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Oberlandesgericht München Beschluss, 25. Feb. 2019 - Verg 11/18

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25.02.2019

Oberlandesgericht München Beschluss, 25. Feb. 2019 - Verg 11/18

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vorgehend

Vergabekammer Südbayern, Z3-3-3194-1-27-08/18, 04.10.2018

Gericht

Tenor

I. Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 04.10.2018, Az. Z3-3-3194-1-27-08/18 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass Ziff.1 Satz 2 wie folgt neu gefasst wird: Bei fortbestehender Beschaffungsabsicht ist das Vergabeverfahren in das Stadium vor Auftragsbekanntmachung zurückzuversetzen.

II. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin.

Gründe

Die Antragsgegnerin beabsichtigt die Beschaffung eines neuen SAPintegrierten Veranlagungsfachverfahrens und veröffentlichte das Vorhaben im Mai 2018 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb als Lieferauftrag.

Die Auftragsunterlagen konnten laut Ziffer 1.3. unter dem Link http://www.muenchen.de/vgst3 abgerufen werden.

Nach Ziffer II.1.4 der Bekanntmachung ist Auftragsgegenstand:

die Beschaffung eines neuen SAPintegrierten Veranlagungsfachverfahrens für die Stadtkämmerei zur optimierten Bearbeitung aller Tätigkeiten, die im Bereich der Veranlagung von Gewerbe-, Grund-, Hunde- und Zweitwohnungssteuer anfallen. Bei dem SAPintegrierten Veranlagungsverfahren sind Produkterweiterungen/-anpassungen an die Anforderungen der Landeshauptstadt München vorzunehmen. Weiterhin gehören auch die Schaffung der notwendigen (externen) Schnittstellen und zum städtischen DMS, die Herbeiführung der Betriebsbereitschaft des Systems, die Migration sämtlicher Bescheide, die Schulung der Nutzer und Administratoren, Service und Wartung über einen Zeitraum von 5 Jahren mit der Möglichkeit zur optionalen Verlängerung um weitere 5 Jahre, Optimierung und Erweiterungen zur besseren Unterstützung der Geschäftsprozesse, die Erstellung der Fach- und Systemspezifikation sowie die Erstellung von Handbüchern und einer Dokumentation zum Auftragsgegenstand.

In Ziffer II.2.9 der Bekanntmachung wird ausgeführt:

…Es ist beabsichtigt, im Ergebnis des Teilnahmewettbewerbs 3 geeignete Bewerber zur Angebotsabgabe aufzufordern. Sofern im Teilnahmewettbewerb mehr als 3 Bewerber als geeignet festgestellt werden, werden die 3 Bewerber mit den meisten Eignungspunkten zur Angebotsabgabe aufgefordert. Soweit der Abstand des Nächstplatzierten zum Drittplatzierten weniger als 5% der Eignungspunkte des Drittplatzierten beträgt, so wird auch derjenige Bewerber zur Angebotsabgabe aufgefordert, der den vierten Platz belegt. … Unter III 1. der Bekanntmachung (Befähigung zur Berufsausübung einschließlich Auflagen hinsichtlich der Eintragung in einem Berufs- oder Handelsregister) wird hinsichtlich der Eignungskriterien auf die unter dem Link www. muenchen.de/vgst -> Modernisierung Steuerfachverfahren abrufbaren Auftragsunterlagen verwiesen. Weiter heißt es dort: „Der Link gilt auch für III.1.2 und III.1.3“.

In Ziffer III.1.2 (Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit) und III.1.3 (Technische und berufliche Leistungsfähigkeit) erfolgte hinsichtlich der Eignungskriterien nur ein Verweis auf die Auftragsunterlagen.

Nach 2.2 der Bewerbungsbedingungen sind Grundlage für die Eignungsprüfung, die in den Eignungsanforderungen genannten Kriterien, sowie die geforderten Eigenerklärungen gemäß Abschnitt 3, Liste „Eigenerklärungen“. Weiter wird folgendes erklärt:

Bei den dort genannten Eignungsanforderungen handelt es sich im Rahmen dieses Verfahrens zum einen um Ausschlusskriterien, welche in der Aufstellung mit (A) kenntlich gemacht sind, zum anderen um Bewertungskriterien, welche mit (B) gekennzeichnet sind.

In der Summe werden insgesamt 1000 Gewichtungspunkte (GP) auf die Bewertungskriterien verteilt.

Mindestpunktzahl:

Insgesamt muss der Bewerber mit seinem Teilnahmeantrag eine Mindestpunktzahl von 2.500 (von insgesamt 5.000 möglichen) Eignungspunkten erreichen, um nachzuweisen, dass sein Teilnahmeantrag den Anforderungen an die Eignung genügt. Erreicht der Bewerber insgesamt weniger als 2.500 Eignungspunkte, wird sein Teilnahmeantrag ausgeschlossen.

Unter B 3.12 wird die Darstellung zweier Referenzen (B-Kriterien) bezogen auf den Auftragsgegenstand verlangt. Hierfür konnte der Bewerber maximal 2.700 Eignungspunkte erhalten.

Vier Bewerber, darunter die Antragstellerin unter der Bezeichnung „XX AöR“, reichten fristgerecht bis 11.06.2018 Teilnahmeanträge ein.

Mit E-Mails vom 05.07.2018 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin und zwei weiteren Bewerbern mit, dass deren Bewerbung nicht berücksichtigt werden könne, da diese nicht die geforderte Mindestpunktzahl von 2.500 Eignungspunkten erreicht hätten. Die Eignung sei nicht in dem geforderten Maß nachgewiesen worden.

Nach Beurteilung der Antragsgegnerin erfüllten nur die beiden Referenzen einer Bewerberin die Anforderungen für die Vergabe von Eignungspunkten, die damit als einzige eine ausreichende Punktezahl bei der Eignungsprüfung erzielte und deshalb von der Vergabestelle mit Schreiben vom 06.07.2018 zur Abgabe eines Angebots bis 10.08.2018, 23:59 Uhr, aufgefordert wurde.

Mit E-Mail vom 12.07.2018 rügte die Antragstellerin unter der Bezeichnung „I. - AöR“ ihre Nichtberücksichtigung im weiteren Verfahren. Sie vertrat die Auffassung, dass ihre Referenzen nicht korrekt bewertet worden seien. Zudem seien die in Bezug genommenen Anforderungen an die Eignung und das Punktesystem nicht, wie erforderlich, in der Bekanntmachung oder durch einen direkten Link in dieser Bekanntmachung veröffentlicht worden.

Nachdem die Antragsgegnerin der Rüge nicht abgeholfen hatte, stellte die Antragstellerin mit Schreiben vom 02.08.2018 einen Nachprüfungsantrag mit dem Antrag, die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Wertung der Teilnahmeanträge unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.

Zur Begründung trug die Antragstellerin vor:

Der Antrag sei zulässig. Der Umstand, dass sie den Teilnahmeantrag unter ihrem früheren Namen eingereicht habe, stehe der Antragsbefugnis nicht entgegen, da sie lediglich einen neuen Namen erhalten habe und ihre Rechtspersönlichkeit unverändert geblieben sei.

Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet. Die in der Bewerbung genannten Referenzen 1 und 2 seien zu werten, da alle Voraussetzungen erfüllt seien.

Die Eignungskriterien seien in der Bekanntmachung im EU-Amtsblatt oder durch einen direkten Link in dieser Bekanntmachung auf die Unterlagen nicht transparent gemacht worden. Der Auftraggeber habe gemäß § 122 Abs. 4 S. 2 GWB die Eignungskriterien und Unterlagen zum Beleg der Eignung grundsätzlich in der Auftragsbekanntmachung aufzuführen. Es genüge für eine wirksame Bekanntgabe der Eignungsanforderungen nicht, wenn - wie vorliegend - lediglich auf die Startseite einer Vergabeplattform verwiesen werde, wo Unterlagen für mehrere Vergabeverfahren gespeichert seien.

Da eine Eignungsvermutung für jedes Unternehmen bestehe, könne die Eignung der Antragstellerin nicht unter Verweis auf die nicht hinreichend bekanntgegebenen Mindestanforderungen abgelehnt werden. Das Vergabeverfahren müsse nicht aufgehoben werden, da die Antragsgegnerin nicht verpflichtet sei, Mindestanforderungen an die Eignung festzulegen und die Anzahl der Teilnehmer zu begrenzen. Es müsse lediglich die Wertung der Teilnahmeanträge wiederholt werden.

Die Antragsgegnerin wandte sich gegen den Antrag.

Sie meint, der Antrag sei schon unzulässig, jedenfalls aber habe sie eine vergaberechtskonforme Entscheidung getroffen.

Die Vergabekammer untersagte der Antragsgegnerin mit Beschluss vom 04.10.2018, im streitgegenständlichen Vergabeverfahren den Zuschlag zu erteilen und hob das das Vergabeverfahren auf.

Zur Begründung führte die Vergabekammer aus:

Die Umfirmierung der Antragstellerin sei unschädlich. Die Antragstellerin sei mit der Rüge der nicht ordnungsgemäßen Bekanntmachung der Eignungskriterien auch nicht präkludiert. Der Verstoß sei für die Antragstellerin nicht erkennbar gewesen, da jedenfalls vor Veröffentlichung der Entscheidungen der Oberlandesgerichte Düsseldorf vom 11.07.2018, Verg 24/18 und München vom 27.07.2018, Verg 02/18 ein Bieter, auch wenn er selbst öffentlicher Auftraggeber sei, die Problematik nicht habe kennen müssen. Nach dem glaubhaften Vortrag der Antragstellerin sei sie erst nach dem 05.07.2018 durch ihren hinzugezogenen Verfahrensbevollmächtigten auf den Verstoß aufmerksam gemacht worden (§ 160 Abs. 3 Nr.1 GWB).

Der zulässige Nachprüfungsantrag sei auch begründet, da die Antragsgegnerin die Eignungskriterien und die geforderten Nachweise für die Eignungsnachweise nicht in der Bekanntmachung aufgeführt habe. Sie habe lediglich einen Link angegeben, der auf eine Internetseite mit mehreren Ausschreibungen der Antragsgegnerin geführt habe. Der mögliche Bewerber sei somit nicht unmittelbar durch Anklicken eines Links auf die Eignungskriterien und die geforderten Nachweise geführt worden. Damit habe die Antragsgegnerin gegen § 122 Abs. 4 S. 2 GWB und § 48 Abs. 1 VgV verstoßen. Die bloße Verweisung in der Auftragsbekanntmachung auf die Vergabeunterlagen oder auf Eignungskriterien gemäß Auftragsunterlagen sei unzulässig, ebenso wie ein Link, der auf eine Webseite mit mehreren Vergabeverfahren verweise oder auf die Vergabeunterlagen des konkreten Vergabeverfahrens als Ganzes. Der Vergabekammer sei bekannt, dass diese rechtlich zwingende Auffassung in der Praxis zu Schwierigkeiten führe, da in dem EU-Standardformular eine Zeichenbegrenzung vorgesehen sei und zudem derzeit einige Vergabeplattformen keine „Deep-Links“ auf Dokumente in den Vergabeunterlagen unterstützten. Diese praktischen Unzulänglichkeiten könnten jedoch an der bestehenden Rechtslage nichts ändern, sondern seien in Anpassung an die Rechtslage technisch zu lösen. Da die Eignungskriterien und die erforderlichen Nachweise nicht ordnungsgemäß bekanntgemacht worden seien, sei der gesamte Teilnahmewettbewerb nicht durchführbar, so dass das Vergabeverfahren aufgehoben werden müsse. Abschließend äußerte die Vergabekammer Bedenken, dass die von der Antragsgegnerin gestellten Anforderungen an die Eignung bzw. an eine Wertung der Referenzen zu hoch sein könnten.

Ergänzend wird auf den angefochtenen Beschluss der Vergabekammer vom 04.10.2018, zugestellt am 08.10.2018 Bezug genommen.

Die Antragsgegnerin legte mit Schriftsatz vom 22.10.2018 gegen diesen Beschluss form- und fristgerecht sofortige Beschwerde ein und beantragt, die Entscheidung der Vergabekammer aufzuheben und den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin trägt zur Begründung vor:

Die sofortige Beschwerde sei begründet, da der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin unzulässig und unbegründet sei.

Die Antragstellerin sei mit ihrer Rüge der angeblichen unzureichenden Bekanntmachung der Eignungskriterien gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 und 3 GWB präkludiert, zumal sie sich an den Maßstäben eines öffentlichen Auftraggebers messen lassen müsse.

