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Vergabekammer Südbayern Beschluss, 05. Juni 2019 - Z3-3-3194-1-06-02/19

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05.06.2019

Vergabekammer Südbayern Beschluss, 05. Juni 2019 - Z3-3-3194-1-06-02/19

ra.de-Urteilsbesprechung zu Vergabekammer Südbayern Beschluss, 05. Juni 2019 - Z3-3-3194-1-06-02/19

Gericht

Tenor

1. Der Antragsgegnerin wird untersagt, im streitgegenständlichen Vergabeverfahren den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen.

2. Die Antragsgegnerin hat die Wertung der Angebote unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu widerholen.

3. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene tragen die Kosten des Nachprüfungsverfahrens (Gebühren und Auslagen) gesamtschuldnerisch sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin jeweils zur Hälfte.

4. Für das Verfahren wird eine Gebühr in Höhe von …,00 Euro festgesetzt. Auslagen sind nicht angefallen.

5. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig.

Gründe

Die Antragsgegnerin beabsichtigt die OP-Wandsysteme im Rahmen der Baumaßnahme A…klinik V… BA 3 im Wege eines offenen Verfahrens zu vergeben. Eine entsprechende Bekanntmachung der Bauleistung erfolgte im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union.

Gemäß Ziffer II.2.4 der Bekanntmachung soll in Bauphase 1 die „Trockenbauständerkonstruktion mit einseitiger Beplankung mit Edelstahloberfläche, integriertem Strahlenschutz und automatischen Schiebetür, ca. 76 m²“, vergeben werden und in Bauphase 2 die „Trockenbauständerkonstruktion mit einseitiger Beplankung mit Edelstahloberfläche, integriertem Strahlenschutz und 2 automatischen Schiebetüren und 2 Drehflügeltüre, ca. 138 m²“ umfassen.

Als Kontaktstelle wurde in der Bekanntmachung unter Ziffer I.1 die H… Ingenieure mit Telefonnummer, E-Mail und Fax angegeben.

Nach Ziffer II.2.5 der Bekanntmachung ist einziges Zuschlagskriterium der Preis.

In Abschnitt III.1.1 der europaweiten Bekanntmachung - Befähigung zur Berufsausübung einschließlich Auflagen hinsichtlich der Eintragung in einem Berufs- oder Handelsregister - befindet sich keine Eintragung. Hinsichtlich der Eignungskriterien in Ziffer III.1.2 und III.1.3 wurde lediglich auf die „Auftragsunterlagen“ verwiesen.

Als Schlusstermin für den Eingang der Angebote wurde der 21.01.2019, 11:59 Uhr, festgelegt (Ziffer IV.2.2 der Bekanntmachung).

Laut der Aufforderung zur Angebotsabgabe wurden unter anderem mit dem Angebot die Eigenerklärung (FB 124), die Nachunternehmererklärung (FB 233) und das Verzeichnis der Leistungen/Kapazitäten anderer Unternehmen (FB 235) gefordert. Die Verpflichtungserklärung anderer Unternehmen (FB 236) sollte auf Verlangen vorgelegt werden.

Im Formblatt FB 124 war anzugeben:

Umsatz des Unternehmens in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren, soweit er Bauleistungen und andere Leistungen betrifft, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind unter Einschluss des Anteils bei gemeinsam mit anderen Unternehmen ausgeführten Leistungen.

Weiterhin sollte der Bieter in diesem Formblatt erklären, dass er vergleichbare Leistungen ausgeführt habe, allerdings war keine der beiden Ankreuzmöglichkeiten (drei oder fünf Jahre) angekreuzt.

Im Anschluss fand sich folgender Text:

Falls mein/unser Angebot in die engere Wahl kommt, werde ich /werden wir für 3 Referenzen je eine Referenzbescheinigung mit Angaben in Anlehnung an das Formblatt 444 vorlegen.

Aus Ziffer 2.1 der Nachunternehmererklärung (FB 2330) geht unter anderem hervor:

…„Ich/wir werde(n) daher die Leistungen auf die mein/unser Betrieb eingerichtet ist, weitgehend (gleichbedeutend mit mindestens 70 v.H.) im eigenen Betrieb ausführen.“

Aus dem Leistungsverzeichnis S. 5 unter Allgemeines geht hervor, dass nach Auftragserteilung unter anderem folgende Dokumente zu erstellen und der Antragsgegnerin zur Genehmigung 3-fach einzureichen seien:

„Prüfzeugnisse über Schallschutz / Brandschutz der Wände in A-Qualität.

Zertifikat über die Erfüllung der OP-Hygienestandards für: Wandflächen, Abluftschränke, Schiebetüren, Durchblickfenster, Laufwerkskästen der Schiebetüren, Fugenprofil, Schweißnaht bei Edelstahltüren, Lackiersystem für Edelstahl“.

Gemäß der Niederschrift über die Öffnung der Angebote haben bis zum Schlusstermin die Antragstellerin und die Beigeladene je ein Angebot abgegeben, wobei die Angebotssumme der Beigeladenen niedriger war.

Mit E-Mails vom 28.01.2019 und 06.02.2019 bezweifelte die Antragstellerin gegenüber dem mit der Vergabe betrauten Büro H… Ingenieure die Eignung der Beigeladenen, insbesondere da diese erst neu gegründet worden sei und nur über zwei Mitarbeiter verfüge sowie keine Referenzen, keine Mindestumsätze und keine geforderten Zertifikate und Prüfberichte habe.

Nach dem Vergabevorschlag wurden daraufhin mündlich von der Antragsgegnerin am 30.01.2019 fehlende Unterlagen unter Fristsetzung bis 06.02.2019 angefordert, die am 01.02. / 04.02.2019 eingereicht worden seien. Es folgten weitere Aufklärungsanfragen an die Beigeladene mit E-Mail vom 11.02.2019 mit der Antwort der Beigeladenen per E-Mail vom 13.2.2019, Anfrage vom 22.02.2019 mit der Antwort der Beigeladenen am 25.02.2019, und Anfrage vom 25.02.2019 mit Antwort der Beigeladenen per E-Mail vom 25.02.2019.

Die Bedenken der Antragstellerin hinsichtlich der Eignung der Beigeladenen wurden mit Schreiben vom 19.02.2019 zurückgewiesen. Als Anlage dazu erhielt die Antragstellerin die Vorinformation nach § 134 GWB vom 19.02.2019, in der diese informiert wurde, dass beabsichtigt sei, am 02.03.2019 den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Als Begründung wurde mitgeteilt, dass das Angebot der Antragstellerin nicht das Wirtschaftlichste gewesen sei.

Mit Schreiben vom 20.02.2019 rügte die Antragstellerin durch ihren Verfahrensbevollmächtigten mehrere Vergaberechtsverletzungen (fehlender Geheimwettbewerb durch Nennung der H… Ingenieure als Kontaktstelle, fehlende Veröffentlichung der Eignungskriterien in der Bekanntmachung, fehlende Angabe der Rechtsmittelfrist in der Bekanntmachung, fehlerhafte Fristberechnung der Wartefrist, Beauftragung eines ungeeigneten Bieters, da keine Zertifikate, erheblicher Nachunternehmerleistungen entgegen Ziffer 2.1 Nachunternehmererklärung und keinen Nachweisen der Leistungsfähigkeit, sowie Wettbewerbsverzerrung durch Vorbefassung der Gesellschafter des Bestbieters).

Die Antragsgegnerin hat den Rügen der Antragstellerin mit Schreiben vom 25.02.2019 nicht abgeholfen.

Daraufhin stellte die Antragstellerin mit Schreiben vom 28.02.2019 einen Nachprüfungsantrag und beantragte,

1.Der Vergabestelle wird untersagt, im Vergabeverfahren Nr. …; EU-Bekanntmachung Nr. …, einen Zuschlag zu erteilen.
2.Die Vergabestelle wird verpflichtet, die vorliegenden Angebote erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu werten.
3.Hilfsweise werden sonstige geeignete Maßnahmen ergriffen, um die Rechte der Antragstellerin im Vergabeverfahren Nr. … zu sichern.
4.Der Antragstellerin wird Einsicht in die Vergabeakten gewährt.
5.Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin war notwendig.
6.Die Vergabestelle trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin.

In Bezug auf die Beigeladene teilte die Antragstellerin mit, dass diese erst im Jahr 2018 gegründet worden sei. Ihre Gesellschafter seien vorher Mitarbeiter der E..-GmbH (nachfolgend E…) gewesen. Die E… sei ursprünglich von Herrn Dieter Spieß gegründet worden und nach einem Insolvenzverfahren 2015 von der Firma R… fortgeführt worden. Herr S… sei für die Beigeladene als Metallbauer für Schlosserarbeiten tätig.

Das Ingenieurbüro H… habe als Projektsteuerer auch die Ausschreibung der notwendigen Leistungen betreut. Die Bauleitung für das Gesamtvorhaben sei von der t… mbH übertragen worden. Diese habe aber auch die Angebote aus dem Vergabeverfahren geprüft.

Der Nachprüfungsantrag sei zulässig, insbesondere sei die Antragstellerin antragsbefugt. Sie habe ein Angebot abgegeben und liege nach der Preiswertung auf Rangstelle 2. Nach Ausschluss der Beigeladenen sei der Antragstellerin der Zuschlag zu erteilen. Auch habe die Antragstellerin sämtliche Rügen rechtzeitig vorgebracht.

Ferner sei der Nachprüfungsantrag begründet.

Zu dem Vorwurf des fehlender Geheimwettbewerbs teilte die Antragstellerin mit, dass das Ingenieurbüro H… unter anderem in Ziffer I.1. der europaweiten Bekanntmachung als Kontaktstelle genannt worden sei. Die Kommunikation sollte per Telefon, Fax und E-Mail erfolgen. Vorliegend habe die Vergabestelle keine eigenen Entscheidungen getroffen, dies mache schon die Delegation des gesamten Verfahrens auf das Ingenieurbüro H… deutlich. Zudem hätte die Vergabestelle nur die Argumentation der Ingenieure übernommen und daher keine eigene Prüfung durchgeführt. Auch sei die t… mbH mit der Prüfung der Angebote beauftragt worden. Dies verdeutliche, dass die Antragsgegnerin selbst wichtige Entscheidungen delegiert habe.

Auch liege ein Verstoß gegen den Geheimwettbewerb nach § 97 Abs. 1 GWB vor, da schon die Möglichkeit, dass der Bieter direkt mit dem Büro H… Kontakt aufnehmen könne, Raum für Absprachen eröffne.

Ungeachtet der gem. § 9 Abs. 2 VgV nur eingeschränkten Zulässigkeit telefonischer Kommunikation, verstoße jedenfalls die Verwendung von Fax und E-Mail gegen die Anforderungen an eine sichere Kommunikation nach § 11 Abs. 2 VgV, insbesondere könne durch eine einfache E-Mail weder die Vertraulichkeit sichergestellt werden, noch der Absender einer E-Mail zweifelsfrei identifiziert werden.

Eine Heilung der Verstöße sei nach Abgabe der Angebote nicht möglich.

Zudem seien die Eignungskriterien nicht bekannt gemacht worden, wie § 122 Abs. 4 S. 2 GWB vorschreibe. Der bloße Verweis auf die Vergabeunterlagen genüge nicht. Aufgrund der fehlenden Bekanntmachung der Eignungskriterien sei vorliegen unklar, welche Anforderungen die Antragsgegnerin gestellt habe. Schließlich sei dem Ablehnungsschreiben der Rügen vom 25.02.2019 zu entnehmen, dass offenbar bei der Prüfung der Eignung der Beigeladenen wiederum andere Kriterien angewendet worden seien. Infolge der fehlenden Bekanntmachung unklarer Eignungsanforderungen sei die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt.

Weiter wurde vorgetragen, dass in Ziffer VI der europaweiten Bekanntmachung nicht nur die zwingenden Angaben zu Einlegung von Rechtsbehelfen fehlten, sondern es werde auch nicht die zutreffende Stelle zur Einlegung von Rechtsbehelfen genannt. Damit liege ein Verstoß gegen § 12 EU Abs. 3 Nr. 2 VOB/A vor.

Ferner erfülle die Beigeladene weder in eigener Person noch durch entsprechende Eignungsleihe, die von der Vergabestelle geforderten Eignungskriterien. Nach den Vergabeunterlagen hätten die Bieter die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit durch eine Erklärung über den Umsatz der letzten drei Jahre zu belegen. Da die Beigeladene aber erst 2018 gegründet worden sei, könne diese dies nicht belegen, ihr Angebot sei auszuschließen. Auch sei kein anderweitiger Nachweis gem. § 6a EU Nr. 2c VOB/A möglich.

Nach dem Formblatt 124 sollten Referenzen mit in den letzten fünf Jahre vergleichbaren Leistungen vorgelegt werden, dies könne die Beigeladene aufgrund ihrer zu kurzen Geschäftsdauer ebenfalls nicht vorweisen. Falls sich die Beigeladene auf Tätigkeiten ihrer Gesellschafter als Mitarbeiter der Firma E… berufen sollte, seien diese Referenzen auch nicht ausreichend, da die Gesellschafter lediglich bei der Firma E… angestellt tätig gewesen seien und möglicherweise einen Teil des Projektes betreut hätten. Für den gegenständlichen Auftrag müsse aber die gesamte Aufgabe abgedeckt werden. Zudem seien Erfahrungen in der Qualitätssicherung und der kaufmännischen Abwicklung nötig. Dies sei selbst mit einer angestellten Tätigkeit mit Personalverantwortung nicht vergleichbar. Das Angebot der Beigeladenen wäre daher aus diesem Grund auszuschließen.

Auch verfüge die Beigeladene nicht über die von der Vergabestelle geforderten Zertifikate und Nachweise (Prüfzeugnisse über Schall-/Brandschutz der Wände in A-Qualität sowie Zertifikate über Erfüllung der OP-Hygienestandards für Wandflächen, Abluftschränke, Schiebetüren, Durchblickfenster, u.s.w), die nach Erteilung des Zuschlags vorzulegen seien, also bereits mit Zuschlagserteilung. Selbst wenn der notwendige Prozess für die Zertifizierungen unmittelbar mit Betriebsbeginn 2018 begonnen worden seien, könnten die Zertifikate bis heute noch nicht erteilt worden sein. Die Beigeladene könne daher bei Erteilung des Zuschlags die Zertifikate nicht vorlegen und damit die Leistung nicht ausschreibungskonform erbringen. Sie sei deshalb auszuschließen. Auch sei die Begründung in der Zurückweisung der Rüge nicht tragfähig. Dies wurde noch näher ausgeführt.

Die fehlende Eignung der Beigeladenen könne zwar theoretisch im Wege der Eignungsleihe von Dritten erfolgen, würde aber im Hinblick auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit gem. § 6d EU Abs. 2 VOB/A eine gemeinschaftliche Haftung des ausleihenden Unternehmens mit der Beigeladenen erfordern. Eine Eignungsleihe im Hinblick auf die berufliche Leistungsfähigkeit oder Erfahrung würde den Einsatz der ausleihenden Unternehmen als Subunternehmer erfordern (§ 6d EU Abs. 1 S. 3 VOB/A). Nach Kenntnis der Antragstellerin seien diese Voraussetzungen der Eignungsleihe nicht erfüllt, sodass auch auf diesem Weg keine Eignung hergeleitet werden könne. Angesicht der großen Lücken in Bezug auf die Eignung würde dies letztlich einen umfangreichen Einsatz von Nachunternehmern bedeuten. Da aber die Vergabestelle den Einsatz von Nachunternehmen auf maximal 30% der Gesamtleistung beschränkt habe, weiche ein umfangreicherer Einsatz von Nachunternehmen von den Vorgaben in den Vergabeunterlagen ab. Das Angebot der Beigeladenen wäre dann auszuschließe.

Die Vergabekammer Südbayern hat mit Schreiben vom 28.02.2019 die Antragsgegnerin von dem Nachprüfungsantrag informiert und die Vergabeunterlagen angefordert, wie eingereicht wurden.

Mit Schreiben vom 01.03.2019 teilte der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin unter anderem seine Mandatierung mit.

Daraufhin beantragte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 12.03.2019 Folgendes:

I. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin.

III. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin wird für notwendig erklärt.

Nach Ansicht der Antragsgegnerin ist der Nachprüfungsantrag teilweise unzulässig, jedenfalls unbegründet.

Die Rüge vom 20.02.2019 enthalte nicht die Beanstandung, dass die Antragsgegnerin ihr Vergabeverfahren unzulässig delegiert habe, obwohl dort bereits auf die Befassung des Ingenieurbüros H… hingewiesen worden sei. Da dies erstmals im Nachprüfungsantrag vorgebracht worden sei, sei diese Rüge gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB präkludiert. Ungeachtet dessen sei die Beanstandung unbegründet, da die Antragsgegnerin sich bei der Vorbereitung und Durchführung der Vergabe ganz oder teilweise der Hilfe Dritter bedienen dürfe. Es sei nicht zu beanstanden, dass sich die Antragsgegnerin von dem Ingenieurbüros H… und der ARGE F… GmbH /t… mbH habe beraten und einen Vorgabevorschlag habe unterbreiten lassen. Dabei habe die Antragsgegnerin sich den Vergabevorschlag zu Eigen gemacht. In der Projektbetreuung durch die H… Ingenieure erfolge grundsätzlich nichts ohne die Freigabe und Kommunikation durch/mit dem Bauherrn. Die Antragsgegnerin sichte sämtliche entscheidungsrelevanten Unterlagen im Vergabeverfahren und gebe diese persönlich frei. Sie sei in das Verfahren vollständig eingebunden.

Auch liege kein Verstoß gegen den Geheimwettbewerb vor. § 12 EU Abs. 3 Nr. 2 VOB/A schreibe vor, dass die EU-Bekanntmachung nach den einschlägigen EU-Standardformular zu erstellen sei und die im Anhang V Teil C der Richtlinie 2014/24/EU nachzulesenden Informationen enthalten müsse. Zu diesen gehörten u.a. „Telefon- und Fax-Nummer, E-Mail- und Internet-Adresse des öffentlichen Auftraggebers und, falls abweichend, der Dienststelle, bei der weitere Informationen erhältlich seien.“

Wenn der öffentliche Auftraggeber verpflichtet sei, seine Kontaktdaten offenzulegen, dann könne die Offenlegung nicht gleichzeitig gegen den Geheimwettbewerb verstoßen.

Ferner rüge die Antragstellerin eine Verletzung des § 11 Abs. 2 VgV, weil die Kommunikation mittels Fax und E-Mail unsicher sei. Auch diesen Verstoß habe die Antragstellerin nicht gerügt. Im Übrigen sei dies der Antragsgegnerin gemäß § 9 Abs. 1 VgV erlaubt.

Auch verstoße die Antragsgegnerin nicht gegen § 12 EU Abs. 3 Nr. 2 und § 21 EU VOB/A. Zudem könne sie keinen drohenden oder entstandenen Schaden hinsichtlich der Defizite in Bekanntmachung schlüssig behaupten, da die Antragstellerin in der Lage gewesen sei, rechtzeitig einen Nachprüfungsantrag bei der zuständigen Vergabekammer zu stellen. Im Übrigen sei die EU-Bekanntmachung in dieser Hinsicht nicht fehlerhaft.

Hinsichtlich der Eignung der Beigeladenen wurde erwidert, dass die Wertung des Angebots der Beigeladenen keine Beurteilungsfehler aufweise, insbesondere sei die Eignung der Beigeladenen für die Erfüllung des Auftrags nicht zu beanstanden.

Der Verweis in der Bekanntmachung in Bezug auf die Eignungskriterien in den Vergabeunterlagen, führe nicht dazu, dass das Angebot der Beigeladenen auszuschließen sei. Dazu verwies die Antragsgegnerin auf den Beschluss des OLG Düsseldorf vom 11.07.2019 - Verg 24/18. Auf die Anforderungen in der Eigenerklärung zur Eignung in Formblatt 124 komme es nicht an, da diese nicht wirksam bekannt gemacht worden seien. Das Bekanntmachungsdefizit führe auch nicht dazu, dass das Vergabeverfahren zurückzuversetzen oder aufzuheben sei. Vielmehr habe die Antragsgegnerin eine Prüfung der Eignung der Beigeladenen im Sinne der Beschlüsse der Vergabekammer Südbayern vom 20.04.2018 - Z3-3-3194-1-59-12/17 und vom 05.06.2018 - Z3-3-3194-1-12-04/18 vorgenommen. Dabei sei sie zu dem Ergebnis gelangt, dass es im vorliegenden Verfahren nicht zu einer Beauftragung eines ungeeigneten Unternehmens komme.

Bereits mit ihrem Angebot habe die Beigeladene die Eigenerklärung (Formblatt 124) mit den insoweit abgefragten Angaben u.a. zum Umsatz und zu Referenzen eingereicht. Auf telefonische Nachforderung vom 30.01.2019 habe die Beigeladene weitere Dokumente zum Nachweis ihrer Eignung übersandt. Mit E-Mail vom 11.02.2019 sei die Beigeladene um Aufklärung der dort gestellten Fragen aufgefordert worden, der die Beigeladene mit Schreiben vom 13.02.2019 nachgekommen sei. Daraufhin sei eine Prüfung der Eignung der Beigeladenen erfolgt, wie aus dem Vergabevorschlag dokumentiert worden sei. Die Antragsgegnerin sei zu dem Ergebnis gekommen, dass die Beigeladene auf Basis der eingereichten Nachweise zur Auftragsdurchführung geeignet sei. Auch die anlässlich der Rüge gestellten Aufklärungsfragen vom 22.02. und 25.02.2019 habe die Beigeladene zufriedenstellend beantwortet.

Ferner verstoße die Beigeladene nicht gegen das in Ziffer 2.1 des Formblatts 2330 Nachunternehmererklärung enthaltene Gebot, solche Leistungen, auf die der Betrieb des Bieters eingerichtet ist, zu mindestens 70% im eigenen Betrieb auszuführen. Die Beigeladene habe in ihrem Angebot nur einen Unterauftragnehmer benannt, der lediglich ca. 13% der Gesamtleistung ausführe.

Weiter wurde ausgeführt, dass die Eignung der Beigeladenen nicht in Bezug auf die geforderten Zertifikate in Frage stehe. Nach S. 5 des Leistungsverzeichnisses müssten auch keine Zertifikate bei Zuschlagserteilung vorgelegt werden, sondern diese seien nach Auftragserteilung, und zwar zur Abnahme der vertraglichen Leistung einzureichen.

Daraufhin teilte die Antragstellerin im Schriftsatz vom 19.03.2019 zur genannten unzulässigen Delegation des Vergabeverfahrens an das Ingenieurbüro H… mit, dass die Antragstellerin die Beauftragung dieses Büros mit der Durchführung des Vergabeverfahrens mit Schreiben vom 20.02.2019 gerügt habe. Dies sei aus diesem Rügeschreiben für die Vergabestelle erkennbar gewesen. Es liege diesbezüglich keine Präklusion gem. § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB vor, da die Antragstellerin erst durch die anwaltliche Beratung diesen Fehler erkannt habe.

Ungeachtet dessen solle sich aus Anlagen AG 1 und AG 2 eigenständige Entscheidungen der Vergabestelle ergeben, dazu könne sich die Antragstellerin nicht näher einlassen, da diese im Ganzen von der Antragsgegnerin als geheimhaltungsbedürftig eingestuft wurde. Eine vollständige Versagung der Einsicht in diese Dokumente lasse sich nicht mit § 165 Abs. 2 GWB rechtfertigen.

In Bezug auf eine unsichere Kommunikation wurde vorgetragen, dass vorliegend die Vergabestelle bzw. die ARGE… zum einen die Beigeladene mündlich zur Vorlage fehlender Unterlagen am 30.01.2019 aufgefordert habe und sämtliche Kommunikation mit den Bietern und auch zwischen dem Ingenieurbüro H… und der Vergabestelle per einfacher E-Mail durchgeführt worden sei, was unzulässig sei. Die Antragsgegnerin müsse gemäß § 11 Abs. 2 VgV die Unversehrtheit, Vertraulichkeit und Echtheit der Daten sicherstellen. Auch verstoße die telefonische Anforderung gegen Ziffer 2 des Formblatts 211, nach der die Kommunikation ausschließlich in Textform zu erfolgen habe. Diese Abweichung stelle einen Vergabeverstoß dar. Auch sei eine mündliche Kommunikation gemäß § 9 Abs. 2 VgV nur in engen Grenzen möglich und Informationen bezüglich des Angebots dürften ausdrücklich nicht mündlich ausgetauscht werden.

Das Angebot der Beigeladenen sei zwar aufgrund der fehlerhaften Bekanntmachung nicht wegen der Nichterfüllung der Vorgaben im Formblatt 124 auszuschließen, aber deshalb, weil die Beigeladene nicht die zur Ausführung der Leistung notwendige Eignung aufweise. Die Vergabestelle habe durch das geforderte Formblatt 124 mittelbar erkennen lassen, dass ein Bieter nur als geeignet angesehen werde, der eine dreijährige Berufserfahrung habe und keine Newcomer beauftragen möchte. Ein Ausschluss von Newcomern sei vorliegend berechtigt, da sowohl die Fertigung der Teile der Wandsysteme für Operationssäle an sich als auch der Einbau vor Ort ein genaues Arbeiten erforderten und insbesondere zu befürchten sei, dass bei Montagefehlern die notwendigen hygienischen Voraussetzungen nicht eingehalten werden können. Die Gründungsgesellschaft der Beigeladenen habe mit der komplexen Abwicklung eines gesamten Bauvorhabens in dieser Größe keine Erfahrung. Sie erfülle die von der Vergabestelle gewünschten Mindestanforderungen nicht.

