahmen eines Verschlusssachenauftrags vergeben werden.
(2) Militärausrüstung ist jede Ausrüstung, die eigens zu militärischen Zwecken konzipiert oder für militärische Zwecke angepasst wird und zum Einsatz als Waffe, Munition oder Kriegsmaterial bestimmt ist.
(3) Ein Verschlusssachenauftrag im Sinne dieser Vorschrift ist ein Auftrag im speziellen Bereich der nicht-militärischen Sicherheit, der ähnliche Merkmale aufweist und ebenso schutzbedürftig ist wie ein Auftrag über die Lieferung von Militärausrüstung im Sinne des Absatzes 1 Nummer 1 oder wie Bau- und Dienstleistungen speziell für militärische Zwecke im Sinne des Absatzes 1 Nummer 4, und
- 1.
bei dessen Erfüllung oder Erbringung Verschlusssachen nach § 4 des Gesetzes über die Voraussetzungen und das Verfahren von Sicherheitsüberprüfungen des Bundes oder nach den entsprechenden Bestimmungen der Länder verwendet werden oder - 2.
der Verschlusssachen im Sinne der Nummer 1 erfordert oder beinhaltet.
Öffentliche Auftraggeber sind
- 1.
Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen, - 2.
andere juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, sofern - a)
sie überwiegend von Stellen nach Nummer 1 oder 3 einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise finanziert werden, - b)
ihre Leitung der Aufsicht durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 unterliegt oder - c)
mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 bestimmt worden sind;
- 3.
Verbände, deren Mitglieder unter Nummer 1 oder 2 fallen, - 4.
natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts sowie juristische Personen des öffentlichen Rechts, soweit sie nicht unter Nummer 2 fallen, in den Fällen, in denen sie für Tiefbaumaßnahmen, für die Errichtung von Krankenhäusern, Sport-, Erholungs- oder Freizeiteinrichtungen, Schul-, Hochschul- oder Verwaltungsgebäuden oder für damit in Verbindung stehende Dienstleistungen und Wettbewerbe von Stellen, die unter die Nummern 1, 2 oder 3 fallen, Mittel erhalten, mit denen diese Vorhaben zu mehr als 50 Prozent subventioniert werden.
(1) Sektorenauftraggeber sind
- 1.
öffentliche Auftraggeber gemäß § 99 Nummer 1 bis 3, die eine Sektorentätigkeit gemäß § 102 ausüben, - 2.
natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts, die eine Sektorentätigkeit gemäß § 102 ausüben, wenn - a)
diese Tätigkeit auf der Grundlage von besonderen oder ausschließlichen Rechten ausgeübt wird, die von einer zuständigen Behörde gewährt wurden, oder - b)
öffentliche Auftraggeber gemäß § 99 Nummer 1 bis 3 auf diese Personen einzeln oder gemeinsam einen beherrschenden Einfluss ausüben können.
(2) Besondere oder ausschließliche Rechte im Sinne von Absatz 1 Nummer 2 Buchstabe a sind Rechte, die dazu führen, dass die Ausübung dieser Tätigkeit einem oder mehreren Unternehmen vorbehalten wird und dass die Möglichkeit anderer Unternehmen, diese Tätigkeit auszuüben, erheblich beeinträchtigt wird. Keine besonderen oder ausschließlichen Rechte in diesem Sinne sind Rechte, die aufgrund eines Verfahrens nach den Vorschriften dieses Teils oder aufgrund eines sonstigen Verfahrens gewährt wurden, das angemessen bekannt gemacht wurde und auf objektiven Kriterien beruht.
(3) Die Ausübung eines beherrschenden Einflusses im Sinne von Absatz 1 Nummer 2 Buchstabe b wird vermutet, wenn ein öffentlicher Auftraggeber gemäß § 99 Nummer 1 bis 3
- 1.
unmittelbar oder mittelbar die Mehrheit des gezeichneten Kapitals des Unternehmens besitzt, - 2.
über die Mehrheit der mit den Anteilen am Unternehmen verbundenen Stimmrechte verfügt oder - 3.
mehr als die Hälfte der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans des Unternehmens bestellen kann.
(1) Bei der Schätzung des Auftragswerts ist vom voraussichtlichen Gesamtwert der vorgesehenen Leistung ohne Umsatzsteuer auszugehen. Zudem sind etwaige Optionen oder Vertragsverlängerungen zu berücksichtigen. Sieht der öffentliche Auftraggeber Prämien oder Zahlungen an den Bewerber oder Bieter vor, sind auch diese zu berücksichtigen.
(2) Die Wahl der Methode zur Berechnung des geschätzten Auftragswerts darf nicht in der Absicht erfolgen, die Anwendung der Bestimmungen des Teils 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen oder dieser Verordnung zu umgehen. Eine Auftragsvergabe darf nicht so unterteilt werden, dass sie nicht in den Anwendungsbereich der Bestimmungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen oder dieser Verordnung fällt, es sei denn, es liegen objektive Gründe dafür vor, etwa wenn eine eigenständige Organisationseinheit selbstständig für ihre Auftragsvergabe oder bestimmte Kategorien der Auftragsvergabe zuständig ist.
(3) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Schätzung des Auftragswerts ist der Tag, an dem die Auftragsbekanntmachung abgesendet wird oder das Vergabeverfahren auf sonstige Weise eingeleitet wird.
(4) Der Wert einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystems wird auf der Grundlage des geschätzten Gesamtwertes aller Einzelaufträge berechnet, die während der gesamten Laufzeit einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystems geplant sind.
(5) Der zu berücksichtigende Wert im Falle einer Innovationspartnerschaft entspricht dem geschätzten Gesamtwert der Forschungs- und Entwicklungstätigkeiten, die während sämtlicher Phasen der geplanten Partnerschaft stattfinden sollen, sowie der Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen, die zu entwickeln und am Ende der geplanten Partnerschaft zu beschaffen sind.
(6) Bei der Schätzung des Auftragswerts von Bauleistungen ist neben dem Auftragswert der Bauaufträge der geschätzte Gesamtwert aller Liefer- und Dienstleistungen zu berücksichtigen, die für die Ausführung der Bauleistungen erforderlich sind und vom öffentlichen Auftraggeber zur Verfügung gestellt werden. Die Möglichkeit des öffentlichen Auftraggebers, Aufträge für die Planung und die Ausführung von Bauleistungen entweder getrennt oder gemeinsam zu vergeben, bleibt unberührt.
(7) Kann das beabsichtigte Bauvorhaben oder die vorgesehene Erbringung einer Dienstleistung zu einem Auftrag führen, der in mehreren Losen vergeben wird, ist der geschätzte Gesamtwert aller Lose zugrunde zu legen. Erreicht oder überschreitet der geschätzte Gesamtwert den maßgeblichen Schwellenwert, gilt diese Verordnung für die Vergabe jedes Loses.
(8) Kann ein Vorhaben zum Zweck des Erwerbs gleichartiger Lieferungen zu einem Auftrag führen, der in mehreren Losen vergeben wird, ist der geschätzte Gesamtwert aller Lose zugrunde zu legen.
(9) Der öffentliche Auftraggeber kann bei der Vergabe einzelner Lose von Absatz 7 Satz 3 sowie Absatz 8 abweichen, wenn der geschätzte Nettowert des betreffenden Loses bei Liefer- und Dienstleistungen unter 80 000 Euro und bei Bauleistungen unter 1 Million Euro liegt und die Summe der Nettowerte dieser Lose 20 Prozent des Gesamtwertes aller Lose nicht übersteigt.
(10) Bei regelmäßig wiederkehrenden Aufträgen oder Daueraufträgen über Liefer- oder Dienstleistungen sowie bei Liefer- oder Dienstleistungsaufträgen, die innerhalb eines bestimmten Zeitraums verlängert werden sollen, ist der Auftragswert zu schätzen
- 1.
auf der Grundlage des tatsächlichen Gesamtwerts entsprechender aufeinanderfolgender Aufträge aus dem vorangegangenen Haushaltsjahr oder Geschäftsjahr; dabei sind voraussichtliche Änderungen bei Mengen oder Kosten möglichst zu berücksichtigen, die während der zwölf Monate zu erwarten sind, die auf den ursprünglichen Auftrag folgen, oder - 2.
auf der Grundlage des geschätzten Gesamtwerts aufeinanderfolgender Aufträge, die während der auf die erste Lieferung folgenden zwölf Monate oder während des auf die erste Lieferung folgenden Haushaltsjahres oder Geschäftsjahres, wenn dieses länger als zwölf Monate ist, vergeben werden.
(11) Bei Aufträgen über Liefer- oder Dienstleistungen, für die kein Gesamtpreis angegeben wird, ist Berechnungsgrundlage für den geschätzten Auftragswert
- 1.
bei zeitlich begrenzten Aufträgen mit einer Laufzeit von bis zu 48 Monaten der Gesamtwert für die Laufzeit dieser Aufträge, und - 2.
bei Aufträgen mit unbestimmter Laufzeit oder mit einer Laufzeit von mehr als 48 Monaten der 48-fache Monatswert.
(12) Bei einem Planungswettbewerb nach § 69, der zu einem Dienstleistungsauftrag führen soll, ist der Wert des Dienstleistungsauftrags zu schätzen zuzüglich etwaiger Preisgelder und Zahlungen an die Teilnehmer. Bei allen übrigen Planungswettbewerben entspricht der Auftragswert der Summe der Preisgelder und Zahlungen an die Teilnehmer einschließlich des Werts des Dienstleistungsauftrags, der vergeben werden könnte, soweit der öffentliche Auftraggeber diese Vergabe in der Wettbewerbsbekanntmachung des Planungswettbewerbs nicht ausschließt.
(1) Sektorenauftraggeber sind
- 1.
öffentliche Auftraggeber gemäß § 99 Nummer 1 bis 3, die eine Sektorentätigkeit gemäß § 102 ausüben, - 2.
natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts, die eine Sektorentätigkeit gemäß § 102 ausüben, wenn - a)
diese Tätigkeit auf der Grundlage von besonderen oder ausschließlichen Rechten ausgeübt wird, die von einer zuständigen Behörde gewährt wurden, oder - b)
öffentliche Auftraggeber gemäß § 99 Nummer 1 bis 3 auf diese Personen einzeln oder gemeinsam einen beherrschenden Einfluss ausüben können.
(2) Besondere oder ausschließliche Rechte im Sinne von Absatz 1 Nummer 2 Buchstabe a sind Rechte, die dazu führen, dass die Ausübung dieser Tätigkeit einem oder mehreren Unternehmen vorbehalten wird und dass die Möglichkeit anderer Unternehmen, diese Tätigkeit auszuüben, erheblich beeinträchtigt wird. Keine besonderen oder ausschließlichen Rechte in diesem Sinne sind Rechte, die aufgrund eines Verfahrens nach den Vorschriften dieses Teils oder aufgrund eines sonstigen Verfahrens gewährt wurden, das angemessen bekannt gemacht wurde und auf objektiven Kriterien beruht.
(3) Die Ausübung eines beherrschenden Einflusses im Sinne von Absatz 1 Nummer 2 Buchstabe b wird vermutet, wenn ein öffentlicher Auftraggeber gemäß § 99 Nummer 1 bis 3
- 1.
unmittelbar oder mittelbar die Mehrheit des gezeichneten Kapitals des Unternehmens besitzt, - 2.
über die Mehrheit der mit den Anteilen am Unternehmen verbundenen Stimmrechte verfügt oder - 3.
mehr als die Hälfte der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans des Unternehmens bestellen kann.