Abgesehen davon seien die für die Bewertung der Teilnahmeanträge aufgestellten Kriterien ordnungsgemäß veröffentlicht und damit dem gesamten potentiellen Bewerberkreis bekanntgegeben worden.

Durch die vorgenommene Verlinkung hätte das Dokument, das die Eignungskriterien umfasst habe, problemlos als eigenständige Dateien aufgerufen werden können. Diese Vorgehensweise entspreche auch den unter der eVergabe zur Verfügung stehenden Möglichkeiten. Ein Deep-Link in das jeweilige Dokument sei in der eVergabePlattform nicht möglich und gesetzlich auch nicht gefordert.

Die aktuellen Entscheidungen der Nachprüfungsinstanzen würden nicht hinreichend berücksichtigen, dass die Vergabestellen gemäß Art. 1 der Durchführungsverordnung 2015/1986 EU verpflichtet seien, bei der Bekanntmachung das Formular in Anhang II dieser Verordnung zu verwenden. Das Formular ermögliche, durch Ankreuzen „pauschal“ auf die Eignungskriterien gemäß Auftragsunterlagen zu verweisen. Wenn von dieser Verweisungsmöglichkeit Gebrauch gemacht werde, sei es technisch nicht mehr möglich, weitere Eintragungen in den besagten Feldern vorzunehmen.

Der europäische Gesetzgeber selbst habe damit mittels einer dem nationalen Recht vorrangigen Verordnung geklärt, dass den Anforderungen von Art. 58 sowie des Teils C Anhang V der Richtlinie 2014/24/EU nachgekommen werden könne, indem in der Ausschreibung nur auf die Auftragsunterlagen verwiesen werde. Eine europäische Verordnung sei dem nationalen Recht vorrangig und es sei daher europarechtswidrig, die Bekanntgabe von Eignungskriterien in der Auftragsbekanntmachung durch einen Verweis auf die Eignungskriterien gemäß Auftragsunterlagen als vergaberechtlich unzulässig zu qualifizieren.

Nach nationalem Recht sei es (ebenfalls) zulässig, dass Eignungskriterien in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen bekanntgegeben würden. Dies ergebe sich aus §§ 29 Abs. 1, 41 Abs. 1 VgV. Es sei weiter zu berücksichtigen, dass gemäß § 37 Abs. 2 VgV für die Auftragsbekanntmachung zwingend die EU-Muster verwenden werden müssten. Diese Muster enthielten sowohl hinsichtlich der Eintragungsmöglichkeiten als auch des Zeichenumfangs Beschränkungen. Die Antragsgegnerin hätte wegen der Zeichenbeschränkung die Eignungsanforderungen nicht vollständig in das eNotices-Formular übertragen können.

Daraus folge, dass es in vielen Fällen schlicht technisch und damit faktisch nicht möglich sei, die Anforderungen an die Bekanntmachung der Eignungskriterien so zu erfüllen, wie die nationale Rechtsprechung, gestützt auf den Wortlaut von § 122 Abs. 4 GWB und § 48 Abs. 1 VgV, es fordere. Es werde Unmögliches verlangt.

Die vorliegende Verlinkung sei zudem ausreichend, da dieser Link es den Bietern ermögliche, einfach zu den geforderten Eignungskriterien zu gelangen. Die Auffassung des Oberlandesgerichts Düsseldorf und der Vergabekammer Südbayern, dass nur ein Deep-Link den Anforderungen gerecht werde, finde keinerlei Stütze im Gesetz.

Darüber hinaus werfe die Reglung der Verordnung zur Angabe der Eignungskriterien auch die Frage auf, wie Art. 58 Abs. 5 der Richtlinie 2014/24/EU zu verstehen sei bzw. wie die Vorschriften § 122 Abs. 4 S. 2 GWB und § 48 Abs. 1 VgV richtlinienkonform auszulegen seien, sofern nicht der Vorrang der Durchführungsverordnung 2015/1986 EU beachtet werde.

Wenn der Senat den europarechtlichen Vorrang zur Bekanntgabe der Eignungskriterien nicht beachte und die Verweisungsmöglichkeit infrage stelle, müsse er die Frage dem EuGH zur Vorabentscheidung vorlegen.

Weiter sei der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin als unbegründet zurückzuweisen, weil die Antragstellerin, die die geforderte Mindestpunktzahl nicht erreicht habe, zu Recht als ungeeignet vom weiteren Verfahren ausgeschlossen worden sei. Bei den benannten Referenzen handele es sich nicht um SAPintegrierte Verfahren.

Die Antragstellerin beantragt die sofortige Beschwerde zurückzuweisen und trägt zur Begründung vor:

Die Vergabekammer habe mit zutreffender Begründung die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages festgestellt. Abgesehen davon sei der Fehler so gravierend, dass er von Amts wegen zu berücksichtigen sei.

Die Eignungskriterien seien nicht ordnungsgemäß bekanntgemacht worden. Der Auffassung der Antragsgegnerin, dass die Verlinkung auf Grund von § 41 VgV zulässig sei, sei nicht zu folgen.

Die europarechtlichen Vorgaben seien in ihrem Wortlaut ebenso eindeutig wie die nationalen Vorschriften. Danach seien die Anforderungen an die Eignung in der Bekanntmachung zu nennen.

Der Antragsgegnerin könne nicht gefolgt werden, dass die Durchführungsverordnung 2015/1986 EU in allen Teilen verbindlich sei und unmittelbar in jedem Mitgliedstaat gelte. Die Antragsgegnerin übersehe, dass die Durchführungsverordnung 2015/1986 EU der Kommission ein Rechtsakt gemäß Art. 291 AEUV sei, nicht jedoch eine Verordnung nach Art. 288 AEUV. Für Durchführungsrechtsakte gelte, dass diese mit dem Primärrecht und Sekundärrecht im Einklang stehen müssten. Ein Verstoß gegen den Basisrechtsakt führe zur Rechtswidrigkeit des Durchführungsrechtsaktes. Nach der geltenden Normenhierarchie gehe die Richtlinie der Durchführungsverordnung folglich vor. Die Richtlinie 2014/24 EU enthalte auch keine Öffnungsklausel, die es erlaube, die Vorgaben des Basisrechtsaktes zu ändern. Vielmehr bestätigten auch die Erwägungsgründe der Richtlinie gerade, dass die Vorgaben der Richtlinie nicht geändert werden können (und sollen). Dass das Standardformular 2 im Abschnitt III die Möglichkeit enthalte, die Textzeile Eignungskriterien gemäß Auftragsunterlagen anzukreuzen sei daher unbeachtlich. Das Standardformular sei ein Hilfsmittel zur praktischen Umsetzung des Rechts, es könne aber das geltende Recht nicht ändern oder außer Kraft setzen.

Die Antragstellerin sei daher zu Unrecht vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen worden. Sie sei hinreichend geeignet.

Die zulässige Beschwerde erwies sich als unbegründet.

Die Vergabekammer hat dem Nachprüfungsantrag zu Recht stattgegeben.

Der Senat teil vollumfänglich die Beurteilung der Vergabekammer, dass die Antragstellerin mit ihrer Rüge, dass die Eignungskriterien nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht worden sind, weder nach § 160 Absatz 3 Nr. 1 noch Nr. 2 oder Nr. 3 GWB präkludiert ist. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer verwiesen. Die Beschwerde vermag den überzeugenden Ausführungen der Vergabekammer keine stichhaltigen Aspekte entgegen zu halten. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Antragstellerin selbst in gewissem Umfang Beschaffungen als öffentliche Auftraggeberin vornimmt. Soweit die Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang eine „Ungleichbehandlung“ zwischen Auftraggebern und Wettbewerbsteilnehmern kritisiert, ist festzustellen, dass dies durch die Struktur der Vergabevorschriften bedingt ist, die die Präklusion eines Vergabeverstoßes von dem Erkenntnishorizont des Bieters bzw. Bewerbers abhängig macht. Für den Ausgang eines Nachprüfungsverfahrens ist dagegen nicht relevant, ob ein öffentlicher Auftraggeber Fehler im Vergabeverfahren erkennen konnte oder musste.

II.

Die Antragsgegnerin hat die Eignungskriterien nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht.

Der Verweis auf die Auftragsunterlagen entspricht nicht den Anforderung nach § 122 Abs. 4 S. 2 GWB bzw. § 48 Abs. 1 VgV, wonach die Eignungskriterien in der Auftragsbekanntmachung aufzuführen sind (1.). Der Einwand der Antragsgegnerin, dass die nationale Regelung gegen höherrangiges europäisches Recht verstößt, greift nicht durch (2.).

1. Der Wortlaut des § 124 Abs. 4 S. 2 GWB bzw. § 48 Abs. 1 VgV ist eindeutig. Danach sind die geforderten Eignungskriterien und/oder Nachweise bereits in der Auftragsbekanntmachung anzugeben.

a. Die Vorschrift des § 41 VgV enthält keinen abweichenden Regelungsinhalt. In der Vorschrift ist nur geregelt, dass die Vergabeunterlagen unter einer elektronischen Adresse, die in der Vergabebekanntmachung zu benennen ist, bereit zu stellen sind. Einen darüber hinausgehenden Regelungsinhalt besitzt diese Norm nicht, insbesondere wird nicht bestimmt, dass die Bekanntmachung bzw. die Benennung der Eignungskriterien und ihrer Nachweise durch eine Linksetzung auf die Vergabeunterlagen vorgenommen werden dürfen (so auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.07.2018 - Verg 24/18).

b. Sinn und Zweck der Reglung der § 124 Abs. 4 S. 2 GWB bzw. § 48 Abs. 1 VgV ist, dass potentielle Bewerber/Bieter bereits aus der Auftragsbekanntmachung die in persönlicher und wirtschaftlicher Hinsicht gestellten Anforderungen ersehen können, um anhand dieser Angaben zu entscheiden, ob sie sich an der Ausschreibung beteiligen können und wollen. Nur wenn diese Angaben frei zugänglich und transparent sind, können sie diesem Zweck der Auftragsbekanntmachung gerecht werden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.07.2018 - Verg 24/18).

c. Es kann vorliegend dahingestellt bleiben, ob eine Linksetzung dem Erfordernis „in der Auftragsbekanntmachung ..aufzuführen“ überhaupt gerecht werden kann. Es besteht für eine Verlinkung keine gesetzliche Grundlage, sondern es ist eine Frage der Auslegung und richterlichen Inhaltsbestimmung des § 122 Abs. 2 GWB, inwieweit dem Erfordernis der Bekanntgabe der Eignungskriterien durch eine Verlinkung unter Beachtung des gesetzlichen Wortlauts und des Zwecks der Regelung Rechnung getragen werden kann. Insoweit die Antragsgegnerin einwendet, für eine sogenannte Deep-Linksetzung fehle es an einer rechtlichen Grundlage, ist zu bemerken, dass der Gesetzgeber die Frage, ob eine Verlinkung für eine ordnungsgemäße Bekanntgabe der Eignungskriterien ausreicht, nicht geregelt hat und die Zulassung einer eines sogenannten Deep-Links eine Erweiterung der Möglichkeiten der Bekanntmachung durch die Rechtsprechung darstellt.

d. Mit der vorgenommenen Verlinkung hat die Antragsgegnerin die Anforderungen des § 122 Abs. 4 GWB an das „Aufführen“ der Eignungskriterien in der Bekanntmachung nicht ausreichend erfüllt (vgl. OLG Düsseldorf vom 11.07.2018, Verg 24/18, das schon einen Link auf die Vergabeunterlagen als Ganzes für ungenügend hält). Durch die vorgenommene Linksetzung der Antragsgegnerin kann nicht (einmal) direkt auf die Vergabeunterlagen zurückgegriffen werden, sondern mittels des angegebenen Links gelangt der Bewerber zunächst auf eine Vergabeplattform in dem mehrere laufende Vergabeverfahren aus dem EDV Bereich aufgeführt sind. Der Bieter bzw. Bewerber muss dann zunächst das maßgebliche Vergabeverfahren finden (auch wenn dies im vorliegenden Fall keine größeren Schwierigkeiten bereitet haben dürfte, da nach Angaben der Antragsgegnerin nur ein weiteres Vergabeverfahren auf dieser Plattform zu dem damaligen Zeitpunkt eingestellt war), muss weiter die Vergabeunterlagen öffnen, aus den einzeln aufgeführten Vergabeunterlagen die Eignungskriterien suchen und kann dann die Unterlagen als ZIP-Datei herunterladen. Dies stellt einen umständlichen Weg dar, der weder dem Wortlaut noch dem Sinn und Zweck der vorangegangenen Vorschriften entspricht. Eine derartige Linksetzung ist mit der Vorgabe „Aufführen der Kriterien in der Auftragsbekanntmachung“ nicht mehr vereinbar, auch ist eine schnelle Information durch diese gewählte Verlinkung der Antragsgegnerin nicht möglich.