Auch liege eine Abwägungsentscheidung der Vergabestelle, ob sie der Beigeladenen den Zuschlag erteilen könne, vorliegend nicht vor. Die Vergabestelle gehe davon aus, trotz des Verstoßes, gewünschte Mindestanforderungen an die Eignung nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht zu haben, den Zuschlag erteilen zu dürfen, ohne eine nähere Begründung. Dazu sei auch auf den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 05.06.2019 - Z3-3-3194-1-12-04/18 verwiesen worden. Im diesem Fall habe die Vergabekammer die Fortsetzung des Vergabeverfahrens für möglich erachtet, da der für den Zuschlag vorgesehene Bieter die notwendige Eignung aufgewiesen habe. Anders als in dem zitierten Beschluss, könne das Verfahren aber vorliegend nicht fortgeführt werden, da die Beigeladene auch die sonstigen Eignungskriterien (keine notwendigen Kenntnisse der Herstellung von OP-Wandsystemen sowie beim Einbau, keine Fertigungsräume) erfülle. Die Beigeladene sei als nicht geeignet anzusehen.

Zudem gehe die Antragstellerin davon aus, dass die Angaben der Beigeladenen zum Nachunternehmereinsatz unzutreffend seien, da diese für die Herstellung fremde Kapazitäten in Anspruch nehmen müsse.

Auch habe die Vergabestelle am 30.01.2019 die Beigeladene um Übersendung von Eignungsnachweisen gebeten, wie ausgeführt wurde. Die Antragstellerin bestreite vorbehaltlich der Akteneinsicht, dass aus den eingereichten Unterlagen sich die Eignung der Beigeladenen ergebe. Zudem habe die Vergabestelle trotz der nachgeforderten Unterlagen den Angebotsinhalt offenbar näher aufklären müssen. Unklar bleibe, ob infolge der Aufklärung tatsächlich die Eignung der Beigeladenen zu bejahen gewesen wäre.

Selbst wenn die Beigeladene geeignet sein sollte, was nicht der Fall sei, wäre ihr Angebot auszuschließen, da diese die vertraglichen Pflichten nicht erfüllen könne. Zum einen sei bereits jetzt erkennbar, dass Abweichungen von den Ausschreibungsunterlagen vorliegen werden, da die geforderten Zertifikate auch nach Zuschlagserteilung nicht von dieser vorgelegt werden können. Die Zertifikate seien nicht erst bei Abnahme vorzulegen, denn dies könnte die Inbetriebnahme des OP-Saals gefährden. Die vorgeschriebene Zertifizierung solle sicherstellen, dass Wandelemente unter Beachtung der Hygienevorgaben eingebaut werden. Dies müsse aber bereits vor Beginn der Montage geklärt werden, da sonst erheblichen Rückbaumaßnahmen zu befürchten seien.

Zum anderen habe die Vergabestelle angegeben, dass die Beigeladene einen Nachunternehmereinsatz von ca. 13% angegeben habe. Dieser Anteil sei aufgrund der oben dargestellten Erkenntnisse der Antragstellerin nicht realistisch, so dass davon auszugehen sei, dass mindestens die Produktion der Elemente durch eine Fremdfirma erfolgen werde. Angesichts der Anteile der Produktion an der Gesamtleistung (60%) würde sich der Anteil der Nachunternehmerleistungen damit erheblich vergrößern.

Mit Schreiben vom 25.03.2019 nahm die Antragsgegnerin Stellung und vertrat die Ansicht, dass aus dem Rügeschreiben vom 20.02.2019 die vermeintlich unzulässige Verfahrensdelegation auf die H… Ingenieure nicht zu entnehmen sei. Abgesehen davon sei der Vorwurf auch unbegründet, da der Vergabeakte zu entnehmen sei, dass die Antragsgegnerin stets Herrin des Verfahrens gewesen sei, insbesondere hinsichtlich der Zuschlagsentscheidung.

Weiter wurde erläutert, weshalb die Anlage AG 1 und 2 unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt der Antragstellerin offenzulegen sei.

Zudem teilte die Antragsgegnerin mit, dass für sie nicht erkennbar sei, wie die Antragstellerin hinsichtlich des vorgebrachten Verstoßes gegen § 11 Abs. 2 VgV beschwert sein solle. Bereits in der Bekanntmachung habe die Antragsgegnerin eine E-Mail-Adresse unter der weitere Auskünfte erteilt werden, genannt. Zudem hätte die Antragstellerin dies vorher gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 und / oder Nr. 3 GWB rügen müssen. Abgesehen davon habe die Antragstellerin mit der angeblich so unsicheren E-Mail-Korrespondenz keine Probleme gehabt, wie ihre E-Mails vom 28.01.2019 und 06.02.2019 zeigen würden. Im Übrigen vertrat die Antragsgegnerin weiter die Ansicht, dass es gemäß § 9 Abs. 1 VgV erlaubt sei, per E-Mail zu kommunizieren.

Auch habe die Antragsgegnerin die Eignung der Beigeladene vorliegend beurteilungsfrei bejaht, ihre Erwägungen seien in der Vergabeakte dokumentiert worden. Es komme nicht darauf ab, ob die Beigeladene die von der Antragsgegnerin gewünschten Mindestanforderungen an die Eignung erfülle, da diese nicht rechtswirksam veröffentlicht worden seien. Ferner habe die Beigeladene ausreichend Kenntnisse, um die geforderten OP-Wandsysteme herzustellen und auch einzubauen, was die fachliche Prüfung durch die Planer A… ergeben habe. Zudem sei dies durch Projektreferenzen bereits nachgewiesen. Auch habe die Beigeladene Produktbeschreibungen und Produktdetails über den Einbau der Wände mitgeliefert, die den Anforderungen der ausgeschriebenen Leistung entsprechen. Die leitenden Personen der Beigeladenen seien auch aus früherer Tätigkeit mit den geforderten Systemen vertraut, was aus der Firmenvorstellung und den Referenzprojekten eindeutig hervorgehe. Die Produktion finde mit dem Kooperationsgeschäftspartner statt. Die Beigeladen habe nur einen Nachunternehmer für die Türen angegeben. Die Antragsgegnerin sehe keinen Grund, die Beigeladene wegen fehlender Eignung auszuschließen.

Ferner sei eine von den Vorgaben des Leistungsverzeichnis abweichende Ausführung und damit vertragswidrige Ausführung der Leistung durch die Beigeladene nicht zu erwarten. Die Zertifikate seien zur Abnahme der vertraglichen Leistungen (S. 5 vorletzter Absatz des LV) einzureichen. Dies habe die Beigeladene zugesagt. Die Antragsgegnerin habe auch keine Zweifel, dass die Beigeladene die zur Abnahme geforderten Zertifikate vorlegen werde. Dies hätte auch die Aufklärung ergeben.

Mit Verfügungen vom 28.03.2019, 25.04.2019 und Schreiben vom 29.04.2019 wurde die Entscheidung der Vergabekammer gemäß § 167 Abs. 2 GWB bis insgesamt 14.06.2019 verlängert.

Mit Schreiben vom 01.04.2019 bat die Antragstellerin nochmals um Akteneinsicht. Auch sei die komplette Verweigerung der Einsicht in die Anlagen AG 1 und 2 nicht nachvollziehbar.

Weiter teilte die Antragstellerin mit, dass die Rügen hinsichtlich der Verfahrensfehler nicht präkludiert seien, da die Vergabestelle es versäumt habe auf die Präklusionsregeln hinzuweisen. Es bleibe dabei, dass die Vergabestelle unsichere Kommunikation verwendet habe. Die Beigeladene dürfe wegen fehlender Eignung den Zuschlag nicht erhalten. Die Antragsgegnerin könne nicht eigene Fehler in Hinblick auf die fehlende Bekanntmachung nutzen, um einen Bieter zu bevorzugen. Die Mindestkriterien der Eignung könnten von der Beigeladenen unstreitig nicht erfüllt werden, da diese erst 2018 gegründet worden sei. Sie sei daher auszuschließen. Eine anderweitige Prüfung der Eignung sei nicht ohne Verletzung der Grundsätze des Vergaberechts möglich. Auch sei seitens der Antragsgegnerin keine Abwägung erfolgt, ob wegen der fehlerhaften Bekanntmachung in Hinblick auf die Eignung eine Fortsetzung des Verfahrens trotz des Vergabeverstoßes und der Wiederholung des gesamten Verfahrens durchgeführt werde. Hätte die Antragsgegnerin eine vergaberechtskonforme Bekanntmachung gemacht, hätte die Eignungsprüfung zu einem anderen Ergebnis geführt. Sie könne das Verfahren daher nicht ohne weiteres fortsetzen, da die Beigeladene tatsächlich nicht die von ihr ausgestellten Anforderungen erfülle.

Auch sei die Beigeladene nicht geeignet. Nachforschungen hätten ergeben, dass die Beigeladene unter der offenkundig im Vergabeverfahren benannten Adresse keine Geschäftstätigkeit ausübe (weder unter Anschrift Z…str. 16 oder 18). Dort befinde sich eine LKW-Werkstatt. Die Beigeladene habe damit im Angebot fehlerhafte Angaben gemacht, sie könne dort keine Module fertigen und es sei fraglich, ob sie dort überhaupt erreichbar sei. Ungeachtet dessen könne die Beigeladene weder eigene Referenzen noch vergleichbare Leistungen aus früheren Tätigkeiten ihrer Gesellschafter vorlegen. Sie sei erst 2018 gegründet worden, deshalb sei es nicht möglich, dass diese selbst eigene Projekte durchgeführt habe und eigene Referenzen habe. Die Gesellschafter der Beigeladenen seien offenbar für den vorhergehenden Bauabschnitt als angestellte Projektleiter tätig gewesen. Diese Tätigkeit sei aber nicht mit der Erbringung der gesamten ausgeschriebenen Leistung vergleichbar, da diese als Projektleiter keinerlei Verantwortung für die Produktion, die Qualitätskontrolle, den Einkauf oder die wirtschaftliche Umsetzung des Vorhabens gehabt hätten. Die Beigeladene verfüge nicht über die notwendige berufliche und technische Leistungsfähigkeit.

Aufgrund der kurzen Zeit zwischen der Unternehmensgründung und der Abgabe des Angebots könne die Beigeladene über keine eigenen Produkte verfügen. Die Beigeladene beabsichtige den Einbau von Produkten der Fa. E… Diese Firma habe aber der Beigeladenen keine Nutzungsrechte in ihren Planungen und Produkten eingeräumt. Dazu wurde auf ein Schreiben der Firma E… vom 29.03.2019 verwiesen. Auch im Vergabeverfahren seien Auswirkungen der Beauftragung zu berücksichtigen, da sonst die Abwicklung des Vertrages nicht möglich sei und die Beteiligte zu rechtlichen Schwierigkeiten führen würde. Die Beigeladene sei als ungeeignet einzustufen. Im Übrigen sei zu prüfen, inwieweit sich hier Folgen aus § 106 Abs. 1 UrhG ergeben.

Auch sei das Angebot der Beigeladenen deshalb auszuschließen, da diese ein nicht näher benanntes Unternehmen bei der Ausführung der Leistungen einsetzen wolle (Kooperationsgeschäftspartner), wie sich aus dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 25.03.2019 ergäbe. Würde eine Bietergemeinschaft vorliegen, müsste diese als solche im Vergabeverfahren erkennbar sein, und deren Eignung müsste geprüft werden. Die Antragsgegnerin habe aber nicht vor den Zuschlag an eine Bietergemeinschaft zu erteilen. Die Beigeladene sei dann aufgrund der Unklarheiten in Bezug auf den späteren Vertragspartner auszuschließen.

Sollte dieser „Geschäftspartner“ ein Nachunternehmen der Beigeladenen sein, müsste die geschuldete Leistung aber zu mindestens 73% nicht von der Beigeladenen durchgeführt werden, entgegen den Angaben der Antragsgegnerin im Schreiben vom 25.03.2019. Die Beigeladene würde damit die Leistung nicht nur abweichend von deren Angaben im Angebot ausführen, sondern auch gegen die von der Vergabestelle geforderte überwiegende Selbstausführung der Leistungen verstoßen. Damit wäre das Angebot der Beigeladenen auch auszuschließen.

Nach dem Vorbringen der Antragsgegnerin stehe nun fest, dass die Zertifikate derzeit nicht vorliegen und erst nach dem Einbau der Wände beantragt werden. Dementsprechend könne diese die angebotenen Wandsysteme nicht vor dem Einbau prüfen. Auch diesbezüglich sei die Beigeladene nicht geeignet.

Der ehrenamtliche Beisitzer hat mit Schreiben vom 11.04.2019 den Umfang der Akteneinsicht über Beiladungen und Verfahrenseinstellungen nach Rücknahme oder anderweitiger Erledigung auf den Vorsitzenden und die hauptamtliche Beisitzerin übertragen.

Ebenfalls mit Beschluss vom 11.04.2019 wurde der Bieter, der bezuschlagt werden soll, beigeladen.

Die Vergabekammer Südbayern erteilte mit rechtlichem Hinweis vom 11.04.2019 der Antragsgegnerin mit, dass die Bieter mit Abgabe des Angebots entsprechend der Aufforderung zur Abgabe des Angebots unter anderem eine Auflistung derjenigen Leistungen anzugeben hatten, die an Nachunternehmer übertragen werden sollen. Die Zuschlagsdestinärin habe in ihrem Angebot lediglich für die Teilleistungen „Montage der OP Wand- und Türsysteme“ einen Nachunternehmer benannt. Zwar sei in der Kurzvorstellung der Firma erwähnt worden, dass die Fertigung der Wände von einem nachgeschalteten Kooperationspartner übernommen werde, dieser sei jedoch weder in der Liste der Nachunternehmer im Formblatt 233 aufgeführt noch mit den dort erforderlichen Angaben an anderer Stelle des Angebots benannt worden. Die Vergabekammer wies darauf hin, dass im Angebot fehlende, zwingende Angaben zu Nachunternehmerleistung nicht nachgeholt werden können. Weiter wurde darauf hingewiesen, dass aufgrund eines Bekanntmachungsdefizits keine Mindestanforderungen an die Eignung wirksam aufgestellt seien. In diesem Fall habe die Vergabestelle eigenverantwortlich zu entscheiden, ob sie im betroffenen Vergabeverfahren den Zuschlag erteilen könne, oder den Fehler der unzureichenden Bekanntmachung der Eignungsanforderung durch eine Rückversetzung des Verfahrens in den Stand vor Vergabebekanntmachung und der Erstellung einer überarbeiteten Bekanntmachung korrigieren müsse. Erkläre der Bieter, nur unter Einsatz der nachgeschobenen Nachunternehmer überhaupt leisten zu können, drohe die Zuschlagserteilung auf einen ungeeigneten Bieter und das Vergabeverfahren sei in den Stand vor Vergabebekanntmachung zurückzuversetzen. Die Antragsgegnerin erhielt Gelegenheit unter Fristsetzung Stellung zu nehmen, ob sie dem Nachprüfungsantrag abhelfen werde.

Die Verfahrensbevollmächtigte der Beigeladenen zeigte mit Schreiben vom 17.04.2019 unter anderem ihre Mandatierung an.

Mit Schreiben vom 09.05.2019 wurden die Parteien zur mündlichen Verhandlung am 27.05.2019 um 09.30 Uhr geladen.

Mit Schreiben vom 13.05.2019 teilte die Beigeladene mit, dass der Nachprüfungsantrag teilweise unzulässig, jedenfalls unbegründet sei und schloss sich den Ausführungen der Antragsgegnerin an. Die Eignung der Beigeladenen sei nachgewiesen und ihr Angebot vollständig, insbesondere handle es sich bei dem Unternehmen SB Stahl- und Metallbau nicht um einen Nachunternehmer. Die Beigeladene wickle im jeweiligen Projekt sämtliche erforderliche Produktgruppen und Komponenten selbst ab mit Ausnahme der Montage der OP Wand- und Türsysteme, was auch aus den Angebotsunterlagen zu entnehmen sei (Formblatt 233 und 235). Die Geschäftsführer verfügten aufgrund jahrelanger führender Tätigkeiten in einem Unternehmen über umfassende Fachkompetenz im Bereich der Edelstahl- und Metallverarbeitung für OP-Technik. Andere Teilleistungen würden nicht an Nachunternehmen vergeben. Es würden sämtliche planerische Grundlagen für die Fertigung von der Beigeladenen erbracht. Bei der Fertigung selbst, sei ein Angestellter der Beigeladenen, Herr K…S…, als Produktmanager zur Überwachung vor Ort, der eine 20-jährige Berufserfahrung als Metallbauer aufweise. Die Fertigung erfolge in den Räumen der S…, die lediglich Fertigungskapazitäten hinsichtlich Fläche, Maschinen, Personal zur Verfügung stellten. Es würden die Produkte damit nach den Zeichnungen und Vorgaben der Beigeladenen sowie dem von der Beigeladenen gelieferten Material lediglich in der Räumen der S… mit den dort vorhandenen Maschinen und Arbeitskräften gefertigt. Die S… sei ein Zulieferer der Beigeladenen und fungiere damit als ausgelagerte Fertigungsstätte für die Herstellung der modularen Reinraum-Systeme. Unternehmen, die selbst keine Teile der in Auftrag gegebenen Bauleistung erbringen, sondern in Hilfsfunktionen tätig seien oder Hilfsleistungen übernehmen, schon begrifflich keine Nachunternehmer. Ebenso wie Lieferanten von Baustoffen oder Verleiher von Baumaschinen sei sie nicht als Nachunternehmer zu qualifizieren.

Nach Auffassung der VK Bund, Beschl. vom 06.06.2016 - VK 1-30/16 sei es sachgerecht, die Abgrenzung zwischen Nachunternehmerleistungen und sonstigen Leistungen danach zu bestimmen, ob das jeweilige Unternehmen als solches (d. h. in eigener Verantwortung) dem Hauptauftragnehmer die Ausführung von der ausgeschriebenen Leistung schulde, wie auch der Hauptauftragnehmer dem Auftraggeber oder ob das dritte Unternehmen dem Hauptauftragnehmer nur die nötigen Mittel zur Verfügung stelle bzw. Hilfsleistungen wie Transportleistungen erbringe, damit dieser die Ausführung der Leistung bewirken könne. Wenn wie vorliegend, lediglich Arbeitsgeräte und dazugehöriges Personal zur Verfügung gestellt werden, ohne dass das dritte Unternehmen damit auch den Ausführungserfolg schulde, liege keine Nachunternehmerleistung vor. Deshalb sei der Beigeladenen der Zuschlag zu erteilen.

Daraufhin forderte die Vergabekammer die Beigeladene mit Schreiben vom 13.05.2019 auf, geeignete Belege für die Zusammenarbeit zwischen der Beigeladenen und der S…(z.B. Kooperationsverträge, Verträge zur ANÜ) unter Fristsetzung vorzulegen.

Die Antragsgegnerin teilte mit Schreiben 14.05.2019 zu dem Hinweis der Vergabekammer und dem Schriftsatz der Beigeladenen vom 13.05.2019 mit, dass die Annahme der Vergabekammer vom 11.04.2019, die Firma S…sei ein Nachunternehmer der Beigeladenen, unzutreffend sei, da nach den Ausführungen der Beigeladenen, diese Firma bei dem Herstellungsprozess für die Herstellung der modularen Reinraum-Systeme nur Flächen, Arbeitsgeräte und Personal zur Verfügung stelle. Die Lieferung und Montage der so gefertigten Systeme erfolge allein durch die Beigeladene, soweit es nicht die Montage der Türen betreffe. Die Firma S… sei damit ein reiner Hersteller von Produkten, deren Räumlichkeiten, Arbeitsgeräten und Personal sich die Beigeladene nach Maßgabe ihrer Planungen bediene. Die Herstellung der verfahrensgegenständlichen Produkte sei kein Bestandteil der Leistungsbeschreibung, da Gegenstand des Leistungsbildes ausschließlich die Lieferung und der Einbau der im LV beschriebenen Produkte in der Klinik sei, wie beispielsweise Position 1.1.1 des LV zeige. Wie sich der Auftragnehmer die Materialien beschaffe und ob er diese selbst anfertige, sei nicht Gegenstand der Leistungsbeschreibung.

Mit Schreiben vom 17.05.2019 übersandte die Beigeladene einen Rahmenvertrag Lohnfertigung vom 19.09.2018 und teilte mit, dass es sich bei der S…um keinen Nachunternehmer handle, sondern dieser lediglich als Lohnfertiger für die Beigeladene tätig sei. Zwischen der Beigeladenen und dieses Unternehmens sei vereinbart, dass die S…, die von der Beigeladenen definierten Fertigungsschritte und das Verpacken, übernehme. Allein die Fertigung erfolge in den Räumen der S…mit deren Maschinen und Personal. Die durchgeführten Lohnarbeiten würden von der S… der Beigeladenen in Rechnung gestellt. Dazu übersandte die Beigeladene eine Beispielsrechnung vom 21.03.2019.

Ebenfalls mit Schreiben vom 17.05.2019 nahm die Antragstellerin noch Stellung und vertrat die Ansicht, dass der Nachprüfungsantrag begründet sei. Es sei aber zur Behebung des Verstoßes nicht zwingend die Aufhebung des Verfahrens erforderlich. Entgegen der Rechtsauffassung der Vergabestelle und der Beigeladenen handle es sich um einen verschleierten Einsatz eines Nachunternehmers durch die Beigeladene, so dass die geplante Ausführung der Leistung von der Ausschreibung abweiche. Entgegen der Vorgabe von maximal 30% der Gesamtleistung durch Nachunternehmer durchführen zu lassen, plane die Beigeladene neben dem Nachunternehmer für die Türen einen erheblichen Teil der Leistungen durch die S…ausführen zu lassen. Das Angebot der Beigeladenen sei daher - ungeachtet der fraglichen Eignung - auszuschließen. Zudem habe ihre Internetrecherche zur Firma S…keinen Treffer ergeben. Nun habe ermittelt werden können, dass ein Marcel Spieß für ein Unternehmen dieses Namens tätig gewesen sei. Damit würden sich erhebliche Zweifel an der Eignung der Firma S…ergeben. Zum anderen sei der Antragstellerin zwar ein von Herrn D… S… geleitetes Metallbauunternehmen bekannt, das sich in unmittelbarer Nähe zum Betriebsgelände der Antragstellerin befunden habe. Dieses Unternehmen verfüge nicht über die notwendigen Maschinen, um die ausgeschriebenen Bauteile herzustellen. Zudem hätte der Zoll im Rahmen eines größeren Einsatzes am 30.03.2019 oder 31.03.2019 den Mitarbeitern des Unternehmens die Weiterarbeit untersagt und einzelne Mitarbeiter seien vom Zoll mitgenommen worden. Es beständen daher erhebliche Bedenken, dass die Firma S…tatsächlich über die von der Beigeladenen behaupteten Kapazitäten verfüge. Augenscheinlich verfüge diese nicht einmal über einen regelmäßigen Geschäftsbetrieb. Zudem handle es sich nicht um eine reine Zuliefer- oder Hilfstätigkeit der Firma S… Die Beigeladene und die Vergabestelle verkennen, dass die Beigeladene ausweislich Seite 5 des Leistungsverzeichnisses nach Erteilung des Auftrags Zertifikate über die Erfüllung von OP-Standards vorlegen müsse. Diese Zertifikate würden nicht nur die Herstellung der Bauteile umfassen, sondern der Einbau müsse zertifiziert werden. Das entsprechende Zertifikat könne der Beigeladenen und der Firma S…nur einheitlich erteilt werden, weshalb sich auch die Beigeladene auch bei der unmittelbaren Erfüllung ihrer vertraglichen Pflichten auf die Firma S…berufen müsse. Deshalb sei die Firma S…als Nachunternehmerin der Beigeladenen anzusehen. Der Beigeladenen fehle die notwendige Eignung, da sie die zu liefernden Teile weder selbst herstellen könne, noch über die Kapazitäten, diese herzustellen, verfüge und die Firma S…weder als Nachunternehmer noch offenbar im Rahmen einer Eignungsleihe mit dem Angebot angegeben habe. Aufgrund der Untersuchung der Geschäftsräume der Firma S…durch den Zoll, wie oben ausgeführt, beständen durchaus Zweifel, ob für diese Firma nicht doch zwingende Ausschlussgründe vorlägen. Dieser Umstand habe aber auch zur Folge, dass sich die Beigeladene nicht mehr auf die Eignung des Kooperationsgeschäftspartners berufen könnte. Die Beigeladene sei dann nicht mehr in der Lage, die ausgeschriebene Leistung zu erbringen und ihr Angebot mangels Eignung auszuschließen.

Auch verfüge die Firma S…, die nach den Ausführungen der Beigeladenen Arbeitnehmer der Beigeladenen zur Verfügung stelle, nicht über eine Erlaubnis zum Verleih von Arbeitnehmern gem. § 1 Abs. 1 AÜG. Die Beigeladene müsste daher gem. § 16 Abs. 1 Nr. 1a AÜG mit einer Geldbuße rechnen. Zudem sei ein Verstoß gegen sozialversicherungs- und steuerrechtlichen Verpflichtungen in Bezug auf die überlassenen Arbeitnehmer nicht nur gem. §§ 266a StGB bzw. 370 AO strafbar und es könnte auch gem. § 1 SchwarzArbG ein Verstoß gegen eine Schwarzarbeit vorliegen. Die Beigeladene wäre daher gem. § 123 Abs. 4 auszuschließen, Alternativ käme auch ein Ausschluss gem. § 124 Abs. 1 Nr. 1 GWB in Betracht.