(1) Der Aufsicht nach diesem Gesetz unterliegen
- 1.
Versicherungsunternehmen im Sinne des § 7 Nummer 33 und 34, - 2.
Versicherungs-Holdinggesellschaften im Sinne des § 7 Nummer 31 sowie Unternehmen im Sinne des § 293 Absatz 4, - 3.
Versicherungs-Zweckgesellschaften im Sinne des § 168, - 4.
Sicherungsfonds im Sinne des § 223 und - 5.
Pensionsfonds im Sinne des § 236 Absatz 1.
(2) Die in der Anlage 1 Nummer 22 bis 24 genannten Geschäfte fallen nur dann in den Anwendungsbereich dieses Gesetzes, wenn sie von Versicherungsunternehmen betrieben werden, denen die Erlaubnis für eine der in der Anlage 1 Nummer 19 bis 21 genannten Versicherungssparten erteilt wurde; in diesem Fall werden diese Geschäfte Lebensversicherungsgeschäften gleichgestellt. Als Kapitalisierungsgeschäfte (Anlage 1 Nummer 23) gelten Geschäfte, bei denen unter Anwendung eines mathematischen Verfahrens die im Voraus festgesetzten einmaligen oder wiederkehrenden Prämien und die übernommenen Verpflichtungen nach Dauer und Höhe festgelegt sind. Geschäfte nach der Anlage 1 Nummer 24 bestehen in der Verwaltung von Versorgungseinrichtungen, die Leistungen im Todes- oder Erlebensfall oder bei Arbeitseinstellung oder bei Minderung der Erwerbsfähigkeit vorsehen; dazu gehören auch die Anlage und Verwaltung der Vermögenswerte. Bei Geschäften nach Satz 3 dürfen die Versicherungsunternehmen im Zusammenhang mit der Verwaltung auch Garantiezusagen für die Erhaltung des verwalteten Kapitals und das Erreichen einer Mindestverzinsung abgeben.
(3) Für öffentlich-rechtliche Versicherungsunternehmen des öffentlichen Dienstes oder der Kirchen, die ausschließlich die Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung zum Gegenstand haben, gelten nur § 12 Absatz 1, die §§ 13, 37 Absatz 1, § 38 Absatz 1, die §§ 39, 47 Nummer 12 sowie die §§ 294 bis 298, 300, 302, 305 bis 307, §§ 310 bis 312 und 314. Für die nach Landesrecht errichteten und der Landesaufsicht unterliegenden Versicherungsunternehmen kann das Landesrecht Abweichendes bestimmen.
(4) Für Einrichtungen der in § 140 Absatz 1 des Siebten Buches Sozialgesetzbuch bezeichneten Art gelten § 12 Absatz 1, die §§ 13, 37 Absatz 1, § 38 Absatz 1, § 39 sowie die §§ 294 bis 298, 300, 302, 305 bis 307, 310, 312 und 314 entsprechend. Beschlüsse der Vertreterversammlung über diese Einrichtungen sowie über deren Satzungen und Geschäftspläne bedürfen der Genehmigung der Aufsichtsbehörde; § 8 Absatz 1, § 9 Absatz 1 bis 4 und § 11 gelten hierfür entsprechend.
(1) Versicherungsunternehmen mit Sitz im Inland bedürfen zum Geschäftsbetrieb der Erlaubnis der Aufsichtsbehörde.
(2) Die Erlaubnis darf nur Aktiengesellschaften einschließlich der Europäischen Gesellschaft, Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit sowie Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts erteilt werden.
(3) Der Ort der Hauptverwaltung muss im Inland liegen.
(4) Ein Rückversicherungsunternehmen wird nur zum Betrieb der Rückversicherung zugelassen. Bei Erstversicherungsunternehmen schließen die Erlaubnis zum Betrieb der Lebensversicherung im Sinne der Anlage 1 Nummer 19 bis 24 und die Erlaubnis zum Betrieb anderer Versicherungssparten einander aus; das Gleiche gilt für die Erlaubnis zum Betrieb der Krankenversicherung im Sinne des § 146 Absatz 1 und die Erlaubnis zum Betrieb anderer Versicherungssparten.
(5) Die Aufsichtsbehörde macht die Erteilung und den Widerruf der Erlaubnis im elektronischen Informationsmedium nach § 318 Absatz 3 bekannt und meldet sie der Europäischen Aufsichtsbehörde für das Versicherungswesen und die betriebliche Altersversorgung. Ist ein gemäß § 221 sicherungspflichtiges Versicherungsunternehmen betroffen, informiert sie zusätzlich den Sicherungsfonds.
(6) Ein Versicherungsunternehmen bedarf der Erlaubnis nach Absatz 1 auch dann, wenn es im Zuge einer Umwandlung nach § 305, § 320 oder § 333 des Umwandlungsgesetzes seinen Sitz vom Ausland ins Inland verlegt.
(1) Eine Pensionskasse ist ein rechtlich selbständiges Lebensversicherungsunternehmen, dessen Zweck die Absicherung wegfallenden Erwerbseinkommens wegen Alters, Invalidität oder Todes ist und das
- 1.
das Versicherungsgeschäft im Wege des Kapitaldeckungsverfahrens betreibt, - 2.
Leistungen grundsätzlich erst ab dem Zeitpunkt des Wegfalls des Erwerbseinkommens vorsieht; soweit das Erwerbseinkommen teilweise wegfällt, können die allgemeinen Versicherungsbedingungen anteilige Leistungen vorsehen, - 3.
Leistungen im Todesfall nur an Hinterbliebene erbringen darf, wobei für Dritte ein Sterbegeld begrenzt auf die Höhe der gewöhnlichen Bestattungskosten vereinbart werden kann, und - 4.
der versicherten Person einen eigenen Anspruch auf Leistung gegen die Pensionskasse einräumt oder Leistungen als Rückdeckungsversicherung erbringt.
(2) Pensionskassen dürfen nur Erstversicherungsgeschäft betreiben. Ihnen kann die Erlaubnis ausschließlich in den Versicherungssparten nach Anlage 1 Nummer 19, 21 und 24 erteilt werden.
(1) Der Aufsicht nach diesem Gesetz unterliegen
- 1.
Versicherungsunternehmen im Sinne des § 7 Nummer 33 und 34, - 2.
Versicherungs-Holdinggesellschaften im Sinne des § 7 Nummer 31 sowie Unternehmen im Sinne des § 293 Absatz 4, - 3.
Versicherungs-Zweckgesellschaften im Sinne des § 168, - 4.
Sicherungsfonds im Sinne des § 223 und - 5.
Pensionsfonds im Sinne des § 236 Absatz 1.
(2) Die in der Anlage 1 Nummer 22 bis 24 genannten Geschäfte fallen nur dann in den Anwendungsbereich dieses Gesetzes, wenn sie von Versicherungsunternehmen betrieben werden, denen die Erlaubnis für eine der in der Anlage 1 Nummer 19 bis 21 genannten Versicherungssparten erteilt wurde; in diesem Fall werden diese Geschäfte Lebensversicherungsgeschäften gleichgestellt. Als Kapitalisierungsgeschäfte (Anlage 1 Nummer 23) gelten Geschäfte, bei denen unter Anwendung eines mathematischen Verfahrens die im Voraus festgesetzten einmaligen oder wiederkehrenden Prämien und die übernommenen Verpflichtungen nach Dauer und Höhe festgelegt sind. Geschäfte nach der Anlage 1 Nummer 24 bestehen in der Verwaltung von Versorgungseinrichtungen, die Leistungen im Todes- oder Erlebensfall oder bei Arbeitseinstellung oder bei Minderung der Erwerbsfähigkeit vorsehen; dazu gehören auch die Anlage und Verwaltung der Vermögenswerte. Bei Geschäften nach Satz 3 dürfen die Versicherungsunternehmen im Zusammenhang mit der Verwaltung auch Garantiezusagen für die Erhaltung des verwalteten Kapitals und das Erreichen einer Mindestverzinsung abgeben.
(3) Für öffentlich-rechtliche Versicherungsunternehmen des öffentlichen Dienstes oder der Kirchen, die ausschließlich die Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung zum Gegenstand haben, gelten nur § 12 Absatz 1, die §§ 13, 37 Absatz 1, § 38 Absatz 1, die §§ 39, 47 Nummer 12 sowie die §§ 294 bis 298, 300, 302, 305 bis 307, §§ 310 bis 312 und 314. Für die nach Landesrecht errichteten und der Landesaufsicht unterliegenden Versicherungsunternehmen kann das Landesrecht Abweichendes bestimmen.
(4) Für Einrichtungen der in § 140 Absatz 1 des Siebten Buches Sozialgesetzbuch bezeichneten Art gelten § 12 Absatz 1, die §§ 13, 37 Absatz 1, § 38 Absatz 1, § 39 sowie die §§ 294 bis 298, 300, 302, 305 bis 307, 310, 312 und 314 entsprechend. Beschlüsse der Vertreterversammlung über diese Einrichtungen sowie über deren Satzungen und Geschäftspläne bedürfen der Genehmigung der Aufsichtsbehörde; § 8 Absatz 1, § 9 Absatz 1 bis 4 und § 11 gelten hierfür entsprechend.
(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen
- 1.
zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen, - 2.
für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung, - 3.
zu Arbeitsverträgen, - 4.
zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.
(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,
- 1.
bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder - 2.
die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.
- 1.
sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder - 2.
Leistungen betreffen, die - a)
für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder - b)
Verschlüsselung betreffen
und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.
(1) Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt.
(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.
(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.
(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.
(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.
(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.
(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen
- 1.
zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen, - 2.
für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung, - 3.
zu Arbeitsverträgen, - 4.
zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.
(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,
- 1.
bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder - 2.
die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.
- 1.
sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder - 2.
Leistungen betreffen, die - a)
für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder - b)
Verschlüsselung betreffen
und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.
(1) Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt.
(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.
(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.
(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.
(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.
(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.
(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen
- 1.
zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen, - 2.
für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung, - 3.
zu Arbeitsverträgen, - 4.
zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.
(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,
- 1.
bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder - 2.
die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.
- 1.
sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder - 2.
Leistungen betreffen, die - a)
für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder - b)
Verschlüsselung betreffen
und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens haben die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu tragen.
Der Beschwerdewert wird auf 125.000,-- € festgesetzt.
Gründe:
A. Die Antragstellerin und die Beigeladene sind Entsorgungsunternehmen. Die Antragstellerin war von der Antragsgegnerin, einer kreisfreien Stadt, beauftragt, bis zum Ablauf des Jahres 2004 Container für Altpapier an bestimmten Stellen im Stadtgebiet aufzustellen, diese zu leeren und das Altpapier zu verwerten. Die Antragsgegnerin wollte/will diese sich aus Sicht der Bürger
als Bringsystem darstellende Vorgehensweise beginnend ab Januar 2005 auf ein haushaltsnahes Holsystem umstellen. Sie will den Bürgern Abfallbehälter für das Altpapier zur Verfügung stellen sowie das darin abgelegte Altpapier durch einen Eigenbetrieb einsammeln und zu einer Umschlagsanlage bringen. Wegen der weiteren Behandlung des Altpapiers an bzw. ab der Umschlagsanlage nahm sie mit der Antragstellerin und der Beigeladenen sowie mit mindestens zwei weiteren Entsorgungsunternehmen Kontakt auf. Diese Kontaktaufnahme führte zu Angeboten über die "Papiervermarktung" bzw. "Altpapierentsorgung" einer H. GmbH, eines Unternehmens R. K. S. und der Antragstellerin sowie zu Verhandlungen mit der Beigeladenen.