2. Der Senat vermag der Auffassung der Antragsgegnerin nicht zu folgen, dass mit der Gestaltung des Formblattes in der Durchführungsverordnung 2015/1986 EU und der EDVmäßigen Umsetzung der europäische Gesetzgeber mittels einer dem nationalen Recht vorrangigen Verordnung geklärt habe, dass den Anforderungen von Art. 58 V der Richtlinie 2014/24/EU sowie des Teils C Anhang 5 der Richtlinie auch dadurch nachgekommen werden könne, dass für die Eignungsanforderungen pauschal auf die Auftragsunterlagen (ggf. mit Angabe einer Internetadresse) verwiesen wird.

a. Die genannten nationalen Vorschriften beruhen auf einer Umsetzung des Art. 58 Abs. 5 der Richtlinie 2014/24/EU. Danach sind die geforderten Eignungskriterien und Nachweise bereits in der Bekanntmachung anzugeben. Art. 49 der Richtlinie regelt, dass die Auftragsbekanntmachung die Informationen nach Anhang V Teil C enthalten und gemäß Artikel 51 veröffentlicht werden müssen. In dem Anhang sind die aufzuführenden Informationen benannt, so wird unter Ziffer 2 die Angabe einer e-Mail- oder Internet-Adresse gefordert, über die die Auftragsunterlagen unentgeltlich, uneingeschränkt, vollständig und unmittelbar abgerufen werden können. Unter Ziffer 11c wird eine Liste und Kurzbeschreibung der die persönliche Lage der Wirtschaftsteilnehmer betreffenden Kriterien, die zu ihrem Ausschluss führen können, sowie die Darstellung der Eignungskriterien, etwaige einzuhaltende Mindeststandards und die Angabe der Informationserfordernisse (Eigenerklärungen, Unterlagen) verlangt.

Auch wenn in Art. 2 Abs. 1 Nr. 13 der der Richtlinie 2014/24/EU unter Auftragsunterlagen auch die Bekanntmachung gezählt wird, bedeutet dies nicht, dass für die Bekanntmachung der Eignungskriterien die Angabe einer Internet- oder e-Mailadresse ausreicht, da insoweit für die die Eignungskriterien betreffenden Auftragsunterlagen durch Art. 58 Abs. 5 der Richtlinie 2014/24/EU und Ziffer 11c des Anhangs eine spezielle Regelung getroffen worden ist.

b. Art. 51 der Richtlinie bestimmt, dass die Bekanntmachungen in Form von Standardformularen zu erfolgen haben und diese Standardformulare von der Kommission im Wege von Durchführungsrechtsakten festgelegt werden. Die Kommission hat von dieser Befugnis Gebrauch gemacht und mit Durchführungsverordnung vom 10.11.2015 (2015/1986 EU) u.a. gestützt auf die Richtlinie 2014/24/EU in Art. 7 als Anhang 2 ein Standardformular für die Auftragsbekanntmachung veröffentlicht. In den Erwägungsgründen der Verordnung heißt es in Ziffer 1, dass die Bekanntmachungen die Informationen enthalten müssen, die in den genannten Richtlinien festgelegt sind.

Das Standardformular 2 enthält unter III.1.2 bis 1.3 Felder für die Eintragung betreffend der wirtschaftlichen und finanziellen bzw. technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit. In beiden Feldern heißt es „Eignungskriterien gemäß Auftragsunterlagen“, wobei dem Text jeweils ein Kästchen vorangestellt ist, das ggf. mit einen Kreuz versehen werden kann. Die elektronische Umsetzung dieses Formblatts enthält nach den Angaben der Verfahrensbeteiligten in der mündlichen Verhandlung eine Zeichenbegrenzung, sie sperrt außerdem den Eintrag weiterer Angaben, wenn das Kästchen angekreuzt wurde. Eine Auflistung und kurze Beschreibung der Eignungskriterien ist dann nicht mehr möglich.

c. Es ist zunächst festzustellen, dass das als Anhang zu der Durchführungsverordnung 2015/1986 EU beigefügte Formblatt keinen Hinweis dahingehend enthält, dass es eine Zeichenbeschränkung gibt, ebenso wenig, dass weitere Einträge bei Ankreuzen des entsprechenden Kästchens gesperrt sind. Die EDVtechnische Umsetzung des Formblatts ist eine verwaltungsinterne Angelegenheit, der keinerlei Rechtsqualität zukommt und die auch kein zulässiges Auslegungskriterium darstellen kann. Es verhält sich vielmehr umgekehrt, dass nämlich die EDVtechnische Umsetzung den vorgegebenen Normen entsprechen muss und - sofern die technische Umsetzung unzureichend ist - nicht die Rechtsnorm einen anderen Inhalt erhält, sondern die technische Umsetzung des Formblattes den rechtlichen Vorgaben der Norm angepasst werden muss.

d. Es kommt weiter hinzu, dass ausweislich der Erwägungen zu der Durchführungsverordnung der Verordnungsgeber keine inhaltlichen Änderungen der in der Richtlinie 2014/24/EU geforderten Informationsvorgaben herbeiführen wollte. Wie oben dargestellt, sind in der Bekanntmachung nach der Richtlinie eindeutig und zweifelsfrei die Eignungskriterien anzugeben. Nach Auffassung des Senates kann auch ein verpflichtendes Formblatt, das Bestandteil einer Durchführungsverordnung ist, ohne weitere Ausführungen in der Durchführungsverordnung oder in den Erwägungsgründen keine in der Richtlinie getroffene Regelung abändern oder außer Kraft setzen, zumal, wenn, wie sich aus den Erwägungsgründen entnehmen lässt, der Verordnungsgeber keine abweichende Regelungen treffen wollte.

e. Die Antragstellerin hat weiter zu Recht darauf hingewiesen, dass eine Durchführungsverordnung nicht über die Vorgaben des Basisrechtsaktes hinausgehen darf (wie auch den Erwägungsgründen 132 zu der Richtlinie 2014/24/EU entnommen werden kann) und darüber hinausgehende Regelungen nichtig sind bzw. ggf. für nichtig zu erklären sind.

f. Da der Senat hinsichtlich der streitgegenständlichen Problematik der Bekanntmachung von Eignungskriterien weder einen Widerspruch zwischen der Richtlinie und der Umsetzung in das nationale Recht zu erkennen vermag, noch im Verhältnis des Textes der Durchführungsverordnung zu den nationalen Vergabevorschriften, sieht er auch keinen Raum für eine Vorlage an den EuGH. Wie dargelegt hat eine rein technische Umsetzung eines Formblattes keine Rechtsqualität, die ein Vorabentscheidungsersuchen rechtfertigen könnte.

3. Die von der Antragsgegnerin dargestellten praktischen Schwierigkeiten ergeben sich daraus, dass durch die Programmierung beim Ausfüllen des elektronischen Formblattes eine Zeichenbegrenzung greift und durch Ankreuzen der Rubrik „… gemäß den Auftragsunterlagen“ weitere Eingaben gesperrt sind. Es ist daher nicht möglich, kumulativ die Eignungskriterien kurz zu beschreiben und im Übrigen durch Setzen des fraglichen Kreuzes auf die Auftragsunterlagen zu verweisen. Dazu ist anzumerken, dass nach der Richtlinie nur eine kurze Beschreibung der Eignungskriterien gefordert wird und es technisch zweifelsfrei möglich ist, in den Fließtext ergänzend eine Internetadresse oder ggfs. e-MailAdresse anzugeben und/oder auf weitere Unterlagen Bezug zu nehmen. Damit kann jedenfalls unter Nutzung der Rubrik „…kurze Beschreibung“ (wobei gerade keine minutiöse Darstellung der Eignungskriterien und Nachweise gefordert wird) und ggfs. eines Verweises auf die Auftragsunterlagen im Übrigen eine den Anforderung der § 122 Abs. 4 S.1 GWB und § 48 Abs. 1 VgV genügende Bekanntmachung vorgenommen werden.

4. Auch wird ein sogenannter Deep-Link für ausreichend gehalten (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.07.2018 - Verg 24/18). Soweit in der mündlichen Verhandlung über technische Schwierigkeiten bei der Einrichtung eines sog. Deep-Links diskutiert wurden, konnte sich der Senat jedenfalls nicht von der Unmöglichkeit der technischen Umsetzung eines solchen Links überzeugen. Hierauf kommt es jedoch nicht an, da eine kurze textliche Beschreibung der Kriterien nicht an technischen Problemen scheitern kann.

III.

Da die Eignungskriterien in der Auftragsbekanntmachung fehlen, sind die Eignungskriterien nicht wirksam aufgestellt. Der Ausschluss der Antragstellerin mangels Erfüllung der nicht wirksam bekanntgemachten Eignungskriterien war daher vergaberechtswidrig und hat die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt.

Ob die Eignungskriterien sowie der Maßstab, den die Antragsgegnerin anwenden wollte, einer inhaltlichen vergaberechtlichen Prüfung standhalten würden (vgl. insoweit die geäußerten Bedenken der Vergabekammer) muss vor diesem Hintergrund ebenso wenig vertieft geprüft werden wie die Frage, ob die Bewertung der beiden Referenzen der Antragstellerin mit 0 Punkten korrekt war.

IV.

Das Vergabeverfahren ist bei fortbestehender Beschaffungsabsicht in den Zustand vor Auftragsbekanntgabe zurückzuversetzen.

1. Eine Zurückversetzung in das Stadium vor der Auftragsbekanntmachung ist dann geboten, wenn nur durch diese Maßnahme ein vergaberechtskonformes Verfahren sichergestellt werden kann (§ 168 Abs. 1 GWB).

Die Antragsgegnerin hat im streitgegenständlichen Verfahren die Auswahl der Teilnehmer unmittelbar mit der Eignungsprüfung verknüpft. Eine Auswahl findet zum einen nur unter denjenigen Teilnehmern statt, die eine Mindestpunktzahl bei der Eignungsprüfung erreichen, zum anderen kommen nur die drei (ggf. auch vier) Teilnehmer mit der besten Eignungsbewertung zum Zuge. Es ist vergaberechtlich zulässig und auch nicht unüblich, bei Teilnahmewettbewerben in dieser Weise ein „mehr an Eignung“ als Grundlage für die Auswahlentscheidung zu wählen. Da jedoch die Eignungskriterien - wie dargelegt - nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht wurden, lässt sich auch ein „mehr oder weniger an Eignung“ nicht vergaberechtskonform ermitteln. Eine Auswahl unter den zur Verhandlung zuzulassenden Bewerber ist ohne die wirksame Festlegung der Eignungskriterien, die die Basis der Auswahlentscheidung darstellt, im konkreten Fall nicht möglich, zumal es ursprünglich noch weitere Bewerber gab, denen die Vergabestelle mit vergleichbaren Erwägungen die Eignung abgesprochen hat. Das Verfahren kann deshalb - bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht - nicht lediglich in das Stadium vor Bewertung der Teilnahmeanträge zurückversetzt werden, um den Fehler zu beheben.

2. Der Senat hat den Tenor der Vergabekammer abgeändert, um klarzustellen, dass von der Rückversetzung nicht der interne Beschaffungsbeschluss und die externe Umsetzung betroffen sind (vgl. zum Beginn des Vergabeverfahrens OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01.08.2012 - Verg 10/12).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 175 Abs. 2 GWB i.V.m. § 78 Satz 1 GWB. Ergänzend wird auf den Beschluss der Vergabekammer Bezug genommen.

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Oberlandesgericht München Beschluss, 25. Feb. 2019 - Verg 11/18 zitiert 12 §§.