Die Antragsgegnerin hat auf Nachfrage der Vergabekammer vom 14.05.2019 mitgeteilt, dass sie bei der Anlage AG 2 und dem Vergabevorschlag mit den von der Vergabekammer vorgenommenen Schwärzungen einverstanden sei. Den weiteren gewünschten Schwärzungen in der Anlage AG 1 und dem Aufklärungsschreiben 2 sei die Vergabekammer nachgekommen. Im Aufklärungsschreiben 3 sollte die E-Mail vom 13.02.2019 in selber Weise wie im Vergabevorschlag geschwärzt werden. Nachdem die Beigeladene auf Nachfrage der Vergabekammer vom 14.05.2019 keine Einwände erhoben hat, wurde der Antragstellerin entsprechend dem Beschluss vom 17.05.2019 Akteneinsicht gewährt.

Mit Schreiben vom 23.05.2019 brachte die Antragstellerin in Zusammenhang mit der gewährten Akteneinsicht in Wesentlichen noch vor, dass die Beigeladene auch die geforderten Leistungen nicht entsprechend den Vorgaben aus der Ausschreibung erbringen werde. Die von der Vergabestelle geforderten Eignungskriterien aus dem Formblatt 124 könne die Beigeladene ungeachtet der fehlerhaften Bekanntmachung nicht erfüllen. Diese könne diese die geforderten Referenzen für drei vergleichbare Projekte in den letzten fünf Jahren und den Umsatz für die letzten 3 Jahre nicht beibringen, da die Beigeladene erst 2018 gegründet worden sei. Bereits aus der Vergabedokumentation ergebe sich, dass die einzige Referenz offenbar von einem Vertragspartner der Beigeladenen ausgestellt worden sei. Auch habe die Vergabestelle selbst bestätigt, dass die Beigeladene bisher keine vergleichbaren Projekte abgeschlossen habe. Dies bestätige auch das E-Mail der Beigeladenen vom 13.02.2019, in dem die Beigeladene für das fehlende Hygienezertifikat „ein komplettes Projekt aus unserer Hand für die Durchführung benötige“. Auch hätten die Gesellschafter der Beigeladenen, als frühere Angestellte der Fa. E…, dort offenbar noch keine vergleichbaren Projekte im gesamten Ablauf betreut, und seien offenbar nur mit der Umsetzung vor Ort betraut worden. Zudem verfüge die Beigeladene nach ihrem eigenen Vorbringen nicht über die notwendigen Kapazitäten zur Herstellung der OP-Wandteile. An ihrem Geschäftssitz befinde sich nur eine LKW-Vermietung und unterhalte dort offenkundig nicht einmal eine Büroanschrift. Es bleibe daher offen, wo konkret die Beigeladene ihr in ihrem Schriftsatz vom 13.05.2019 dargestellten eigenen Leistungen erbringen wolle. Auch hätte die Beigeladene mangels eigener Leistungsfähigkeit gemäß § 6d EU Abs. 3 VOB/A auch die Eignung der S… nachzuweisen gehabt, was ausweislich der Akten nicht geschehen sei.

Wenn der Beigeladenen der Zuschlag erteilt würde, stünde bereits jetzt fest, dass sie die ausgeschriebene Leistung nicht entsprechend der Ausschreibung und ihres Angebots erbringen würde. Die S…sei Nachunternehmer, da diese nicht nur räumliche und maschinelle Kapazitäten zur Herstellung zur der Bauteile zur Verfügung, sondern stelle sämtliche Bauteile auch herstelle. Auch sei der Herstellungsprozess bei der Zertifizierung der Bauteile zu berücksichtigen. Dies mache deutlich, dass die Leistung der Firma S… für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen wichtig sei. Zudem führe die Beigeladene nur die Aufsicht über das Personal dieser Firma. Trotzdem sei die S…nicht als Nachunternehmer im Formblatt 2330 benannt worden. Da die Herstellung der Bauteile ca. 60% der Gesamtleistung ausmache, plane die Beigeladene insgesamt 73% der geschuldeten Leistung durch Subunternehmer ausführen zu lassen.

Die Antragsgegnerin habe in den Zusätzlichen Technischen Vorbemerkungen und S. 5 des Leistungsverzeichnisses ausdrücklich vorgegeben, dass der Auftragnehmer nach Erteilung des Zuschlags die Zertifikate über die Einhaltung der OP-Hygienestandards vorlegen müsse und auch vorgegeben, dass bei der Abnahme der erbrachten Leistungen die Zertifikate der Hygieneprüfung als Teil der sonstigen Dokumentation vorzulegen seien. Die Beigeladene verfüge zum jetzigen Zeitpunkt über keine Zertifikate in Bezug auf die Hygienestandards, da diese bisher offenbar keinen solchen Operationssaal fertiggestellt habe. Dies führe auch dazu dass sie im Falle des Zuschlags die geforderten Zertifikate nicht vorlegen könne. Die OP-Säle könnten erst noch erfolgreicher Hygieneprüfung in Betrieb genommen werden, dies setze aber das Vorliegen der Hygienezertifikate voraus. Vor diesem Hintergrund sei die geforderte Vorlage der Hygienezertifikate unmittelbar nach Erteilung des Zuschlags dringend notwendig. Zudem habe die Beigeladene auch bestätigt, dass die Hygienezertifikate nicht einmal bis zur notwendigen Hygieneprüfung vorgelegt werden könne, wie sich aus der E-Mail vom 13.02.2019, 16:37 Uhr ergäbe. Zwar habe die Beigeladene im Nachgang relativiert und mitgeteilt, dass zur Beibringung des Zertifikats eine Vorab-Abnahme notwendig sei (E-Mail vom 25.02.2019, 13:05 Uhr). Eine solche Vorabnahme sei aber im Leistungsverzeichnis nicht vorgesehen. Die Beigeladene werde die geschuldete Leistung also nicht entsprechend den Vorgaben aus dem Leistungsverzeichnis erbringen, was eine Änderung der Vergabeunterlagen darstelle. Die Beigeladene sei daher auch gem. §§ 16 EU Abs. 1 Nr. 2, 13 EU Abs. 1 Nr. 5 VOB/A auszuschließen. Darüber hinaus habe sich die Beigeladene auch durch ihr Verhalten als ungeeignet erwiesen, da diese im Rahmen der Aufklärung bereits bewiesen habe, dass sie bereits jetzt eine abweichende Leistungserbringung beabsichtige. Auch deshalb sei die Beigeladene auszuschließen.

Auch wenn man der Ansicht sei, dass die S…nicht als Nachunternehmer anzusehen sei, was nicht zutreffe, für dies zu keinem anderen Ergebnis. Es liege offensichtlich keine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung seitens der Firma S…vor. Die Beigeladene wäre bei Arbeitnehmerüberlassung gem. § 10 AÜG als Arbeitgeberin des Personals der S…anzusehen und insoweit für die Bezahlung der Steuern und Abgaben verantwortlich. Dieser Verpflichtung würde die Beigeladene aufgrund der Rechtsfolge wohl nicht nachkommen. Damit seien die Angaben im Formular 124 zur Abführung von Steuern und Sozialabgaben unrichtig. Die Beigeladene sei deshalb gem. §§ 123 Abs. 3 oder 124 Abs. 1 Nr. 1 GWB auszuschließen bzw. wegen unrichtiger Angaben im Vergabeverfahren.

Am 27.05.2019 fand in den Räumen der Regierung von Oberbayern die mündliche Verhandlung statt. Die Rechts- und Sachlage wurde erörtert. Die Verfahrensbeteiligten hatten Gelegenheit zum Vortrag. In Zusammenhang mit dem Bekanntmachungsdefizit der Eignungsanforderungen teilte die Antragsgegnerin in Bezug auf die im Formblatt 124 geforderten Angaben zum Umsatz und den Referenzen mit, dass eine Mindestgeschäftstätigkeit vom drei Jahren dort nicht gefordert gewesen sei. Diesbezüglich sei es ausreichend, dass die Beigeladene die Umsätze für die Zeit vom 01.06.2018 bis 30.12.2018 genannt habe. Ebenso stehe dort nicht, dass die Referenzen von drei Jahren vorgelegt werden müssten, sondern lediglich, dass Referenzen aus den letzten 3 bzw. 5 Jahren vorzulegen seien. Die Beigeladene habe bei den Referenzen mitgeteilt, dass sie zum 01.06.2018 gegründet wurde und habe die vorgegebenen Kästchen zum Ankreuzen nicht angekreuzt und die zitierten 3 bzw. 5 Jahre durchgestrichen.

Auf die Frage des Vorsitzenden der Vergabekammer, was für Zertifikate die Vergabestelle gefordert habe, erläuterte diese die Voraussetzungen für die Zertifizierung bzgl. Brand- und Schallschutz. Hinsichtlich des Hygienezertifikats müssten vor Abnahme die fertiggestellten Wände zertifiziert werden, maßgeblich seien hierfür z.B. die Ausführung der Fugen und die Materialbeschaffenheit, etc.

Der Vorsitzende wies darauf hin, dass nach vorläufiger Rechtsauffassung der Vergabekammer die Beigeladene die Unternehmen, die für sie nach ihrer Planung und unter ihrer Anleitung die Wandteile fertigen, als Nachunternehmer anzusehen seien. Die Beigeladene habe in ihrem Angebot aber lediglich ein Unternehmen als Nachunternehmer benannt, das die Montage durchführe, ansonsten seien die Erklärungen in den Formblättern 213, 233 und 235 nur so zu verstehen, dass die Beigeladene alle Leistungen selbst erbringe. Die Beigeladene benötige aber, um die Leistung zu erbringen, mindestens die Fa. S…(oder ein vergleichbares Metallbauunternehmen) und nach ihren Angaben in der mündlichen Verhandlung ggf. noch ein Unternehmen für die Beschichtungsarbeiten.

Daraufhin erörterten die Parteien kontrovers, ob die Firma S…als Unterauftragnehmer hätte angegeben werden müssen. Der Vorsitzende wies darauf hin, dass das Angebot eines Bieters, der nur dann auschreibungskonform leisten kann, wenn er im Angebot bislang nicht benannte Unterauftragnehmer einsetze, in einem offenen Verfahren nicht bezugschlagt werden dürfe, sondern auszuschließen sei.

Die Antragstellerin hielt ihre Anträge vom 28.02.2019 und die Antragsgegnerin hielt ihre Anträge vom 12.03.2019 aufrecht. Die Beigeladene stellte keine Anträge.

Der ehrenamtliche Beisitzer hat die Entscheidung über die Beiladung, den Umfang der Akteneinsicht sowie im Falle einer Verfahrenseinstellung auf den Vorsitzenden und den/die hauptamtliche/n Beisitzer/in übertragen.

Die Beteiligten wurden durch den Austausch der jeweiligen Schriftsätze informiert. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.

II.

Die Vergabekammer Südbayern ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens zuständig.

Die sachliche und örtliche Zuständigkeit der Vergabekammer Südbayern ergibt sich aus §§ 155, 156 Abs. 1, 158 Abs. 2 GWB i.V.m. §§ 1 und 2 BayNpV.

Gegenstand der Vergabe ist ein Bauauftrag i.S.d. § 103 Abs. 1, 3 GWB. Die Antragsgegnerin ist Auftraggeber gemäß §§ 98, 99 Nr. 2 GWB. Der geschätzte Auftragswert für das Gesamtvorhaben überschreitet den gemäß § 106 GWB maßgeblichen Schwellenwert in Höhe von 5.548.000 Euro erheblich.

Eine Ausnahmebestimmung der §§ 107 - 109 GWB liegt nicht vor.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

Gemäß § 160 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es sein Interesse am Auftrag, eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB und zumindest einen drohenden Schaden darlegt.

Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Auftrag durch die Abgabe eines Angebots nachgewiesen. Es ist nicht erkennbar, dass sie mit diesem Nachprüfungsantrag einen anderen Zweck verfolgt, als den, den strittigen Auftrag zu erhalten. Die Antragstellerin hat eine Verletzung in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB insbesondere durch die Rüge des angekündigten Zuschlags auf das Angebot eines ihrer Ansicht nach ungeeigneten Unternehmens geltend gemacht.

Der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags steht auch keine Rügepräklusion nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB entgegen, da die Antragstellerin bereits mit den E-Mails vom 28.01.2019 und 06.02.2019 die Eignung der Beigeladenen im Hinblick auf Referenzen, Mindestumsätze und Zertifikate und Prüfberichte bezweifelt hat. Diese Rügen hat sie auf die Mitteilung nach § 134 GWB hin mit dem anwaltlichen Rügeschreiben vom 20.02.2019 vertieft und dort auch schon auf den ihrer Ansicht nach unzulässigen Nachunternehmereinsatz hingewiesen.

Keine Rügepräklusion nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und 3 GWB liegt auch im Hinblick auf den nach Auffassung der Antragstellerin fehlenden Geheimwettbewerb durch die Angabe der H… Ingenieure als Kontaktstelle vor. Die Angabe erfolgte zwar bereits in der Bekanntmachung und war damit in tatsächlicher Hinsicht erkennbar, allerdings ist die Benennung eines Büros als Vergabedienstleister und Kontaktstelle in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen üblich und weit verbreitet. Auch ein markterfahrenes Unternehmen wie die Antragstellerin musste daher aus der Benennung nicht auf einen Verstoß gegen den Geheimwettbewerb oder sonstige vergaberechtliche Vorschriften schließen. Die Diskussion, ob durch die Benennung eines Büros als Kontaktstelle möglicherweise bereits ein Verstoß gegen den Geheimwettbewerb vorliegt, ist zudem neu und war bislang kaum Gegenstand der vergaberechtlichen Literatur und Rechtsprechung, die ein durchschnittlicher Bieter ohnehin nicht kennen und verfolgen muss. Die Rüge im Schreiben vom 20.02.2019 nach anwaltlicher Beratung ist daher rechtzeitig erfolgt.

Soweit die Antragstellerin dagegen erst im Nachprüfungsantrag auch die ihrer Ansicht nach unzulässige Delegation des Vergabeverfahrens auf Dritte und die unsichere Kommunikation per Telefon, Fax und E-Mail bemängelte, ist dagegen Rügepräklusion gem. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB eingetreten, weil zumindest die Bevollmächtigten der Antragstellerin vor Einreichung des Nachprüfungsantrags von diesen Fragen Kenntnis gehabt haben müssen, da sie sie im Antrag thematisiert haben.

Keiner Rügepräklusion nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und 3 GWB unterliegt dagegen die unterlassene Bekanntmachung der Mindestanforderungen an die Eignung. Zwar ist § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB und § 48 Abs. 1 VgV zweifelsfrei zu entnehmen, dass sowohl die Eignungskriterien als auch die Unterlagen zum Nachweis der Eignung in der Auftragsbekanntmachung anzugeben sind. Jedoch ist der (rechtlich unzulässige) Verweis auf die Vergabeunterlagen in der Praxis so weit verbreitet, dass auch ein sorgfältiger und markterfahrener Bieter zumindest derzeit annehmen darf, dies sei zulässig. Die mittlerweile ergangene obergerichtliche Rechtsprechung hierzu (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.07.2018 - Verg 24/18 und OLG München, Beschluss vom 25.02.2019 - Verg 11/18) muss ein durchschnittlicher Bieter nicht kennen. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang weiterhin, dass ein Bieter zunächst durch die unterlassene Bekanntgabe von Eignungsanforderungen auch nicht beschwert wird, so dass er keine Veranlassung hat, dieses Unterlassen zu rügen. Eine Beschwer kann hierdurch erst dann entstehen, wenn die Vergabestelle ankündigt, einen Konkurrenten bezuschlagen zu wollen, der die von der Vergabestelle lediglich in den Vergabeunterlagen mitgeteilten Eignungsanforderungen nicht erfüllt. Dies kann aber allenfalls - wie hier - eine Rügeobligenheit nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB auslösen.

2. Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet.

2.1 Der beabsichtigte Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen verletzt die Antragstellerin in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB, da die Beigeladene nur nach einer im offenen Verfahren unzulässigen Änderung ihres Angebots mit Beteiligung eines im Angebot nicht aufgeführten Nachunternehmers überhaupt die Leistung erbringen kann. Da das Angebot der Beigeladenen so zu werten ist, wie es eingegangen und nach dem objektiven Empfängerhorizont zu verstehen war (BGH Urteil vom 06.02.2002, X ZR 185/99; OLG München, Beschluss vom 09.08.2005, Verg 11/05), also ohne Beteiligung eines Nachunternehmers für die Herstellung der OP-Wände, ist die Beigeladen nicht leistungsfähig und damit materiell nicht geeignet.

Das Angebot der Beigeladenen war nach dem objektiven Empfängerhorizont eindeutig so auszulegen, dass es lediglich Nachunternehmerleistungen für die Montage der OP Wand- und Türsysteme vorsieht. Diese Leistung war in den Formblättern 233 und 235 als Nachunternehmerleistung benannt. Im Formblatt 213.H hat die Beigeladene erklärt, dass sie die Leistungen, die nicht im „Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen“ bzw. „Verzeichnis der Leistungen/Kapazitäten anderer Unternehmer“ aufgeführt sind im eigenen Betrieb ausführen werde. Lediglich in einer dem Angebot beigefügten allgemeinen Kurzvorstellung des Unternehmens der Beigeladenen war die Rede davon, dass diese die Fertigung von einem „direkt nachgeschalteten Kooperationspartner“ durchführen lasse, ohne dass dieser aber genannt oder ein Bezug zum vorliegenden Angebot hergestellt wurde.

Die Antragsgegnerin durfte gem. § 6a EU Nr. 3 i) VOB/A auch die Nennung der Leistungsteile, die an Nachunternehmer abgegeben werden, zur Beurteilung der beruflichen und technischen Leistungsfähigkeit der Beigeladenen fordern. Diese Forderung kann nach Art. 71 Abs. 2 RL 2014/24/EU auch in den Auftragsunterlagen erfolgen, so dass insoweit auch keine Angabe in der Bekanntmachung erforderlich war.

Die nachträgliche Benennung des Leistungsbereichs Fertigung als Nachunternehmerleistung und der Fa. S…als Nachunternehmer würde eine inhaltliche Änderung des Angebots der Beigeladenen darstellen, die im offenen Verfahren gerade nicht zulässig ist.

Anders als die Antragsgegnerin und die Beigeladene meinen, ist die Fa. S…auch als Nachunternehmer d.h. Unterauftragnehmer i.S.v. § 8 EU Abs. 2 Nr. 2 VOB/A bzw. Art. 71 der Richtlinie 2014/24 EU anzusehen. Bei der Abgrenzung von Nachunternehmerleistungen und reinen Hilfsleistungen kommt es entscheidend darauf an, welche konkreten Leistungen nach dem ausgeschriebenen Vertrag im Einzelnen zu erbringen sind (VK Nordbayern, Beschluss vom 31.03.2016, 21.VK-3194-02/16). Unterauftragnehmer i.S.v. Art. 71 Richtlinie 2014/24 EU führen, wenn auch allein vom Auftragnehmer beauftragt und in keinem Auftragsverhältnis zum Auftraggeber stehend, durch Übernahme bestimmter Teile des Auftrags, einen Teil der in der Leistungsbeschreibung oder im Leistungsverzeichnis festgelegten Leistungen selbständig aus (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.06.2014, Verg 38/13).

Bei der Abgrenzung von Unterauftragnehmern zu im Angebot nicht anzugebenden Lieferanten und Hilfsleistern sind zudem die Wertungen des Art. 71 der Richtlinie 2014/24 EU zu beachten. Wesentlicher Sinn und Zweck der Benennung des Anteil des Auftrags, der an Unterauftragnehmer vergeben wird und der Person der Unterauftragnehmer, ist gem. Art. 71 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 EU, dass die in Art. 18 Abs. 2 der Richtlinie 2014/24 EU genannten umwelt-, sozial- und arbeitsrechtlichen Verpflichtungen eingehalten werden. Im Fall von Bauaufträgen sieht die Richtlinie in Art. 71 Abs. 5 UA 1 regelmäßig vor, dass der Hauptauftragnehmer dem öffentlichen Auftraggeber nicht nur den Anteil der Leistungen, die er an Unterauftragnehmer vergeben möchte, sondern auch deren Person benennt. Erleichterungen sieht die Richtlinie in Art. 71 Abs. 5 UA 4 lediglich für Lieferanten, d.h. Auftragnehmer von Lieferleistungen vor. Somit ist eine Ausnahme von der Benennungspflicht von Unternehmen, die an der Leistungserbringung beteiligt sind, insbesondere bei Lieferanten denkbar, wobei auch hier der Einzelfall zu beachten ist.

Die Fa. S…ist aber kein reiner Lieferant der Beigeladenen, bei dem eine Prüfung auf Eignung und Ausschlussgründe nach § 6d EU Abs. 1 Satz 1 VOB/A bzw. Art. 71 Abs. 6 b) der Richtlinie 2014/24 EU nicht erforderlich wäre. Vorliegend waren die vertragsgegenständlichen individuell anzufertigenden OP-Wände vom jeweiligen Bieter nach den Vorgaben des LV zu planen, zu fertigen und zu montieren. Nach dem Hinweistext zu Titel 1 des LV sind die erforderlichen Werkstattzeichnungen, Ausführungszeichnungen und Fertigungszeichnungen sind vom Auftragnehmer herzustellen und vor Ausführung in Bezug auf statische und gestalterische Gesichtspunkte mit der Bauleitung abzusprechen und diesbezüglich genehmigen zu lassen. Die Fertigung war vorliegend eine der Hauptleistungspflichten des Auftragnehmers, weil nicht nur Planung und Montage, sondern auch die individuelle Herstellung der OP-Wände geschuldet war. Zivilrechtlich beinhaltet die Ausschreibung vorliegend einen Werkvertrag, da der Vertrag die individuelle Planung, Herstellung, und Montage vorsieht. Der Schwerpunkt der Leistungen liegt bei der Planung, der Herstellung und der Montage und nicht bei der Lieferung; es ist zudem eine Abnahme vereinbart. Die individuelle Anfertigung der Wandsysteme ist üblicherweise eine Werkleistung. Es handelt sich gerade nicht um einen Lieferauftrag über Waren „von der Stange“, sondern die benötigten Elemente sollen individuell und passgenau konstruiert und hergestellt werden. Auch die Zertifizierungen beziehen sich auf Herstellung und Einbau.

Damit wäre im vorliegenden Fall sowohl der Tätigkeitsbereich der Fertigung im Formblatt 233, als auch die Person des Nachunternehmers im Formblatt 235 anzugeben gewesen. Da die Beigeladene dies unterlassen hat, kann sie für die Durchführung des Auftrags im Bereich Fertigung nicht mehr auf einen Nachunternehmer zurückgreifen, da dies eine nachträgliche unzulässige Angebotsänderung darstellen würde. Unstreitig kann die Beigeladene ohne einen Partner in der Fertigung die geschuldeten OP-Wände aber nicht herstellen. Damit fehlt ihr auf der Basis ihres eingereichten Angebots im vorliegenden Verfahren die Leistungsfähigkeit.

Auf das Angebot eines Bieters der ohne eine unzulässige Änderung seines Angebotsinhalts erwiesenermaßen nicht leistungsfähig ist, darf gem. § 16b EU Abs. 1 Satz 2 VOB/A der Zuschlag nicht erteilt werden. Stattdessen ist ein solches Angebot auszuschließen.

2.2 Aufgrund des zwingenden Ausschlusses des Angebots der Beigeladenen wegen fehlender Leistungsfähigkeit, muss nicht abschließend entschieden werden, ob es auch gem. § 16 EU Nr. 2 VOB/A i.V.m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 VOB/A wegen Änderungen an den Vergabeunterlagen auszuschließen wäre. Sieht man die Fertigung nämlich zutreffend als Nachunternehmerleistung an, ist davon auszugehen, dass die Vorgabe in Ziffer 2.1 der Nachunternehmererklärung (FB 2330), die Leistungen auf die der Betrieb eines Bieters eingerichtet ist, weitgehend (gleichbedeutend mit mindestens 70 v.H.) im eigenen Betrieb auszuführen, von der Beigeladenen nicht eingehalten werden kann.

Allerdings ist diese Vorgabe in Ziffer 2.1 der Nachunternehmererklärung (FB 2330) ihrerseits vergaberechtwidrig, da § 6d EU Abs. 4 VOB/A (Art. 63 Abs. 2 RL 2014/24/EU) sog. Selbstausführungsklauseln nur für kritische Teile des Auftrags ermöglicht, die gesondert zu benennen und zu begründen sind. Die Anordnung der Selbstausführung für prozentuale Anteile am Auftrag ist nicht zulässig (EuGH, Urteil vom 14.07.2016, Rs. C-406/14).

Ob die Beigeladene gleichwohl verpflichtet gewesen wäre, diese rechtswidrige Vorgabe einzuhalten, da sie diese nicht gerügt hat, ist sehr zweifelhaft, da bereits die Voraussetzungen für das Eingreifen der Rügetatbestände nicht erfüllt sein dürften. Ein derartiger Verstoß dürfte für einen durchschnittlichen Bieter nicht erkennbar i.S.d. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB sein, da dies die Kenntnis der Rechtsprechung des EuGH voraussetzen würde. Es bestehen auch keine Anhaltspunkte, dass die Beigeladene den Verstoß i.S.d. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB positiv erkannt hätte. Die Situation unterscheidet sich damit von der Sachlage bei rechtswidrigen, aber nicht gerügten Produktvorgaben (vgl. VK Lüneburg, Beschluss vom 21.11.2018, VgK-44/2018).