Am 27./28. April 2004 unterzeichneten die Antragsgegnerin und die Beigeladene einen Kaufvertrag mit einer am 1. Januar 2005 beginnenden Laufzeit von fünf Jahren. Danach verkauft die Antragsgegnerin für 50 € pro Tonne das gesamte von ihr oder Unterauftragnehmern im Stadtgebiet erfaßte Altpapier. Die Durchführung des Vertrags soll wie folgt geschehen: Die Antragsgegnerin soll bis auf Widerruf durch die Beigeladene sämtliche gesammelten Altpapiermengen bei einer bestimmten von der Beigeladenen mit der Annahme beauftragten Betriebsstätte anliefern. Das dortige Personal soll den angelieferten Altpapiermengen grobe Störstoffe entnehmen und der Antragsgegnerin zur (Wieder-)Abholung bereitstellen. Die Beigeladene soll monatlich angeben, welche Mengen getrennt nach Papier und Störstoffen die Betriebsstätte im Vormonat verlassen haben und, falls eine Umladung dort nicht mehr stattfindet, welche Altpapiermengen direkt der Verwertung zugeführt worden sind. Außerdem soll die Beigeladene die verkehrsüblichen Nachweise und Belege über die Verwertung der gesammelten und angelieferten Verkaufspackungen aus "PPK"
vorlegen, damit die Antragsgegnerin ihren vertraglichen Verpflichtungen gegenüber den Betreibern des sogenannten Dualen Systems nachkommen kann.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 30. April 2004 rügte die Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin, daß ein Vertrag über die Altpapierverwertung nicht ohne vorheriges Ausschreibungsverfahren abgeschlossen werden dürfe. Die Antragsgegnerin teilte der Antragstellerin daraufhin mit Schreiben vom 6. Mai 2004 mit, "daß ein Kaufvertrag über das im Stadtgebiet durch den Abfallwirtschafts - und Stadtreinigungsbetrieb erfaßte Altpapier unterschrieben worden" sei.
Hierauf hat die Antragstellerin am 10. Mai 2004 die Vergabekammer angerufen und beantragt, der Antragsgegnerin zu untersagen, einen Auftrag zur Verwertung des im Gebiet der Antragsgegnerin anfallenden, der öffentlichen Entsorgungsverantwortlichkeit unterliegenden Altpapiers an ein Unternehmen der privaten Entsorgungswirtschaft ohne vorangegangene öffentliche Ausschreibung zu vergeben. Diesen Nachprüfungsantrag hat die Vergabekammer für zulässig und begründet erachtet. Mit Beschluß vom 17. Juni 2004 hat sie die Antragsgegnerin verpflichtet, den in Frage stehenden Auftrag zur Verwertung des Altpapiers aus Haushalten der Stadt nicht ohne EU-weite Ausschreibung zu vergeben.
Gegen diesen Beschluß haben sowohl die Antragsgegnerin als auch die Beigeladene sofortige Beschwerde mit dem Antrag eingelegt,
den Beschluß der Vergabekammer aufzuheben und den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen.
Die Antragstellerin hat beantragt,
die sofortigen Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zurückzuweisen.
Das angerufene Oberlandesgericht Düsseldorf hat mit Beschluß vom 27. Oktober 2004 (red. LS abgedr. in AbfallR 2004, 293) das Nachprüfungsverfahren dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt. Es hält den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin für statthaft, für nach § 107 GWB zulässig und auch für begründet, weil die Antragsgegnerin öffentlicher Auftraggeber gemäß § 98 Nr. 1 GWB sei und es sich bei dem am 27./28. April 2004 von der Antragsgegnerin und der Beigeladenen unterzeichneten Vertrag um einen öffentlichen Auftrag im Sinne von § 99 GWB handele, der den gemäß § 100 Abs. 1 GWB in Verbindung mit § 2 Nr. 3 VgV erforderlichen Schwellenwert übersteige und nicht nach § 100 Abs. 2 GWB vom Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ausgenommen sei. Hinsichtlich der Einordnung des Vertrags vom 27./28. April 2004 als entgeltlicher Dienstleistungsauftrag sieht das Oberlandesgericht Düsseldorf jedoch eine Divergenz zu dem Beschluß des Oberlandesgerichts Celle vom 1. Juli 2004 (13 Verg 8/04, abgedr. in OLGR Celle 2004, 593 f.), die eine Vorlage an den Bundesgerichtshof erforderlich mache.
B. Der Senat hat gemäß § 124 Abs. 2 Satz 2 GWB anstelle des Oberlandesgerichts über die sofortigen Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu entscheiden, weil das Oberlandesgericht Düsseldorf die Sache zu Recht vorgelegt hat. Das Oberlandesgericht Celle hat einen Kaufvertrag , der im Gebiet des öffentlichen Auftraggebers eingesammeltes Altpapier
betraf und mit dem Unternehmen abgeschlossen wurde, das für die Überlassung das unter mehreren insoweit eingegangenen Angeboten günstigste abgegeben hatte, nicht als entgeltlichen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB gewertet, der Dienstleistungen zum Gegenstand hat, und deshalb das Unterlassen der Einleitung und Durchführung eines Vergabeverfahrens nach Maßgabe von § 97 Abs. 1 GWB (geregeltes Vergabeverfahren) als nicht in dem durch § 102 GWB eröffneten Verfahren nachprüfbar angesehen. Diese Auffassung will das Oberlandesgericht Düsseldorf in der vorgelegten Sache nicht zugrunde legen, weil es den Kaufvertrag mit dem Unternehmen, welches das nach Ansicht der Antragsgegnerin günstigste Angebot abgegeben hat, als entgeltlichen öffentlichen Auftrag über Dienstleistungen im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB ansieht. Da es nach den weiteren Ausführungen des vorlegenden Oberlandesgerichts hierauf für die von diesem beabsichtigte Entscheidung in der Sache ankommt, ist der nach § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB vorausgesetzte, die Vorlagepflicht begründende Tatbestand gegeben.
C. Die zulässigen sofortigen Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen gegen den Beschluß der Vergabekammer vom 17. Juni 2004 bleiben ohne Erfolg, weil der von der Antragstellerin angebrachte Nachprüfungsantrag zulässig und begründet ist.
I. 1. Der Nachprüfungsantrag vom 10. Mai 2004 ist statthaft, obwohl mit ihm nicht die Art und Weise der Einleitung oder Durchführung eines geregelten Vergabeverfahrens gerügt wird, sondern beanstandet wird, daß ein nach Maßgabe des § 97 Abs. 1 GWB geregeltes Vergabeverfahren bislang nicht stattgefunden hat (für Primärrechtsschutz in diesen Fällen z.B. BayObLG u.a. VergabeR 2003, 563; OLG Jena VergabeR 2002, 52; OLG Düsseldorf u.a. NZBau
2003, 55 u. aus der Lit. z.B. Burgi, NZBau 2003, 16, 19; zweifelnd OLG Naumburg NZBau 2003, 224).
a) Nach § 102 GWB unterliegt der Nachprüfung "die Vergabe öffentlicher Aufträge". § 107 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 GWB, der ebenfalls die Zulässigkeit eines Nachprüfungsverfahrens nach § 102 GWB betrifft, stellt auf die Nichtbeachtung, die Verletzung oder den Verstoß gegen Vergabevorschriften "im Vergabeverfahren" ab. Daraus kann abgeleitet werden, daß um Primärrechtsschutz auf dem durch § 102 GWB eröffneten Weg erst nachgesucht werden kann, wenn ein öffentlicher Auftraggeber zur Deckung seines Bedarfs bereits in ein Verfahren eingetreten ist, das der Beschaffung beispielsweise von Dienstleistungen am Markt dient, hierauf ausgerichtet ist und mit der Vergabe des Auftrags seinen Abschluß finden soll. Ob den genannten Bestimmungen darüber hinaus wegen des Zusammenhangs, in dem sie stehen, überhaupt entnommen werden kann, daß ein Vergabeverfahren notwendig ist, das nach Maßgabe des § 97 Abs. 1 GWB geregelt ist, kann dahinstehen. Denn die einzig mögliche Auslegung wäre das nicht. Da in den genannten, die Zulässigkeit eröffnenden und näher regelnden Bestimmungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen von einer bestimmten Förmlichkeit des angesprochenen Vergabeverfahrens und seiner Einleitung nicht die Rede ist, sondern in § 107 GWB wesentlich auf die materiellen Vergabevorschriften und deren Mißachtung abgestellt ist, kommt vielmehr jedenfalls auch in Betracht, daß es ausreicht, wenn überhaupt ein Verfahren in Frage steht, an dem ein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 GWB und mindestens ein außenstehender Dritter (Unternehmen) beteiligt ist und das eingeleitet ist, um einen entgeltlichen Vertrag im Sinne des § 99 GWB beispielsweise über eine von einem Unternehmen zu erbringende Dienstleistung abzuschließen, der nicht nach § 100 Abs. 2 GWB von den Regelungen des Vierten Teiles des
Abs. 2 GWB von den Regelungen des Vierten Teiles des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ausgenommen ist und dessen Wert den nach § 100 Abs. 1 GWB festgelegten Schwellenwert erreicht oder übersteigt. Eröffnen die maßgeblichen Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen auch diese Auslegung, muß aber auch außerhalb eines nach Maßgabe des § 97 Abs. 1 GWB geregelten Vergabeverfahrens ein Nachprüfungsantrag statthaft sein. Dies gebietet der Grundsatz gemeinschaftsrechtskonformer Auslegung nationalen Rechts, der eingreift, wenn der Wortlaut der einschlägigen nationalen Norm oder Normen einen Entscheidungsspielraum eröffnet (BGHZ 149, 165, 173 f.). Denn nach Gemeinschaftsrecht dürfen die Mitgliedstaaten die vergaberechtliche Nachprüfungsmöglichkeit nicht von der Einleitung und Durchführung eines bestimmten Vergabeverfahrens abhängig machen.
b) Zu beachten ist insoweit Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 98/665/EWG des Rates zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer - und Bauaufträge in der durch die Richtlinie 92/50/EWG geänderten Fassung. Diese Vorgabe verlangt, daß die Entscheidungen der Vergabebehörden hinsichtlich der in den Anwendungsbereich der letztgenannten Richtlinie fallenden Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge auf Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die einzelstaatlichen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, nachgeprüft werden können. Nach der Auslegung, die diese Regelung durch den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften erfahren hat, liegt bereits dann eine Entscheidung vor, die der Nachprüfung zugänglich sein muß, wenn ein öffentlicher Auftraggeber beschließt, kein geregeltes Vergabeverfahren einzuleiten, weil der zu erteilende Auftrag seiner Auffassung nach nicht in den
zu erteilende Auftrag seiner Auffassung nach nicht in den Anwendungsbereich der einschlägigen Vorschriften des Gemeinschaftsrechts bzw. des diese umsetzenden nationalen Rechts fällt (EuGH, Urt. v. 11.01.2005 - C-26/03 Rdn. 33). Auch im Streitfall muß deshalb das in Umsetzung der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben nach § 102 GWB vorgesehene Nachprüfungsverfahren eröffnet sein.
c) Das kann auch nicht im Hinblick darauf in Zweifel gezogen werden, daß nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften das Gemeinschaftsrecht eine Nachprüfbarkeit nicht fordert hinsichtlich Handlungen, die eine bloße Vorstudie des Marktes darstellen oder die rein vorbereitend sind und sich im Rahmen der internen Überlegungen des öffentlichen Auftraggebers im Hinblick auf die Vergabe eines öffentlichen Auftrags abspielen (EuGH, aaO Rdn. 35). Denn dieses Stadium hatte die Antragsgegnerin bereits verlassen, weil sie mehreren Unternehmen Gelegenheit zu Angeboten gegeben hatte, mit der Beigeladenen über deren Angebot verhandelt hatte und hierauf schließlich dieser den Vorzug gegeben hat. Die Einleitung eines in gewisser Hinsicht sogar wettbewerblichen Verfahrens steht im Streitfall deshalb fest, so daß auch die Gründe des Beschlusses vom 8. Januar 2003 (NZBau 2003, 224, 227), die das Oberlandesgericht Naumburg insoweit zu den vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften dann mit Urteil vom 11. Januar 2005 beschiedenen Vorlagefragen veranlaßt haben, der Statthaftigkeit des Nachprüfungsantrags der Antragstellerin nicht entgegenstehen können.