Wohnungseigentumsgesetz - WEG

GWB

(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein. (2) Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Absatz 6 dur

(1) Die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde kann von den am Beschwerdeverfahren Beteiligten durch Nichtzulassungsbeschwerde angefochten werden. (2) Über die Nichtzulassungsbeschwerde entscheidet der Bundesgerichtshof durch Beschluss, der zu begrü

(1) Öffentliche Auftraggeber können unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ein Unternehmen zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen, wenn1.das Unternehmen bei der Ausfüh

(1) Öffentliche Aufträge werden an fachkundige und leistungsfähige (geeignete) Unternehmen vergeben, die nicht nach den §§ 123 oder 124 ausgeschlossen worden sind. (2) Ein Unternehmen ist geeignet, wenn es die durch den öffentlichen Auftraggeber

(1) Die Vergabekammer entscheidet, ob der Antragsteller in seinen Rechten verletzt ist und trifft die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Sie ist an die Anträge ni

(1) Vor dem Beschwerdegericht müssen sich die Beteiligten durch einen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten vertreten lassen. Juristische Personen des öffentlichen Rechts können sich durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt vertreten l

(1) In der Auftragsbekanntmachung oder der Aufforderung zur Interessensbestätigung ist neben den Eignungskriterien ferner anzugeben, mit welchen Unterlagen (Eigenerklärungen, Angaben, Bescheinigungen und sonstige Nachweise) Bewerber oder Bieter ihre

(1) Der öffentliche Auftraggeber gibt in der Auftragsbekanntmachung oder der Aufforderung zur Interessensbestätigung eine elektronische Adresse an, unter der die Vergabeunterlagen unentgeltlich, uneingeschränkt, vollständig und direkt abgerufen werde

(1) Die Vergabeunterlagen umfassen alle Angaben, die erforderlich sind, um dem Bewerber oder Bieter eine Entscheidung zur Teilnahme am Vergabeverfahren zu ermöglichen. Sie bestehen in der Regel aus1.dem Anschreiben, insbesondere der Aufforderung zur

(1) Der öffentliche Auftraggeber teilt seine Absicht, einen öffentlichen Auftrag zu vergeben oder eine Rahmenvereinbarung abzuschließen, in einer Auftragsbekanntmachung mit. § 17 Absatz 5 und § 38 Absatz 4 bleiben unberührt. (2) Die Auftragsbekan

Referenzen - Urteile

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Oberlandesgericht München Beschluss, 25. Feb. 2019 - Verg 11/18 zitiert oder wird zitiert von 2 Urteil(en).

Oberlandesgericht München Beschluss, 25. Feb. 2019 - Verg 11/18 zitiert 1 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

bei uns veröffentlicht am 27.07.2018

Oberlandesgericht München

Tenor I. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 02.03.2018, Az.: Z3-3-3194-1-51-10/17, wird zurückgewiesen. II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahre

1 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Oberlandesgericht München Beschluss, 25. Feb. 2019 - Verg 11/18.

bei uns veröffentlicht am 05.06.2019

Vergabekammer Südbayern

Tenor 1. Der Antragsgegnerin wird untersagt, im streitgegenständlichen Vergabeverfahren den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. 2. Die Antragsgegnerin hat die Wertung der Angebote unter Berücksichtigung der Rec

Referenzen

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 122 Eignung

(1) Öffentliche Aufträge werden an fachkundige und leistungsfähige (geeignete) Unternehmen vergeben, die nicht nach den §§ 123 oder 124 ausgeschlossen worden sind.

(2) Ein Unternehmen ist geeignet, wenn es die durch den öffentlichen Auftraggeber im Einzelnen zur ordnungsgemäßen Ausführung des öffentlichen Auftrags festgelegten Kriterien (Eignungskriterien) erfüllt. Die Eignungskriterien dürfen ausschließlich Folgendes betreffen:

1.: Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung,
2.: wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit,
3.: technische und berufliche Leistungsfähigkeit.

(3) Der Nachweis der Eignung und des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen nach den §§ 123 und 124 kann ganz oder teilweise durch die Teilnahme an Präqualifizierungssystemen erbracht werden.

(4) Eignungskriterien müssen mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung und zu diesem in einem angemessenen Verhältnis stehen. Sie sind in der Auftragsbekanntmachung, der Vorinformation oder der Aufforderung zur Interessensbestätigung aufzuführen.

Oberlandesgericht München Beschluss, 27. Juli 2018 - Verg 02/18

Tenor

I. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 02.03.2018, Az.: Z3-3-3194-1-51-10/17, wird zurückgewiesen.

II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners und der Beigeladenen sowie der durch das Verfahren nach § 173 GWB verursachten Kosten.

III. Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf bis zu 200.000 € festgesetzt.

Gründe

Der Antragsgegner, ein öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger zweier Landkreise, beabsichtigt die Vergabe von Entsorgungsdienstleistungen (Übernahme und Vergärung von Bioabfall aus der Biotonne) für die Zeit vom 01.07.2018 bis 30.06.2021 im Rahmen eines Offenen Verfahrens. Der Vertrag verlängert sich um jeweils zwei weitere Jahre, wenn er nicht fristgerecht gekündigt wird. Mit Bekanntmachung vom 22.06.2017 erfolgte eine europaweite Ausschreibung des Auftrags in zwei Mengenlosen. Die Abgabe eines Angebots war für alle Lose zulässig. Das einzige Zuschlagskriterium ist laut Ziffer II.2.5) der Bekanntmachung der Preis (geringste Endkosten bzw. bester Erlös für den Antragsgegner).

In der Bekanntmachung wird der Auftrag in Ziffer II.1.4) wie folgt beschrieben:

- Übernahme der Bioabfälle an der Übernahmeeinrichtung des Auftraggebers (Deponie XX)

Ordnungsgemäße Vergärung (ggf. mit Nachkompostierung) von 2 × je 5.000 t Bioabfall pro Jahr, einschließlich der Entsorgung von anfallenden Fremd- und Reststoffen sowie Verwertung und Vermarktung von Gärresten ...

Im Abschnitt III der Bekanntmachung heißt es unter der Überschrift „Rechtliche, wirtschaftliche und technische Angaben“

III.1) Teilnahmebedingungen

(...)

III.1.2) Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit Eignungskriterien gemäß Auftragsunterlagen

III.1.3) Technische und berufliche Leistungsfähigkeit Eignungskriterien gemäß Auftragsunterlagen

Ziffer 10 der Angebotsaufforderung, die zusammen mit den übrigen Vergabeunterlagen über einen Link in der Vergabebekanntmachung abgerufen werden konnte, regelt unter der Überschrift „Eignungskriterien/-nachweise“:

Es werden nur Angebote von Bietern berücksichtigt, die die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen erforderliche Fachkunde und Leistungsfähigkeit (Eignung) besitzen und keine Ausschlussgründe nach den §§ 123 und 124 GWB erfüllen. Zum Beleg sind mit dem Angebot die nachfolgend geforderten Angaben, Erklärungen und Nachweise vorzulegen:

(...)

h) Liste der Referenzprojekte über ausgeführte vergleichbare Leistungen aus den letzten 3 Jahren, jeweils mit Angabe des Leistungsumfangs (Mengen), des Leistungszeitraums sowie der Auftraggeber und Ansprechpartner

i) Benennung und Beschreibung der für die Ausführung des Auftrags verfügbaren Ausstattung, Geräte und technische Ausrüstungen zur Erbringung der Dienstleistung und deren Beschreibung:

•Zertifizierung(en) als Entsorgungsfachbetrieb nach § 56 KrWG

•oder gleichwertige Nachweise, aus denen hervorgeht, dass das Unternehmen über qualifiziertes und geschultes Personal verfügt, eine Betriebsordnung, ein Betriebshandbuch und ein Betriebstagebuch besitzt, die entsprechend geführt werden, dass es Mitglied einer Berufsgenossenschaft ist, dass ein ausreichender Versicherungsschutz besteht und ein aktuelles polizeiliches Führungszeugnis des Unternehmers/Niederlassungsleiters des für die Leistungen verantwortlichen Betriebes
•Beschreibung der Behandlungsanlage(n) mit Genehmigungsnachweis (Die Beschreibung muss mindestens folgende Punkte beinhalten: Gesamtkapazität, freie Kapazität über die Vertragslaufzeit, Beschreibung des Verfahrens und der Anlagentechnik sowie der Verfahrensschritte)

(...)

Die Antragstellerin hat als Bietergemeinschaft fristgerecht ein Angebot für beide Lose abgegeben, ebenso die Beigeladene sowie ein weiteres Unternehmen. Die Angebote der Beigeladenen sind preislich am günstigsten, an zweiter Stelle liegen die Angebote der Antragstellerin. Der Preisabstand zwischen dem erst- und zweitplatzierten Angebot beträgt mehr als 20 %.

Mit Fax vom 10.08.2017 hat die Vergabestelle die Beigeladene gemäß § 56 Abs. 2 VgV zur Nachreichung weiterer Unterlagen bis spätestens 18.08.2017 aufgefordert. Mit Fax vom 14.08.2017 hat die Vergabestelle die Frist bis 29.08.2017 verlängert. Am 24.08.2017 hat die Beigeladene weitere Unterlagen an die Vergabestelle übermittelt.

Mit Schreiben vom 18.09.2017 hat der Antragsgegner der Antragstellerin mitgeteilt, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden könne, da ein wirtschaftlicheres Angebot vorliege. Es sei beabsichtigt, der Beigeladenen für beide Lose den Zuschlag zu erteilen, was die Antragstellerin mit Schreiben vom 26.09.2017 rügte. Sie beanstandet, dass die Beigeladene nach ihren Recherchen keine Referenzen für vergleichbare Leistungen haben könne, da sie lediglich eine Vergärungsanlage für nachwachsende Rohstoffe betreibe. Bioabfälle, insbesondere in dem Umfang des ausgeschriebenen Auftrags, habe die Bcigeladene bislang nicht vergoren.

Die Vergabestelle hat auf die Rüge hin die Eignung der Beigeladenen vertieft geprüft, hierüber einen ergänzenden Vergabevermerk erstellt und die Rüge mit Schreiben vom 06.10.2017 zurückgewiesen.

Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 13.10.2017 hat die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer eingereicht mit dem Ziel einer Untersagung der Zuschlagserteilung auf die Angebote der Beigeladenen.

Im Verfahren vor der Vergabekammer haben die Verfahrensbeteiligten ihre Argumente wiederholt und vertieft.

Die Antragstellerin meint, der Einsatz von nachwachsenden Rohstoffen in einer Biogasanlage, wie ihn die Beigeladene betreibe, sei nicht mit dem Einsatz von Bioabfällen vergleichbar. Da dem Auftragnehmer mit der Übernahme von Bioabfall die Funktion eines Entsorgungsträgers nach dem KrWG zukomme, seien sämtliche abfallrechtlichen Vorschriften einzuhalten. Bioabfälle seien nach der BioAbfV gesondert zu behandeln, da sie in gewissem Umfang auch Tierkörperreste enthalten. Auch ansonsten sei mit Stör- und Begleitstoffen zu rechnen, die aussortiert und gesondert entsorgt werden müssten. Nachwachsender Rohstoff sei dagegen kein Abfall im Sinne des KrWG. Je nach Inputmatorial und Menge seien unterschiedliche öffentlich-rechtliche Genehmigungen erforderlich, über die die Beigeladene nicht verfüge.

Demgegenüber vertreten der Antragsgegner und die Beigeladene den Standpunkt, dass die Beigeladene sehr wohl über die hinreichende Fachkunde zur Durchführung des ausgeschriebenen Auftrags verfüge und den Zuschlag erhalten müsse. Die Beigeladene habe bereits in der Vergangenheit Bioabfall verarbeitet, abgesehen davon seien auch nachwachsende Rohstoffe, die man bei der Biogasherstellung nutze, Bioabfall im Sinne der Verordnung. Dementsprechend sei die Vergärungsanlage der Beigeladenen eine Abfallbehandlungsanlage nach der BioAbfV und als solche auch ordnungsgemäß nach § 16 BlmschG genehmigt, was durch Vorlage des Bescheides gegenüber der Vergabestelle auch belegt worden sei. Im Genehmigungsbescheid seien alle Anforderungen aus der BioAbfV aufgelistet, einschließlich Hygienisierung und Untersuchungspflicht für alle genehmigten Abfallarten. Die Referenzen, insbesondere diejenigen, die Grüngut und Landschaftspflogeabfälle betreffen, würden ebenfalls die Verwertung von Bioabfall mitumfassen.

Ohnehin sei die Antragstellerin auszuschließen, da sie sich zu einer unzulässigen Bietergemeinschaft zusammengeschlossen habe.

In der mündlichen Verhandlung vom 18.12.2017 wurde außerdem erörtert, ob der Preis der Antragstellerin unangemessen hoch und/oder derjenige der Beigeladenen zu niedrig sei und welche Erfahrungswerte zur Preisspanne bei anderen Ausschreibungen vorliegen würden.

Im Nachgang zur mündlichen Verhandlung hat die Antragstellerin eine fehlende Aufklärung des Angebotspreises der Beigeladenen beanstandet und gerügt, dass nachgeforderte Unterlagen nicht rechtzeitig vorgelogt worden seien. Die Beigeladene habe weder eine Zertifizierung nach § 56 KrWG eingereicht noch gleichwertige Unterlagen. Ihr Angebot sei außerdem deshalb auszuschließen, da ihre Anlage nicht nach der VO (EG) 1069/2009 zugelassen sei.