2.3 Aufgrund des zwingenden Ausschlusses des Angebots der Beigeladenen wegen fehlender Leistungsfähigkeit, ist es auch nicht entscheidungserheblich, ob der Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen auch deshalb zu untersagen wäre, weil die Beigeladene die im Formblatt 124 von der Antragsgegnerin angegebenen, aber nicht gem. § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB in der Auftragsbekanntmachung wirksam bekannt gemachten Anforderungen an Referenzen und Umsatz möglicherweise nicht erfüllt.

Nach § 122 Abs. 4 S. 2 GWB sind die Eignungskriterien in der Auftragsbekanntmachung aufzuführen. Nach § 48 Abs. 1 VgV ist in der Auftragsbekanntmachung neben den Eignungskriterien ferner anzugeben, mit welchen Unterlagen (Eigenerklärungen, Angaben, Bescheinigungen und sonstige Nachweise) Bewerber oder Bieter ihre Eignung gemäß den §§ 43 bis 47 und das Nichtvorliegen von Ausschlussgründen zu belegen haben. Der Sinn und Zweck der Angabe in der Auftragsbekanntmachung besteht nämlich darin, dass jedes Unternehmen auf einen Blick erkennen kann, ob es als potentiell geeigneter Wettbewerbsteilnehmer in Betracht kommt oder ob es sich eine Befassung mit den Vergabeunterlagen von vornherein ersparen kann (VK Nordbayern, Beschluss vom 15.02.2018, RMF-SG21-3194-3-1). Diese Funktion haben die Vergabeunterlagen nicht. Vielmehr enthalten Vergabeunterlagen detaillierte und umfangreiche Angaben für das (bereits) interessierte Unternehmen. § 41 Abs. 1 VgV und § 48 Abs. 1 VgV dienen damit unterschiedlichen Zwecken. Fehlen die erforderlichen Angaben in der Auftragsbekanntmachung, sind die Eignungsanforderungen nicht wirksam aufgestellt und die Nachweise nicht wirksam gefordert (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.07.2018; Verg 24/18). Eine Eignungsprüfung ist in solchen Fällen oft kaum mehr möglich. Sind - wie hier - aufgrund eines Bekanntmachungsdefizits keine an die Eignung wirksam erhoben sind, leidet das Vergabeverfahren an einem schwerwiegenden Mangel (OLG Düsseldorf a.a.O.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.06.2010, VII-Verg 18/10). Nach § 122 Abs. 1 GWB werden öffentliche Aufträge an fachkundige und leistungsfähige (geeignete) Unternehmen vergeben, die nicht nach den §§ 123 oder 124 GWB ausgeschlossen worden sind. § 122 Abs. 1 GWB enthält damit eine Pflicht zur Eignungsprüfung. Die Vorschrift ist so zu verstehen, dass öffentliche Aufträge nur an fachkundige und leistungsfähige Unternehmen vergeben werden dürfen. Ohne dass der Auftraggeber die Eignung der Bieter festgestellt hat, darf er den Zuschlag nicht erteilen (Opitz, in: Burgi/Dreher, Beck'scher Vergaberechtskommentar, § 122 GWB, Rn.15).

Nach Auffassung der Vergabekammer Südbayern besteht allerdings nur dann die Verpflichtung der Vergabestelle, das Verfahren in den Stand vor Bekanntmachung zurückzuversetzen, wenn ansonsten der Zuschlag auf das Angebot eines ungeeigneten Bieters droht (VK Südbayern, Beschluss vom 05.06.2018, Z3-3-3194-1-12-04/18). Es spricht vieles dafür, dass ein Bieter dann als ungeeignet anzusehen ist, wenn er die von der Vergabestelle in den Vergabeunterlagen gewollten, aber mangels Nennung in der Bekanntmachung nicht wirksam aufgestellten Eignungsanforderungen nicht erfüllt. Ansonsten könnte der öffentliche Auftraggeber nämlich seinen eigenen Verstoß gegen § 122 Abs. 4 S. 2 GWB und § 48 Abs. 1 VgV dazu nutzen, seine ursprünglich gewollten Eignungsanforderungen zugunsten eines Bieters nachträglich fallen zu lassen.

Es kann vorliegend offen bleiben, ob die Beigeladene die im Formblatt 124 enthaltenen Anforderungen an die Eignung erfüllt oder nicht.

Der Antragsgegnerin ist zuzugeben, dass im Formblatt 124 keine Anforderungen an einen Mindestumsatz enthalten waren und aus der Formulierung „Umsatz des Unternehmens in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren, soweit er Bauleistungen und andere Leistungen betrifft, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind unter Einschluss des Anteils bei gemeinsam mit anderen Unternehmen ausgeführten Leistungen“ nicht entnommen werden kann, dass ein Unternehmen bereits drei Jahre Umsätze im fraglichen Leistungsbereich erzielt haben muss, so dass die Umsatzangabe der Beigeladenen für den Zeitraum nach ihrer Gründung vom 01.06.2018 bis 30.12.2018 insoweit ausreichend war.

Es braucht weiterhin nicht entschieden werden, ob die auf der Referenzliste der Beigeladenen in ihrer Anlage Firmenvorstellung für die Beurteilung der Eignung ausreichend gewesen wäre, da bereits die Anforderung an die Referenzen im Formblatt 124 (ungeachtet des Bekanntmachungsdefizits) nicht ausreichend klar war. Die Antragsgegnerin hat nämlich die notwendige Angabe (vgl. VK Bund, Beschluss vom 09.11.2018, VK 1-101/18) durch Ankreuzen, ob ein Bieter in den letzten drei oder fünf Jahren vergleichbare Leistungen ausgeführt hat, unterlassen, so dass aus dem Formblatt 124 nicht einmal zweifelsfrei hervorgeht, ob überhaupt vergleichbare Referenzen gewollt waren, auch wenn die Formulierung „Falls mein/unser Angebot in die engere Wahl kommt, werde ich /werden wir für 3 Referenzen je eine Referenzbescheinigung mit Angaben in Anlehnung an das Formblatt 444 vorlegen.“ dies nahelegt.

2.4 Ein Vorstoß gegen den Geheimwettbewerb durch die Nennung des Büros H… Ingenieure liegt nach Auffassung der Vergabekammer Südbayern nicht vor. Soweit aus der Vergabedokumentation ersichtlich, war die Einbindung des Büros H… Ingenieure durch die Antragsgegnerin zulässig. Ein öffentlicher Auftraggeber ist nicht daran gehindert sich bei der Vorbereitung und Durchführung eines Vergabeverfahrens der Hilfe Dritter zu bedienen, die über qualifizierten Sachverstand verfügen (OLG Frankfurt/Main, Beschluss vom 09.07.2010, 11 Verg 5/10; OLG München, Beschluss vom 15.07.2005, Verg 14/05). Die Einschaltung von Planungs- oder Projektsteuerungsbüros ist in der Praxis zur Unterstützung der öffentlichen Auftraggeber im Vergaberecht auch üblich. Die entsprechenden Büros dürfen aber nur zur Unterstützung des öffentlichen Auftraggebers eingesetzt werden; sie können also den dem Vergabeverfahren zugrunde liegenden Sachverhalt kaufmännisch, technisch, verfahrenstechnisch - insbesondere in Bezug auf die eVergabe - oder - soweit nach dem Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG) zulässig - auch juristisch aufbereiten. Maßgebliche Entscheidung treffen dürfen solche Büros allerdings nicht; diese Kernkompetenz muss beim Auftraggeber verbleiben. Mitarbeiter der beauftragten Büros dürfen daher zwar die Wertungsentscheidung vorbereiten, sie aber nicht selbst treffen; dies ist alleinige Aufgabe des Auftraggebers (OLG München, Beschluss vom 15.07.2005, Verg 14/05; OLG Naumburg, Beschluss vom 26.02.2004, 1 Verg 17/03). Es ist nicht ersichtlich, dass die Beteiligung des Büros H… Ingenieure diese vergaberechtlichen Grenzen überschritten hat.

Soweit sich die Beteiligung eines Büros aufseiten des Auftraggebers an einem Vergabeverfahren in den o.g. Grenzen hält, verstößt sie auch nicht gegen die Grundsätze des Geheimwettbewerbs. Die Antragsgegnerin hat zu Recht darauf hingewiesen, dass gem. § 12 EU Abs. 3 Nr. 2 VOB/A die EU-Auftragsbekanntmachung nach dem einschlägigen EU-Standardformular zu erstellen ist und die Im Anhang V Teil C der Richtlinie 2014/24/EU nachzulesenden Informationen enthalten muss. Zu diesen Informationen gehören u.a. „… Telefon- und Fax-Nummer, E-Mail- und Internett-Adresse des öffentlichen Auftraggebers und falls abweichend, der Dienststelle, bei der weitere Informationen erhältlich sind.“ Mit einer solchen „Dienststelle“ kann auch ein externer Vergabedienstleister gemeint sein, wenn bei diesem die entsprechenden Informationen einzuholen sind. Wenn der öffentliche Auftraggeber also verpflichtet ist, die Kontaktdaten eines solchen Dienstleisters offenzulegen, kann die Offenlegung nicht gleichzeitig gegen den geheimen Wettbewerb verstoßen.

Auch wenn die immer latent vorhandene Gefahr von Absprachen und sonstigen Verstößen gegen den Geheimwettbewerb bei einem kommerziell agierenden externen Vergabedienstleister möglicherweise höher ist, als bei Bediensteten der öffentlichen Hand, die Recht und Gesetz verpflichtet sind, kann keinesfalls ohne konkrete Anhaltspunkte, die hier nicht ersichtlich sind, auf solche Verstöße geschlossen werden.

3. Kosten des Verfahrens

Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer hat gemäß § 182 Abs. 3 S.1 GWB derjenige zu tragen, der im Verfahren vor der Vergabekammer unterlegen ist. Dies sind vorliegend die Antragsgegnerin und die Beigeladene, da der Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu untersagen war.

Die Beigeladene ist an der Kostentragungslast zu beteiligen. Sie hat sich aktiv am Verfahren beteiligt, schriftsätzlich vorgetragen und insbesondere auf ihrem Standpunkt zum Nachunternehmereinsatz beharrt, sich so im Interessengegensatz zur Antragstellerin positioniert und dementsprechend ein Kostenrisiko auf sich genommen. Daher ist sie zusammen mit der Antragsgegnerin als unterliegende Partei anzusehen. Dabei kommt es bei der Entscheidung nach billigem Ermessen nicht darauf an, dass die Beigeladene keine Anträge gestellt hat.

Die Gebührenfestsetzung beruht auf § 182 Abs. 2 GWB. Diese Vorschrift bestimmt einen Gebührenrahmen zwischen 2.500 Euro und 50.000 Euro, der aus Gründen der Billigkeit auf ein Zehntel der Gebühr ermäßigt und, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch sind, bis zu einem Betrag vom 100.000 Euro erhöht werden kann.

Die Höhe der Gebühr richtet sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Die Gebühr wird vorliegend auf …,00 Euro festgesetzt.

Von der Antragstellerin wurde bei Einleitung des Verfahrens ein Kostenvorschuss in Höhe von 2.500 Euro erhoben. Dieser Kostenvorschuss wird nach Bestandskraft erstattet.

Die Entscheidung über die Tragung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin beruht auf § 182 Abs. 4 S. 1 GWB.

Die Zuziehung eines anwaltlichen Vertreters wird als notwendig i.S.v. § 182 Abs. 4 S.4 GWB i.V.m. Art. 80 Abs. 2 S. 3, Abs. 3 S. 2 BayVwVfG angesehen. Die anwaltliche Vertretung war erforderlich, da eine umfassende Rechtskenntnis und damit eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens nach dem GWB nicht erwartet werden kann. Zur Durchsetzung ihrer Rechte war die Antragstellerin hier aufgrund der komplexen Rechtsmaterie auf anwaltliche Vertretung angewiesen. Hierüber hinaus war die Zuziehung eines anwaltlichen Vertreters notwendig, um die erforderliche „Waffengleichheit“ gegenüber der anwaltlich vertretenen Antragsgegnerin herzustellen.

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Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 134 Informations- und Wartepflicht

(1) Öffentliche Auftraggeber haben die Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, über den Namen des Unternehmens, dessen Angebot angenommen werden soll, über die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebots und über den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses unverzüglich in Textform zu informieren. Dies gilt auch für Bewerber, denen keine Information über die Ablehnung ihrer Bewerbung zur Verfügung gestellt wurde, bevor die Mitteilung über die Zuschlagsentscheidung an die betroffenen Bieter ergangen ist.

(2) Ein Vertrag darf erst 15 Kalendertage nach Absendung der Information nach Absatz 1 geschlossen werden. Wird die Information auf elektronischem Weg oder per Fax versendet, verkürzt sich die Frist auf zehn Kalendertage. Die Frist beginnt am Tag nach der Absendung der Information durch den Auftraggeber; auf den Tag des Zugangs beim betroffenen Bieter und Bewerber kommt es nicht an.

(3) Die Informationspflicht entfällt in Fällen, in denen das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb wegen besonderer Dringlichkeit gerechtfertigt ist. Im Fall verteidigungs- oder sicherheitsspezifischer Aufträge können öffentliche Auftraggeber beschließen, bestimmte Informationen über die Zuschlagserteilung oder den Abschluss einer Rahmenvereinbarung nicht mitzuteilen, soweit die Offenlegung den Gesetzesvollzug behindert, dem öffentlichen Interesse, insbesondere Verteidigungs- oder Sicherheitsinteressen, zuwiderläuft, berechtigte geschäftliche Interessen von Unternehmen schädigt oder den lauteren Wettbewerb zwischen ihnen beeinträchtigen könnte.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 97 Grundsätze der Vergabe

(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.

(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.

(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.

(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.

(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 9 Grundsätze der Kommunikation

(2) Die Kommunikation in einem Vergabeverfahren kann mündlich erfolgen, wenn sie nicht die Vergabeunterlagen, die Teilnahmeanträge, die Interessensbestätigungen oder die Angebote betrifft und wenn sie ausreichend und in geeigneter Weise dokumentiert wird.

(3) Der öffentliche Auftraggeber kann von jedem Unternehmen die Angabe einer eindeutigen Unternehmensbezeichnung sowie einer elektronischen Adresse verlangen (Registrierung). Für den Zugang zur Auftragsbekanntmachung und zu den Vergabeunterlagen darf der öffentliche Auftraggeber keine Registrierung verlangen; eine freiwillige Registrierung ist zulässig.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 11 Anforderungen an den Einsatz elektronischer Mittel im Vergabeverfahren

(1) Elektronische Mittel und deren technische Merkmale müssen allgemein verfügbar, nichtdiskriminierend und mit allgemein verbreiteten Geräten und Programmen der Informations- und Kommunikationstechnologie kompatibel sein. Sie dürfen den Zugang von Unternehmen zum Vergabeverfahren nicht einschränken. Der öffentliche Auftraggeber gewährleistet die barrierefreie Ausgestaltung der elektronischen Mittel nach den §§ 4, 12a und 12b des Behindertengleichstellungsgesetzes vom 27. April 2002 (BGBl. I S. 1467, 1468) in der jeweils geltenden Fassung.

(2) Der öffentliche Auftraggeber verwendet für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren ausschließlich solche elektronischen Mittel, die die Unversehrtheit, die Vertraulichkeit und die Echtheit der Daten gewährleisten.

(3) Der öffentliche Auftraggeber muss den Unternehmen alle notwendigen Informationen zur Verfügung stellen über

1.: die in einem Vergabeverfahren verwendeten elektronischen Mittel,
2.: die technischen Parameter zur Einreichung von Teilnahmeanträgen, Angeboten und Interessensbestätigungen mithilfe elektronischer Mittel und
3.: verwendete Verschlüsselungs- und Zeiterfassungsverfahren.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 122 Eignung

(1) Öffentliche Aufträge werden an fachkundige und leistungsfähige (geeignete) Unternehmen vergeben, die nicht nach den §§ 123 oder 124 ausgeschlossen worden sind.

(2) Ein Unternehmen ist geeignet, wenn es die durch den öffentlichen Auftraggeber im Einzelnen zur ordnungsgemäßen Ausführung des öffentlichen Auftrags festgelegten Kriterien (Eignungskriterien) erfüllt. Die Eignungskriterien dürfen ausschließlich Folgendes betreffen:

1.: Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung,
2.: wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit,
3.: technische und berufliche Leistungsfähigkeit.

(3) Der Nachweis der Eignung und des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen nach den §§ 123 und 124 kann ganz oder teilweise durch die Teilnahme an Präqualifizierungssystemen erbracht werden.

(4) Eignungskriterien müssen mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung und zu diesem in einem angemessenen Verhältnis stehen. Sie sind in der Auftragsbekanntmachung, der Vorinformation oder der Aufforderung zur Interessensbestätigung aufzuführen.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 160 Einleitung, Antrag

(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.

(2) Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Absatz 6 durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(3) Der Antrag ist unzulässig, soweit

1.: der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt,
2.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
3.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
4.: mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.

Satz 1 gilt nicht bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Absatz 1 Nummer 2. § 134 Absatz 1 Satz 2 bleibt unberührt.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 11 Anforderungen an den Einsatz elektronischer Mittel im Vergabeverfahren

(3) Der öffentliche Auftraggeber muss den Unternehmen alle notwendigen Informationen zur Verfügung stellen über

1.: die in einem Vergabeverfahren verwendeten elektronischen Mittel,
2.: die technischen Parameter zur Einreichung von Teilnahmeanträgen, Angeboten und Interessensbestätigungen mithilfe elektronischer Mittel und
3.: verwendete Verschlüsselungs- und Zeiterfassungsverfahren.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 9 Grundsätze der Kommunikation

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 160 Einleitung, Antrag

(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.

(3) Der Antrag ist unzulässig, soweit

1.: der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt,
2.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
3.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
4.: mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.

Satz 1 gilt nicht bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Absatz 1 Nummer 2. § 134 Absatz 1 Satz 2 bleibt unberührt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 165 Akteneinsicht

(1) Die Beteiligten können die Akten bei der Vergabekammer einsehen und sich durch die Geschäftsstelle auf ihre Kosten Ausfertigungen, Auszüge oder Abschriften erteilen lassen.

(2) Die Vergabekammer hat die Einsicht in die Unterlagen zu versagen, soweit dies aus wichtigen Gründen, insbesondere des Geheimschutzes oder zur Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen, geboten ist.

(3) Jeder Beteiligte hat mit Übersendung seiner Akten oder Stellungnahmen auf die in Absatz 2 genannten Geheimnisse hinzuweisen und diese in den Unterlagen entsprechend kenntlich zu machen. Erfolgt dies nicht, kann die Vergabekammer von seiner Zustimmung auf Einsicht ausgehen.

(4) Die Versagung der Akteneinsicht kann nur im Zusammenhang mit der sofortigen Beschwerde in der Hauptsache angegriffen werden.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 11 Anforderungen an den Einsatz elektronischer Mittel im Vergabeverfahren

(3) Der öffentliche Auftraggeber muss den Unternehmen alle notwendigen Informationen zur Verfügung stellen über

1.: die in einem Vergabeverfahren verwendeten elektronischen Mittel,
2.: die technischen Parameter zur Einreichung von Teilnahmeanträgen, Angeboten und Interessensbestätigungen mithilfe elektronischer Mittel und
3.: verwendete Verschlüsselungs- und Zeiterfassungsverfahren.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 9 Grundsätze der Kommunikation

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 11 Anforderungen an den Einsatz elektronischer Mittel im Vergabeverfahren

(3) Der öffentliche Auftraggeber muss den Unternehmen alle notwendigen Informationen zur Verfügung stellen über

1.: die in einem Vergabeverfahren verwendeten elektronischen Mittel,
2.: die technischen Parameter zur Einreichung von Teilnahmeanträgen, Angeboten und Interessensbestätigungen mithilfe elektronischer Mittel und
3.: verwendete Verschlüsselungs- und Zeiterfassungsverfahren.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 9 Grundsätze der Kommunikation

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 167 Beschleunigung

(1) Die Vergabekammer trifft und begründet ihre Entscheidung schriftlich innerhalb einer Frist von fünf Wochen ab Eingang des Antrags. Bei besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten kann der Vorsitzende im Ausnahmefall die Frist durch Mitteilung an die Beteiligten um den erforderlichen Zeitraum verlängern. Dieser Zeitraum soll nicht länger als zwei Wochen dauern. Er begründet diese Verfügung schriftlich.

(2) Die Beteiligten haben an der Aufklärung des Sachverhalts mitzuwirken, wie es einem auf Förderung und raschen Abschluss des Verfahrens bedachten Vorgehen entspricht. Den Beteiligten können Fristen gesetzt werden, nach deren Ablauf weiterer Vortrag unbeachtet bleiben kann.

Urheberrechtsgesetz - UrhG | § 106 Unerlaubte Verwertung urheberrechtlich geschützter Werke

(2) Der Versuch ist strafbar.

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 1 Arbeitnehmerüberlassung, Erlaubnispflicht

(1) Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen (Arbeitnehmerüberlassung) wollen, bedürfen der Erlaubnis. Arbeitnehmer werden zur Arbeitsleistung überlassen, wenn sie in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert sind und seinen Weisungen unterliegen. Die Überlassung und das Tätigwerdenlassen von Arbeitnehmern als Leiharbeitnehmer ist nur zulässig, soweit zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis besteht. Die Überlassung von Arbeitnehmern ist vorübergehend bis zu einer Überlassungshöchstdauer nach Absatz 1b zulässig. Verleiher und Entleiher haben die Überlassung von Leiharbeitnehmern in ihrem Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung zu bezeichnen, bevor sie den Leiharbeitnehmer überlassen oder tätig werden lassen. Vor der Überlassung haben sie die Person des Leiharbeitnehmers unter Bezugnahme auf diesen Vertrag zu konkretisieren.

(1a) Die Abordnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft ist keine Arbeitnehmerüberlassung, wenn der Arbeitgeber Mitglied der Arbeitsgemeinschaft ist, für alle Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges gelten und alle Mitglieder auf Grund des Arbeitsgemeinschaftsvertrages zur selbständigen Erbringung von Vertragsleistungen verpflichtet sind. Für einen Arbeitgeber mit Geschäftssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes ist die Abordnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft auch dann keine Arbeitnehmerüberlassung, wenn für ihn deutsche Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges wie für die anderen Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft nicht gelten, er aber die übrigen Voraussetzungen des Satzes 1 erfüllt.

(1b) Der Verleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate demselben Entleiher überlassen; der Entleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate tätig werden lassen. Der Zeitraum vorheriger Überlassungen durch denselben oder einen anderen Verleiher an denselben Entleiher ist vollständig anzurechnen, wenn zwischen den Einsätzen jeweils nicht mehr als drei Monate liegen. In einem Tarifvertrag von Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche kann eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer festgelegt werden. Im Geltungsbereich eines Tarifvertrages nach Satz 3 können abweichende tarifvertragliche Regelungen im Betrieb eines nicht tarifgebundenen Entleihers durch Betriebs- oder Dienstvereinbarung übernommen werden. In einer auf Grund eines Tarifvertrages von Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche getroffenen Betriebs- oder Dienstvereinbarung kann eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer festgelegt werden. Können auf Grund eines Tarifvertrages nach Satz 5 abweichende Regelungen in einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung getroffen werden, kann auch in Betrieben eines nicht tarifgebundenen Entleihers bis zu einer Überlassungshöchstdauer von 24 Monaten davon Gebrauch gemacht werden, soweit nicht durch diesen Tarifvertrag eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer für Betriebs- oder Dienstvereinbarungen festgelegt ist. Unterfällt der Betrieb des nicht tarifgebundenen Entleihers bei Abschluss einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung nach Satz 4 oder Satz 6 den Geltungsbereichen mehrerer Tarifverträge, ist auf den für die Branche des Entleihers repräsentativen Tarifvertrag abzustellen. Die Kirchen und die öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften können von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauern in ihren Regelungen vorsehen.

(2) Werden Arbeitnehmer Dritten zur Arbeitsleistung überlassen und übernimmt der Überlassende nicht die üblichen Arbeitgeberpflichten oder das Arbeitgeberrisiko (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 3), so wird vermutet, daß der Überlassende Arbeitsvermittlung betreibt.

(3) Dieses Gesetz ist mit Ausnahme des § 1b Satz 1, des § 16 Absatz 1 Nummer 1f und Absatz 2 bis 5 sowie der §§ 17 und 18 nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberlassung

1.

zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen, wenn ein für den Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag dies vorsieht,

2.

zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,

2a.

zwischen Arbeitgebern, wenn die Überlassung nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,

2b.

zwischen Arbeitgebern, wenn Aufgaben eines Arbeitnehmers von dem bisherigen zu dem anderen Arbeitgeber verlagert werden und auf Grund eines Tarifvertrages des öffentlichen Dienstes

a): das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber weiter besteht und
b): die Arbeitsleistung zukünftig bei dem anderen Arbeitgeber erbracht wird,

2c.

zwischen Arbeitgebern, wenn diese juristische Personen des öffentlichen Rechts sind und Tarifverträge des öffentlichen Dienstes oder Regelungen der öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften anwenden, oder

3.

in das Ausland, wenn der Leiharbeitnehmer in ein auf der Grundlage zwischenstaatlicher Vereinbarungen begründetes deutsch-ausländisches Gemeinschaftsunternehmen verliehen wird, an dem der Verleiher beteiligt ist.