2. Die Antragstellerin ist antragsbefugt.
Wegen des verfassungsrechtlichen Gebots, effektiven Rechtsschutzzu gewähren, dürfen an die in § 107 Abs. 2 GWB genannten Voraussetzungen keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden; die Darlegungslast darf insoweit nicht überspannt werden (BVerfG, Beschl. v. 29.07.2004 - 2 BvR 2248/03, NZBau 2004, 564; vgl. auch Sen.Beschl. v. 18.05.2004 - X ZB 7/04, NZBau 2004, 457, 458). Das hiernach Erforderliche hat die Antragstellerin vorgebracht. Ihr Interesse am Auftrag hat sie bereits durch den Hinweis geltend gemacht, der Antragsgegnerin ein Angebot abgegeben zu haben. Die Verletzung in Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB ist durch die insbesondere auf abfallrechtliche Gesichtspunkte gestützte Darlegung geltend gemacht, daß trotz der Anlieferung des Altpapiers durch die Antragsgegnerin und dessen Verkauf an die Beigeladene noch eine Entsorgungsaufgabe bestehe und deshalb eine Dienstleistung zu erbringen sei, weshalb der Auftrag nicht wie geschehen habe vergeben werden dürfen, sondern nach § 97 Abs. 1 GWB habe ausgeschrieben werden müssen. Dafür, daß der Antragstellerin infolge der Mißachtung von § 97 Abs. 1 GWB zumindest ein Schaden zu entstehen droht, genügt, daß der behauptete Vergaberechtsverstoß geeignet ist, die Aussichten auf den Zuschlag zu beeinträchtigen (BVerfG, NZBau 2004, 564, 566). Das kann im Streitfall nicht zweifelhaft sein, weil nicht ausgeschlossen werden kann, daß bei einem geregelten Vergabeverfahren, das unter für alle Bieter gleichen Bedingungen und ohne weitere Vertragsverhandlungen mit lediglich einem Unternehmen stattfindet, die Antragstellerin den Zuschlag hätte erhalten müssen.
3. Der Zulässigkeit des Begehrens der Antragstellerin steht nicht § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB entgegen, wonach der Nachprüfungsantrag unzulässig ist,
soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren erkannt und nicht unverzüglich gerügt hat.
a) Anders als § 107 Abs. 2 GWB macht diese einen Ausnahmetatbestand regelnde Vorschrift die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags nicht von einer entsprechenden Darlegung durch den Antragsteller abhängig und verlangt von diesem auch nicht, einen etwaigen Verdacht auszuräumen, verspätet gerügt zu haben; lediglich im Rahmen der Mitwirkungs- und Wahrheitspflicht, die jede Partei eines förmlichen Streitverfahrens trifft, hat der Antragsteller sich hierzu zu äußern. Die Unzulässigkeit eines ansonsten zulässigen Nachprüfungsantrags kann deshalb nur angenommen werden, wenn dem Antragsteller nachgewiesen ist, daß er den behaupteten Vergaberechtsverstoß erkannt und diesen gleichwohl nicht unverzüglich gerügt hat (OLG Düsseldorf u.a. VergabeR 2001, 419, 421; Meier, VergabeR 2004, 176, 179).
b) Die hierzu erforderliche Überzeugung läßt sich im Streitfall nicht gewinnen. Denn es ist weder von der Antragsgegnerin oder der Beigeladenen dargetan noch etwas dafür ersichtlich, daß die Antragstellerin bereits vor dem 29. April 2004 positive Kenntnis hatte, hinsichtlich des im Stadtgebiet gesammelten Altpapiers werde es ein geregeltes Vergabeverfahren nicht geben, obwohl ein solches notwendig sei. Zwar kann der Antragstellerin nicht verborgen geblieben sein, daß bisher kein geregeltes Vergabeverfahren eingeleitet worden war. Der gerügte Vergabeverstoß war jedoch erst bekannt, wenn die Antragstellerin aus den ihr bekannten Umständen auch geschlossen hatte, daß ein geregeltes Vergabeverfahren erforderlich ist, es hierzu aber nicht kommen würde, oder - was nach ständiger Rechtsprechung (z.B. BGHZ 133, 192, 198 f.; BGH, Urt. v. 18.01.2000 - VI ZR 375/98, NJW 2000, 953 m.w.N.) Wissen re-
gelmäßig gleichsteht - wenn sie sich dieser Erkenntnis, obwohl sie sich aufdrängte , verschlossen oder entzogen hatte. Hierzu hat die Antragstellerin unwidersprochen vorgetragen, ihr sei erst am 29. April 2004 in einem persönlichen Gespräch seitens der Antragsgegnerin mitgeteilt worden, die Stadt beabsichtige , jetzt ein regionales Entsorgungsunternehmen mit der Altpapiervermarktung für die nächsten fünf Jahre zu beauftragen. Da der bisherige Kontakt der Antragsgegnerin mit der Antragstellerin auch als eine noch der Erkundung der Möglichkeiten des Marktes dienende Vorbereitungsmaßnahme verstanden werden konnte, kann daher der Antragstellerin jedenfalls nicht widerlegt werden , erst zu diesem Zeitpunkt einen aussagekräftigen Anhaltspunkt gehabt zu haben, daß es bei dem bisherigen Vorgehen der Antragsgegnerin verbleiben solle und es ein geregeltes Vergabeverfahren nicht geben werde. Der Antragstellerin kann deshalb nicht vorgeworfen werden, die Notwendigkeit des bisher unterbliebenen geregelten Vergabeverfahrens nicht früher gerügt zu haben, als es mit dem Schreiben vom 30. April 2004 geschehen ist. Unter diesen Umständen bedarf es im Streitfall auch keiner Beantwortung der streitigen Frage, ob § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB nach seinem Wortlaut oder Sinngehalt der Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags überhaupt entgegenstehen kann, wenn das Nachprüfungsverfahren geführt wird, damit ein bisher unterbliebenes geregeltes Vergabeverfahren eingeleitet und durchgeführt wird (verneinend z.B. BayObLG u.a. VergabeR 2002, 244; OLG Frankfurt NZBau 2004, 692, 693; OLG Düsseldorf NZBau 2001, 696; Burgi, NZBau 2003, 16, 21; bejahend z.B. Wagner, VergabeR 2002, 250, 251; Otting, VergabeR 2002, 146, 147; Bär, ZfBR 2001, 375, 377).
4. Die Zulässigkeit des am 10. Mai 2004 angebrachten Nachprüfungsantrags der Antragstellerin scheitert schließlich auch nicht daran, daß die An-
tragsgegnerin und die Beigeladene bereits am 27./28. April 2004 den Kaufvertrag über das im Stadtgebiet gesammelte Altpapier unterzeichnet hatten. Zwar kann die Vergabekammer in zulässiger Weise nicht mehr angerufen werden, sobald der Vertrag, an welchem ein Antragsteller Interesse zu haben behauptet , wirksam zustande gekommen ist, weil dann zuvor begangene Verstöße gegen vergaberechtliche Bestimmungen nicht mehr beseitigt werden können (BGHZ 146, 202, 206). Diese Folge tritt unabhängig davon ein, ob die Einigung unter Beachtung der Vorgaben des § 97 Abs. 1 GWB oder sonstwie zustande gekommen ist, weshalb nach einem wirksamen Vertragsschluß ein Nachprüfungsantrag auch dann unzulässig ist, wenn der Mangel eines geregelten Vergabeverfahrens gerügt wird (ebenso Burgi, NZBau 2003, 16, 20 m.w.N.). Mit ihrer Übereinkunft vom 27./28. April 2004 haben die Antragsgegnerin und die Beigeladene einen wirksamen Vertrag jedoch nicht geschlossen, weil die Antragsgegnerin , die öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 1 GWB ist, die Antragstellerin entgegen § 13 Satz 1, 2 VgV zuvor nicht darüber unterrichtet hat, daß und warum beabsichtigt sei, deren Angebot nicht zu berücksichtigen und statt dessen das Geschäft mit der Beigeladenen zu tätigen.
a) § 13 Satz 6 VgV, der anordnet, daß ein ohne vorherige Information der Bieter abgeschlossener Vertrag nichtig ist, betrifft entgeltliche Verträge zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem außenstehenden Dritten (Unternehmen), die den maßgeblichen Schwellenwert erreichen oder überschreiten und Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen des Unternehmens zum Gegenstand haben. Das folgt aus §§ 97 Abs. 1 u. 6, 98, 99 Abs. 1, 100 Abs. 1 GWB. Auf einen solchen Vertrag in der Form des Dienstleistungsauftrags haben die Antragsgegnerin und die Beigeladene sich geeinigt.
aa) Der Vertrag vom 27./28. April 2004 hat Dienstleistungen zum Gegenstand , weil die Antragstellerin einen weder durch Lieferung von Waren noch durch Bauleistungen zu erfüllenden Bedarf hat (vgl. § 99 Abs. 4 GWB), diesen nicht durch Einsatz eigener Einrichtungen, Arbeitskräfte o.ä. befriedigen will und die Beigeladene sich verpflichtet hat, das insoweit Nötige für die Antragsgegnerin zu erledigen.
(1) Wann ein Dienstleistungsauftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB vorliegt , kann nicht losgelöst vom Zweck des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen beantwortet werden, der gemäß § 97 Abs. 1 GWB darin besteht, die Beschaffung von Dienstleistungen durch öffentliche Auftraggeber zu erfassen und zu regeln. Das rückt die Frage in den Vordergrund , ob der öffentliche Auftraggeber einen entsprechenden Bedarf hat und ob dieser mit dem abgeschlossenen Vertrag gedeckt werden soll. Da das Vergaberecht des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen andererseits nicht der Durchsetzung sonstiger rechtlicher oder tatsächlicher Vorgaben dient, die ein öffentlicher Auftraggeber zu beachten haben mag, entscheidet darüber, ob ein Bedarf besteht und deshalb eine Dienstleistung beschafft werden soll, allein der öffentliche Auftraggeber. Sobald er einen tatsächlich bestehenden Bedarf erkennt oder auch nur meint, einen durch Dienstleistung zu befriedigenden Bedarf zu haben, den er nicht selbst decken will, kommt deshalb die Einordnung eines zu diesem Zweck geschlossenen Vertrags als Dienstleistungsauftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB in Betracht.