Mit e-mail vom 20.12.2017 hat der Antragsgegner die Antragstellerin zur Aufklärung ihres Angebotspreises aufgefordert. Es wurde die Vorlage der Urkalkulation inklusive der Kalkulationsgrundlagen verlangt. Mit Schriftsatz vom 22.12.2017 (eine Übersendung an den Antragsgegner ist wohl versehentlich von der Vergabekammor nicht veranlasst worden) hat die Antragstellerin das Vorgehen als vergaberechtswidrig beanstandet, Unterlagen zur Preiskalkulation wurden von ihr dennoch mit e-mail vom 10.01.2018 an die Vergabestelle übermittelt.

Mit Schreiben vom 15.01.2018 hat der Antragsgegner das Angebot der Antragstellerin wegen mangelnder Mitwirkung an der Aufklärung und wegen unzulässiger Bildung einer Bietergemeinschaft ausgeschlossen.

Auch die Beigeladene wurde vom Antragsgegner am 20.12.2017 zur Aufklärung über ihre Angebotspreise aufgefordert. Hierüber wurde ebenfalls ein Vergabevermerk erstellt.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin mit Beschluss vom 02.03.2018 als unbegründet zurückgewiesen.

Zur Begründung hat die Vergabekammer ausgeführt:

Die Antragstellerin sei wegen der unzureichenden Mitwirkung bei der Aufklärung ihres Angebotspreises durch die Antragsgegnerin auszuschließen. Sie habe damit keine Aussicht, den Zuschlag zu erhalten. Es könne offen bleiben, ob (auch) das Angebot der Beigeladenen mangels Eignung oder wegen mangelnder rechtlicher Leistungsfähigkeit ausgeschlossen werden müsse. Die Antragstellerin erhalte auch dann keine „zweite Chance“, weil ein weiteres – soweit ersichtlich – wertbares Angebot eines dritten Bieters vorliege.

Der öffentliche Auftraggeber dürfe im Einzelfall gemäß § 15 Abs. 5 VgV Aufklärung über ungewöhnlich hoch erscheinende Angebote von Bietern verlangen. Die Vergabestelle habe ein ausreichendes Aufklärungsinteresse, da ein Ausschluss des Angebots der Beigeladenen im Raum gestanden habe und es damit notwendig gewesen sei, sich mit der Angemessenheit des Preises des Angebots der Antragstellerin zu befassen. Ein Auftraggeber könne nur durch die Aufhebung der Ausschreibung vermeiden, den Zuschlag auf ein ungewöhnlich hohes Angebot zu erteilen. Dies erfordere nach § 63 Abs. 1 Nr. 3 VgV eine umfassende Interessenabwägung, was zugleich ein ausreichendes Aufklärungsinteresse der Vergabestelle begründe. Die Antragstellerin habe die geforderten Kalkulationsgrundlagen nicht offen gelegt, sondern sich auf die Mitteilung von Kosten- und Erlösansätzen beschränkt. Die Antragstellerin könne damit die Angemessenheit des Preises nicht prüfen. Der Ausschluss der Angebote der Antragstellerin sei damit gerechtfertigt.

Nicht tragfähig sei dagegen der Ausschluss der Antragstellerin wegen unzulässiger Bildung einer Bietergemeinschaft. Der Zusammenschluss der an der Bietergemeinschaft der Antragstellerin beteiligten Unternehmen sei vertretbar.

Im Übrigen könne nicht abschließend geklärt werden, ob das Angebot der Beigeladenen aufgrund fehlender vergleichbarerer Referenzen, fehlender rechtlicher Leistungsfähigkeit oder als ungewöhnlich niedriges Angebot, das gegen umweltrechtliche Vorschriften verstoße, auszuschließen sei. All diese Fragen würden davon abhängen, welche Anforderungen nach dem Recht der tierischen Nebenprodukte die Beigeladene bei der Auftragsausführung einhalten müsse. Allerdings spreche manches dafür, dass § 3 Abs. 1 Satz 2 TierNebV auch unter der Geltung der VO (EG) 1069/2009 und der Ausführungs-VO (EG) 142/2011 Anwendung finde mit der Folge, dass die Beigeladene nur abfallrechtliche Anforderungen einhalten müsse.

Ergänzend wird auf den angefochtenen Beschluss der Vergabekammer vom 02.03.2018, vorgelegt als Anlage Bf 1, Bezug genommen.

Gegen die am 08.03.2018 zugestellte Entscheidung der Vergabekammer wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde vom 22.03.2018.

Sie ist der Auffassung, dass die Vergabekammer zu Unrecht den Ausschluss ihres Angebots als rechtmäßig erachtet habe. Schon das Aufklärungsverlangen selbst sei vergaberechtswidrig, zumal der dritte Bieter nicht in die Aufklärung einbezogen worden sei. Das Aufklärungsbegehren sei eine willkürliche, sachfremde Reaktion auf die berechtigten Einwände der Antragstellerin. Es fehle an hinreichenden Indizien für einen überhöhten Preis, da vorab keine Kostenschätzung vorgenommen worden sei. Auch beurteile sich die Angemessenheit des Preises am Marktniveau und nicht an der internen Kalkulation eines Bieters. Ungeachtet dessen habe die Antragstellerin ordnungsgemäß an der Aufklärung mitgewirkt. Welche weiteren Informationen der Antragsgegner gewünscht und benötigt habe, sei nicht nachvollziehbar. Weder sei der Angebotsausschluss hinreichend inhaltlich begründet, noch sei das Für und Wider abgewogen worden. Ein Vergabeverfahren könne außerdem nur insgesamt nach § 63 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 VgV aufgehoben werden, wenn das Ergebnis unwirtschaftlich sei. Anders als bei zu niedrig bepreisten Angeboten scheide der Ausschluss eines einzelnen Angebots wegen eines unangemessen hohen Preises aus. Eine Aufhebung der Ausschreibung sei weder beabsichtigt gewesen noch erfolgt.

Losgelöst von der strittigen Frage des Ausschlusses des Angebots könne sich die Antragstellerin jedenfalls auf die sog. „zweite Chance“ berufen. Betrachte man ihr Angebot als zu hoch, gebe es gar kein zuschlagsfähiges Angebot und man müsse neu ausschreiben.

Auf das Angebot der Beigeladenen dürfe der Zuschlag jedenfalls nicht erteilt werden, da es zwingend gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV ausgeschlossen werden müsse. Abfall aus der Biotonne enthalte (auch) Anteile tierischen Ursprungs. Eine ordnungsgemäße Verwertung bzw. Entsorgung dieses Abfalls sei damit nur in einer Anlage möglich, die über eine Zulassung nach Art. 24 Abs. 1 lit. g) der VO (EG) 1069/2009 verfüge. Die Biogasanlage der Beigeladenen sei weder nach Art. 24 VO (EG) 1069/2009 noch nach Art. 15 VO (EG) 1774/2002 zugelassen, weswegen sie die Abfälle in ihrer Anlage nicht verwenden dürfe. Hieran ändere auch § 3 Abs. 1 Satz 2 TierNebV nichts. Die Norm sei schon zeitlich überholt, zudem lasse die EU-Verordnung aus dem Jahr 2009 weder auf Unionsebene noch auf nationaler Ebene Raum für Ausnahmen von der Zulassungspflicht. Auch eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung könne die nach EU-Recht zwingend notwendige spezifische Zulassung nicht ersetzen oder überwinden, zumal sie nicht der Abwehr tierseuchenhygienischer Gefahren diene. Abgesehen davon sei der Tatbestand des § 3 TierNebV nicht erfüllt, da in der Anlage der Beigeladenen auch anderes Material, wie z.B. Grüngut eingesetzt werde. Eine rechtskonforme Leistungsdurchführung, wie in den Ausschreibungsunterlagen verlangt, könne die Beigeladene nicht leisten.

Darüber hinaus verfüge die Beigeladene nicht über ausreichende Referenzen. Die Aufträge seien in punkto Menge und Abfallgut (Grüngut) nicht vergleichbar, die Beigeladene führe – soweit ersichtlich – bislang noch gar keine Vergärung von Bioabfall in ihrer Anlage durch.

Schließlich fehle es auch am Nachweis einer Zertifizierung nach § 56 KrWG bzw. der Vorlage gleichwertiger Unterlagen. Außerdem hätte die Vergabestelle die Frist zur Vorlage fehlender Unterlagen nicht verlängern dürfen. Da die erste gesetzte Frist von der Beigeladenen nicht eingehalten worden sei, sei ihr Angebot auch deswegen – entgegen der Beurteilung der Vergabekammer – zwingend auszuschließen.

Die Antragstellerin gehe außerdem davon aus, dass das Angebot der Beigeladenen nicht auskömmlich sei und die Aufklärung begründete Zweifel hieran nicht habe beseitigen können.

Nach Gewährung von Akteneinsicht in das Anforderungsschreiben der Vergabestelle vom 10.08.2017 hat die Antragstellerin außerdem gerügt, dass die Beigeladene zunächst ein nicht aktuelles polizeiliches Führungszeugnis vorgelegt habe. Eine Nachforderung dieser Unterlage scheide von vorneherein aus. Damit verwirkliche die Beigeladene einen weiteren Ausschlussgrund.

Die Antragstellerin beantragt,

der Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 02.03.2018 wird aufgehoben. Dem Antragsgegner wird untersagt, den Zuschlag auf Angebote der Beigeladenen zu erteilen.

In der mündlichen Verhandlung vom 11.06.2018 hat die Antragstellerin klargestellt, dass sie (auch) die Wertung ihres Angebots begehre und den Zuschlag auf ihr Angebot anstrebe.

Der Antragsgegner und die Beigeladene beantragen,

die Zurückweisung der sofortigen Beschwerde.

Sie sind der Auffassung, die Antragstellerin habe schon deshalb keinerlei Aussicht auf den Zuschlag, da ihr Angebot wirksam ausgeschlossen worden sei. Es handele sich um das Angebot einer unzulässigen Bietergemeinschaft, was die Vergabekammer verkannt habe. Abgesehen davon sei aber auch die Mitwirkung an der – von der Antragstellerin gar nicht beanstandeten – Angebotsaufklärung unzureichend gewesen. Der Antragsgegner habe sich insoweit im Rahmen des ihm zustehenden Beurteilungsspielraums gehalten.

Das Angebot der Beigeladenen sei dagegen wertbar, insbesondere sei die Beigeladene zur Auftragsdurchführung geeignet. Die Verwendung von Bioabfällen einschließlich Küchen- und Speiseabfällen als Gärsubstrat sei behördlich genehmigt. Das Verfahren, das die Beigeladene einsetze, führe zu einer ordnungsgemäßen Hygienisierung. Eine weitere oder andere Genehmigung benötige die Beigeladene nicht. Die Referenzen seien vergleichbar und hinreichend aussagekräftig in Bezug auf die Eignung der Beigeladenen. Auch die sonstigen von der Antragstellerin bemühten Ausschlussgründe lägen nicht vor.

Falls der Senat das Angebot der Beigeladenen nicht für wertbar halte, beabsichtige der Antragsgegner schon aus haushaltsrechtlichen Gründen die Aufhebung der Ausschreibung.

Im Übrigen stützen sich die Beteiligten ergänzend auf ihr Vorbringen vor der Vergabekammer.

Der Senat hat mit Beschluss vom 04.05.2018 und 20.04.2018 dem Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde gemäß § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB zunächst befristet, dann bis zur Entscheidung in der Hauptsache stattgegeben. Mit Senatsbeschluss vom 01.06.2018 wurde Akteneinsicht teils gewährt, teils abgelehnt (Bl. 92/97 d.A.).

Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung vom 11.06.2018 Schriftsatznachlass bis 25.06.2018 gewährt, soweit die Beteiligten noch keine hinreichende Gelegenheit zur Erwiderung auf gegnerisches Vorbringen hatten.

Im Nachgang zur mündlichen Verhandlung hat die Antragstellerin Akteneinsicht in den Genehmigungsbescheid der Biogasanlage der Beigeladenen beantragt sowie noch weitere Aspekte gegen die Rechtmäßigkeit der Verwertung von Bioabfall aus privaten Haushalten in der Biogasanlage der Beigeladenen vorgebracht.

II.

Die zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet.

Die Vergabekammer hat im Ergebnis zu Recht den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückgewiesen.

Nicht gefolgt werden kann zwar der Erwägung der Vergabekammer, es genüge, dass jedenfalls ein wertbares Angebot verbleibe, nämlich das des dritten Bieters; die Antragstellerin habe damit bei einem wirksamen Ausschluss ihres Angebots und einem Ausschluss des Angebots der Beigeladenen, keine „zweite Chance“, da der Auftrag weiterhin auf der Grundlage der durchgeführten Ausschreibung an einen Dritten vergeben werden könne.