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 16 Ordnungswidrigkeiten

(1) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig

1.: entgegen § 1 einen Leiharbeitnehmer einem Dritten ohne Erlaubnis überläßt,
1a.: einen ihm von einem Verleiher ohne Erlaubnis überlassenen Leiharbeitnehmer tätig werden läßt,
1b.: entgegen § 1 Absatz 1 Satz 3 einen Arbeitnehmer überlässt oder tätig werden lässt,
1c.: entgegen § 1 Absatz 1 Satz 5 eine dort genannte Überlassung nicht, nicht richtig oder nicht rechtzeitig bezeichnet,
1d.: entgegen § 1 Absatz 1 Satz 6 die Person nicht, nicht richtig oder nicht rechtzeitig konkretisiert,
1e.: entgegen § 1 Absatz 1b Satz 1 einen Leiharbeitnehmer überlässt,
1f.: entgegen § 1b Satz 1 Arbeitnehmer überläßt oder tätig werden läßt,
2.: einen ihm überlassenen ausländischen Leiharbeitnehmer, der einen erforderlichen Aufenthaltstitel nach § 4a Absatz 5 Satz 1 des Aufenthaltsgesetzes, eine Erlaubnis oder Berechtigung nach § 4a Absatz 5 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 4 des Aufenthaltsgesetzes, eine Aufenthaltsgestattung oder eine Duldung, die zur Ausübung der Beschäftigung berechtigen, oder eine Genehmigung nach § 284 Abs. 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch nicht besitzt, tätig werden läßt,
2a.: eine Anzeige nach § 1a nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig erstattet,
3.: einer Auflage nach § 2 Abs. 2 nicht, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig nachkommt,
4.: eine Anzeige nach § 7 Abs. 1 nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig erstattet,
5.: eine Auskunft nach § 7 Abs. 2 Satz 1 nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig erteilt,
6.: seiner Aufbewahrungspflicht nach § 7 Abs. 2 Satz 4 nicht nachkommt,
6a.: entgegen § 7 Abs. 3 Satz 2 eine dort genannte Maßnahme nicht duldet,
7.: (weggefallen)
7a.: entgegen § 8 Absatz 1 Satz 1 oder Absatz 2 Satz 2 oder 4 eine Arbeitsbedingung nicht gewährt,
7b.: entgegen § 8 Absatz 5 in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach § 3a Absatz 2 Satz 1 das dort genannte Mindeststundenentgelt nicht oder nicht rechtzeitig zahlt,
8.: einer Pflicht nach § 11 Abs. 1 oder Abs. 2 nicht nachkommt,
8a.: entgegen § 11 Absatz 5 Satz 1 einen Leiharbeitnehmer tätig werden lässt,
9.: entgegen § 13a Absatz 1 Satz 1 den Leiharbeitnehmer nicht, nicht richtig oder nicht vollständig informiert,
10.: entgegen § 13b Satz 1 Zugang nicht gewährt,
11.: entgegen § 17a in Verbindung mit § 5 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 oder 3 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes eine Prüfung nicht duldet oder bei dieser Prüfung nicht mitwirkt,
12.: entgegen § 17a in Verbindung mit § 5 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes das Betreten eines Grundstücks oder Geschäftsraums nicht duldet,
13.: entgegen § 17a in Verbindung mit § 5 Absatz 5 Satz 1 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes Daten nicht, nicht richtig, nicht vollständig, nicht in der vorgeschriebenen Weise oder nicht rechtzeitig übermittelt,
14.: entgegen § 17b Absatz 1 Satz 1 eine Anmeldung nicht, nicht richtig, nicht vollständig, nicht in der vorgeschriebenen Weise oder nicht rechtzeitig zuleitet,
15.: entgegen § 17b Absatz 1 Satz 2 eine Änderungsmeldung nicht, nicht richtig, nicht vollständig, nicht in der vorgeschriebenen Weise oder nicht rechtzeitig macht,
16.: entgegen § 17c Absatz 1 eine Aufzeichnung nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig erstellt oder nicht oder nicht mindestens zwei Jahre aufbewahrt oder
17.: entgegen § 17c Absatz 2 eine Unterlage nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht in der vorgeschriebenen Weise bereithält.

(2) Die Ordnungswidrigkeit nach Absatz 1 Nummer 1 bis 1f, 6 und 11 bis 17 kann mit einer Geldbuße bis zu dreißigtausend Euro, die Ordnungswidrigkeit nach Absatz 1 Nummer 2, 7a, 7b und 8a mit einer Geldbuße bis zu fünfhunderttausend Euro, die Ordnungswidrigkeit nach Absatz 1 Nummer 2a, 3, 9 und 10 mit einer Geldbuße bis zu zweitausendfünfhundert Euro, die Ordnungswidrigkeit nach Absatz 1 Nummer 8 mit einer Geldbuße bis zu zweitausend Euro und die Ordnungswidrigkeit nach Absatz 1 Nummer 4, 5 und 6a mit einer Geldbuße bis zu tausend Euro geahndet werden.

(3) Verwaltungsbehörden im Sinne des § 36 Absatz 1 Nummer 1 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten sind in den Fällen des Absatzes 1 Nummer 1, 1a, 1c, 1d, 1f, 2, 2a und 7b sowie 11 bis 17 die Behörden der Zollverwaltung jeweils für ihren Geschäftsbereich, in den Fällen des Absatzes 1 Nummer 1b, 1e, 3 bis 7a sowie 8 bis 10 die Bundesagentur für Arbeit.

(4) §§ 66 des Zehnten Buches Sozialgesetzbuch gilt entsprechend.

(5) Die Geldbußen fließen in die Kasse der zuständigen Verwaltungsbehörde. Sie trägt abweichend von § 105 Abs. 2 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten die notwendigen Auslagen und ist auch ersatzpflichtig im Sinne des § 110 Abs. 4 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten.

Strafgesetzbuch - StGB | § 266a Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt

(2) Ebenso wird bestraft, wer als Arbeitgeber

1.: der für den Einzug der Beiträge zuständigen Stelle über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen unrichtige oder unvollständige Angaben macht oder
2.: die für den Einzug der Beiträge zuständige Stelle pflichtwidrig über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis lässt

und dadurch dieser Stelle vom Arbeitgeber zu tragende Beiträge zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung, unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird, vorenthält.

(3) Wer als Arbeitgeber sonst Teile des Arbeitsentgelts, die er für den Arbeitnehmer an einen anderen zu zahlen hat, dem Arbeitnehmer einbehält, sie jedoch an den anderen nicht zahlt und es unterlässt, den Arbeitnehmer spätestens im Zeitpunkt der Fälligkeit oder unverzüglich danach über das Unterlassen der Zahlung an den anderen zu unterrichten, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Satz 1 gilt nicht für Teile des Arbeitsentgelts, die als Lohnsteuer einbehalten werden.

(4) In besonders schweren Fällen der Absätze 1 und 2 ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.: aus grobem Eigennutz in großem Ausmaß Beiträge vorenthält,
2.: unter Verwendung nachgemachter oder verfälschter Belege fortgesetzt Beiträge vorenthält,
3.: fortgesetzt Beiträge vorenthält und sich zur Verschleierung der tatsächlichen Beschäftigungsverhältnisse unrichtige, nachgemachte oder verfälschte Belege von einem Dritten verschafft, der diese gewerbsmäßig anbietet,
4.: als Mitglied einer Bande handelt, die sich zum fortgesetzten Vorenthalten von Beiträgen zusammengeschlossen hat und die zur Verschleierung der tatsächlichen Beschäftigungsverhältnisse unrichtige, nachgemachte oder verfälschte Belege vorhält, oder
5.: die Mithilfe eines Amtsträgers ausnutzt, der seine Befugnisse oder seine Stellung missbraucht.

(5) Dem Arbeitgeber stehen der Auftraggeber eines Heimarbeiters, Hausgewerbetreibenden oder einer Person, die im Sinne des Heimarbeitsgesetzes diesen gleichgestellt ist, sowie der Zwischenmeister gleich.

(6) In den Fällen der Absätze 1 und 2 kann das Gericht von einer Bestrafung nach dieser Vorschrift absehen, wenn der Arbeitgeber spätestens im Zeitpunkt der Fälligkeit oder unverzüglich danach der Einzugsstelle schriftlich

1.: die Höhe der vorenthaltenen Beiträge mitteilt und
2.: darlegt, warum die fristgemäße Zahlung nicht möglich ist, obwohl er sich darum ernsthaft bemüht hat.

Liegen die Voraussetzungen des Satzes 1 vor und werden die Beiträge dann nachträglich innerhalb der von der Einzugsstelle bestimmten angemessenen Frist entrichtet, wird der Täter insoweit nicht bestraft. In den Fällen des Absatzes 3 gelten die Sätze 1 und 2 entsprechend.

Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz - SchwarzArbG 2004 | § 1 Zweck des Gesetzes

(1) Zweck des Gesetzes ist die Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung.

(2) Schwarzarbeit leistet, wer Dienst- oder Werkleistungen erbringt oder ausführen lässt und dabei

1.: als Arbeitgeber, Unternehmer oder versicherungspflichtiger Selbstständiger seine sich auf Grund der Dienst- oder Werkleistungen ergebenden sozialversicherungsrechtlichen Melde-, Beitrags- oder Aufzeichnungspflichten nicht erfüllt,
2.: als Steuerpflichtiger seine sich auf Grund der Dienst- oder Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten nicht erfüllt,
3.: als Empfänger von Sozialleistungen seine sich auf Grund der Dienst- oder Werkleistungen ergebenden Mitteilungspflichten gegenüber dem Sozialleistungsträger nicht erfüllt,
4.: als Erbringer von Dienst- oder Werkleistungen seiner sich daraus ergebenden Verpflichtung zur Anzeige vom Beginn des selbstständigen Betriebes eines stehenden Gewerbes (§ 14 der Gewerbeordnung) nicht nachgekommen ist oder die erforderliche Reisegewerbekarte (§ 55 der Gewerbeordnung) nicht erworben hat oder
5.: als Erbringer von Dienst- oder Werkleistungen ein zulassungspflichtiges Handwerk als stehendes Gewerbe selbstständig betreibt, ohne in der Handwerksrolle eingetragen zu sein (§ 1 der Handwerksordnung).

Schwarzarbeit leistet auch, wer vortäuscht, eine Dienst- oder Werkleistung zu erbringen oder ausführen zu lassen, und wenn er selbst oder ein Dritter dadurch Sozialleistungen nach dem Zweiten oder Dritten Buch Sozialgesetzbuch zu Unrecht bezieht.

(3) Illegale Beschäftigung übt aus, wer

1.

Ausländer und Ausländerinnen als Arbeitgeber unerlaubt beschäftigt oder als Entleiher unerlaubt tätig werden lässt,

2.

als Ausländer oder Ausländerin unerlaubt eine Erwerbstätigkeit ausübt,

3.

als Arbeitgeber Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen

a): ohne erforderliche Erlaubnis nach § 1 Absatz 1 Satz 1 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes,
b): entgegen den Bestimmungen nach § 1 Absatz 1 Satz 5 und 6, § 1a oder § 1b des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes oder
c): entgegen § 6a Absatz 2 in Verbindung mit § 6a Absatz 3 des Gesetzes zur Sicherung von Arbeitnehmerrechten in der Fleischwirtschaft

überlässt oder für sich tätig werden lässt,

4.

als Arbeitgeber Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen beschäftigt, ohne dass die Arbeitsbedingungen nach Maßgabe des Mindestlohngesetzes, des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes oder des § 8 Absatz 5 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach § 3a Absatz 2 Satz 1 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes eingehalten werden,

5.

als Arbeitgeber Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen zu ausbeuterischen Arbeitsbedingungen beschäftigt oder

6.

als Inhaber oder Dritter Personen entgegen § 6a Absatz 2 des Gesetzes zur Sicherung von Arbeitnehmerrechten in der Fleischwirtschaft tätig werden lässt.

(4) Die Absätze 2 und 3 finden keine Anwendung für nicht nachhaltig auf Gewinn gerichtete Dienst- oder Werkleistungen, die

1.: von Angehörigen im Sinne des § 15 der Abgabenordnung oder Lebenspartnern,
2.: aus Gefälligkeit,
3.: im Wege der Nachbarschaftshilfe oder
4.: im Wege der Selbsthilfe im Sinne des § 36 Abs. 2 und 4 des Zweiten Wohnungsbaugesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. August 1994 (BGBl. I S. 2137) oder als Selbsthilfe im Sinne des § 12 Abs. 1 Satz 2 des Wohnraumförderungsgesetzes vom 13. September 2001 (BGBl. I S. 2376), zuletzt geändert durch Artikel 7 des Gesetzes vom 29. Dezember 2003 (BGBl. I S. 3076),

erbracht werden. Als nicht nachhaltig auf Gewinn gerichtet gilt insbesondere eine Tätigkeit, die gegen geringes Entgelt erbracht wird.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 124 Fakultative Ausschlussgründe

1.

das Unternehmen bei der Ausführung öffentlicher Aufträge nachweislich gegen geltende umwelt-, sozial- oder arbeitsrechtliche Verpflichtungen verstoßen hat,

2.

das Unternehmen zahlungsunfähig ist, über das Vermögen des Unternehmens ein Insolvenzverfahren oder ein vergleichbares Verfahren beantragt oder eröffnet worden ist, die Eröffnung eines solchen Verfahrens mangels Masse abgelehnt worden ist, sich das Unternehmen im Verfahren der Liquidation befindet oder seine Tätigkeit eingestellt hat,

3.

das Unternehmen im Rahmen der beruflichen Tätigkeit nachweislich eine schwere Verfehlung begangen hat, durch die die Integrität des Unternehmens infrage gestellt wird; § 123 Absatz 3 ist entsprechend anzuwenden,

4.

der öffentliche Auftraggeber über hinreichende Anhaltspunkte dafür verfügt, dass das Unternehmen mit anderen Unternehmen Vereinbarungen getroffen oder Verhaltensweisen aufeinander abgestimmt hat, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken,

5.

ein Interessenkonflikt bei der Durchführung des Vergabeverfahrens besteht, der die Unparteilichkeit und Unabhängigkeit einer für den öffentlichen Auftraggeber tätigen Person bei der Durchführung des Vergabeverfahrens beeinträchtigen könnte und der durch andere, weniger einschneidende Maßnahmen nicht wirksam beseitigt werden kann,

6.

eine Wettbewerbsverzerrung daraus resultiert, dass das Unternehmen bereits in die Vorbereitung des Vergabeverfahrens einbezogen war, und diese Wettbewerbsverzerrung nicht durch andere, weniger einschneidende Maßnahmen beseitigt werden kann,

7.

das Unternehmen eine wesentliche Anforderung bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags oder Konzessionsvertrags erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt hat und dies zu einer vorzeitigen Beendigung, zu Schadensersatz oder zu einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt hat,

8.

das Unternehmen in Bezug auf Ausschlussgründe oder Eignungskriterien eine schwerwiegende Täuschung begangen oder Auskünfte zurückgehalten hat oder nicht in der Lage ist, die erforderlichen Nachweise zu übermitteln, oder

9.

das Unternehmen

a): versucht hat, die Entscheidungsfindung des öffentlichen Auftraggebers in unzulässiger Weise zu beeinflussen,
b): versucht hat, vertrauliche Informationen zu erhalten, durch die es unzulässige Vorteile beim Vergabeverfahren erlangen könnte, oder
c): fahrlässig oder vorsätzlich irreführende Informationen übermittelt hat, die die Vergabeentscheidung des öffentlichen Auftraggebers erheblich beeinflussen könnten, oder versucht hat, solche Informationen zu übermitteln.

(2) § 21 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes, § 98c des Aufenthaltsgesetzes, § 19 des Mindestlohngesetzes, § 21 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes und § 22 des Lieferkettensorgfaltspflichtengesetzes vom 16. Juli 2021 (BGBl. I S. 2959) bleiben unberührt.

Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG | § 10 Rechtsfolgen bei Unwirksamkeit

(1) Ist der Vertrag zwischen einem Verleiher und einem Leiharbeitnehmer nach § 9 unwirksam, so gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen; tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher ein, so gilt das Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer mit dem Eintritt der Unwirksamkeit als zustande gekommen. Das Arbeitsverhältnis nach Satz 1 gilt als befristet, wenn die Tätigkeit des Leiharbeitnehmers bei dem Entleiher nur befristet vorgesehen war und ein die Befristung des Arbeitsverhältnisses sachlich rechtfertigender Grund vorliegt. Für das Arbeitsverhältnis nach Satz 1 gilt die zwischen dem Verleiher und dem Entleiher vorgesehene Arbeitszeit als vereinbart. Im übrigen bestimmen sich Inhalt und Dauer dieses Arbeitsverhältnisses nach den für den Betrieb des Entleihers geltenden Vorschriften und sonstigen Regelungen; sind solche nicht vorhanden, gelten diejenigen vergleichbarer Betriebe. Der Leiharbeitnehmer hat gegen den Entleiher mindestens Anspruch auf das mit dem Verleiher vereinbarte Arbeitsentgelt.

(2) Der Leiharbeitnehmer kann im Fall der Unwirksamkeit seines Vertrags mit dem Verleiher nach § 9 von diesem Ersatz des Schadens verlangen, den er dadurch erleidet, daß er auf die Gültigkeit des Vertrags vertraut. Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Leiharbeitnehmer den Grund der Unwirksamkeit kannte.

(3) Zahlt der Verleiher das vereinbarte Arbeitsentgelt oder Teile des Arbeitsentgelts an den Leiharbeitnehmer, obwohl der Vertrag nach § 9 unwirksam ist, so hat er auch sonstige Teile des Arbeitsentgelts, die bei einem wirksamen Arbeitsvertrag für den Leiharbeitnehmer an einen anderen zu zahlen wären, an den anderen zu zahlen. Hinsichtlich dieser Zahlungspflicht gilt der Verleiher neben dem Entleiher als Arbeitgeber; beide haften insoweit als Gesamtschuldner.

(4) und (5) weggefallen

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 123 Zwingende Ausschlussgründe

(1) Öffentliche Auftraggeber schließen ein Unternehmen zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens von der Teilnahme aus, wenn sie Kenntnis davon haben, dass eine Person, deren Verhalten nach Absatz 3 dem Unternehmen zuzurechnen ist, rechtskräftig verurteilt oder gegen das Unternehmen eine Geldbuße nach § 30 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten rechtskräftig festgesetzt worden ist wegen einer Straftat nach:

1.: § 129 des Strafgesetzbuchs (Bildung krimineller Vereinigungen), § 129a des Strafgesetzbuchs (Bildung terroristischer Vereinigungen) oder § 129b des Strafgesetzbuchs (Kriminelle und terroristische Vereinigungen im Ausland),
2.: § 89c des Strafgesetzbuchs (Terrorismusfinanzierung) oder wegen der Teilnahme an einer solchen Tat oder wegen der Bereitstellung oder Sammlung finanzieller Mittel in Kenntnis dessen, dass diese finanziellen Mittel ganz oder teilweise dazu verwendet werden oder verwendet werden sollen, eine Tat nach § 89a Absatz 2 Nummer 2 des Strafgesetzbuchs zu begehen,
3.: § 261 des Strafgesetzbuchs (Geldwäsche),
4.: § 263 des Strafgesetzbuchs (Betrug), soweit sich die Straftat gegen den Haushalt der Europäischen Union oder gegen Haushalte richtet, die von der Europäischen Union oder in ihrem Auftrag verwaltet werden,
5.: § 264 des Strafgesetzbuchs (Subventionsbetrug), soweit sich die Straftat gegen den Haushalt der Europäischen Union oder gegen Haushalte richtet, die von der Europäischen Union oder in ihrem Auftrag verwaltet werden,
6.: § 299 des Strafgesetzbuchs (Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr), §§ 299a und 299b des Strafgesetzbuchs (Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen),
7.: § 108e des Strafgesetzbuchs (Bestechlichkeit und Bestechung von Mandatsträgern),
8.: den §§ 333 und 334 des Strafgesetzbuchs (Vorteilsgewährung und Bestechung), jeweils auch in Verbindung mit § 335a des Strafgesetzbuchs (Ausländische und internationale Bedienstete),
9.: Artikel 2 § 2 des Gesetzes zur Bekämpfung internationaler Bestechung (Bestechung ausländischer Abgeordneter im Zusammenhang mit internationalem Geschäftsverkehr) oder
10.: den §§ 232, 232a Absatz 1 bis 5, den §§ 232b bis 233a des Strafgesetzbuches (Menschenhandel, Zwangsprostitution, Zwangsarbeit, Ausbeutung der Arbeitskraft, Ausbeutung unter Ausnutzung einer Freiheitsberaubung).

(2) Einer Verurteilung oder der Festsetzung einer Geldbuße im Sinne des Absatzes 1 stehen eine Verurteilung oder die Festsetzung einer Geldbuße nach den vergleichbaren Vorschriften anderer Staaten gleich.

(3) Das Verhalten einer rechtskräftig verurteilten Person ist einem Unternehmen zuzurechnen, wenn diese Person als für die Leitung des Unternehmens Verantwortlicher gehandelt hat; dazu gehört auch die Überwachung der Geschäftsführung oder die sonstige Ausübung von Kontrollbefugnissen in leitender Stellung.

(4) Öffentliche Auftraggeber schließen ein Unternehmen zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren aus, wenn

1.: das Unternehmen seinen Verpflichtungen zur Zahlung von Steuern, Abgaben oder Beiträgen zur Sozialversicherung nicht nachgekommen ist und dies durch eine rechtskräftige Gerichts- oder bestandskräftige Verwaltungsentscheidung festgestellt wurde oder
2.: die öffentlichen Auftraggeber auf sonstige geeignete Weise die Verletzung einer Verpflichtung nach Nummer 1 nachweisen können.

Satz 1 ist nicht anzuwenden, wenn das Unternehmen seinen Verpflichtungen dadurch nachgekommen ist, dass es die Zahlung vorgenommen oder sich zur Zahlung der Steuern, Abgaben und Beiträge zur Sozialversicherung einschließlich Zinsen, Säumnis- und Strafzuschlägen verpflichtet hat.

(5) Von einem Ausschluss nach Absatz 1 kann abgesehen werden, wenn dies aus zwingenden Gründen des öffentlichen Interesses geboten ist. Von einem Ausschluss nach Absatz 4 Satz 1 kann abgesehen werden, wenn dies aus zwingenden Gründen des öffentlichen Interesses geboten ist oder ein Ausschluss offensichtlich unverhältnismäßig wäre. § 125 bleibt unberührt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 155 Grundsatz

Unbeschadet der Prüfungsmöglichkeiten von Aufsichtsbehörden unterliegt die Vergabe öffentlicher Aufträge und von Konzessionen der Nachprüfung durch die Vergabekammern.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 156 Vergabekammern

(2) Rechte aus § 97 Absatz 6 sowie sonstige Ansprüche gegen Auftraggeber, die auf die Vornahme oder das Unterlassen einer Handlung in einem Vergabeverfahren gerichtet sind, können nur vor den Vergabekammern und dem Beschwerdegericht geltend gemacht werden.

(3) Die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen und die Befugnisse der Kartellbehörden zur Verfolgung von Verstößen insbesondere gegen die §§ 19 und 20 bleiben unberührt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 103 Öffentliche Aufträge, Rahmenvereinbarungen und Wettbewerbe

(2) Lieferaufträge sind Verträge zur Beschaffung von Waren, die insbesondere Kauf oder Ratenkauf oder Leasing, Mietverhältnisse oder Pachtverhältnisse mit oder ohne Kaufoption betreffen. Die Verträge können auch Nebenleistungen umfassen.

(3) Bauaufträge sind Verträge über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung

1.: von Bauleistungen im Zusammenhang mit einer der Tätigkeiten, die in Anhang II der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 65) und Anhang I der Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 243) genannt sind, oder
2.: eines Bauwerkes für den öffentlichen Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber, das Ergebnis von Tief- oder Hochbauarbeiten ist und eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll.

Ein Bauauftrag liegt auch vor, wenn ein Dritter eine Bauleistung gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber genannten Erfordernissen erbringt, die Bauleistung dem Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugutekommt und dieser einen entscheidenden Einfluss auf Art und Planung der Bauleistung hat.

(4) Als Dienstleistungsaufträge gelten die Verträge über die Erbringung von Leistungen, die nicht unter die Absätze 2 und 3 fallen.

(5) Rahmenvereinbarungen sind Vereinbarungen zwischen einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern oder Sektorenauftraggebern und einem oder mehreren Unternehmen, die dazu dienen, die Bedingungen für die öffentlichen Aufträge, die während eines bestimmten Zeitraums vergeben werden sollen, festzulegen, insbesondere in Bezug auf den Preis. Für die Vergabe von Rahmenvereinbarungen gelten, soweit nichts anderes bestimmt ist, dieselben Vorschriften wie für die Vergabe entsprechender öffentlicher Aufträge.