(2) Der Streitfall ist insoweit dadurch gekennzeichnet, daß der Antragsgegnerin nach den einschlägigen gesetzlichen oder sie im Verhältnis zum sogenannten Dualen System vertraglich bindenden Regeln die Entsorgung der im
Stadtgebiet anfallenden und ihr überlassenen Abfälle verpflichtet ist und daß die hierzu erforderlichen Arbeiten sich nicht auf das Einsammeln, das Befördern zu einer Umschlagsanlage und das dortige Überlassen an einen Dritten beschränken. Diese Vorgänge allein bewirken lediglich eine Zusammenführung von Altpapier und können ferner zu einer Änderung der Besitz- und Eigentumslage führen. Um das Altpapier zu entsorgen, bedarf es jedoch weiterer Behandlung , sei es in Form von Handlungen, die bestimmt und geeignet sind, das Altpapier einer stofflichen Verwertung zuzuführen, und die so zu dieser gesetzlich erlaubten Art der Entsorgung (vgl. § 4 Abs. 1 KrW-/AbfG) beitragen, sei es in Form von Handlungen, die der Beseitigung des Altpapiers dienen. Erst wenn sichergestellt ist, daß auch das insoweit Nötige getan wird, ist deshalb der Entsorgungslast der Antragsgegnerin Rechnung getragen.
(3) Unter den Umständen des Streitfalls sind Zweifel nicht angebracht, daß die Antragsgegnerin den Vertrag vom 27./28. April 2004 unterzeichnet hat, um Leistungen zu erhalten, die bestimmt und geeignet sind, gerade dies sicherzustellen. Die Umstellung der Altpapierentsorgung von dem bisherigen Bringsystem auf das von der Antragsgegnerin beschlossene Holsystem hat einen ständigen Anfall großer Mengen von Altpapier auf einer Umschlagsanlage zur Folge, die beginnend mit einer sukzessiven Entfernung von dort einer geordneten Weiterverwendung zugeführt werden müssen. Dies erfordert Dienstleistungen im Sinne von § 97 Abs. 4 GWB. Daß die Antragsgegnerin davon ausging, diese ohne Vergabe selbst erbringen zu müssen, muß schon deshalb angenommen werden, weil sie das Holsystem beschlossen hat, sie deshalb für dessen Funktionieren ihren Bürgern gegenüber einzustehen hat und das neue System anderenfalls nicht weiter zu praktizieren wäre. Bereits
damit ist der für einen Dienstleistungsauftrag erforderliche Dienstleistungsbedarf gegeben.
(4) Daß der am 27./28. April 2004 geschlossene Vertrag die Beigeladene zu der Erbringung der vorstehend genannten Dienstleistungen verpflichtet, steht ebenfalls fest. Zwar ist eine Entfernungs- und der stofflichen Verwertung dienende Weiterverwendungspflicht nicht ausdrücklich genannt. In § 2 Abs. 1 des Vertrags wird jedoch vorausgesetzt, daß das Altpapier die Umschlagsanlage "verläßt" und von der Beigeladenen "der Verwertung zugeführt" wird. Der von der Beigeladenen zu erledigende "Output", wie es dort ferner heißt, ist also Inhalt des von der Beigeladenen vertraglich Übernommenen. Das erlaubt im Rückschluß die Überzeugung, daß das Geschäft vom 27./28. April 2004 auch mit einer entsprechenden Verpflichtung der Beigeladenen gewollt ist. Bestätigt wird dies dadurch, daß in der Beschlußvorlage der Verwaltung der Antragsgegnerin der Vertrag, der zur Durchführung der dann vom Rat beschlossenen Umstellung der Altpapiererfassung abgeschlossen werden soll, als "Papierverwertungsvertrag" bezeichnet ist.
(5) Der Feststellung, daß der am 27./28. April 2004 unterzeichnete Vertrag daher ein Dienstleistungsauftrag ist, steht nicht entgegen, daß die Antragsgegnerin und die Beigeladene die gegenseitigen Rechte und Pflichten mittels eines Kaufvertrags geregelt haben, weil sie das Altpapier als ein werthaltiges Gut angesehen haben und es deshalb an die Beigeladene gegen Entgelt veräußert werden soll. Denn § 99 Abs. 1 GWB stellt weder auf die zivilrechtliche Einordnung eines Vertrags noch darauf ab, ob in der Übernahme der Leistung im Sinne des § 99 Abs. 4 GWB, die von dem Unternehmen erbracht werden soll, ein wesentlicher oder gar der Hauptzweck des Vertrags liegt. Der
Vertrag muß lediglich Dienstleistungen zum Gegenstand haben. Gemäß der Erläuterung, die § 99 Abs. 4 GWB gibt, reicht es aus, daß der Vertrag sich überhaupt über Leistungen verhält, die das Unternehmen zu erbringen hat. Ob ein Vertrag gleichwohl ausnahmsweise Dienstleistungen dann nicht im Sinne von § 99 Abs. 1 GWB zum Gegenstand hat, wenn die vertragsgemäß von dem Unternehmen zu erbringende Leistung angesichts des rechtlichen und wirtschaftlichen Schwerpunkts des Vertrags nicht ins Gewicht fällt, braucht hier nicht abschließend entschieden zu werden. Angesichts des vor allem in § 97 Abs. 1 GWB zum Ausdruck kommenden Anliegens des in diesem Gesetz normierten Vergaberechtssystems, daß öffentliche Beschaffung, soweit sie nicht ausdrücklich ausgenommen ist, umfassend unter geregelten Wettbewerbsbedingungen erfolgt, könnte eine solche Ausnahme ohnehin nur in Fällen in Erwägung gezogen werden, in denen die Pflicht zur Dienstleistung völlig untergeordneter Natur ist und es deshalb ausgeschlossen erscheint, daß auch ihretwegen der Vertrag abgeschlossen worden ist. Ein solcher Fall ist hier jedoch nicht zu beurteilen.
bb) Der Vertrag vom 27./28. April 2004 weist unabhängig von den vom vorlegenden Oberlandesgericht hierzu angestellten Überlegungen und getroffenen Feststellungen die nach § 99 Abs. 1 GWB ferner erforderliche Entgeltlichkeit bereits deshalb auf, weil die Antragsgegnerin sich zur Überlassung des im Stadtgebiet gesammelten Altpapiers verpflichtet hat und daher ihrerseits eine Verpflichtung zu einer geldwerten Leistung eingegangen ist.
Von Entgeltlichkeit eines Vertrags wird üblicherweise gesprochen, wenn der Empfänger einer versprochenen Leistung seinerseits eine (Gegen-)Leistung zu erbringen hat (vgl. BGHZ 141, 96, 99 m.w.N.). Es ist nichts dafür er-
sichtlich, warum dies nicht auch hinsichtlich § 99 Abs. 1 GWB gelten sollte. Vor allem erfordert die Vorschrift nicht, in Fällen, in denen die von dem Unternehmen übernommene (Dienst-)Leistung in der weiteren Behandlung eines Gutes von Wert liegt und in denen der öffentliche Auftraggeber - wegen dieser Eigenschaft - eine Bezahlung durch das Unternehmen erreichen kann, Entgeltlichkeit erst dann anzunehmen, wenn feststeht, daß und gegebenenfalls inwieweit bei der Höhe des von dem Unternehmen zu zahlenden Preises die Pflicht zur Erbringung der übernommenen (Dienst-)Leistung preismindernd berücksichtigt worden ist. Dabei kann dahinstehen, ob sich das bereits daraus ergibt, daß § 99 Abs. 1 GWB nicht von einem Entgelt für die (Dienst-)Leistung spricht, die der betreffende Vertrag zum Gegenstand hat, sondern von einem entgeltlichen Vertrag und es hiernach ausreichen könnte, daß ein Vertrag, der wenigstens unter anderem Beschaffungszwecken dient, überhaupt eine geldwerte Gegenleistung des öffentlichen Auftraggebers vorsieht. Die Leistungen, die die Beigeladene vertragsgemäß zu erbringen hat, damit für die geordnete Altpapierverwertung Sorge getragen wird, lassen sich nämlich nicht von den kaufvertraglichen Komponenten trennen, welche die Antragsgegnerin und die Beigeladene hinsichtlich des betreffenden Altpapiers vereinbart haben. Der Vertrag vom 27./28. April 2004 mit seinen Komponenten ist vielmehr das wesentliche Mittel, deren sich die Antragsgegnerin bedient, um die gewünschte Dienstleistung zu erhalten. Die Altpapierverwertung einerseits und die Veräußerung des Altpapiers andererseits stellen nicht zwei voneinander trennbare Leistungsaustauschgeschäfte dar, die mehr oder weniger willkürlich in einem Rechtsgeschäft miteinander verbunden worden sind. Aus vergaberechtlicher Sicht ist der Verkauf des Altpapiers das rechtliche Gewand, in dem sich die Antragsgegnerin die Leistungen beschafft, die die ihr obliegende geordnete Altpapierverwertung sicherstellen oder zumindest fördern sollen, zumal der Erwerb des Altpa-
piers ein nachhaltiges Interesse der Beigeladenen an dessen (gewinnbringender ) Verwertung begründet. Daß bei wirtschaftlicher Betrachtung die Kauf- bzw. Verkaufskomponente des Vertrags bei weitem im Vordergrund stehen mag, ist unerheblich. Denn § 99 GWB schließt nicht Veräußerungsgeschäfte der öffentlichen Hand von der Anwendung der Vorschriften des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen aus. Ein Veräußerungsgeschäft kann lediglich als solches die Anwendbarkeit dieser Vorschriften nicht begründen. Ist es hingegen Mittel zur Beschaffung einer Leistung, ist der kaufrechtliche Aspekt des öffentlichen Auftrags ohne Bedeutung. Das entspricht auch dem Zweck des in §§ 97 ff. GWB geregelten Vergaberechts. Denn auf diese Weise wird eine vollständige Erfassung aller Beschaffungsvorgänge erreicht, die für den öffentlichen Auftraggeber mit geldwertem Aufwand verbunden sind.
Hiernach erübrigt es sich auch, sich mit der ergänzenden Vereinbarung der Beigeladenen und der Antragsgegnerin vom 2. Dezember 2004 zu befassen , in der diese nachträglich bekundet haben, den vereinbarten Zahlungsbetrag ausschließlich als Gegenleistung für die Übereignung des gelieferten Altpapiers gewollt zu haben.
cc) Angesichts der gebotenen Auslegung von § 99 Abs. 1 GWB kann entgegen der Meinung der Beigeladenen gegen die Anwendung des Vergaberechts des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen auf den am 27./28. April 2004 unterzeichneten Vertrag auch nichts aus § 100 Abs. 1 GWB hergeleitet werden. Diese Vorschrift verlangt das Erreichen oder Übersteigen eines bestimmten Schwellenwerts für einen Auftrag, wie er in § 99 Abs. 1 GWB definiert ist. Auch insoweit ist deshalb der Vertrag selbst und da-
mit dessen Wert maßgebend. Dieser liegt hier - wie von keinem Beteiligten bezweifelt wird - über dem in § 2 Nr. 3 VgV festgelegten Schwellenwert.
dd) In Anbetracht der beiderseits bestehenden Pflichten aus dem Vertrag vom 27./28. April 2004 kann dieser schließlich nicht als Konzessionsvertrag , der beispielsweise bei der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor vom Anwendungsbereich der Richtlinie 93/38/EWG des Rates ausgenommen ist (EuGH, Urt. v. 07.12.2000 - C-324/98, Tz. 56, NZBau 2001, 148, 150 f. - Tele Austria), vergaberechtsfrei sein. Denn die Vereinbarung beschränkt sich nicht darauf, der Beigeladenen das Recht zu verschaffen, die eigene Leistung selbst zu nutzen oder entgeltlich zu verwerten (vgl. zu diesem Erfordernis z.B. EuGH, aaO; BayObLG NZBau 2002, 233; OLG Düsseldorf NZBau 2002, 634; OLG Celle NZBau 2005, 51).