Demgegenüber kann aus Sicht des Senats angesichts der erheblichen Preisunterschiede, die den Antragsgegner zur Aufklärung von zwei der drei Angebote veranlasst hat, nicht unterstellt werden, dass der Antragsgegner bereit wäre, auf das teuerste Angebot den Zuschlag zu erteilen. Zumindest müsste auch in Bezug auf dieses Angebot – schon unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung – eine Aufklärung erfolgen. Abgesehen davon hat der Antragsgegner im Zuge der Beschwerde unmissverständlich erklärt, er werde den Auftrag wegen des (zu) hohen Preises weder an die Antragstellerin noch an die drittplatzierte Bieterin vergeben, sondern das Verfahren aufheben. Dies führt zu einer weiteren Chance der Antragstellerin, den Auftrag zu erhalten. Mithin muss über die Frage entschieden werden, ob die Beigeladene den Zuschlag erhalten darf.

Während die Vergabekammer die Frage des Ausschlusses des Angebots der Beigeladenen (unter Hinweis auf Bedenken) offen gelassen hat, erachtet der Senat aus nachfolgenden Gründen die Einwände der Antragstellerin gegen die Wertung des Angebots der Beigeladenen als nicht begründet. Sie rechtfertigen keinen Angebotsausschluss, so dass die Absicht des Antragsgegners, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen, vergaberechtlich nicht zu beanstanden ist. Ebenfalls abweichend von der Vergabekammer lässt der Senat ausdrücklich dahinstehen, ob darüber hinaus der vom Antragsgegner ausgesprochene Ausschluss des Angebots der Antragstellerin rechtmäßig war. Die in diesem Zusammenhang aufgeworfenen, teils grundlegenden Streitfragen sind nicht entscheidungserheblich, weswegen der Senat davon absieht, sich hierzu inhaltlich zu äußern.

Zu den strittigen Ausschlussgründen im Einzelnen:

1. Ausschluss wegen verspäteter Vorlage von Unterlagen (§ 57 Abs. 1 Nr. 2 GWB)

Die Voraussetzungen für einen Angebotsausschluss gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 2 GWB liegen nicht vor. Auf die zutreffenden Erwägungen der Vergabekammer nimmt der Senat Bezug.

a) Die Beigeladene hat keine Frist versäumt, sondern die von der Vergabestelle nachgeforderten Unterlagen zeitgerecht innerhalb der mit e-mail vom 14.08.2017 verlängerten Frist übermittelt. Die verlängerte Frist war die maßgebliche, an die sich die Beigeladene halten musste und gehalten hat.

Anders als § 16 a EU VOB/A enthält § 56 VgV keine feste Frist, vielmehr ist es Sache der Vergabestelle, die Dauer der Frist zu bestimmen. Für die Nachprüfungsinstanzen bietet eine nach VgV von der Vergabestelle bestimmte Frist nur dann Anlass zur Beanstandung, wenn sie nicht angemessen ist und dadurch Bieter in ihren Rechten beeinträchtigt werden. Bei der Entscheidung über die Dauer der Frist hat die Vergabestelle mithin einen Beurteilungsspielraum, wobei sie einerseits ihr eigenes Interesse an einer zügigen Verfahrensdurchführung berücksichtigt, andererseits das Interesse des betroffenen Unternehmens, ausreichend Zeit zur Beschaffung und Vorlage der Unterlagen zu haben (vgl. Dittmann in Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, 2017, Rn. 48 zu § 56 VGV). Hätte die Vergabestelle von vorneherein – mit Blick auf die im August üblichen Urlaubszeiten – eine Frist bis Ende August bestimmt, hätte sie sich ohne weiteres im zulässigen Rahmen gehalten. Auch sprechen weder vergaberechtliche Vorschriften noch allgemeine Grundsätze gegen die Möglichkeit, dass die Vergabestelle die einmal bestimmte Frist (hier: 8 Tage) während ihres Laufs abändert, um Bietern mehr Zeit zu geben, die Unterlagen vorzulegen. Dem Standpunkt der Antragstellerin, dass die Vergabestelle nur dann zur Verlängerung der laufenden Frist befugt wäre, wenn die zunächst bestimmte Frist objektiv unangemessen kurz war, folgt der Senat nicht. Unter dem Gesichtspunkt des fairen Wettbewerbs und der Gleichbehandlung dürfen allerdings weder sachfremde Erwägungen eine Rolle spielen, noch ist es zulässig, Bietern unterschiedliche Fristen zu setzen. Für keine der Alternativen liegen Anhaltspunkte vor.

Zwar fehlt ein Vermerk in der Dokumentation, was der Anlass für die Abänderung war. Auf der Grundlage der Erläuterungen des Antragsgegners und der Beigeladenen besteht für den Senat jedoch kein Grund, daran zu zweifeln, dass die Vergabestelle auf mündliche Anfrage der Beigeladenen wegen des anstehenden Urlaubs des Geschäftsführers eine Verlängerung vorgenommen hat. Die Entscheidung war damit sachlich veranlasst und sie war auch vertretbar. Verdachtsmomente für eine sachwidrige, parteiliche Bevorzugung der Beigeladenen, eine Benachteiligungsabsicht gegenüber der Antragstellerin oder sonstige vergaberechtswidrige Umstände sind nicht ersichtlich und ergeben sich auch nicht aus dem „Nachschieben“ der Hintergründe im Verfahren. Abgesehen davon, dass schon zweifelhaft erscheint, dass die Vergabestelle Rechte der Antragstellerin verletzt hat, indem sie den Anlass und die Gründe für die Fristverlängerung gegenüber der Beigeladenen zunächst nicht dokumentiert hat, sind etwaige Mängel damit hinreichend geheilt (vgl. BGH vom 08.02.2011, X ZB4/10, Rn. 73, zitiert nach juris).

Ebenso wenig hinderten Festlegungen in den Vergabeunterlagen die Vergabestelle an der Verlängerung der Frist. Durch die Vorgabe in den Ausschreibungsunterlagen („Werden die fehlenden Unterlagen nicht innerhalb der gesetzten Frist nachgereicht, führt dies zum zwingenden Ausschluss“) wird lediglich klargestellt, dass nach fruchtlosem Fristablauf kein Entscheidungsspielraum mehr verbleibt, somit weder mit einer nochmaligen neuen Fristgewährung gerechnet werden kann, noch dass Ermessenserwägungen den Bieter vor einem Ausschluss bewahren könnten. Eine „Selbst“bindung dahingehend, dass die Vergabestelle die laufende Frist nicht verlängern kann, enthält der Text der Ausschreibung objektiv (Empfängerhorizont des kundigen Bieters) nicht.

b) Darüber hinaus teilt der Senat den Standpunkt der Vergabekammer, wonach sich die Beigeladene jedenfalls auf die erteilte Verlängerung der Frist verlassen durfte, selbst wenn man darin einen objektiven Vergaberechtsverstoß sehen würde. Die Entscheidung der Vergabestelle hat ein schutzwürdiges Vertrauen der Beigeladenen begründet, wonach sie nicht bis zum 18.08.2017, sondern bis 29.08.2017 Unterlagen nachreichen kann, ohne den Ausschluss ihres Angebots zu riskieren. Zu berücksichtigen ist hierbei, dass die – unterstellt falsche – Erklärung der Vergabestelle, die Frist laufe bis 29.08.2017, die Beigeladene dazu veranlasst hat, die erste Frist verstreichen zu lassen, die sie ggf. noch hätte wahren können, wenn sie gewusst hätte, dass sie diese zwingend einhalten muss.

2. Unzulässige Nachforderung eines „aktuellen“ Führungszeugnisses

Im Anschluss an die Gewährung von Akteneinsicht in das Anforderungsschreiben der Vergabestelle vom 10.08.2015 hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 07.06.2018 gerügt, dass die Beigeladene offensichtlich mit Angebotsabgabe ein veraltetes Führungszeugnis eingereicht habe. Sie meint, dies führe zum zwingenden Ausschluss, ohne dass es zulässig sei, diese Unterlage nochmals nachzufordern.

a) Da die Antragstellerin erst im Beschwerdeverfahren Kenntnis vom Inhalt des Anforderungsschreibens erhalten hat, ist ihre Rüge weder nach dem GWB präkludiert noch prozessual verspätet.

b) Das polizeiliche Führungszeugnis dient der Prüfung der Eignung derjenigen Bieter, die nicht als Entsorgungsfachbetrieb gemäß § 56 KrWG zertifiziert sind (vgl. Ziffer 10, lit. i der Angebotsaufforderung). Ein Ausschluss des Angebots der Beigeladenen nach § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV setzt zunächst voraus, dass die Vorlage des Dokuments wirksam in der Ausschreibung gefordert wurde. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der Auftraggeber Eignungskriterien nach § 122 Abs. 4 S. 2 GWB grundsätzlich bereits in der Auftragsbekanntmachung anzugeben hat und er dort auch anzuführen hat, mit welchen Unterlagen der Bieter die Eignung belegen muss (vgl. § 48 VgV). Dies entspricht Art. 58 V der Richtlinie 2014/24/EU. Da der zwingende Ausschluss eines Angebots die schärfste Sanktion gegenüber dem Bieter ist, muss die Anforderung zudem eindeutig in Bezug auf Art, Inhalt und Zeitpunkt sein.

Die Auftragsbekanntmachung enthält keine eigenständigen Vorgaben zur Prüfung der technischen/beruflichen Leistungsfähigkeit und zwar weder in Bezug auf die inhaltlichen Anforderungen noch in Bezug auf die Unterlagen, anhand derer die Eignung geprüft wird. Vielmehr hat sich die Vergabestelle darauf beschränkt, in der Bekanntmachung auf die Auftragsunterlagen zu verweisen, wie dies in der Praxis häufig vorkommt. Die Vergabekammer hält dies für ausreichend, da es dem Bieter möglich war, über einen Link in der Bekanntmachung (auch) zu dem Formular „Angebotsaufforderung“ zu gelangen, in der unter Ziffer 10 die Eignung geregelt ist. In der Rechtsprechung ist bislang nicht abschließend geklärt, ob auf diese Weise Eignungskriterien (bzw. deren Nachweis) wirksam festgelegt werden können, insbesondere ob in der Auftragsbekanntmachung selbst die Kriterien bzw. Nachweise verbal umschrieben werden müssen bzw. inwieweit es möglich ist, über einen Link die in anderen Dokumenten niedergelegten Eignungsanforderungen in die Bekanntmachung oinzubeziehen. So hat sich beispielsweise Summa (vgl. juris-PK, § 122 GWB, Rn. 51 ff, insb. 54.1) mit Blick auf den Sinn und Zweck der Regelungen kritisch mit der diesbezüglichen Praxis der Vergabestellen auseinandergesetzt. Nach seiner Ansicht ermögliche allein die online-Verfügbarkeit von Dokumenten gerade nicht, dass jedes in- und ausländische Unternehmen „auf einen Blick“ erkennen kann, ob es als potentiell geeigneter Wettbewerbsteilnehmer in Betracht kommt oder ob es sich eine Befassung mit den Vergabeunterlagen von vornherein ersparen kann. Zulässig sei dagegen ein Link in der Bekanntmachung auf das die Eignung betreffende Formular 124 (vgl. auch OLG Düsseldorf vom 05.11.2014, Verg 21/14, allerdings zur früheren Rechtslage).