(6) Wettbewerbe sind Auslobungsverfahren, die dem Auftraggeber aufgrund vergleichender Beurteilung durch ein Preisgericht mit oder ohne Verteilung von Preisen zu einem Plan oder einer Planung verhelfen sollen.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 98 Auftraggeber

Auftraggeber im Sinne dieses Teils sind öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 99, Sektorenauftraggeber im Sinne des § 100 und Konzessionsgeber im Sinne des § 101.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 99 Öffentliche Auftraggeber

Öffentliche Auftraggeber sind

1.

Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen,

2.

andere juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, sofern

a): sie überwiegend von Stellen nach Nummer 1 oder 3 einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise finanziert werden,
b): ihre Leitung der Aufsicht durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 unterliegt oder
c): mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 bestimmt worden sind;

dasselbe gilt, wenn diese juristische Person einer anderen juristischen Person des öffentlichen oder privaten Rechts einzeln oder gemeinsam mit anderen die überwiegende Finanzierung gewährt, über deren Leitung die Aufsicht ausübt oder die Mehrheit der Mitglieder eines zur Geschäftsführung oder Aufsicht berufenen Organs bestimmt hat,

3.

Verbände, deren Mitglieder unter Nummer 1 oder 2 fallen,

4.

natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts sowie juristische Personen des öffentlichen Rechts, soweit sie nicht unter Nummer 2 fallen, in den Fällen, in denen sie für Tiefbaumaßnahmen, für die Errichtung von Krankenhäusern, Sport-, Erholungs- oder Freizeiteinrichtungen, Schul-, Hochschul- oder Verwaltungsgebäuden oder für damit in Verbindung stehende Dienstleistungen und Wettbewerbe von Stellen, die unter die Nummern 1, 2 oder 3 fallen, Mittel erhalten, mit denen diese Vorhaben zu mehr als 50 Prozent subventioniert werden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 106 Schwellenwerte

(2) Der jeweilige Schwellenwert ergibt sich

1.: für öffentliche Aufträge und Wettbewerbe, die von öffentlichen Auftraggebern vergeben werden, aus Artikel 4 der Richtlinie 2014/24/EU in der jeweils geltenden Fassung; der sich hieraus für zentrale Regierungsbehörden ergebende Schwellenwert ist von allen obersten Bundesbehörden sowie allen oberen Bundesbehörden und vergleichbaren Bundeseinrichtungen anzuwenden,
2.: für öffentliche Aufträge und Wettbewerbe, die von Sektorenauftraggebern zum Zweck der Ausübung einer Sektorentätigkeit vergeben werden, aus Artikel 15 der Richtlinie 2014/25/EU in der jeweils geltenden Fassung,
3.: für verteidigungs- oder sicherheitsspezifische öffentliche Aufträge aus Artikel 8 der Richtlinie 2009/81/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe bestimmter Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit und zur Änderung der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG (ABl. L 216 vom 20.8.2009, S. 76) in der jeweils geltenden Fassung,
4.: für Konzessionen aus Artikel 8 der Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Konzessionsvergabe (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 1) in der jeweils geltenden Fassung.

(3) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie gibt die geltenden Schwellenwerte unverzüglich, nachdem sie im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht worden sind, im Bundesanzeiger bekannt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 107 Allgemeine Ausnahmen

(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen

1.: zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen,
2.: für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung,
3.: zu Arbeitsverträgen,
4.: zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.

(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,

1.: bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder
2.: die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.

Wesentliche Sicherheitsinteressen im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union können insbesondere berührt sein, wenn der öffentliche Auftrag oder die Konzession verteidigungsindustrielle Schlüsseltechnologien betrifft. Ferner können im Fall des Satzes 1 Nummer 1 wesentliche Sicherheitsinteressen im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union insbesondere berührt sein, wenn der öffentliche Auftrag oder die Konzession

1.

sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder

2.

Leistungen betreffen, die

a): für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder
b): Verschlüsselung betreffen

und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 160 Einleitung, Antrag

(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.

(3) Der Antrag ist unzulässig, soweit

1.: der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt,
2.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
3.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
4.: mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.

Satz 1 gilt nicht bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Absatz 1 Nummer 2. § 134 Absatz 1 Satz 2 bleibt unberührt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 97 Grundsätze der Vergabe

(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.

(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.

(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 160 Einleitung, Antrag

(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.

(3) Der Antrag ist unzulässig, soweit

1.: der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt,
2.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
3.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
4.: mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.

Satz 1 gilt nicht bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Absatz 1 Nummer 2. § 134 Absatz 1 Satz 2 bleibt unberührt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 134 Informations- und Wartepflicht

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 160 Einleitung, Antrag

(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.

(3) Der Antrag ist unzulässig, soweit

1.: der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt,
2.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
3.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
4.: mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.

Satz 1 gilt nicht bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Absatz 1 Nummer 2. § 134 Absatz 1 Satz 2 bleibt unberührt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 122 Eignung

(1) Öffentliche Aufträge werden an fachkundige und leistungsfähige (geeignete) Unternehmen vergeben, die nicht nach den §§ 123 oder 124 ausgeschlossen worden sind.

1.: Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung,
2.: wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit,
3.: technische und berufliche Leistungsfähigkeit.

(3) Der Nachweis der Eignung und des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen nach den §§ 123 und 124 kann ganz oder teilweise durch die Teilnahme an Präqualifizierungssystemen erbracht werden.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 48 Beleg der Eignung und des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen

(2) Der öffentliche Auftraggeber fordert grundsätzlich die Vorlage von Eigenerklärungen an. Wenn der öffentliche Auftraggeber Bescheinigungen und sonstige Nachweise anfordert, verlangt er in der Regel solche, die vom Online-Dokumentenarchiv e-Certis abgedeckt sind.

(3) Als vorläufigen Beleg der Eignung und des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen akzeptiert der öffentliche Auftraggeber die Vorlage einer Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung nach § 50.

(4) Als ausreichenden Beleg dafür, dass die in § 123 Absatz 1 bis 3 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen genannten Ausschlussgründe auf den Bewerber oder Bieter nicht zutreffen, erkennt der öffentliche Auftraggeber einen Auszug aus einem einschlägigen Register, insbesondere ein Führungszeugnis aus dem Bundeszentralregister oder, in Ermangelung eines solchen, eine gleichwertige Bescheinigung einer zuständigen Gerichts- oder Verwaltungsbehörde des Herkunftslands oder des Niederlassungsstaats des Bewerbers oder Bieters an.

(5) Als ausreichenden Beleg dafür, dass die in § 123 Absatz 4 und § 124 Absatz 1 Nummer 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen genannten Ausschlussgründe auf den Bewerber oder Bieter nicht zutreffen, erkennt der öffentliche Auftraggeber eine von der zuständigen Behörde des Herkunftslands oder des Niederlassungsstaats des Bewerbers oder Bieters ausgestellte Bescheinigung an.

(6) Werden Urkunden oder Bescheinigungen nach den Absätzen 4 und 5 von dem Herkunftsland oder dem Niederlassungsstaat des Bewerbers oder Bieters nicht ausgestellt oder werden darin nicht alle Ausschlussgründe nach § 123 Absatz 1 bis 4 sowie § 124 Absatz 1 Nummer 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen erwähnt, so können sie durch eine Versicherung an Eides statt ersetzt werden. In den Staaten, in denen es keine Versicherung an Eides statt gibt, darf die Versicherung an Eides statt durch eine förmliche Erklärung ersetzt werden, die ein Vertreter des betreffenden Unternehmens vor einer zuständigen Gerichts- oder Verwaltungsbehörde, einem Notar oder einer dazu bevollmächtigten Berufs- oder Handelsorganisation des Herkunftslands oder des Niederlassungsstaats des Bewerbers oder Bieters abgibt.

(7) Der öffentliche Auftraggeber kann Bewerber oder Bieter auffordern, die erhaltenen Unterlagen zu erläutern.

(8) Sofern der Bewerber oder Bieter in einem amtlichen Verzeichnis eingetragen ist oder über eine Zertifizierung verfügt, die jeweils den Anforderungen des Artikels 64 der Richtlinie 2014/24/EU entsprechen, werden die im amtlichen Verzeichnis oder dem Zertifizierungssystem niedergelegten Unterlagen und Angaben vom öffentlichen Auftraggeber nur in begründeten Fällen in Zweifel gezogen (Eignungsvermutung). Ein den Anforderungen des Artikels 64 der Richtlinie 2014/24/EU entsprechendes amtliches Verzeichnis kann auch durch Industrie- und Handelskammern eingerichtet werden. Die Industrie- und Handelskammern bedienen sich bei der Führung des amtlichen Verzeichnisses einer gemeinsamen verzeichnisführenden Stelle. Der öffentliche Auftraggeber kann mit Blick auf die Entrichtung von Steuern, Abgaben oder Sozialversicherungsbeiträgen die gesonderte Vorlage einer entsprechenden Bescheinigung verlangen.

Oberlandesgericht München Beschluss, 25. Feb. 2019 - Verg 11/18

Tenor

I. Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 04.10.2018, Az. Z3-3-3194-1-27-08/18 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass Ziff.1 Satz 2 wie folgt neu gefasst wird: Bei fortbestehender Beschaffungsabsicht ist das Vergabeverfahren in das Stadium vor Auftragsbekanntmachung zurückzuversetzen.

II. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin.

Gründe

Die Antragsgegnerin beabsichtigt die Beschaffung eines neuen SAPintegrierten Veranlagungsfachverfahrens und veröffentlichte das Vorhaben im Mai 2018 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb als Lieferauftrag.

Die Auftragsunterlagen konnten laut Ziffer 1.3. unter dem Link http://www.muenchen.de/vgst3 abgerufen werden.

Nach Ziffer II.1.4 der Bekanntmachung ist Auftragsgegenstand:

die Beschaffung eines neuen SAPintegrierten Veranlagungsfachverfahrens für die Stadtkämmerei zur optimierten Bearbeitung aller Tätigkeiten, die im Bereich der Veranlagung von Gewerbe-, Grund-, Hunde- und Zweitwohnungssteuer anfallen. Bei dem SAPintegrierten Veranlagungsverfahren sind Produkterweiterungen/-anpassungen an die Anforderungen der Landeshauptstadt München vorzunehmen. Weiterhin gehören auch die Schaffung der notwendigen (externen) Schnittstellen und zum städtischen DMS, die Herbeiführung der Betriebsbereitschaft des Systems, die Migration sämtlicher Bescheide, die Schulung der Nutzer und Administratoren, Service und Wartung über einen Zeitraum von 5 Jahren mit der Möglichkeit zur optionalen Verlängerung um weitere 5 Jahre, Optimierung und Erweiterungen zur besseren Unterstützung der Geschäftsprozesse, die Erstellung der Fach- und Systemspezifikation sowie die Erstellung von Handbüchern und einer Dokumentation zum Auftragsgegenstand.

In Ziffer II.2.9 der Bekanntmachung wird ausgeführt:

…Es ist beabsichtigt, im Ergebnis des Teilnahmewettbewerbs 3 geeignete Bewerber zur Angebotsabgabe aufzufordern. Sofern im Teilnahmewettbewerb mehr als 3 Bewerber als geeignet festgestellt werden, werden die 3 Bewerber mit den meisten Eignungspunkten zur Angebotsabgabe aufgefordert. Soweit der Abstand des Nächstplatzierten zum Drittplatzierten weniger als 5% der Eignungspunkte des Drittplatzierten beträgt, so wird auch derjenige Bewerber zur Angebotsabgabe aufgefordert, der den vierten Platz belegt. … Unter III 1. der Bekanntmachung (Befähigung zur Berufsausübung einschließlich Auflagen hinsichtlich der Eintragung in einem Berufs- oder Handelsregister) wird hinsichtlich der Eignungskriterien auf die unter dem Link www. muenchen.de/vgst -> Modernisierung Steuerfachverfahren abrufbaren Auftragsunterlagen verwiesen. Weiter heißt es dort: „Der Link gilt auch für III.1.2 und III.1.3“.

In Ziffer III.1.2 (Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit) und III.1.3 (Technische und berufliche Leistungsfähigkeit) erfolgte hinsichtlich der Eignungskriterien nur ein Verweis auf die Auftragsunterlagen.

Nach 2.2 der Bewerbungsbedingungen sind Grundlage für die Eignungsprüfung, die in den Eignungsanforderungen genannten Kriterien, sowie die geforderten Eigenerklärungen gemäß Abschnitt 3, Liste „Eigenerklärungen“. Weiter wird folgendes erklärt:

Bei den dort genannten Eignungsanforderungen handelt es sich im Rahmen dieses Verfahrens zum einen um Ausschlusskriterien, welche in der Aufstellung mit (A) kenntlich gemacht sind, zum anderen um Bewertungskriterien, welche mit (B) gekennzeichnet sind.

In der Summe werden insgesamt 1000 Gewichtungspunkte (GP) auf die Bewertungskriterien verteilt.

Mindestpunktzahl:

Insgesamt muss der Bewerber mit seinem Teilnahmeantrag eine Mindestpunktzahl von 2.500 (von insgesamt 5.000 möglichen) Eignungspunkten erreichen, um nachzuweisen, dass sein Teilnahmeantrag den Anforderungen an die Eignung genügt. Erreicht der Bewerber insgesamt weniger als 2.500 Eignungspunkte, wird sein Teilnahmeantrag ausgeschlossen.

Unter B 3.12 wird die Darstellung zweier Referenzen (B-Kriterien) bezogen auf den Auftragsgegenstand verlangt. Hierfür konnte der Bewerber maximal 2.700 Eignungspunkte erhalten.

Vier Bewerber, darunter die Antragstellerin unter der Bezeichnung „XX AöR“, reichten fristgerecht bis 11.06.2018 Teilnahmeanträge ein.

Mit E-Mails vom 05.07.2018 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin und zwei weiteren Bewerbern mit, dass deren Bewerbung nicht berücksichtigt werden könne, da diese nicht die geforderte Mindestpunktzahl von 2.500 Eignungspunkten erreicht hätten. Die Eignung sei nicht in dem geforderten Maß nachgewiesen worden.

Nach Beurteilung der Antragsgegnerin erfüllten nur die beiden Referenzen einer Bewerberin die Anforderungen für die Vergabe von Eignungspunkten, die damit als einzige eine ausreichende Punktezahl bei der Eignungsprüfung erzielte und deshalb von der Vergabestelle mit Schreiben vom 06.07.2018 zur Abgabe eines Angebots bis 10.08.2018, 23:59 Uhr, aufgefordert wurde.

Mit E-Mail vom 12.07.2018 rügte die Antragstellerin unter der Bezeichnung „I. - AöR“ ihre Nichtberücksichtigung im weiteren Verfahren. Sie vertrat die Auffassung, dass ihre Referenzen nicht korrekt bewertet worden seien. Zudem seien die in Bezug genommenen Anforderungen an die Eignung und das Punktesystem nicht, wie erforderlich, in der Bekanntmachung oder durch einen direkten Link in dieser Bekanntmachung veröffentlicht worden.

Nachdem die Antragsgegnerin der Rüge nicht abgeholfen hatte, stellte die Antragstellerin mit Schreiben vom 02.08.2018 einen Nachprüfungsantrag mit dem Antrag, die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Wertung der Teilnahmeanträge unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.

Zur Begründung trug die Antragstellerin vor:

Der Antrag sei zulässig. Der Umstand, dass sie den Teilnahmeantrag unter ihrem früheren Namen eingereicht habe, stehe der Antragsbefugnis nicht entgegen, da sie lediglich einen neuen Namen erhalten habe und ihre Rechtspersönlichkeit unverändert geblieben sei.

Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet. Die in der Bewerbung genannten Referenzen 1 und 2 seien zu werten, da alle Voraussetzungen erfüllt seien.

Die Eignungskriterien seien in der Bekanntmachung im EU-Amtsblatt oder durch einen direkten Link in dieser Bekanntmachung auf die Unterlagen nicht transparent gemacht worden. Der Auftraggeber habe gemäß § 122 Abs. 4 S. 2 GWB die Eignungskriterien und Unterlagen zum Beleg der Eignung grundsätzlich in der Auftragsbekanntmachung aufzuführen. Es genüge für eine wirksame Bekanntgabe der Eignungsanforderungen nicht, wenn - wie vorliegend - lediglich auf die Startseite einer Vergabeplattform verwiesen werde, wo Unterlagen für mehrere Vergabeverfahren gespeichert seien.

Da eine Eignungsvermutung für jedes Unternehmen bestehe, könne die Eignung der Antragstellerin nicht unter Verweis auf die nicht hinreichend bekanntgegebenen Mindestanforderungen abgelehnt werden. Das Vergabeverfahren müsse nicht aufgehoben werden, da die Antragsgegnerin nicht verpflichtet sei, Mindestanforderungen an die Eignung festzulegen und die Anzahl der Teilnehmer zu begrenzen. Es müsse lediglich die Wertung der Teilnahmeanträge wiederholt werden.

Die Antragsgegnerin wandte sich gegen den Antrag.

Sie meint, der Antrag sei schon unzulässig, jedenfalls aber habe sie eine vergaberechtskonforme Entscheidung getroffen.

Die Vergabekammer untersagte der Antragsgegnerin mit Beschluss vom 04.10.2018, im streitgegenständlichen Vergabeverfahren den Zuschlag zu erteilen und hob das das Vergabeverfahren auf.

Zur Begründung führte die Vergabekammer aus:

Die Umfirmierung der Antragstellerin sei unschädlich. Die Antragstellerin sei mit der Rüge der nicht ordnungsgemäßen Bekanntmachung der Eignungskriterien auch nicht präkludiert. Der Verstoß sei für die Antragstellerin nicht erkennbar gewesen, da jedenfalls vor Veröffentlichung der Entscheidungen der Oberlandesgerichte Düsseldorf vom 11.07.2018, Verg 24/18 und München vom 27.07.2018, Verg 02/18 ein Bieter, auch wenn er selbst öffentlicher Auftraggeber sei, die Problematik nicht habe kennen müssen. Nach dem glaubhaften Vortrag der Antragstellerin sei sie erst nach dem 05.07.2018 durch ihren hinzugezogenen Verfahrensbevollmächtigten auf den Verstoß aufmerksam gemacht worden (§ 160 Abs. 3 Nr.1 GWB).

Der zulässige Nachprüfungsantrag sei auch begründet, da die Antragsgegnerin die Eignungskriterien und die geforderten Nachweise für die Eignungsnachweise nicht in der Bekanntmachung aufgeführt habe. Sie habe lediglich einen Link angegeben, der auf eine Internetseite mit mehreren Ausschreibungen der Antragsgegnerin geführt habe. Der mögliche Bewerber sei somit nicht unmittelbar durch Anklicken eines Links auf die Eignungskriterien und die geforderten Nachweise geführt worden. Damit habe die Antragsgegnerin gegen § 122 Abs. 4 S. 2 GWB und § 48 Abs. 1 VgV verstoßen. Die bloße Verweisung in der Auftragsbekanntmachung auf die Vergabeunterlagen oder auf Eignungskriterien gemäß Auftragsunterlagen sei unzulässig, ebenso wie ein Link, der auf eine Webseite mit mehreren Vergabeverfahren verweise oder auf die Vergabeunterlagen des konkreten Vergabeverfahrens als Ganzes. Der Vergabekammer sei bekannt, dass diese rechtlich zwingende Auffassung in der Praxis zu Schwierigkeiten führe, da in dem EU-Standardformular eine Zeichenbegrenzung vorgesehen sei und zudem derzeit einige Vergabeplattformen keine „Deep-Links“ auf Dokumente in den Vergabeunterlagen unterstützten. Diese praktischen Unzulänglichkeiten könnten jedoch an der bestehenden Rechtslage nichts ändern, sondern seien in Anpassung an die Rechtslage technisch zu lösen. Da die Eignungskriterien und die erforderlichen Nachweise nicht ordnungsgemäß bekanntgemacht worden seien, sei der gesamte Teilnahmewettbewerb nicht durchführbar, so dass das Vergabeverfahren aufgehoben werden müsse. Abschließend äußerte die Vergabekammer Bedenken, dass die von der Antragsgegnerin gestellten Anforderungen an die Eignung bzw. an eine Wertung der Referenzen zu hoch sein könnten.

Ergänzend wird auf den angefochtenen Beschluss der Vergabekammer vom 04.10.2018, zugestellt am 08.10.2018 Bezug genommen.

Die Antragsgegnerin legte mit Schriftsatz vom 22.10.2018 gegen diesen Beschluss form- und fristgerecht sofortige Beschwerde ein und beantragt, die Entscheidung der Vergabekammer aufzuheben und den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin trägt zur Begründung vor:

Die sofortige Beschwerde sei begründet, da der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin unzulässig und unbegründet sei.

Die Antragstellerin sei mit ihrer Rüge der angeblichen unzureichenden Bekanntmachung der Eignungskriterien gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 und 3 GWB präkludiert, zumal sie sich an den Maßstäben eines öffentlichen Auftraggebers messen lassen müsse.

Abgesehen davon seien die für die Bewertung der Teilnahmeanträge aufgestellten Kriterien ordnungsgemäß veröffentlicht und damit dem gesamten potentiellen Bewerberkreis bekanntgegeben worden.

Durch die vorgenommene Verlinkung hätte das Dokument, das die Eignungskriterien umfasst habe, problemlos als eigenständige Dateien aufgerufen werden können. Diese Vorgehensweise entspreche auch den unter der eVergabe zur Verfügung stehenden Möglichkeiten. Ein Deep-Link in das jeweilige Dokument sei in der eVergabePlattform nicht möglich und gesetzlich auch nicht gefordert.

Die aktuellen Entscheidungen der Nachprüfungsinstanzen würden nicht hinreichend berücksichtigen, dass die Vergabestellen gemäß Art. 1 der Durchführungsverordnung 2015/1986 EU verpflichtet seien, bei der Bekanntmachung das Formular in Anhang II dieser Verordnung zu verwenden. Das Formular ermögliche, durch Ankreuzen „pauschal“ auf die Eignungskriterien gemäß Auftragsunterlagen zu verweisen. Wenn von dieser Verweisungsmöglichkeit Gebrauch gemacht werde, sei es technisch nicht mehr möglich, weitere Eintragungen in den besagten Feldern vorzunehmen.

Der europäische Gesetzgeber selbst habe damit mittels einer dem nationalen Recht vorrangigen Verordnung geklärt, dass den Anforderungen von Art. 58 sowie des Teils C Anhang V der Richtlinie 2014/24/EU nachgekommen werden könne, indem in der Ausschreibung nur auf die Auftragsunterlagen verwiesen werde. Eine europäische Verordnung sei dem nationalen Recht vorrangig und es sei daher europarechtswidrig, die Bekanntgabe von Eignungskriterien in der Auftragsbekanntmachung durch einen Verweis auf die Eignungskriterien gemäß Auftragsunterlagen als vergaberechtlich unzulässig zu qualifizieren.

Nach nationalem Recht sei es (ebenfalls) zulässig, dass Eignungskriterien in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen bekanntgegeben würden. Dies ergebe sich aus §§ 29 Abs. 1, 41 Abs. 1 VgV. Es sei weiter zu berücksichtigen, dass gemäß § 37 Abs. 2 VgV für die Auftragsbekanntmachung zwingend die EU-Muster verwenden werden müssten. Diese Muster enthielten sowohl hinsichtlich der Eintragungsmöglichkeiten als auch des Zeichenumfangs Beschränkungen. Die Antragsgegnerin hätte wegen der Zeichenbeschränkung die Eignungsanforderungen nicht vollständig in das eNotices-Formular übertragen können.

Daraus folge, dass es in vielen Fällen schlicht technisch und damit faktisch nicht möglich sei, die Anforderungen an die Bekanntmachung der Eignungskriterien so zu erfüllen, wie die nationale Rechtsprechung, gestützt auf den Wortlaut von § 122 Abs. 4 GWB und § 48 Abs. 1 VgV, es fordere. Es werde Unmögliches verlangt.

Die vorliegende Verlinkung sei zudem ausreichend, da dieser Link es den Bietern ermögliche, einfach zu den geforderten Eignungskriterien zu gelangen. Die Auffassung des Oberlandesgerichts Düsseldorf und der Vergabekammer Südbayern, dass nur ein Deep-Link den Anforderungen gerecht werde, finde keinerlei Stütze im Gesetz.

Darüber hinaus werfe die Reglung der Verordnung zur Angabe der Eignungskriterien auch die Frage auf, wie Art. 58 Abs. 5 der Richtlinie 2014/24/EU zu verstehen sei bzw. wie die Vorschriften § 122 Abs. 4 S. 2 GWB und § 48 Abs. 1 VgV richtlinienkonform auszulegen seien, sofern nicht der Vorrang der Durchführungsverordnung 2015/1986 EU beachtet werde.

Wenn der Senat den europarechtlichen Vorrang zur Bekanntgabe der Eignungskriterien nicht beachte und die Verweisungsmöglichkeit infrage stelle, müsse er die Frage dem EuGH zur Vorabentscheidung vorlegen.

Weiter sei der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin als unbegründet zurückzuweisen, weil die Antragstellerin, die die geforderte Mindestpunktzahl nicht erreicht habe, zu Recht als ungeeignet vom weiteren Verfahren ausgeschlossen worden sei. Bei den benannten Referenzen handele es sich nicht um SAPintegrierte Verfahren.

Die Antragstellerin beantragt die sofortige Beschwerde zurückzuweisen und trägt zur Begründung vor:

Die Vergabekammer habe mit zutreffender Begründung die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages festgestellt. Abgesehen davon sei der Fehler so gravierend, dass er von Amts wegen zu berücksichtigen sei.