b) § 13 VgV ist eine Regelung, die das Verfahren näher bestimmt, das § 97 Abs. 1 bis 5 GWB für die Beschaffung von Dienstleistungen durch öffentliche Auftraggeber vorschreibt. Die Informationspflicht und die öffentliche Aufträge nach § 99 Abs. 1 GWB treffende Nichtigkeitsfolge im Falle ihrer Mißachtung sind damit Teil eines nach Maßgabe des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen eingeleiteten und durchgeführten geregelten Vergabeverfahrens (vgl. Sen.Beschl. v. 09.02.2004 - X ZB 44/03, NZBau 2004, 229, für BGHZ 158, 43 vorgesehen; so auch z.B. Jasper/Pooth, ZfBR 2004, 543, 546; Dietlein/ Spießhofer, VergabeR 2003, 509, 513; Dieckmann, NZBau 2001, 481, 482; Hertwig, NZBau 2001, 241). Das hat zur Folge, daß diese Bestimmung nicht unmittelbar anwendbar ist, wenn - wie hier - bislang ein derart geregeltes Verfahren nicht stattgefunden hat (so auch z.B. Jasper/Pooth, ZfBR 2004, 543,
545 f.; Dietlein/Spießhofer, VergabeR 2003, 509, 513; Schimanek, ZfBR 2003, 39, 41; Delius, ZfBR 2003, 341, 342; Portz, VergabeR 2002, 211, 217; Hailbronner , NZBau 2002, 474, 479; Putzier, DÖV 2002, 517, 519; Dieckmann, NZBau 2001, 481, 482; Hertwig, NZBau 2001, 241, 242; Gesterkamp, WuW 2001, 665, 669; a.A. z.B. OLG Thüringen ZfBR 2004, 193, 195; OLG Düsseldorf ZfBR 2003, 605; OLG Dresden ZfBR 2002, 298).
c) Die Nichtigkeit des öffentlichen Vertrags vom 27./28. April 2004 folgt jedoch aus einer gebotenen entsprechenden Anwendung von § 13 VgV (für Analogie - allerdings in unterschiedlichem Umfang - z.B. Otting, VergabeR 2002, 11, 18 u. 147; Hertwig, NZBau 2001, 241 f.; Byok, NJW 2001, 2295, 2301; Prieß, EuZW 2001, 365, 367; Bär, ZfBR 2001, 375, 379; wohl auch Dreher , NZBau 2001, 244, 245; im Erg. ebenfalls für Nichtigkeit des Vertrags Burgi , NZBau 2003, 16, 21; gegen Analogie z.B. Jasper/Pooth, ZfBR 2004, 543, 545 f.; Delius, ZfBR 2003, 341, 343; Schimanek, ZfBR 2003, 39, 41; Hailbronner , NZBau 2002, 474, 481 ff.; Portz, VergabeR 2002, 211, 217 f.; Antweiler, u.a. VergabeR 2002, 109, 110; Müller-Wrede/Kaelble, VergabeR 2002, 1; Putzier , DÖV 2002, 517, 519; Braun, NZBau 2001, 675, 678; Diekmann, NZBau 2001, 481; Heuvels/Kaiser, NZBau 2001, 479; Wegmann, NZBau 2001, 475, 478; Stolz, VergabeR 2001, 154; Gesterkamp, WuW 2001, 665, 668 f.).
(1) Die Vorschrift ordnet die Informationspflicht und die Nichtigkeit eines ohne Information geschlossenen öffentlichen Auftrags an, weil anderenfalls ein übergangener Bieter zunächst unerkannten Verstößen gegen das Vergaberecht nicht mehr mit Aussicht auf Erfolg begegnen könnte. Das sich hieraus ergebende Anliegen ist nicht auf den mit der Vorschrift geregelten Fall beschränkt. In ihm kommt vielmehr ein Grundgedanke effektiven Rechtsschutzes
zum Ausdruck (vgl. BT-Drucks. 455/00, S. 19). Damit steht die Regelung für eine Heranziehung bei vergleichbaren Sachverhalten zur Verfügung (a.A. z.B. Lindenthal, VergabeR 2003, 630, 635). § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB, aus dem verschiedentlich geschlossen wird (z.B. Jasper/Pooth, ZfBR 2004, 543, 546), § 13 VgV sei eine der Analogie nicht zugängliche Einzelfallregelung, verbietet diese Wertung nicht. Der Senat hat bereits in seiner für BGHZ 158, 43 vorgesehenen Entscheidung vom 9. Februar 2004 (NZBau 2004, 229, 230) darauf hingewiesen, daß § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB, nach dem ein bereits erteilter Zuschlag nicht aufgehoben werden kann, der Kompetenz der zur Gewährung des Primärrechtsschutzes berufenen Vergabekammern und der ihnen im Instanzenzug nachgeordneten Gerichte einerseits und der für die Entscheidungen über Schadensersatzklagen zuständigen Zivilgerichte andererseits dient. Eine Aussage darüber, daß die Vorschrift nicht entsprechend herangezogen werden dürfe, ist hiermit nicht verbunden. Ihr Grundgedanke ist vielmehr auch dann tangiert, wenn entgegen § 97 Abs. 1 GWB zur Beschaffung von Dienstleistungen ein geregeltes Vergabeverfahren nicht eingeleitet wird, weil auch dann droht, daß an dem Auftrag interessierte Unternehmen als Folge eines Vertragsschlusses keinen Primärrechtsschutz erlangen können.
Die damit gegebene Regelungslücke kann auch ohne weiteres mit der unter der Sanktion der Nichtigkeit stehenden Informationspflicht nach § 13 VgV ausgefüllt werden, wenn - wie hier - die Beschaffung einer Dienstleistung immerhin zur Beteiligung mehrerer Unternehmen, zu verschiedenen Angeboten und schließlich zu einer Auswahl durch den öffentlichen Auftraggeber geführt hat. Denn dann gibt es neben dem in Aussicht genommenen Unternehmen bestimmte andere außenstehende Dritte, die - wie im Falle eines geregelten Vergabeverfahrens - als Bieter aufgetreten sind, und deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, sowie Gründe für die Nichtberücksichtigung dieser
sichtigt werden sollen, sowie Gründe für die Nichtberücksichtigung dieser Angebote. Diese Gegebenheiten kann der öffentliche Auftraggeber wie bei einem geregelten Vergabeverfahren zu einer sachgerechten Information der Unternehmen nutzen, deren Angebote nicht zum Zuge kommen sollen, so daß insoweit Unsicherheiten hinsichtlich der Informationspflicht nicht bestehen. Eine Unkenntnis von der Notwendigkeit eines geregelten Vergabeverfahrens mit entsprechender Information von Unternehmen, die ebenfalls als Argument gegen eine entsprechende Anwendung von § 13 VgV ins Feld geführt wird (z.B. Lindenthal, VergabeR 2003, 630, 634), kann hingegen allenfalls bestehen, wenn der öffentliche Auftraggeber verkannt hat, daß er öffentlicher Auftraggeber ist, daß die beabsichtigte Beschaffung auf einen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB gerichtet ist oder daß dieser Vertrag den Schwellenwert erreicht oder übersteigt. Die richtige rechtliche Einordnung eines geplanten Vorgehens gehört aber zum allgemeinen Risiko, das jeder zu tragen hat, der am Rechtsleben teilnehmen will (ähnlich Petersen, ZfBR 2003, 611, 614; OLG Düsseldorf NZBau 2003, 400, 405). Es führt auch nicht etwa gerade hier zu nicht mehr hinnehmbaren Unzuträglichkeiten für die betreffende Partei, weil allenfalls in Zweifelsfällen die Entscheidung gegen ein geregeltes Vergabeverfahren weniger streng beurteilt werden kann, in diesen Fällen der öffentliche Auftraggeber die Notwendigkeit eines solchen Verfahrens aber regelmäßig erwogen haben wird und deshalb die mit einem Angebot hervorgetretenen Unternehmen jedenfalls vorsorglich hätten informiert werden können.
(2) Zu berücksichtigen ist auch nicht etwa ein vorrangiges Interesse des Unternehmens, mit dem sich der öffentliche Auftraggeber über den öffentlichen Auftrag geeinigt hat. Nach § 97 GWB, der insoweit die maßgebliche Bestimmung ist, gehört es nicht zu den Aufgaben des Vergaberechts, daß die Betei-
ligten auf die Wirksamkeit eines Vertragsschlusses über die Beschaffung am Markt vertrauen können, und auch aus zivilrechtlicher Sicht steht jede Einigung unter dem Vorbehalt der Anerkennung der rechtlichen Wirksamkeit. Außerdem ist dem Vergaberecht ein Anspruch auf einen zu erteilenden Auftrag unbekannt (vgl. BGHZ 154, 32, 40 f.; a.A. - Anspruch in engen Grenzen - Kaelble, ZfBR 2003, 657). Erst wenn der Vertrag nach der Gesetzeslage, zu der neben dem unmittelbaren Regelungsgehalt der einschlägigen Vorschriften auch durch Analogieschluß gewonnene Regeln gehören, wirksam zustande gekommen ist, besteht insoweit für das Unternehmen eine unter Eigentumsgarantie stehende Rechtsposition.
Eine Planwidrigkeit der damit bestehenden und ausfüllungsbedürftigen Regelungslücke kann schließlich auch nicht mit der Begründung verneint werden (so aber Burgi, NZBau 2003, 16, 21; ähnlich Dietlein/Spießhofer, VergabeR 2003, 509, 517; Müller-Wrede/Kaelble, VergabeR 2002, 1, 5), allein der unmittelbare Regelungsgehalt von § 13 VgV sei durch die Ermächtigung in § 97 Abs. 6 GWB gedeckt (vgl. hierzu Sen.Beschl. v. 09.02.2004 - X ZB 44/03, NZBau 2004, 229, für BGHZ 158, 43 vorgesehen). Da die Bundesregierung befugt war, die Bestimmungen des § 13 VgV durch Rechtsverordnung zu treffen (Sen.Beschl. v. 09.02.2004, aaO, S. 230 f.), handelt es sich hierbei um ein verfassungsgemäß zustande gekommenes Gesetz im materiellen Sinne. Als solches hat die Regelung keine andere Qualität als eine durch den Gesetzgeber selbst getroffene. Sie bestimmt den materiellen Gehalt des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen mit, wie wenn sie unmittelbar dort aufgenommen worden wäre. Damit enthält das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen trotz eines grundsätzlichen Anliegens des dort geregelten Vergaberechts nur für einen Teilbereich desselben eine sachgerechte Lö-
sung. Das macht die entsprechende Heranziehung von § 13 VgV in den genannten Fällen nötig.
II. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist auch begründet.
Die Antragstellerin hat Anspruch darauf, daß die Antragsgegnerin die gewünschten Leistungen im Wege eines geregelten Vergabeverfahrens beschafft und den insoweit erstrebten Vertrag ausschreibt, letzteres weil Gründe für ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige öffentliche Vergabebekanntmachung nicht dargetan oder ersichtlich sind. Das folgt aus § 97 Abs. 1 GWB in Verbindung mit § 4 Abs. 1 VgV sowie § 3 a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A 2. Abschnitt.