Vorliegend gab es zwar in der Bekanntmachung nach übereinstimmenden Angaben der Beteiligten einen Link, der den Interessenten zu don Auftragsunterlagen führte, allerdings hält der Senat es nicht für selbstverständlich, dass dies allein ausreichend ist. Je nach Ausschreibung können die Auftragsunterlagen einen erheblichen Umfang annehmen und ggf. auch an verschiedenen Stellen Vorgaben zur Eignung bzw. den vorzulegenden Unterlagen enthalten. Dass der interessierte Bewerber bzw. Bieter damit problemlos „auf einen Blick“ feststellen kann, welche Anforderungen er beachten muss, ist damit – anders als bei einer Verlinkung auf das ausschließlich die Eignung betreffende Formblatt 124 – nicht unbedingt gewährleistet. Im konkreten Fall waren die Auftragsunterlagen zwar relativ kurz gefasst, sie enthielten jedoch alle Informationen zur Vergabe, auch diejenigen, die nichts mit der Eignung zu tun hatten. Einen gewissen Rechercheaufwand hatte mithin auch der Interessent im streitgegenständlichen Verfahren, um sich Kenntnis von den Eignungsanforderungen zu verschaffen. Dem Sinn der gesetzlichen Regelung, nämlich dass ein Bewerber gerade nicht die gesamten Auftragsunterlagen durchsehen muss, um festzustellen, ob der Auftrag für ihn in Frage kommt, entspricht dies nicht. Ob die Vergabestelle deshalb gehalten wäre, entsprechende Präzisierungen im Text (z.B. Verweis auf Ziff. 10 der Angebotsaufforderung) oder mittels technischer Mittel (z.B. Link, der unmittelbar zu den Eignungskriterien und den vorzulegenden Unterlagen führt) vorzunehmen, braucht allerdings nicht entschieden zu werden. Denn aus nachfolgenden Gründen hält der Senat einen Angebotsausschluss nicht für gerechtfertigt.

c) Die Angebotsaufforderung enthält die Vorgabe, dass der Bieter entweder eine Zertifizierung als Entsorgungsfachbetrieb nach § 56 KrWG vorzuweisen hat oder gleichwertige Nachweise, aus denen hervorgeht, dass das Unternehmen über qualifiziertes und geschultes Personal verfügt, eine Betriebsordnung, ein Betriebshandbuch und ein Betriebstagebuch besitzt, die entsprechend geführt werden, dass es Mitglied einer Berufsgenossenschaft ist, dass ein ausreichender Versicherungsschutz besteht und ein aktuelles polizeiliches Führungszeugnis des Unternehmers/Niederlassungsleiters des für die Leistungen verantwortlichen Betriebes. Die Beigeladene verfügt nicht über eine Zertifizierung nach § 56 KrWG. Sie hat mit dem Angebot eine Reihe von Unterlagen vorgelegt, u.a. auch ein Führungszeugnis für den persönlich haftenden Gesellschafter, das allerdings aus dem Jahr 2015 datiert. Auf die Anforderung der Vergabestelle vom 10.08.2017 hat sie ein Führungszeugnis vom 18.08.2017 sowie die übrigen angeforderten Unterlagen vorgelegt. Beide Führungszeugnisse enthalten keinen Eintrag.

Nach den Vergabeunterlagen dient die Vorlage des aktuellen polizeilichen Führungszeugnisses der Prüfung der technischen/beruflichen Leistungsfähigkeit des Bieters. Der öffentliche Auftraggeber kann einen Bieter gemäß § 56 Abs. 2 S. 1 VgV auffordern, fehlende, unvollständige oder fehlerhafte unternehmensbezogene Unterlagen, insbesondere (...) Bescheinigungen oder sonstige Nachweise, nachzureichen, zu vervollständigen oder zu korrigieren. Dabei hat er den Grundsatz der Transparenz und der Gleichbehandlung zu beachten.

Zutreffend weist die Antragstellerin darauf hin, dass die Rechtsprechung schon nach der früheren Rechtslage nur in engen Grenzen diesbezügliche Ergänzungen bzw. Korrekturen zugelassen hat und dass auch die nunmehrige Regelung nur geringe Spielräume für ein Nachfordern eröffnet, wie das OLG Düsseldorf vor kurzem in seiner Entscheidung vom 28.03.2018, Az. Verg 42/17 eingehend dargelegt hat.

Um beurteilen zu können, ob die Vergabestelle rechtmäßig nachgefordert hat, muss (wie in § 56 Abs. 2 VgV aufgelistet) zwischen „fehlenden“, „unvollständigen“ und „fehlerhaften“ Unterlagen unterschieden werden. Eine Unterlage „fehlt“, wenn sie körperlich nicht vorgelegt worden ist. Aber auch Unterlagen, die in rein formaler Hinsicht nicht den Vorgaben des öffentlichen Auftraggebers entsprechen, zählen zu den „fehlenden“ Unterlagen (vgl. Dittmann in Kulartz/Kus/Marx/Portz/Pries, VgV, 2017, Rn. 30 zu § 56 VgV; Horn in Müller-Wrede, VgV/UVgO, 2017, Rn. 40, 41 zu § 56 VgV m.w.N.). Als Beispiele für formale Fehler werden in der Kommentarliteratur das Fehlen einer Beglaubigung oder die Gültigkeitsdauer genannt. In diesen Fallkonstellationen wird das vorgelegte, formal falsche bzw. untaugliche Dokument als „aliud“ betrachtet und gilt nicht als der geforderte (fehlerhafte) Beleg (Horn a.a.O.).

Der Senat qualifiziert das zunächst vorgelegte Führungszeugnis von 2015 als eine solche, formal nicht den Anforderungen entsprechende Unterlage. Wenn man die Forderung nach einem „aktuellen“ Zeugnis als rechtmäßig erachtet (was unter dem Gesichtspunkt der Bestimmtheit durchaus fraglich erscheint), bezieht sich das Manko des Dokuments rein auf das Datum, quasi auf dessen „Gültigkeitsdauer“. Der streitgegenständliche Fall lässt sich deshalb mit dem vom OLG Düsseldorf mit Beschluss vom 17.03.2011, Az. Verg 56/10 entschiedenen Fall vergleichen. Dort war eine „gültige Bescheinigung der zuständigen Stellen, dass die Verpflichtung zur Zahlung von Steuern ... erfüllt wurde“ verlangt worden. Ergänzend hatte die Vergabestelle festgelegt, dass die Bescheinigung der zuständigen Stellen nicht älter als 3 Monate sein darf. Vorgelegt worden ist eine mit anwaltlichem Handzeichen versehene Fotokopie. Das OLG Düsseldorf hat insoweit entschieden, dass die vorgelegte Erklärung erkennbar von der geforderten Anforderung abweiche, da sie „nicht gültig“ im Sinne der Anforderung sei. Da es sich um eine rein formale Abweichung handele, könne sie nachgefordert werden (OLG Düsseldorf, a.a.O., Rn. 47 und 48, zitiert nach juris). Ebenso ist die Sachlage hier: Das zunächst eingereichte Führungszeugnis hat den rein formalen, sofort ohne inhaltliche Prüfung erkennbaren Mangel, dass es „nicht aktuell“ ist. Wie dargelegt, sind solche, in rein formaler Hinsicht abweichende Dokumente praktisch als Nullum zu sehen mit der Folge, dass der Beleg im Rechtssinne fehlte und damit auch nachgefordert werden konnte. Dies gilt selbst dann, wenn man mit der Antragstellerin in den Vergabeunterlagen eine Beschränkung der Nachforderung auf fehlende Unterlagen sehen würde.

Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass es sich bei dem Führungszeugnis, wie bei dem Dokument im Falle des OLG Düsseldorf, um eine behördliche Bescheinigung handelt. Solche Bescheinigungen hängen nicht von individuellen Abreden (wie Verpflichtungserklärungen, so der Fall des OLG Düsseldorf vom 28.03.2018, Verg 42/17) oder Einflüssen ab, sie bescheinigen vielmehr amtlich und objektiv die Rechtslage. Es besteht damit kein Raum für Manipulationen oder nachträgliche Veränderungen. Der inhaltliche Aussagegehalt beider Bescheinigungen war und ist gleichermaßen zutreffend, nämlich dass der persönlich haftende Gesellschafter nicht vorbestraft ist.

Auch aus der von der Antragstellerin zitierten Rechtsprechung folgt nichts anderes: Wie dargelegt, betraf die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 28.03.2018, Verg 42/17 eine Verpflichtungserklärung bzw. deren (inhaltlich abweichende) Übersetzung. Zu Recht hat das Oberlandesgericht dort die Voraussetzungen für ein Nachfordern verneint, da dies eine unzulässige inhaltliche Nachbesserung ermöglicht hätte. Die Rechtsprechung, wonach ein Dokument, das in rein formaler Hinsicht den Anforderungen nicht entspricht, nachgefordert werden kann, hat das OLG Düsseldorf in dieser Entscheidung weder aufgegeben noch in Frage gestellt (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O. Rn. 43, 48 und 49).

Gerade auf diese Problematik bezieht sich auch der Verweis des OLG Düsseldorf auf die Rechtsprechung des EuGH, der „bloße Klarstellungen“ bzw. „offensichtliche sachliche Fehler“ als korrigierbar bezeichnet (EuGH vom 07.04.2016, C-324/14, Rn. 63 ff, zitiert nach juris und vom 29.03.2012, C-599/10), was seine Grenze jedenfalls dann findet, wenn dies zu einer Abänderung des Angebots führen würde.

Vorliegend wird der Angebotsinhalt durch das Nachreichen des polizeilichen Führungszeugnisses aus dem Jahr 2017 in keiner Weise geändert.

Da der Senat in dieser Frage weder von entscheidungserheblichen Aussagen in Beschlüssen des OLG Düsseldorf (oder anderer Oberlandesgerichte bzw. des BGH) abweicht, sondern den Streitpunkt vollständig im Einklang mit der Rechtsprechung und der Fachliteratur beurteilt, besteht auch keine Veranlassung zur Vorlage des Verfahrens an den BGH. Nichts anderes gilt in Bezug auf die Rechtsprechung des EuGH, wie sie auch zitiert ist.

Zusammenfassend ist damit festzustellen, dass das Führungszeugnis von der Vergabestelle rechtmäßig nachgefordert und auch berücksichtigt werden konnte, ebenso wie die weiteren nachgereichten Unterlagen von der Vergabestelle berücksichtigt werden. Die darauf beruhende Beurteilung der Vergabestelle, die Beigeladene habe damit hinreichende gleichwertige Nachweise, wie in den Vergabeunterlagen gefordert, vorgelegt, ist ebenfalls vergaberechtlich nicht zu beanstanden.

Der Ausschlusstatbestand des § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV ist damit nicht erfüllt.

3. Angebotsausschluss wegen Fehlens einer für die ordnungsgemäße Durchführung der Leistung erforderlichen öffentlich-rechtlichen Genehmigung (insbesondere fehlende Zulassung nach der VO (EG) 1069/2009)

a) Soweit die Antragstellerin im Nachgang zur mündlichen Verhandlung ergänzend Akteneinsicht in den Genehmigungsbescheid für die Biogasanlage der Beigeladenen beantragt hat, war diesem Antrag nicht nachzukommen. Abgesehen davon, dass die Beigeladene einer Einsichtnahme widersprochen hat, war dio mündliche Verhandlung geschlossen, mithin weitere Anträge bzw. Vorbringen grundsätzlich nicht mehr berücksichtigungsfähig. Der der Antragstellerin gewährte Schriftsatznachlass betraf ausschließlich das Vorbringen der gegnerischen Anwälte in Schriftsätzen vor der Vergabekammer, die wohl versehentlich nicht mehr übermittelt worden waren. Die Antragstellerin hat in der mündlichen Verhandlung weder geltend gemacht, dass sie über den bisherigen Umfang hinaus Akteneinsicht begehrt, noch dass sie eine Stellungnahmefrist zu gerichtlichen Hinweisen benötigt. Davon abgesehen ist es der Beigeladenen, wie ihr Vorbringen vom 25.06.2018 belegt, ohnehin gelungen, sich anderweitig die begehrten Informationen zu verschaffen.

b) Ausweislich der Ausschreibungsunterlagen verlangt der Antragsgegner eine ordnungsgemäße Verwertung/Entsorgung des anfallenden Bioabfalls (einschließlich etwaiger Fremd- und Reststoffe und der Gärreste). Zur Prüfung, ob der Bieter hierzu willens und in der Lage ist, hat der Bieter eine Zertifizierung als Entsorgungsfachbetrieb oder gleichwertige Nachweise vorzulegen, außerdem ist die Behandlungsanlage mit Genehmigungsnachweis zu beschreiben, ebenso die Entsorgungswege (vgl. Ziffer 10, lit. i der Angebotsaufforderung). Zweifelsfrei kann damit nur ein Bieter den Zuschlag erhalten, dessen Behandlungsanlage zur Verwertung/Entsorgung des streitgegenständlichen Bioabfalls behördlich genehmigt ist. Verfügt der Bieter nicht über eine solche Anlage, fehlen ihm die erforderlichen technischen Mittel zur Auftragsdurchführung. Es handelt sich insoweit um Vorgaben zur technischen/beruflichen Leistungsfähigkeit (§ 46 VgV).

Tatsächlich hat die Beigeladene für die von ihr betriebene Biogasanlage seit 2015 eine behördliche Genehmigung, Bioabfall nach der BioAbfV mit den Abfallschlüsselnummern 20 03 01 (gemischte Siedlungsabfälle, getrennt erfasste Bioabfälle), 20 03 02 (Marktabfälle) und 20 02 01 (Grüngut und Landschaftspflegeabfälle) einzusetzen. Den Nachweis der Genehmigung hat sie gegenüber der Vergabestelle durch fristgerechte Vorlage des Antrags und des Genehmigungsbescheides erbracht. Die entsprechenden Unterlagen sind nochmals im Nachprüfungsverfahren vorgelegt worden.