Die Eignungskriterien seien nicht ordnungsgemäß bekanntgemacht worden. Der Auffassung der Antragsgegnerin, dass die Verlinkung auf Grund von § 41 VgV zulässig sei, sei nicht zu folgen.

Die europarechtlichen Vorgaben seien in ihrem Wortlaut ebenso eindeutig wie die nationalen Vorschriften. Danach seien die Anforderungen an die Eignung in der Bekanntmachung zu nennen.

Der Antragsgegnerin könne nicht gefolgt werden, dass die Durchführungsverordnung 2015/1986 EU in allen Teilen verbindlich sei und unmittelbar in jedem Mitgliedstaat gelte. Die Antragsgegnerin übersehe, dass die Durchführungsverordnung 2015/1986 EU der Kommission ein Rechtsakt gemäß Art. 291 AEUV sei, nicht jedoch eine Verordnung nach Art. 288 AEUV. Für Durchführungsrechtsakte gelte, dass diese mit dem Primärrecht und Sekundärrecht im Einklang stehen müssten. Ein Verstoß gegen den Basisrechtsakt führe zur Rechtswidrigkeit des Durchführungsrechtsaktes. Nach der geltenden Normenhierarchie gehe die Richtlinie der Durchführungsverordnung folglich vor. Die Richtlinie 2014/24 EU enthalte auch keine Öffnungsklausel, die es erlaube, die Vorgaben des Basisrechtsaktes zu ändern. Vielmehr bestätigten auch die Erwägungsgründe der Richtlinie gerade, dass die Vorgaben der Richtlinie nicht geändert werden können (und sollen). Dass das Standardformular 2 im Abschnitt III die Möglichkeit enthalte, die Textzeile Eignungskriterien gemäß Auftragsunterlagen anzukreuzen sei daher unbeachtlich. Das Standardformular sei ein Hilfsmittel zur praktischen Umsetzung des Rechts, es könne aber das geltende Recht nicht ändern oder außer Kraft setzen.

Die Antragstellerin sei daher zu Unrecht vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen worden. Sie sei hinreichend geeignet.

Die zulässige Beschwerde erwies sich als unbegründet.

Die Vergabekammer hat dem Nachprüfungsantrag zu Recht stattgegeben.

Der Senat teil vollumfänglich die Beurteilung der Vergabekammer, dass die Antragstellerin mit ihrer Rüge, dass die Eignungskriterien nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht worden sind, weder nach § 160 Absatz 3 Nr. 1 noch Nr. 2 oder Nr. 3 GWB präkludiert ist. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer verwiesen. Die Beschwerde vermag den überzeugenden Ausführungen der Vergabekammer keine stichhaltigen Aspekte entgegen zu halten. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Antragstellerin selbst in gewissem Umfang Beschaffungen als öffentliche Auftraggeberin vornimmt. Soweit die Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang eine „Ungleichbehandlung“ zwischen Auftraggebern und Wettbewerbsteilnehmern kritisiert, ist festzustellen, dass dies durch die Struktur der Vergabevorschriften bedingt ist, die die Präklusion eines Vergabeverstoßes von dem Erkenntnishorizont des Bieters bzw. Bewerbers abhängig macht. Für den Ausgang eines Nachprüfungsverfahrens ist dagegen nicht relevant, ob ein öffentlicher Auftraggeber Fehler im Vergabeverfahren erkennen konnte oder musste.

II.

Die Antragsgegnerin hat die Eignungskriterien nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht.

Der Verweis auf die Auftragsunterlagen entspricht nicht den Anforderung nach § 122 Abs. 4 S. 2 GWB bzw. § 48 Abs. 1 VgV, wonach die Eignungskriterien in der Auftragsbekanntmachung aufzuführen sind (1.). Der Einwand der Antragsgegnerin, dass die nationale Regelung gegen höherrangiges europäisches Recht verstößt, greift nicht durch (2.).

1. Der Wortlaut des § 124 Abs. 4 S. 2 GWB bzw. § 48 Abs. 1 VgV ist eindeutig. Danach sind die geforderten Eignungskriterien und/oder Nachweise bereits in der Auftragsbekanntmachung anzugeben.

a. Die Vorschrift des § 41 VgV enthält keinen abweichenden Regelungsinhalt. In der Vorschrift ist nur geregelt, dass die Vergabeunterlagen unter einer elektronischen Adresse, die in der Vergabebekanntmachung zu benennen ist, bereit zu stellen sind. Einen darüber hinausgehenden Regelungsinhalt besitzt diese Norm nicht, insbesondere wird nicht bestimmt, dass die Bekanntmachung bzw. die Benennung der Eignungskriterien und ihrer Nachweise durch eine Linksetzung auf die Vergabeunterlagen vorgenommen werden dürfen (so auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.07.2018 - Verg 24/18).

b. Sinn und Zweck der Reglung der § 124 Abs. 4 S. 2 GWB bzw. § 48 Abs. 1 VgV ist, dass potentielle Bewerber/Bieter bereits aus der Auftragsbekanntmachung die in persönlicher und wirtschaftlicher Hinsicht gestellten Anforderungen ersehen können, um anhand dieser Angaben zu entscheiden, ob sie sich an der Ausschreibung beteiligen können und wollen. Nur wenn diese Angaben frei zugänglich und transparent sind, können sie diesem Zweck der Auftragsbekanntmachung gerecht werden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.07.2018 - Verg 24/18).

c. Es kann vorliegend dahingestellt bleiben, ob eine Linksetzung dem Erfordernis „in der Auftragsbekanntmachung ..aufzuführen“ überhaupt gerecht werden kann. Es besteht für eine Verlinkung keine gesetzliche Grundlage, sondern es ist eine Frage der Auslegung und richterlichen Inhaltsbestimmung des § 122 Abs. 2 GWB, inwieweit dem Erfordernis der Bekanntgabe der Eignungskriterien durch eine Verlinkung unter Beachtung des gesetzlichen Wortlauts und des Zwecks der Regelung Rechnung getragen werden kann. Insoweit die Antragsgegnerin einwendet, für eine sogenannte Deep-Linksetzung fehle es an einer rechtlichen Grundlage, ist zu bemerken, dass der Gesetzgeber die Frage, ob eine Verlinkung für eine ordnungsgemäße Bekanntgabe der Eignungskriterien ausreicht, nicht geregelt hat und die Zulassung einer eines sogenannten Deep-Links eine Erweiterung der Möglichkeiten der Bekanntmachung durch die Rechtsprechung darstellt.

d. Mit der vorgenommenen Verlinkung hat die Antragsgegnerin die Anforderungen des § 122 Abs. 4 GWB an das „Aufführen“ der Eignungskriterien in der Bekanntmachung nicht ausreichend erfüllt (vgl. OLG Düsseldorf vom 11.07.2018, Verg 24/18, das schon einen Link auf die Vergabeunterlagen als Ganzes für ungenügend hält). Durch die vorgenommene Linksetzung der Antragsgegnerin kann nicht (einmal) direkt auf die Vergabeunterlagen zurückgegriffen werden, sondern mittels des angegebenen Links gelangt der Bewerber zunächst auf eine Vergabeplattform in dem mehrere laufende Vergabeverfahren aus dem EDV Bereich aufgeführt sind. Der Bieter bzw. Bewerber muss dann zunächst das maßgebliche Vergabeverfahren finden (auch wenn dies im vorliegenden Fall keine größeren Schwierigkeiten bereitet haben dürfte, da nach Angaben der Antragsgegnerin nur ein weiteres Vergabeverfahren auf dieser Plattform zu dem damaligen Zeitpunkt eingestellt war), muss weiter die Vergabeunterlagen öffnen, aus den einzeln aufgeführten Vergabeunterlagen die Eignungskriterien suchen und kann dann die Unterlagen als ZIP-Datei herunterladen. Dies stellt einen umständlichen Weg dar, der weder dem Wortlaut noch dem Sinn und Zweck der vorangegangenen Vorschriften entspricht. Eine derartige Linksetzung ist mit der Vorgabe „Aufführen der Kriterien in der Auftragsbekanntmachung“ nicht mehr vereinbar, auch ist eine schnelle Information durch diese gewählte Verlinkung der Antragsgegnerin nicht möglich.

2. Der Senat vermag der Auffassung der Antragsgegnerin nicht zu folgen, dass mit der Gestaltung des Formblattes in der Durchführungsverordnung 2015/1986 EU und der EDVmäßigen Umsetzung der europäische Gesetzgeber mittels einer dem nationalen Recht vorrangigen Verordnung geklärt habe, dass den Anforderungen von Art. 58 V der Richtlinie 2014/24/EU sowie des Teils C Anhang 5 der Richtlinie auch dadurch nachgekommen werden könne, dass für die Eignungsanforderungen pauschal auf die Auftragsunterlagen (ggf. mit Angabe einer Internetadresse) verwiesen wird.

a. Die genannten nationalen Vorschriften beruhen auf einer Umsetzung des Art. 58 Abs. 5 der Richtlinie 2014/24/EU. Danach sind die geforderten Eignungskriterien und Nachweise bereits in der Bekanntmachung anzugeben. Art. 49 der Richtlinie regelt, dass die Auftragsbekanntmachung die Informationen nach Anhang V Teil C enthalten und gemäß Artikel 51 veröffentlicht werden müssen. In dem Anhang sind die aufzuführenden Informationen benannt, so wird unter Ziffer 2 die Angabe einer e-Mail- oder Internet-Adresse gefordert, über die die Auftragsunterlagen unentgeltlich, uneingeschränkt, vollständig und unmittelbar abgerufen werden können. Unter Ziffer 11c wird eine Liste und Kurzbeschreibung der die persönliche Lage der Wirtschaftsteilnehmer betreffenden Kriterien, die zu ihrem Ausschluss führen können, sowie die Darstellung der Eignungskriterien, etwaige einzuhaltende Mindeststandards und die Angabe der Informationserfordernisse (Eigenerklärungen, Unterlagen) verlangt.

Auch wenn in Art. 2 Abs. 1 Nr. 13 der der Richtlinie 2014/24/EU unter Auftragsunterlagen auch die Bekanntmachung gezählt wird, bedeutet dies nicht, dass für die Bekanntmachung der Eignungskriterien die Angabe einer Internet- oder e-Mailadresse ausreicht, da insoweit für die die Eignungskriterien betreffenden Auftragsunterlagen durch Art. 58 Abs. 5 der Richtlinie 2014/24/EU und Ziffer 11c des Anhangs eine spezielle Regelung getroffen worden ist.

b. Art. 51 der Richtlinie bestimmt, dass die Bekanntmachungen in Form von Standardformularen zu erfolgen haben und diese Standardformulare von der Kommission im Wege von Durchführungsrechtsakten festgelegt werden. Die Kommission hat von dieser Befugnis Gebrauch gemacht und mit Durchführungsverordnung vom 10.11.2015 (2015/1986 EU) u.a. gestützt auf die Richtlinie 2014/24/EU in Art. 7 als Anhang 2 ein Standardformular für die Auftragsbekanntmachung veröffentlicht. In den Erwägungsgründen der Verordnung heißt es in Ziffer 1, dass die Bekanntmachungen die Informationen enthalten müssen, die in den genannten Richtlinien festgelegt sind.

Das Standardformular 2 enthält unter III.1.2 bis 1.3 Felder für die Eintragung betreffend der wirtschaftlichen und finanziellen bzw. technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit. In beiden Feldern heißt es „Eignungskriterien gemäß Auftragsunterlagen“, wobei dem Text jeweils ein Kästchen vorangestellt ist, das ggf. mit einen Kreuz versehen werden kann. Die elektronische Umsetzung dieses Formblatts enthält nach den Angaben der Verfahrensbeteiligten in der mündlichen Verhandlung eine Zeichenbegrenzung, sie sperrt außerdem den Eintrag weiterer Angaben, wenn das Kästchen angekreuzt wurde. Eine Auflistung und kurze Beschreibung der Eignungskriterien ist dann nicht mehr möglich.

c. Es ist zunächst festzustellen, dass das als Anhang zu der Durchführungsverordnung 2015/1986 EU beigefügte Formblatt keinen Hinweis dahingehend enthält, dass es eine Zeichenbeschränkung gibt, ebenso wenig, dass weitere Einträge bei Ankreuzen des entsprechenden Kästchens gesperrt sind. Die EDVtechnische Umsetzung des Formblatts ist eine verwaltungsinterne Angelegenheit, der keinerlei Rechtsqualität zukommt und die auch kein zulässiges Auslegungskriterium darstellen kann. Es verhält sich vielmehr umgekehrt, dass nämlich die EDVtechnische Umsetzung den vorgegebenen Normen entsprechen muss und - sofern die technische Umsetzung unzureichend ist - nicht die Rechtsnorm einen anderen Inhalt erhält, sondern die technische Umsetzung des Formblattes den rechtlichen Vorgaben der Norm angepasst werden muss.

d. Es kommt weiter hinzu, dass ausweislich der Erwägungen zu der Durchführungsverordnung der Verordnungsgeber keine inhaltlichen Änderungen der in der Richtlinie 2014/24/EU geforderten Informationsvorgaben herbeiführen wollte. Wie oben dargestellt, sind in der Bekanntmachung nach der Richtlinie eindeutig und zweifelsfrei die Eignungskriterien anzugeben. Nach Auffassung des Senates kann auch ein verpflichtendes Formblatt, das Bestandteil einer Durchführungsverordnung ist, ohne weitere Ausführungen in der Durchführungsverordnung oder in den Erwägungsgründen keine in der Richtlinie getroffene Regelung abändern oder außer Kraft setzen, zumal, wenn, wie sich aus den Erwägungsgründen entnehmen lässt, der Verordnungsgeber keine abweichende Regelungen treffen wollte.

e. Die Antragstellerin hat weiter zu Recht darauf hingewiesen, dass eine Durchführungsverordnung nicht über die Vorgaben des Basisrechtsaktes hinausgehen darf (wie auch den Erwägungsgründen 132 zu der Richtlinie 2014/24/EU entnommen werden kann) und darüber hinausgehende Regelungen nichtig sind bzw. ggf. für nichtig zu erklären sind.

f. Da der Senat hinsichtlich der streitgegenständlichen Problematik der Bekanntmachung von Eignungskriterien weder einen Widerspruch zwischen der Richtlinie und der Umsetzung in das nationale Recht zu erkennen vermag, noch im Verhältnis des Textes der Durchführungsverordnung zu den nationalen Vergabevorschriften, sieht er auch keinen Raum für eine Vorlage an den EuGH. Wie dargelegt hat eine rein technische Umsetzung eines Formblattes keine Rechtsqualität, die ein Vorabentscheidungsersuchen rechtfertigen könnte.

3. Die von der Antragsgegnerin dargestellten praktischen Schwierigkeiten ergeben sich daraus, dass durch die Programmierung beim Ausfüllen des elektronischen Formblattes eine Zeichenbegrenzung greift und durch Ankreuzen der Rubrik „… gemäß den Auftragsunterlagen“ weitere Eingaben gesperrt sind. Es ist daher nicht möglich, kumulativ die Eignungskriterien kurz zu beschreiben und im Übrigen durch Setzen des fraglichen Kreuzes auf die Auftragsunterlagen zu verweisen. Dazu ist anzumerken, dass nach der Richtlinie nur eine kurze Beschreibung der Eignungskriterien gefordert wird und es technisch zweifelsfrei möglich ist, in den Fließtext ergänzend eine Internetadresse oder ggfs. e-MailAdresse anzugeben und/oder auf weitere Unterlagen Bezug zu nehmen. Damit kann jedenfalls unter Nutzung der Rubrik „…kurze Beschreibung“ (wobei gerade keine minutiöse Darstellung der Eignungskriterien und Nachweise gefordert wird) und ggfs. eines Verweises auf die Auftragsunterlagen im Übrigen eine den Anforderung der § 122 Abs. 4 S.1 GWB und § 48 Abs. 1 VgV genügende Bekanntmachung vorgenommen werden.

4. Auch wird ein sogenannter Deep-Link für ausreichend gehalten (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.07.2018 - Verg 24/18). Soweit in der mündlichen Verhandlung über technische Schwierigkeiten bei der Einrichtung eines sog. Deep-Links diskutiert wurden, konnte sich der Senat jedenfalls nicht von der Unmöglichkeit der technischen Umsetzung eines solchen Links überzeugen. Hierauf kommt es jedoch nicht an, da eine kurze textliche Beschreibung der Kriterien nicht an technischen Problemen scheitern kann.

III.

Da die Eignungskriterien in der Auftragsbekanntmachung fehlen, sind die Eignungskriterien nicht wirksam aufgestellt. Der Ausschluss der Antragstellerin mangels Erfüllung der nicht wirksam bekanntgemachten Eignungskriterien war daher vergaberechtswidrig und hat die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt.

Ob die Eignungskriterien sowie der Maßstab, den die Antragsgegnerin anwenden wollte, einer inhaltlichen vergaberechtlichen Prüfung standhalten würden (vgl. insoweit die geäußerten Bedenken der Vergabekammer) muss vor diesem Hintergrund ebenso wenig vertieft geprüft werden wie die Frage, ob die Bewertung der beiden Referenzen der Antragstellerin mit 0 Punkten korrekt war.

IV.

Das Vergabeverfahren ist bei fortbestehender Beschaffungsabsicht in den Zustand vor Auftragsbekanntgabe zurückzuversetzen.

1. Eine Zurückversetzung in das Stadium vor der Auftragsbekanntmachung ist dann geboten, wenn nur durch diese Maßnahme ein vergaberechtskonformes Verfahren sichergestellt werden kann (§ 168 Abs. 1 GWB).

Die Antragsgegnerin hat im streitgegenständlichen Verfahren die Auswahl der Teilnehmer unmittelbar mit der Eignungsprüfung verknüpft. Eine Auswahl findet zum einen nur unter denjenigen Teilnehmern statt, die eine Mindestpunktzahl bei der Eignungsprüfung erreichen, zum anderen kommen nur die drei (ggf. auch vier) Teilnehmer mit der besten Eignungsbewertung zum Zuge. Es ist vergaberechtlich zulässig und auch nicht unüblich, bei Teilnahmewettbewerben in dieser Weise ein „mehr an Eignung“ als Grundlage für die Auswahlentscheidung zu wählen. Da jedoch die Eignungskriterien - wie dargelegt - nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht wurden, lässt sich auch ein „mehr oder weniger an Eignung“ nicht vergaberechtskonform ermitteln. Eine Auswahl unter den zur Verhandlung zuzulassenden Bewerber ist ohne die wirksame Festlegung der Eignungskriterien, die die Basis der Auswahlentscheidung darstellt, im konkreten Fall nicht möglich, zumal es ursprünglich noch weitere Bewerber gab, denen die Vergabestelle mit vergleichbaren Erwägungen die Eignung abgesprochen hat. Das Verfahren kann deshalb - bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht - nicht lediglich in das Stadium vor Bewertung der Teilnahmeanträge zurückversetzt werden, um den Fehler zu beheben.

2. Der Senat hat den Tenor der Vergabekammer abgeändert, um klarzustellen, dass von der Rückversetzung nicht der interne Beschaffungsbeschluss und die externe Umsetzung betroffen sind (vgl. zum Beginn des Vergabeverfahrens OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01.08.2012 - Verg 10/12).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 175 Abs. 2 GWB i.V.m. § 78 Satz 1 GWB. Ergänzend wird auf den Beschluss der Vergabekammer Bezug genommen.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 160 Einleitung, Antrag

(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.

(3) Der Antrag ist unzulässig, soweit

1.: der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt,
2.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
3.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
4.: mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.

Satz 1 gilt nicht bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Absatz 1 Nummer 2. § 134 Absatz 1 Satz 2 bleibt unberührt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 97 Grundsätze der Vergabe

(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.

(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.

(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.

Bundesgerichtshof Urteil, 06. Feb. 2002 - X ZR 185/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

GRUNDURTEIL

X ZR 185/99 Verkündet am:

6. Februar 2002

Potsch

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ : nein

BGHR : ja

VOB/A § 24 Nr. 3

Reduziert der öffentliche Auftraggeber im Einverständnis mit einem Bieter einen

Einzelpreis in dessen Angebot mit der Folge, daß der Bieter in der Gesamtwertung

der Angebote eine günstigere Position einnimmt, so handelt es

sich hierbei nicht um eine unschädliche "Klarstellung" des Angebots, sondern

um eine nachträgliche, nach § 24 Nr. 3 VOB/A unzulässige Preisänderung, die

bei der Bewertung der Angebote nicht berücksichtigt werden darf.

BGH, Urt. v. 6. Februar 2002 - X ZR 185/99 - Kammergericht

LG Berlin

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 6. Februar 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, die

Richter Prof. Dr. Jestaedt, Scharen, Keukenschrijver und Asendorf

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das am 28. September 1999 verkündete Urteil des 27. Zivilsenats des Kammergerichts aufgehoben.
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 2. September 1998 verkündete Urteil der 23. Zivilkammer des Landgerichts Berlin abgeändert.
Die Klage ist dem Grunde nach gerechtfertigt.
Im übrigen wird der Rechtsstreit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Beklagte schrieb im offenen Verfahren für die Herrichtung des Bundesministeriums der Justiz in Berlin sanitärtechnische Anlagen aus. In der Verdingungsverhandlung am 16. September 1997 lagen insgesamt 29 Angebote vor. Nach dem Ergebnis der rechnerischen Prüfung wurde das Angebot der Klägerin mit 1.788.347,77 DM als das preisgünstigste ermittelt, gefolgt von dem der B. B. GmbH und dem der S. GmbH. Alle in die nähere Auswahl genommenen fünf Bieter hat die Beklagte nach Leistungsfähigkeit und Sachkompetenz gleich eingeschätzt.
In der Position 1.2.670 des Leistungsverzeichnisses war die provisorische Dachentwässerung anzubieten, die in den Unterbeschreibungen 01 bis 05 näher erläutert wurde. Einheitspreis und Gesamtpreis waren nur je Einheit Dachentwässerung anzugeben (insgesamt 5), hingegen nicht für die einzelnen (erläuternden) Unterbeschreibungen. Das ungeprüfte Angebot der B. B. GmbH betrug 1.818.386,90 DM. In diesem Angebot gab sie einen Einheitspreis von 168,-- DM, einen Gesamtbetrag von 840,-- DM und für die Unterpositionen 01 bis 05 jeweils einzelne Beträge mit einer Gesamtsumme von 25.670,-- DM an. Der rechnerische Gesamtbetrag der Position 1.2.670 betrug danach 26.494,-- DM. Vor der Preisprüfung korrigierte das von der Beklagten beauftragte Architektenbüro (Streithelferin zu 1) durch die von ihr unterbeauftragte Ingenieurgesellschaft (Streithelferin zu 2) die in den Unterpositionen genannten Beträge und brachte für die Position 1.2.670 nur einen Betrag von 840,-- DM in Ansatz. Damit belief sich das Angebot der B. B. GmbH auf 1.788.976,80 DM.
Bei dem Bietergespräch am 22. Oktober 1997 wurde mit den Bietern insbesondere über die Verschiebung des Termins für die Gesamtfertigstellung gesprochen. Zumindest mit der Klägerin und der B. B. GmbH wurde auch über die Bindung an die angebotenen Einheitspreise über den in der Leistungsbeschreibung genannten Fertigstellungstermin (9. August 1999) hinaus verhandelt. Die Klägerin lehnte eine Zustimmung für die Zeit nach dem 15. Dezember 1999 nicht ab, bestand aber auf einer Preisanpassungsklausel. Die B. B. GmbH war dagegen mit einer Einheitspreisbindung bis zum 31. Juli 2000 einverstanden.
Mit Schreiben vom 4. November 1997 erteilte die Bundesbaudirektion der B. B. GmbH den Auftrag. Bei der Vergabe wurde berücksichtigt, daß die im Leistungsverzeichnis als Bedarfspositionen anzugebenden Einheitspreise für die Wartung bei dieser am günstigsten waren. Eine Änderung der Ausführungsfrist erfolgte nicht. Das Bundesbauministerium für Raumordnung, Bauwesen und Städtebau - Vergabeprüfstelle - stellte im Bescheid vom 9. Dezember 1997 fest, daß das Vergabeverfahren der Beklagten rechtswidrig gewesen sei.
Die Klägerin verlangt Ersatz des ihr infolge der Versagung des Zuschlags entstandenen Schadens einschließlich des entgangenen Gewinns, der Ausschreibungskosten und der Anwaltskosten in Höhe von insgesamt 132.424,04 DM. Sie hat die Auffassung vertreten, der B. B. GmbH sei der Auftrag zu Unrecht erteilt worden, weil sie unter Berücksichtigung der Bedarfspositionen für Wartung das wirtschaftlich günstigste Angebot abgegeben habe.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten.
Das Landgericht Berlin hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hatte keinen Erfolg. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihren Schadensersatzanspruch weiter. Die Beklagte bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Klägerin hat Erfolg.
I. 1. Das Berufungsgericht hat im Ansatz zutreffend angenommen, daß aufgrund der öffentlichen Ausschreibung der Beklagten zwischen den Parteien ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis bestanden hat, das bei Verletzung der Ausschreibungsregeln und -bedingungen zu einem Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluß führen kann, weil der Bieter in seinem Vertrauen enttäuscht wird, das Vergabeverfahren werde nach den maßgeblichen Bestimmungen der VOB/A abgewickelt. Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats (Urt. v. 8.9.1998 - X ZR 99/96, NJW 1998, 3640, 3641; Urt. v. 8.9.1998 - X ZR 109/96, NJW 1998, 3644, 3645; Urt. v. 17.2.1999 - X ZR 101/97, BauR 1999, 736, 738; Urt. v. 26.10.1999 - X ZR 30/98, WM 2000, 86, 87) und wird von der Revision nicht angegriffen.
2. a) Das Berufungsgericht hat sodann aber eine Verletzung der Ausschreibungsregeln verneint und dazu ausgeführt: Ein Verstoß gegen das Verhandlungsverbot des § 24 Nr. 3 VOB/A liege nicht vor. Eine nach dieser Vorschrift unzulässige Änderung der festgelegten Ausführungsbedingungen und Termine sei nicht erfolgt. Insbesondere sei in der bloßen Anfrage während des
Bietergesprächs am 22. Oktober 1997 keine Verlängerung der Leistungsfrist zu sehen; denn Sinn des Verbots sei es, den Wettbewerb unter gleichen Bedingungen für alle Bieter aufrechtzuerhalten. Erfolge eine Änderung der Bedingungen jedoch nicht, könne das bloße Gespräch über mögliche andere Fertigstellungstermine und eine bloße Preisbindung nicht zu einem Einfluß auf die Lage der einzelnen Bieter in dem Verfahren geführt haben.