Aus § 97 Abs. 1 GWB ergibt sich angesichts des bereits Ausgeführten die Pflicht der Antragsgegnerin, zur Beschaffung der erörterten Leistungen ein geregeltes Vergabeverfahren einzuleiten. Diese Pflicht hat nicht allein Ordnungsfunktion. Durch die Eröffnung eines Verfahrens mit bestimmten Regeln sollen die durch sie konkretisierten Grundsätze von Wettbewerb, Transparenz und Gleichbehandlung gewährleistet werden (vgl. auch § 97 Abs. 2 GWB). Da die insoweit geltenden Bestimmungen gemäß § 97 Abs. 7 GWB ein subjektives Recht begründen, bedingt das, auch hinsichtlich der Einleitung eines geregelten Vergabeverfahrens einen durchsetzbaren Anspruch zugunsten interessierter Unternehmen anzuerkennen, wenn in dieser Weise nach § 97 Abs. 1 GWB eine von dem öffentlichen Auftraggeber gewünschte Beschaffung vorzunehmen ist (ebenso z.B. Burgi, NZBau 2003, 16, 19; Schimanek, ZfBR 2003, 39, 40; a.A. z.B. Portz, VergabeR 2002, 211, 217 f.). Die Einleitung eines geregelten Vergabeverfahrens ist gleichsam "Existenzgrundlage" (so Müller-Wrede/ Kaelble, VergabeR 2002, 1, 8 unter Hinweis auf BT-Drucks. 13/9340, S. 13 f.)
für die bei Durchführung eines geregelten Vergabeverfahrens sich ergebenden subjektiven Rechte, so daß es nur konsequent ist, auch einen Anspruch der Unternehmen auf Einleitung eines geregelten Verfahrens anzuerkennen. Erst er eröffnet den umfassenden Rechtsschutz, der nach den erörterten europarechtlichen Vorgaben notwendig ist. Ihn der Regelung in § 97 Abs. 7 GWB zu entnehmen, ist auch mit dessen Wortlaut in Einklang zu bringen. Denn auch die oben genannten Vorschriften gehören zu den Bestimmungen über das Vergabeverfahren.
III. Die Verfolgung des Anspruchs auf Einleitung eines geregelten Vergabeverfahrens durch die Antragstellerin ist schließlich auch nicht rechtsmißbräuchlich.
Ein Unternehmen verhält sich nicht schon dann treuwidrig, wenn es einem öffentlichen Auftraggeber ein Angebot abgibt, das eine Dienstleistung zum Gegenstand hat, ohne bereits hierbei auf die Notwendigkeit eines geregelten Vergabeverfahrens hinzuweisen. Ein Verstoß gegen Treu und Glauben kommt erst in Betracht, wenn das Unternehmen bereits zu diesem Zeitpunkt weiß oder - was regelmäßig positiver Kenntnis gleichsteht (vgl. z.B. BGHZ 133, 192, 198 f.; BGH, Urt. v. 18.01.2000 - VI ZR 375/98, NJW 2000, 953 m.w.N.) - sich aufdrängender Erkenntnis verschließt, daß der öffentliche Auftraggeber den Auftrag ohne Einleitung und Durchführung eines notwendigen geregelten Vergabeverfahrens vergeben will (vgl. OLG Brandenburg NJOZ 2004, 2759). Hierfür ist aber im Streitfall - wie bereits hinsichtlich § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ausgeführt - nichts dargetan oder ersichtlich. Da die Antragsgegnerin und die Beigeladene nach wie vor die Notwendigkeit eines geregelten Vergabeverfahrens leugnen, muß ohne derartige Darlegung oder entsprechende Anhaltspunkte im
übrigen auch der Antragstellerin zugute gehalten werden, hiervon nicht schon ausgegangen zu sein, als es zu dem formlosen Kontakt kam und dieser zu dem Angebot der Antragstellerin an die Antragsgegnerin führte.
D. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO in entsprechender Anwendung (vgl. Sen. BGHZ 146, 202, 216).
Eine mündliche Verhandlung hat der Senat nicht für erforderlich gehalten (vgl. Sen. BGHZ 146, 202, 217).
Melullis Scharen Ambrosius
Mühlens Meier-Beck
(1) Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt.
(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.
(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.
(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.
(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.
(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.
(1) Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Sind diese Rechte und Pflichten durch Rechtsnormen eines Tarifvertrags oder durch eine Betriebsvereinbarung geregelt, so werden sie Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer und dürfen nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Übergangs zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden. Satz 2 gilt nicht, wenn die Rechte und Pflichten bei dem neuen Inhaber durch Rechtsnormen eines anderen Tarifvertrags oder durch eine andere Betriebsvereinbarung geregelt werden. Vor Ablauf der Frist nach Satz 2 können die Rechte und Pflichten geändert werden, wenn der Tarifvertrag oder die Betriebsvereinbarung nicht mehr gilt oder bei fehlender beiderseitiger Tarifgebundenheit im Geltungsbereich eines anderen Tarifvertrags dessen Anwendung zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer vereinbart wird.
(2) Der bisherige Arbeitgeber haftet neben dem neuen Inhaber für Verpflichtungen nach Absatz 1, soweit sie vor dem Zeitpunkt des Übergangs entstanden sind und vor Ablauf von einem Jahr nach diesem Zeitpunkt fällig werden, als Gesamtschuldner. Werden solche Verpflichtungen nach dem Zeitpunkt des Übergangs fällig, so haftet der bisherige Arbeitgeber für sie jedoch nur in dem Umfang, der dem im Zeitpunkt des Übergangs abgelaufenen Teil ihres Bemessungszeitraums entspricht.
(3) Absatz 2 gilt nicht, wenn eine juristische Person oder eine Personenhandelsgesellschaft durch Umwandlung erlischt.
(4) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebs oder eines Betriebsteils ist unwirksam. Das Recht zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus anderen Gründen bleibt unberührt.
(5) Der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber hat die von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform zu unterrichten über:
- 1.
den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Übergangs, - 2.
den Grund für den Übergang, - 3.
die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und - 4.
die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen.
(6) Der Arbeitnehmer kann dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung nach Absatz 5 schriftlich widersprechen. Der Widerspruch kann gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber erklärt werden.
(1) Eine Pensionskasse ist ein rechtlich selbständiges Lebensversicherungsunternehmen, dessen Zweck die Absicherung wegfallenden Erwerbseinkommens wegen Alters, Invalidität oder Todes ist und das
- 1.
das Versicherungsgeschäft im Wege des Kapitaldeckungsverfahrens betreibt, - 2.
Leistungen grundsätzlich erst ab dem Zeitpunkt des Wegfalls des Erwerbseinkommens vorsieht; soweit das Erwerbseinkommen teilweise wegfällt, können die allgemeinen Versicherungsbedingungen anteilige Leistungen vorsehen, - 3.
Leistungen im Todesfall nur an Hinterbliebene erbringen darf, wobei für Dritte ein Sterbegeld begrenzt auf die Höhe der gewöhnlichen Bestattungskosten vereinbart werden kann, und - 4.
der versicherten Person einen eigenen Anspruch auf Leistung gegen die Pensionskasse einräumt oder Leistungen als Rückdeckungsversicherung erbringt.
(2) Pensionskassen dürfen nur Erstversicherungsgeschäft betreiben. Ihnen kann die Erlaubnis ausschließlich in den Versicherungssparten nach Anlage 1 Nummer 19, 21 und 24 erteilt werden.
(1) Der Aufsicht nach diesem Gesetz unterliegen
- 1.
Versicherungsunternehmen im Sinne des § 7 Nummer 33 und 34, - 2.
Versicherungs-Holdinggesellschaften im Sinne des § 7 Nummer 31 sowie Unternehmen im Sinne des § 293 Absatz 4, - 3.
Versicherungs-Zweckgesellschaften im Sinne des § 168, - 4.
Sicherungsfonds im Sinne des § 223 und - 5.
Pensionsfonds im Sinne des § 236 Absatz 1.
(2) Die in der Anlage 1 Nummer 22 bis 24 genannten Geschäfte fallen nur dann in den Anwendungsbereich dieses Gesetzes, wenn sie von Versicherungsunternehmen betrieben werden, denen die Erlaubnis für eine der in der Anlage 1 Nummer 19 bis 21 genannten Versicherungssparten erteilt wurde; in diesem Fall werden diese Geschäfte Lebensversicherungsgeschäften gleichgestellt. Als Kapitalisierungsgeschäfte (Anlage 1 Nummer 23) gelten Geschäfte, bei denen unter Anwendung eines mathematischen Verfahrens die im Voraus festgesetzten einmaligen oder wiederkehrenden Prämien und die übernommenen Verpflichtungen nach Dauer und Höhe festgelegt sind. Geschäfte nach der Anlage 1 Nummer 24 bestehen in der Verwaltung von Versorgungseinrichtungen, die Leistungen im Todes- oder Erlebensfall oder bei Arbeitseinstellung oder bei Minderung der Erwerbsfähigkeit vorsehen; dazu gehören auch die Anlage und Verwaltung der Vermögenswerte. Bei Geschäften nach Satz 3 dürfen die Versicherungsunternehmen im Zusammenhang mit der Verwaltung auch Garantiezusagen für die Erhaltung des verwalteten Kapitals und das Erreichen einer Mindestverzinsung abgeben.
(3) Für öffentlich-rechtliche Versicherungsunternehmen des öffentlichen Dienstes oder der Kirchen, die ausschließlich die Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung zum Gegenstand haben, gelten nur § 12 Absatz 1, die §§ 13, 37 Absatz 1, § 38 Absatz 1, die §§ 39, 47 Nummer 12 sowie die §§ 294 bis 298, 300, 302, 305 bis 307, §§ 310 bis 312 und 314. Für die nach Landesrecht errichteten und der Landesaufsicht unterliegenden Versicherungsunternehmen kann das Landesrecht Abweichendes bestimmen.
(4) Für Einrichtungen der in § 140 Absatz 1 des Siebten Buches Sozialgesetzbuch bezeichneten Art gelten § 12 Absatz 1, die §§ 13, 37 Absatz 1, § 38 Absatz 1, § 39 sowie die §§ 294 bis 298, 300, 302, 305 bis 307, 310, 312 und 314 entsprechend. Beschlüsse der Vertreterversammlung über diese Einrichtungen sowie über deren Satzungen und Geschäftspläne bedürfen der Genehmigung der Aufsichtsbehörde; § 8 Absatz 1, § 9 Absatz 1 bis 4 und § 11 gelten hierfür entsprechend.
(1) Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Sind diese Rechte und Pflichten durch Rechtsnormen eines Tarifvertrags oder durch eine Betriebsvereinbarung geregelt, so werden sie Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer und dürfen nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Übergangs zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden. Satz 2 gilt nicht, wenn die Rechte und Pflichten bei dem neuen Inhaber durch Rechtsnormen eines anderen Tarifvertrags oder durch eine andere Betriebsvereinbarung geregelt werden. Vor Ablauf der Frist nach Satz 2 können die Rechte und Pflichten geändert werden, wenn der Tarifvertrag oder die Betriebsvereinbarung nicht mehr gilt oder bei fehlender beiderseitiger Tarifgebundenheit im Geltungsbereich eines anderen Tarifvertrags dessen Anwendung zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer vereinbart wird.
(2) Der bisherige Arbeitgeber haftet neben dem neuen Inhaber für Verpflichtungen nach Absatz 1, soweit sie vor dem Zeitpunkt des Übergangs entstanden sind und vor Ablauf von einem Jahr nach diesem Zeitpunkt fällig werden, als Gesamtschuldner. Werden solche Verpflichtungen nach dem Zeitpunkt des Übergangs fällig, so haftet der bisherige Arbeitgeber für sie jedoch nur in dem Umfang, der dem im Zeitpunkt des Übergangs abgelaufenen Teil ihres Bemessungszeitraums entspricht.