b) Dies greift die Revision im Ergebnis ohne Erfolg an.
Der Revision ist zwar einzuräumen, daß das Berufungsgericht bei der Beurteilung des Bietergesprächs vom 22. Oktober 1997 erheblichen Tatsachenvortrag nicht berücksichtigt hat (§ 286 ZPO), indem es den vorgetragenen Inhalt der Protokolle nicht - jedenfalls nicht erkennbar - verwertet hat. Es ist auch davon auszugehen, daß die Beklagte in den Gesprächen um eine erhebliche Verlängerung der im Angebot vorgesehenen Leistungsfrist bis Ende 2000 und um die Bindung der angebotenen Preise bis zu diesem Zeitpunkt gebeten und daß sie unter Verletzung des Verhandlungsverbots nach § 24 Nr. 3 VOB/A eine Änderung der Ausführungsbedingungen mit der B. B. GmbH vereinbart hat. Diese Verletzung der Ausschreibungsregeln hatte aber nicht den Ausschluß des der B. B. GmbH aus dem Vergabeverfahren zur Folge, sondern führte nur dazu, daß die vereinbarten Änderungen der festgelegten Ausführungsbedingungen bei der Bewertung des Angebots nicht berücksichtigt werden durften.
3. a) Das Berufungsgericht hat einen Verstoß gegen § 24 Nr. 3 VOB/A auch hinsichtlich der "Korrektur" der Position 1.2.670 des Angebots der B. B. GmbH verneint. Hierin liege, so hat es ausgeführt, keine Änderung des ange-
botenen Preises. Maßgeblich habe nur der Einheitspreis der Position 1.2.670 in Höhe von 168,-- DM/Stunde sein sollen. Die in den Unterpositionen von der B. B. GmbH angegebenen Preise seien nicht erforderlich und nicht maßgeblich gewesen. In dem Gespräch sei lediglich klargestellt worden, daß auch tatsächlich der - maßgebliche - genannte Preis von 840,-- DM gelten sollte. Dies habe dann die rechnerisch notwendige Reduzierung der Gesamtsumme um ca. 25.600,-- DM erfordert. Es habe auch keine unzulässige Splittung vorgelegen, die zu einem Ausschluß des Bieters aus dem Verfahren hätte führen müssen. Die B. B. GmbH habe zwar in den Unterpositionen andere Preise angegeben, die mit dem in Position 1.2.670 angegebenen Einheitspreis nicht übereinstimmten. Diese Unterpositionen hätten nach Auskunft der GmbH aber nicht Bestandteil des Angebots sein sollen.

b) Ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe übersehen, daß die B. B. GmbH unter Verstoß gegen § 21 Nr. 1 Abs. 1 und 2 VOB/A mit ihren Eintragungen zu Position 1.2.670 von den Verdingungsunterlagen abgewichen sei und daß die Eintragungen mehrdeutig seien. Die Eindeutigkeit werde auch nicht durch Nr. 6 ZVB (§ 23 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A) geschaffen. Die B. B. GmbH habe deshalb nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A aus dem Verfahren ausgeschlossen werden müssen.
aa) § 21 Nr. 1 VOB/A betrifft den Inhalt des Angebots. Abs. 1 Satz 1 enthält den Grundsatz, daß das Vertragsangebot klar, vollständig und in jeder Hinsicht zweifelsfrei sein muß. Deshalb verlangt die Vorschrift, daß die Angebote nur die Preise und die geforderten Erklärungen enthalten sollen. Entsprechend ist es nach § 6 Nr. 1 VOB/A erforderlich, daß der Bieter im Angebot nicht nur einen sogenannten Gesamtpreis nennt, sondern auch die jeweils gefor-
derten Einzelpreise angibt. Aus gleichen Gründen sind Änderungen des Bieters an seinen Eintragungen im Leistungsverzeichnis untersagt. Die Vornahme von nachträglichen Änderungen (etwa Streichungen und dergleichen) durch den Bieter begründet besonders die Gefahr von Mißverständnissen, die es zu vermeiden gilt.
bb) Nach diesen Grundsätzen ist ein Verstoß gegen § 21 Nr. 1 VOB/A nicht gegeben. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, daß die B. B. GmbH bei der Position 1.2.670 "Provisorische Dachentwässerung" in der Leitbeschreibung einen Einheitspreis von 168,-- DM angegeben und für fünf Stunden einen Gesamtpreis von 840,-- DM gebildet hat. Ferner hat sie in den Unterbeschreibungen 01 bis 05 Einzelbeträge vermerkt, die zusammen mit dem Stundenpreis von 840,-- DM eine Gesamtsumme von 26.494,-- DM ergeben. Die B. B. GmbH hat zwar durch das Einsetzen der Kalkulationsposten in den Unterbeschreibungen mehr getan, als von ihr verlangt war. Dadurch ist ihr Angebot aber weder im Sinne des § 21 Nr. 1 VOB/A geändert worden, noch hat sie Änderungen vorgenommen. Das Angebot war auch in sich nicht mißverständlich , da der geforderte Preis 26.494,-- DM ohne weiteres aus den Einzelpositionen zu errechnen war.

c) Die Revision kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, das Berufungsgericht habe nicht berücksichtigt, daß der B. B. GmbH durch das fehlerhafte Ausfüllen des Leistungsverzeichnisses ermöglicht worden sei, die erforderliche Klärung je nach der Positionierung ihres Angebotes im Bieterfeld vorzunehmen. Zwar können Rechenfehler, die bewußt von einem Bieter in ein Vergabeverfahren eingeschmuggelt werden, als Zeichen der Unzuverlässigkeit des betreffenden Bieters gewertet werden (BGH, Urt. v. 14.10.1993
- VII ZR 96/92, BGHR VOB/A § 25 Nr. 2 Abs. 1 - Zuverlässigkeit). Es ist jedoch nicht festgestellt, daß die B. B. GmbH bewußt fehlerhafte oder mißverständliche Zahlenangaben gemacht hat. Die Revision zeigt auch nicht auf, daß das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang Sachvortrag der Klägerin übergangen hätte.

d) Mit Erfolg rügt die Revision hingegen, das Berufungsgericht habe die Tragweite des Verbots des § 24 Nr. 3 VOB/A verkannt.
Die B. B. GmbH hat ausweislich ihres Leistungsverzeichnisses für die Position 1.2.670 einen Gesamtpreis von 26.494,-- DM angeboten. Dieser Gesamtpreis war damit verbindlicher Gegenstand ihres Vertragsangebots. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die B. B. GmbH während des Bietergesprächs am 22. Oktober 1997 erklärt, daß nur der Preis der Leitbeschreibung (840,-- DM) gelten solle. Sie hat damit ihr Angebot nachträglich verändert. Hiervon ausgehend hat das für die Beklagte handelnde Ingenieurbüro daraufhin 25.600,-- DM nebst Mehrwertsteuer von dem Angebotsgesamtpreis der B. B. GmbH mit der Folge abgesetzt, daß im Gesamtvergleich der Angebote diese von der dritten Stelle an die zweite Stelle rückte. Dabei handelte es sich bei ungezwungener Betrachtung nicht um eine "Klarstellung" des Preises, sondern um eine einverständliche Preisänderung, wodurch die Vergleichbarkeit der Angebote gestört worden ist. Die B. B. GmbH hat sich in Kenntnis der Angebote der anderen Bieter im Einvernehmen mit der Ingenieurgesellschaft durch Veränderung ihres Preises eine günstigere Position in der Bieterreihe verschaffen können.
Wegen dieses Verstoßes gegen § 24 VOB/A hätte die Preisreduzierung im Angebot der B. B. GmbH bei der Bewertung der Angebote nicht berücksichtigt werden dürfen. Da die Beklagte, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, von gleicher Eignung der fünf in die nähere Wahl gelangter Bieter und von gleicher Qualität ihrer Leistungen ausgegangen ist, hätte sie im Rahmen des § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A den Zuschlag dem Bieter mit dem annehmbarsten Angebot erteilen müssen (Sen.Urt. v. 26.10.1999 - X ZR 30/98, WM 2000, 86, 88).
4. a) Das Berufungsgericht hat nicht beanstandet, daß die Beklagte bei der Beurteilung des annehmbarsten Bieters die Wartungskosten einbezogen hat. Diese Einbeziehung sei bei der Abwägung der Interessen im Sinne des § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A sachgerecht, weil die Wartungskosten einen die Interessen der Beklagten berührenden Gesichtspunkt darstellten und als sogenannte Bedarfspositionen anzugeben gewesen seien. Die Einbeziehung der Wartungskosten wäre im übrigen auch nicht ausgeschlossen, wenn hierauf in der Ausschreibung nicht hingewiesen worden wäre.

b) Die Revision kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, das Berufungsgericht habe übersehen, daß die Ausschreibung im offenen Verfahren nach der VOB/A Anhang B erfolgt sei, so daß zwar nicht § 25 a VOB/A, wohl aber der wort- und inhaltsgleiche § 25 b Nr. 1 VOB/A zur Anwendung komme.
Nach § 25 b Nr. 1 VOB/A dürfen bei der Wertung der Angebote nur die Kriterien berücksichtigt werden, die in der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen genannt sind. Damit ist dem Gebot der Rechtsstaatlichkeit, zu der auch die Vorhersehbarkeit, Meßbarkeit und Transparenz staatlichen Handelns gehört, ausreichend Genüge getan (vgl. Sen.Urt. v. 17.2.1999
- X ZR 101/97, BauR 1999, 736, 739). Die Kosten der Wartung waren, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat, nach den Ausschreibungsunterlagen von den Bietern anzugeben. Dabei ist es entgegen der Ansicht der Revision unschädlich, daß in der Angebotsaufforderung die in den Allgemeinen Kriterien für die Auftragserteilung vorgesehene Rubrik "Wartung" nicht angekreuzt war. Die Kosten der Wartung waren von den Bietern im Leistungsverzeichnis als Bedarfspositionen anzugeben, so daß zweifelsfrei zu erkennen war, daß die Wartung bei der Auftragserteilung eine Rolle spielen werde.
5. Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch der Klägerin auch dann verneint, daß der Beklagten keine schuldhafte Verletzung des Vertrauensverhältnisses bei der Durchführung des Vergabeverfahrens vorzuwerfen wäre. Die Klägerin habe nicht ausreichend dargetan, daß ihr aufgrund des behaupteten schuldhaften Verhaltens der Beklagten der geltend gemachte Schaden entstanden sei. Dieser wäre nur dann eingetreten, wenn der Klägerin bei ordnungsgemäßer Durchführung des Vergabeverfahrens der Zuschlag hätte erteilt werden müssen. Die Klägerin habe die Wartungskosten der S. GmbH (Drittplazierte) darlegen müssen. Hierzu fehle Vortrag der Klägerin.
Auch dies greift die Revision mit Recht an. Das Berufungsgericht hat zwar im Ansatz zutreffend angenommen, daß die Klägerin die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs aus Verschulden bei Vertragsschluß vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen hat. Es hat jedoch nicht ausgeführt, welcher weitere Vortrag der Klägerin nach seiner Meinung erforderlich gewesen wäre. Soweit das Berufungsgericht Vortrag der Klägerin hinsichtlich des Angebots der Drittplazierten vermißt, war ein derartiger Vortrag schon deshalb
nicht veranlaßt, weil die Beklagte nicht geltend gemacht hat, das Angebot der S. GmbH habe preislich günstiger gelegen als das der Klägerin.
II. Das angefochtene Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO).
Der Ausschreibende hat die Angebote vor seiner Zuschlagsentscheidung zu bewerten; dabei steht ihm ein Beurteilungsspielraum zu. Der in den Angeboten genannte Preis gewinnt für die Vergabeentscheidung allerdings dann ausschlaggebende Bedeutung, wenn die auf eine öffentliche Ausschreibung eingereichten Angebote hinsichtlich der für die Vergabeentscheidung nach den Vergabebedingungen maßgebenden Kriterien sachlich und im Hinblick auf den Inhalt des Angebots in technischer, gestalterischer und funktionsbedingter Hinsicht gleichwertig sind. Als das annehmbarste Angebot, auf das nach § 25 Abs. 3 Satz 2 VOB/A der Zuschlag erteilt werden soll, ist in einem solchen Fall das Gebot mit dem niedrigsten Angebotspreis anzusehen. Zwar ist der Ausschreibende - wie sich aus § 25 Nr. 3 Satz 3 VOB/A ergibt - nicht verpflichtet , dem Angebot mit dem niedrigsten Preis in jedem Fall den Vorzug zu geben. Der Zuschlag ist nach § 25 Nr. 3 Satz 2 VOB/A aber auf das unter Berücksichtigung aller technischen, wirtschaftlichen, gegebenenfalls auch gestalterischen und funktionsbedingten Gesichtspunkten annehmbarste Angebot zu erteilen (Sen.Urt. v. 26.10.1999 - X ZR 30/98, NJW 2000, 661).
Nach dem vorgelegten Bescheid der Vergabeprüfstelle des Bundesministeriums für Raumordnung, Bauwesen und Städtebau vom 9. Dezember 1997 war das Angebot der Klägerin unter Berücksichtigung der Preisbindung und Wartung noch um etwa 8.500,-- DM preisgünstiger als das um 25.600,-- DM
berichtigte Angebot der B. B. GmbH. Da nicht ersichtlich ist, welche Gesichts- punkte bei der Abwägung gegen den günstigeren Preis noch hätten berücksichtigt werden können und dürfen, hätte die Beklagte bei pflichtgemäßem Handeln den Zuschlag nicht der B. B. GmbH, sondern der Klägerin erteilen müssen.
III. Die Klägerin ist infolge der Pflichtverletzung der Beklagten ein Schaden entstanden. Da nur ihr der Zuschlag hätte erteilt werden dürfen, kann sie Ersatz ihres positiven Interesses beanspruchen. Sie kann Ersatz des Gewinnausfalls und der Rechtsanwaltskosten verlangen (Sen.Urt. v. 8.9.1998 - X ZR 109/96, NJW 1998, 3636; Urt. v. 17.2.1999 - X ZR 101/97, BauR 1999, 736, 739; Urt. v. 26.10.1999 - X ZR 30/98, WM 2000, 86, 88).
Allerdings ist der Rechtsstreit hinsichtlich der Höhe des Schadensersatz -anspruchs noch nicht zur Entscheidung reif. Die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts rechtfertigen insoweit keine abschließende Entscheidung.
IV. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben. Da die Klage dem Grunde nach zur Entscheidung reif ist, ist insoweit unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils durch Grundurteil zu erkennen (§ 304 ZPO). Hinsichtlich der Höhe ist der Rechtsstreit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Bei der erneuten Befassung wird das Berufungsgericht die Höhe des geltend gemachten Anspruchs unter Berücksichtigung des Vortrags der Parteien festzustellen haben. Dabei greifen zugunsten der Klägerin die Beweiserleichterungen der §§ 252 BGB a.F. und 287 ZPO ein.
Melullis Jestaedt Scharen
Keukenschrijver Asendorf

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 160 Einleitung, Antrag

(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.

(3) Der Antrag ist unzulässig, soweit

1.: der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt,
2.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
3.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
4.: mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.

Satz 1 gilt nicht bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Absatz 1 Nummer 2. § 134 Absatz 1 Satz 2 bleibt unberührt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 122 Eignung

(1) Öffentliche Aufträge werden an fachkundige und leistungsfähige (geeignete) Unternehmen vergeben, die nicht nach den §§ 123 oder 124 ausgeschlossen worden sind.

1.: Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung,
2.: wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit,
3.: technische und berufliche Leistungsfähigkeit.

(3) Der Nachweis der Eignung und des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen nach den §§ 123 und 124 kann ganz oder teilweise durch die Teilnahme an Präqualifizierungssystemen erbracht werden.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 48 Beleg der Eignung und des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen

(7) Der öffentliche Auftraggeber kann Bewerber oder Bieter auffordern, die erhaltenen Unterlagen zu erläutern.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 41 Bereitstellung der Vergabeunterlagen

(2) Der öffentliche Auftraggeber kann die Vergabeunterlagen auf einem anderen geeigneten Weg übermitteln, wenn die erforderlichen elektronischen Mittel zum Abruf der Vergabeunterlagen

1.: aufgrund der besonderen Art der Auftragsvergabe nicht mit allgemein verfügbaren oder verbreiteten Geräten und Programmen der Informations- und Kommunikationstechnologie kompatibel sind,
2.: Dateiformate zur Beschreibung der Angebote verwenden, die nicht mit allgemein verfügbaren oder verbreiteten Programmen verarbeitet werden können oder die durch andere als kostenlose und allgemein verfügbare Lizenzen geschützt sind, oder
3.: die Verwendung von Bürogeräten voraussetzen, die dem öffentlichen Auftraggeber nicht allgemein zur Verfügung stehen.

Die Angebotsfrist wird in diesen Fällen um fünf Tage verlängert, sofern nicht ein Fall hinreichend begründeter Dringlichkeit gemäß § 15 Absatz 3, § 16 Absatz 7 oder § 17 Absatz 8 vorliegt.

(3) Der öffentliche Auftraggeber gibt in der Auftragsbekanntmachung oder in der Aufforderung zur Interessensbestätigung an, welche Maßnahmen er zum Schutz der Vertraulichkeit von Informationen anwendet und wie auf die Vergabeunterlagen zugegriffen werden kann. Die Angebotsfrist wird in diesen Fällen um fünf Tage verlängert, es sei denn, die Maßnahme zum Schutz der Vertraulichkeit besteht ausschließlich in der Abgabe einer Verschwiegenheitserklärung oder es liegt ein Fall hinreichend begründeter Dringlichkeit gemäß § 15 Absatz 3, § 16 Absatz 7 oder § 17 Absatz 8 vor.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 48 Beleg der Eignung und des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen

(7) Der öffentliche Auftraggeber kann Bewerber oder Bieter auffordern, die erhaltenen Unterlagen zu erläutern.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 122 Eignung

(1) Öffentliche Aufträge werden an fachkundige und leistungsfähige (geeignete) Unternehmen vergeben, die nicht nach den §§ 123 oder 124 ausgeschlossen worden sind.

1.: Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung,
2.: wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit,
3.: technische und berufliche Leistungsfähigkeit.

(3) Der Nachweis der Eignung und des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen nach den §§ 123 und 124 kann ganz oder teilweise durch die Teilnahme an Präqualifizierungssystemen erbracht werden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 123 Zwingende Ausschlussgründe

1.: § 129 des Strafgesetzbuchs (Bildung krimineller Vereinigungen), § 129a des Strafgesetzbuchs (Bildung terroristischer Vereinigungen) oder § 129b des Strafgesetzbuchs (Kriminelle und terroristische Vereinigungen im Ausland),
2.: § 89c des Strafgesetzbuchs (Terrorismusfinanzierung) oder wegen der Teilnahme an einer solchen Tat oder wegen der Bereitstellung oder Sammlung finanzieller Mittel in Kenntnis dessen, dass diese finanziellen Mittel ganz oder teilweise dazu verwendet werden oder verwendet werden sollen, eine Tat nach § 89a Absatz 2 Nummer 2 des Strafgesetzbuchs zu begehen,
3.: § 261 des Strafgesetzbuchs (Geldwäsche),
4.: § 263 des Strafgesetzbuchs (Betrug), soweit sich die Straftat gegen den Haushalt der Europäischen Union oder gegen Haushalte richtet, die von der Europäischen Union oder in ihrem Auftrag verwaltet werden,
5.: § 264 des Strafgesetzbuchs (Subventionsbetrug), soweit sich die Straftat gegen den Haushalt der Europäischen Union oder gegen Haushalte richtet, die von der Europäischen Union oder in ihrem Auftrag verwaltet werden,
6.: § 299 des Strafgesetzbuchs (Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr), §§ 299a und 299b des Strafgesetzbuchs (Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen),
7.: § 108e des Strafgesetzbuchs (Bestechlichkeit und Bestechung von Mandatsträgern),
8.: den §§ 333 und 334 des Strafgesetzbuchs (Vorteilsgewährung und Bestechung), jeweils auch in Verbindung mit § 335a des Strafgesetzbuchs (Ausländische und internationale Bedienstete),
9.: Artikel 2 § 2 des Gesetzes zur Bekämpfung internationaler Bestechung (Bestechung ausländischer Abgeordneter im Zusammenhang mit internationalem Geschäftsverkehr) oder
10.: den §§ 232, 232a Absatz 1 bis 5, den §§ 232b bis 233a des Strafgesetzbuches (Menschenhandel, Zwangsprostitution, Zwangsarbeit, Ausbeutung der Arbeitskraft, Ausbeutung unter Ausnutzung einer Freiheitsberaubung).

(4) Öffentliche Auftraggeber schließen ein Unternehmen zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren aus, wenn

1.: das Unternehmen seinen Verpflichtungen zur Zahlung von Steuern, Abgaben oder Beiträgen zur Sozialversicherung nicht nachgekommen ist und dies durch eine rechtskräftige Gerichts- oder bestandskräftige Verwaltungsentscheidung festgestellt wurde oder
2.: die öffentlichen Auftraggeber auf sonstige geeignete Weise die Verletzung einer Verpflichtung nach Nummer 1 nachweisen können.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 124 Fakultative Ausschlussgründe

1.

das Unternehmen bei der Ausführung öffentlicher Aufträge nachweislich gegen geltende umwelt-, sozial- oder arbeitsrechtliche Verpflichtungen verstoßen hat,

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

9.

das Unternehmen

a): versucht hat, die Entscheidungsfindung des öffentlichen Auftraggebers in unzulässiger Weise zu beeinflussen,
b): versucht hat, vertrauliche Informationen zu erhalten, durch die es unzulässige Vorteile beim Vergabeverfahren erlangen könnte, oder
c): fahrlässig oder vorsätzlich irreführende Informationen übermittelt hat, die die Vergabeentscheidung des öffentlichen Auftraggebers erheblich beeinflussen könnten, oder versucht hat, solche Informationen zu übermitteln.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 122 Eignung

(1) Öffentliche Aufträge werden an fachkundige und leistungsfähige (geeignete) Unternehmen vergeben, die nicht nach den §§ 123 oder 124 ausgeschlossen worden sind.

1.: Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung,
2.: wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit,
3.: technische und berufliche Leistungsfähigkeit.

(3) Der Nachweis der Eignung und des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen nach den §§ 123 und 124 kann ganz oder teilweise durch die Teilnahme an Präqualifizierungssystemen erbracht werden.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 48 Beleg der Eignung und des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen

(7) Der öffentliche Auftraggeber kann Bewerber oder Bieter auffordern, die erhaltenen Unterlagen zu erläutern.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 182 Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer

(2) Die Gebühr beträgt mindestens 2 500 Euro; dieser Betrag kann aus Gründen der Billigkeit bis auf ein Zehntel ermäßigt werden. Die Gebühr soll den Betrag von 50 000 Euro nicht überschreiten; sie kann im Einzelfall, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch ist, bis zu einem Betrag von 100 000 Euro erhöht werden.

(3) Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er die Kosten zu tragen. Mehrere Kostenschuldner haften als Gesamtschuldner. Kosten, die durch Verschulden eines Beteiligten entstanden sind, können diesem auferlegt werden. Hat sich der Antrag vor Entscheidung der Vergabekammer durch Rücknahme oder anderweitig erledigt, ist die Hälfte der Gebühr zu entrichten. Die Entscheidung, wer die Kosten zu tragen hat, erfolgt nach billigem Ermessen. Aus Gründen der Billigkeit kann von der Erhebung von Gebühren ganz oder teilweise abgesehen werden.

(4) Soweit ein Beteiligter im Nachprüfungsverfahren unterliegt, hat er die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zu tragen. Die Aufwendungen der Beigeladenen sind nur erstattungsfähig, soweit sie die Vergabekammer aus Billigkeit der unterlegenen Partei auferlegt. Hat sich der Antrag durch Rücknahme oder anderweitig erledigt, erfolgt die Entscheidung, wer die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen anderer Beteiligter zu tragen hat, nach billigem Ermessen; in Bezug auf die Erstattung der Aufwendungen der Beigeladenen gilt im Übrigen Satz 2 entsprechend. § 80 Absatz 1, 2 und 3 Satz 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes und die entsprechenden Vorschriften der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder gelten entsprechend. Ein gesondertes Kostenfestsetzungsverfahren findet nicht statt.