(3) Absatz 2 gilt nicht, wenn eine juristische Person oder eine Personenhandelsgesellschaft durch Umwandlung erlischt.
(4) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebs oder eines Betriebsteils ist unwirksam. Das Recht zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus anderen Gründen bleibt unberührt.
(5) Der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber hat die von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform zu unterrichten über:
- 1.
den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Übergangs, - 2.
den Grund für den Übergang, - 3.
die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und - 4.
die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen.
(6) Der Arbeitnehmer kann dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung nach Absatz 5 schriftlich widersprechen. Der Widerspruch kann gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber erklärt werden.
(1) Werden einem Arbeitnehmer Leistungen der Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung aus Anlass seines Arbeitsverhältnisses vom Arbeitgeber zugesagt (betriebliche Altersversorgung), gelten die Vorschriften dieses Gesetzes. Die Durchführung der betrieblichen Altersversorgung kann unmittelbar über den Arbeitgeber oder über einen der in § 1b Abs. 2 bis 4 genannten Versorgungsträger erfolgen. Der Arbeitgeber steht für die Erfüllung der von ihm zugesagten Leistungen auch dann ein, wenn die Durchführung nicht unmittelbar über ihn erfolgt.
(2) Betriebliche Altersversorgung liegt auch vor, wenn
- 1.
der Arbeitgeber sich verpflichtet, bestimmte Beiträge in eine Anwartschaft auf Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung umzuwandeln (beitragsorientierte Leistungszusage), - 2.
der Arbeitgeber sich verpflichtet, Beiträge zur Finanzierung von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung an einen Pensionsfonds, eine Pensionskasse oder eine Direktversicherung zu zahlen und für Leistungen zur Altersversorgung das planmäßig zuzurechnende Versorgungskapital auf der Grundlage der gezahlten Beiträge (Beiträge und die daraus erzielten Erträge), mindestens die Summe der zugesagten Beiträge, soweit sie nicht rechnungsmäßig für einen biometrischen Risikoausgleich verbraucht wurden, hierfür zur Verfügung zu stellen (Beitragszusage mit Mindestleistung), - 2a.
der Arbeitgeber durch Tarifvertrag oder auf Grund eines Tarifvertrages in einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung verpflichtet wird, Beiträge zur Finanzierung von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung an einen Pensionsfonds, eine Pensionskasse oder eine Direktversicherung nach § 22 zu zahlen; die Pflichten des Arbeitgebers nach Absatz 1 Satz 3, § 1a Absatz 4 Satz 2, den §§ 1b bis 6 und 16 sowie die Insolvenzsicherungspflicht nach dem Vierten Abschnitt bestehen nicht (reine Beitragszusage), - 3.
künftige Entgeltansprüche in eine wertgleiche Anwartschaft auf Versorgungsleistungen umgewandelt werden (Entgeltumwandlung) oder - 4.
der Arbeitnehmer Beiträge aus seinem Arbeitsentgelt zur Finanzierung von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung an einen Pensionsfonds, eine Pensionskasse oder eine Direktversicherung leistet und die Zusage des Arbeitgebers auch die Leistungen aus diesen Beiträgen umfasst; die Regelungen für Entgeltumwandlung sind hierbei entsprechend anzuwenden, soweit die zugesagten Leistungen aus diesen Beiträgen im Wege der Kapitaldeckung finanziert werden.
(1) Eine Pensionskasse ist ein rechtlich selbständiges Lebensversicherungsunternehmen, dessen Zweck die Absicherung wegfallenden Erwerbseinkommens wegen Alters, Invalidität oder Todes ist und das
- 1.
das Versicherungsgeschäft im Wege des Kapitaldeckungsverfahrens betreibt, - 2.
Leistungen grundsätzlich erst ab dem Zeitpunkt des Wegfalls des Erwerbseinkommens vorsieht; soweit das Erwerbseinkommen teilweise wegfällt, können die allgemeinen Versicherungsbedingungen anteilige Leistungen vorsehen, - 3.
Leistungen im Todesfall nur an Hinterbliebene erbringen darf, wobei für Dritte ein Sterbegeld begrenzt auf die Höhe der gewöhnlichen Bestattungskosten vereinbart werden kann, und - 4.
der versicherten Person einen eigenen Anspruch auf Leistung gegen die Pensionskasse einräumt oder Leistungen als Rückdeckungsversicherung erbringt.
(2) Pensionskassen dürfen nur Erstversicherungsgeschäft betreiben. Ihnen kann die Erlaubnis ausschließlich in den Versicherungssparten nach Anlage 1 Nummer 19, 21 und 24 erteilt werden.
(1) Der Aufsicht nach diesem Gesetz unterliegen
- 1.
Versicherungsunternehmen im Sinne des § 7 Nummer 33 und 34, - 2.
Versicherungs-Holdinggesellschaften im Sinne des § 7 Nummer 31 sowie Unternehmen im Sinne des § 293 Absatz 4, - 3.
Versicherungs-Zweckgesellschaften im Sinne des § 168, - 4.
Sicherungsfonds im Sinne des § 223 und - 5.
Pensionsfonds im Sinne des § 236 Absatz 1.
(2) Die in der Anlage 1 Nummer 22 bis 24 genannten Geschäfte fallen nur dann in den Anwendungsbereich dieses Gesetzes, wenn sie von Versicherungsunternehmen betrieben werden, denen die Erlaubnis für eine der in der Anlage 1 Nummer 19 bis 21 genannten Versicherungssparten erteilt wurde; in diesem Fall werden diese Geschäfte Lebensversicherungsgeschäften gleichgestellt. Als Kapitalisierungsgeschäfte (Anlage 1 Nummer 23) gelten Geschäfte, bei denen unter Anwendung eines mathematischen Verfahrens die im Voraus festgesetzten einmaligen oder wiederkehrenden Prämien und die übernommenen Verpflichtungen nach Dauer und Höhe festgelegt sind. Geschäfte nach der Anlage 1 Nummer 24 bestehen in der Verwaltung von Versorgungseinrichtungen, die Leistungen im Todes- oder Erlebensfall oder bei Arbeitseinstellung oder bei Minderung der Erwerbsfähigkeit vorsehen; dazu gehören auch die Anlage und Verwaltung der Vermögenswerte. Bei Geschäften nach Satz 3 dürfen die Versicherungsunternehmen im Zusammenhang mit der Verwaltung auch Garantiezusagen für die Erhaltung des verwalteten Kapitals und das Erreichen einer Mindestverzinsung abgeben.
(3) Für öffentlich-rechtliche Versicherungsunternehmen des öffentlichen Dienstes oder der Kirchen, die ausschließlich die Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung zum Gegenstand haben, gelten nur § 12 Absatz 1, die §§ 13, 37 Absatz 1, § 38 Absatz 1, die §§ 39, 47 Nummer 12 sowie die §§ 294 bis 298, 300, 302, 305 bis 307, §§ 310 bis 312 und 314. Für die nach Landesrecht errichteten und der Landesaufsicht unterliegenden Versicherungsunternehmen kann das Landesrecht Abweichendes bestimmen.
(4) Für Einrichtungen der in § 140 Absatz 1 des Siebten Buches Sozialgesetzbuch bezeichneten Art gelten § 12 Absatz 1, die §§ 13, 37 Absatz 1, § 38 Absatz 1, § 39 sowie die §§ 294 bis 298, 300, 302, 305 bis 307, 310, 312 und 314 entsprechend. Beschlüsse der Vertreterversammlung über diese Einrichtungen sowie über deren Satzungen und Geschäftspläne bedürfen der Genehmigung der Aufsichtsbehörde; § 8 Absatz 1, § 9 Absatz 1 bis 4 und § 11 gelten hierfür entsprechend.
(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch öffentliche Auftraggeber, wenn diese Aufträge Folgendes zum Gegenstand haben:
- 1.
Rechtsdienstleistungen, die eine der folgenden Tätigkeiten betreffen: - a)
Vertretung eines Mandanten durch einen Rechtsanwalt in - aa)
Gerichts- oder Verwaltungsverfahren vor nationalen oder internationalen Gerichten, Behörden oder Einrichtungen, - bb)
nationalen oder internationalen Schiedsgerichts- oder Schlichtungsverfahren,
- b)
Rechtsberatung durch einen Rechtsanwalt, sofern diese zur Vorbereitung eines Verfahrens im Sinne von Buchstabe a dient oder wenn konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen und eine hohe Wahrscheinlichkeit besteht, dass die Angelegenheit, auf die sich die Rechtsberatung bezieht, Gegenstand eines solchen Verfahrens werden wird, - c)
Beglaubigungen und Beurkundungen, sofern sie von Notaren vorzunehmen sind, - d)
Tätigkeiten von gerichtlich bestellten Betreuern, Vormündern, Pflegern, Verfahrensbeiständen, Sachverständigen oder Verwaltern oder sonstige Rechtsdienstleistungen, deren Erbringer durch ein Gericht dafür bestellt oder durch Gesetz dazu bestimmt werden, um bestimmte Aufgaben unter der Aufsicht dieser Gerichte wahrzunehmen, oder - e)
Tätigkeiten, die zumindest teilweise mit der Ausübung von hoheitlichen Befugnissen verbunden sind,
- 2.
Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen, es sei denn, es handelt sich um Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen, die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 73000000-2 bis 73120000-9, 73300000-5, 73420000-2 und 73430000-5 fallen und bei denen - a)
die Ergebnisse ausschließlich Eigentum des Auftraggebers für seinen Gebrauch bei der Ausübung seiner eigenen Tätigkeit werden und - b)
die Dienstleistung vollständig durch den Auftraggeber vergütet wird,
- 3.
den Erwerb, die Entwicklung, die Produktion oder die Koproduktion von Sendematerial für audiovisuelle Mediendienste oder Hörfunkmediendienste, wenn diese Aufträge von Anbietern von audiovisuellen Mediendiensten oder Hörfunkmediendiensten vergeben werden, die Ausstrahlungszeit oder die Bereitstellung von Sendungen, wenn diese Aufträge an Anbieter von audiovisuellen Mediendiensten oder Hörfunkmediendiensten vergeben werden, - 4.
finanzielle Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Ausgabe, dem Verkauf, dem Ankauf oder der Übertragung von Wertpapieren oder anderen Finanzinstrumenten, Dienstleistungen der Zentralbanken sowie mit der Europäischen Finanzstabilisierungsfazilität und dem Europäischen Stabilitätsmechanismus durchgeführte Transaktionen, - 5.
Kredite und Darlehen, auch im Zusammenhang mit der Ausgabe, dem Verkauf, dem Ankauf oder der Übertragung von Wertpapieren oder anderen Finanzinstrumenten oder - 6.
Dienstleistungen, die an einen öffentlichen Auftraggeber nach § 99 Nummer 1 bis 3 vergeben werden, der ein auf Gesetz oder Verordnung beruhendes ausschließliches Recht hat, die Leistungen zu erbringen.
(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Wettbewerbe anzuwenden, die hauptsächlich den Zweck haben, dem öffentlichen Auftraggeber die Bereitstellung oder den Betrieb öffentlicher Kommunikationsnetze oder die Bereitstellung eines oder mehrerer elektronischer Kommunikationsdienste für die Öffentlichkeit zu ermöglichen.