Soweit die Antragstellerin die Reichweite bzw. Wirkung der fraglichen Genehmigung in Frage stellt, ist folgendes festzustellen:

Der Genehmigungsantrag der Beigeladenen zielte ersichtlich darauf ab, Bioabfall aus Biotonnen privater Haushalte, der regelhaft in gewissem Umfang tierische Nebenprodukte enthält, in der Anlage verwerten zu dürfen. Dem Einwand der Antragstellerin, dies hätte gesondert beantragt und im Bescheid auch aufgeführt werden müssen, vermag der Senat nicht zu folgen. Aus dem Bescheid, insbesondere den weiteren Nebenbestimmungen ergibt sich, dass die zuständige Behörde bei der Erteilung der Genehmigung sehr wohl die Verwertung von Bioabfällen tierischer Herkunft in der Anlage der Beigeladenen im Blick hatte. Dass es sich dabei um – überflüssige – Standardregelungen handeln würde, wie die Antragstellerin meint, ist fernliegend.

Der vorliegend zu entsorgende Bioabfall fällt unter die Abfallschlüsselnummer 20 03 01, wie die Antragstellerin selbst im Nachprüfungsverfahren wiederholt ausgeführt hat. Es handelt sich dabei um Bioabfall nach der BioAbfV (vgl. Definition in § 2 BioAbfV, sowie nähere Erläuterungen im Anhang). Dass Bioabfall nach der BioAbfV keinesfalls Stoffe enthalten darf, die zur Kategorie 3 nach der VO (EG) 1069/2009 zählen (tierische Nebenprodukte), kann der Verordnung nicht entnommen werden.

Die Genehmigung ist rechtswirksam und bestandskräftig, mit der Folge, dass die Beigeladene – gestützt auf den für sie begünstigenden Verwaltungsakt – bis zu einem Widerruf bzw. einer Rücknahme dieses Bescheides durch die zuständigen Stellen eine behördlich genehmigte Tätigkeit ausübt. Darüber hinaus hat der Genehmigungsbescheid nach § 13 BlmschG Konzentrationswirkung, die mit § 6 BlmschG korrespondiert, wonach die Behörde einen umfassenden Prüfungsmaßstab anzuwenden hat. Sinn und Zweck der Vorschrift ist eine Zuständigkeitsbündelung, so dass die Genehmigung in einem einheitlichen Verwaltungsakt erteilt wird. Bräuchte der Antragsteller für die Nutzung von Bioabfall in der Biogasanlage nach der VO (EG) 1069/2009 eine weitere Zulassung, müsste die Behörde dies bei der Erteilung der Genehmigung mitberücksichtigen und ggf. die Einhaltung von spezifischen Vorgaben nach VO (EG) 1069/2009 durch Auflagen o.ä. sicherstellen. Es oblag damit der Genehmigungsbehörde, diese Problematik zu prüfen und zu entscheiden, ob gemäß § 3 Abs. 1 TierNebV die Einhaltung der BioAbfV bzw. des KrWG genügt oder ob nach EU-Recht noch höhere Anforderungen an die beantragte Erweiterung der Nutzung der Anlage zu stellen sind.

Die Beurteilung der Vergabestelle, die Beigeladene habe durch Vorlage der Genehmigung ihre technische Leistungsfähigkeit hinreichend nachgewiesen und sei zur Durchführung des Auftrags geeignet, ist bei dieser Sachlage nicht zu beanstanden. Ebenso wenig besteht damit für die Vergabestelle ein Anhalt dafür, dass die Beigeladene eine Leistung anbietet, die nicht den Vorgaben der Vergabeunterlagen entspricht (§ 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV).

c) Der Senat sieht es nicht als seine Aufgabe an, im laufenden Nachprüfungsverfahren zu klären, ob die der Beigeladenen erteilte Genehmigung zu Unrecht ergangen ist, weil die Genehmigungsbehörde zu geringe Anforderungen gestellt oder falsche Normen herangezogen hat. Dies gilt sowohl für die Frage, ob Biogasanlagen, in denen (auch) Bioabfälle mit Küchen- und Speiseabfällen aus privaten Haushalten verwertet werden, nach der VO (EG) 1069/2009 i.V.m. der VO (EU) 142/2011 zwingend über eine „Pasteurisierungs/Entseuchungsabteilung“ verfügen müssten, als auch für die im Schriftsatz vom 25.06.2018 beanstandete mangelnde Umweltverträglichkeitsprüfung nach dem UVPG. Ebenso wenig muss entschieden werden, ob die nationalen Behörden zu Unrecht, wie die Antragstellerin wohl auch meint, europarechtliche Vorschriften „übergeht“, wenn es um die Verwertung von Bioabfall in Biogasanlagen geht. Liegt eine wirksame, bestandskräftige Genehmigung einer Fachbehörde für eine unternehmerische Tätigkeit vor, fällt es nicht in die Zuständigkeit des Senats, diese Entscheidung inzident zu korrigieren und damit dem Adressaten des Bescheides partiell (und unanfechtbar) die Möglichkeit zu nehmen, von der Genehmigung Gebrauch zu machen. Es obliegt vielmehr den zuständigen Fachbehörden, etwaige Fehler oder fachliche Irrtümer im Zusammenhang mit der Erteilung der Genehmigung für die industrielle Anlage der Beigeladenen zu korrigieren, sofern die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Rücknahme bzw. einen Widerruf des Bescheides vorliegen. Eine diesbezügliche Entscheidung kann der Betroffene dann bei den zuständigen Verwaltungsgerichten überprüfen lassen.

Entscheidend ist für den Senat somit, dass die Beigeladene – wie dargelegt – eine wirksame behördliche Genehmigung für ihre Anlage hat, die ihr die Durchführung des Auftrags ermöglicht.

Selbst wenn man der Meinung ist, dass bei „greifbaren Gesetzwidrigkeiten“ im Zusammenhang mit der Erteilung einer behördlichen Genehmigung ein Ausschluss eines Bieters erfolgen könne (oder müsse), liegen die Voraussetzungen nicht vor. Denn der Senat kann auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Antragstellerin in Verlauf des Nachprüfungsverfahrens keine Überzeugung dahingehend gewinnen, dass die Beigeladene zu Unrecht eine Genehmigung zur Verwertung von Bioabfall (nebst etwaiger Restbestandteile von tierischen Nebenprodukten) erhalten hat. Auf die diesbezüglichen Erwägungen der Vergabekammer (S. 37 ff des angefochtenen Beschlusses), nimmt der Senat Bezug. Die gesamte Systematik, die veröffentlichten Handreichungen, die Stellungnahmen der kontaktierten Behörden und auch die tatsächliche Praxis sprechen vielmehr dafür, dass der europäische Verordnungsgeber in Bezug auf Biogasanlagen, in denen Küchen- und Speiseabfälle privater Haushalte verwendet werden, Raum für nationale Zulassungsverfahren gelassen hat, die – wie das Verfahren nach BlmschG i.V.m. KrWG und der BioAbfV – ausreichende Vorsorge zur Gefahrenabwehr treffen. Dies hat zur Folge, dass entgegen der Meinung der Antragstellerin weder eine gesonderte Zulassung nach der VO (EG) 1069/2009 notwendig ist, noch deren spezifische Vorgaben erfüllt sein müssen, wovon ersichtlich die Fachbehörden bis hin zum nationalen Gesetzgeber ausgehen. Dementsprechend führt auch der Verweis der Antragstellerin auf behördlich geführte Listen über Anlagen nach der VO (EG) 1069/2009 nicht weiter.

4. Angebotsausschluss wegen fehlender vergleichbarerer Referenzen

Gemäß § 122 Abs. 1 GWB sind öffentliche Aufträge an geeignete Unternehmer zu vergeben. Welche Anforderungen an die Eignung gestellt werden, bestimmt der Auftraggeber durch entsprechende Vorgaben in der Ausschreibung. Dort legt er auch die Nachweise fest, anhand derer er die Prüfung vornehmen will.

Ziffer 10 der Angebotsaufforderung regelt insoweit nur, dass der Bieter eine Liste der Referenzprojekte über ausgeführte vergleichbare Leistungen aus den letzten 3 Jahren, jeweils mit Angabe des Leistungsumfangs (Mengen), des Leistungszeitraums sowie der Auftraggeber und Ansprechpartner vorzulegen hat. Mindestanforderungen enthält die Ausschreibung nicht.

Grundsätzlich gilt auch nach aktueller Rechtslage, dass das Verlangen nach Referenzprojekten für „vergleichbare“ Leistungen nicht bedeutet, dass das Leistungsbild der herangezogenen Aufträge mit dem ausgeschriebenen Auftrag identisch sein muss. Will der Auftraggeber sicherstellen, dass der Bieter exakt die zu beschaffende Leistung schon früher erfolgreich durchgeführt hat, dann muss er entsprechende konkretisierende Vorgaben festlegen. Macht er dies nicht, genügt, dass die Referenzleistung der ausgeschriebenen Leistung so weit ähnelt, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung eröffnet. Bei der Bewertung der Frage der Vergleichbarkeit der Referenz kommt der Vergabestelle, die regelmäßig über spezifisches Fachwissen und fachliche Erfahrung verfügt, ein nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu (Senatsbeschluss vom 12.11.2012, Verg 23/12).

Die Beigeladene hat mit dem Angebot eine Liste von Referenzprojekten genannt. Auch die sonstigen geforderten Informationen (Menge, Zeitraum, Auftraggeber, Ansprechpartner) wurden in dieser Liste aufgeführt.

Richtig ist, dass ein Auftrag, nämlich derjenige, der erst in Zukunft (ab 2018) durchgeführt wird, von vorneherein bei der Eignungsprüfung nicht berücksichtigt werden kann. Die weiteren Aufträge betreffen die Verwertung von Grüngut (Landkreis X), die Verwertung von Bioabfall und Grüngut (Stadt Y.) und die Verwertung von Kompost (Landkreis Z.).

Die Vergabestelle hat die Verwertung von Kompost bei ihrer Beurteilung außer Betracht gelassen, allerdings die verbleibenden Referenzen als hinreichend vergleichbar beurteilt mit der Folge, dass die Beigeladene damit eine hinreichende Fachkunde (Erfahrung) und technische Leistungsfähigkeit nachgewiesen habe.

Die Vergabekammer hat in dem angefochtenen Beschluss bezweifelt, ob diese Beurteilung tragfähig ist. Der Senat ist demgegenüber der Auffassung, dass sich die Vergabestelle bei der Bewertung der Referenzen und den daraus gezogenen Schlussfolgerungen im Rahmen des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums gehalten hat, mithin die vorgenommene Eignungsprüfung den Angriffen im Nachprüfungsverfahren standhält.

a) Die Frage, ob die Beigeladeno bei der Vergärung von Bioabfall aus der Biotonne zusätzliche Anforderungen nach der VO (EG) 1069/2009 erfüllen muss, hat primär Bedeutung für das bereits erörterte Problem, ob die Anlage der Beigeladenen für die Verwertung dieser Substanzen behördlich zugelassen ist. Dies ist der Fall (s.o.). Insoweit besteht gerade kein hinreichender Anhalt dafür, dass die Beigeladene Umweltvorschriften nicht einhält oder abfallrechtliche Anforderungen nicht erfüllt.

b) Dass Bioabfall aus der Biotonne in der Anlage der Beigeladenen mit einem gesonderten Verfahren behandelt werden muss, das bei Grüngut nicht zur Anwendung kommt, ist nicht ersichtlich. Vielmehr legt das Vorbringen der Beigeladenen und des Antragsgegners nahe, dass sich das Vergärungsverfahren bei Grüngut wegen der möglichen Vermischung mit anderen Abfallarten nicht relevant unterscheidet, was die Beigeladene auch in ihrem Angebot anhand einer graphischen Darstellung der einzelnen Schritte beim Einsatz von Grüngut und Bioabfall dargestellt hat. Abgesehen davon lässt die Tatsache, dass die Beigeladene bei einem der beiden Aufträge (auch) Bioabfall abnimmt und verwertet, den von der Vergabestelle gezogenen Rückschluss zu, dass die Beigeladene mit Abfall dieser Art die notwendige Erfahrung hat und eben auch ordnungsgemäß mit den spezifischen Eigenschaften dieses Abfalls umgehen kann. Die Rückfragen bei den zuständigen Ansprechpartnern haben keinen Anhalt für Fehler oder Versäumnisse bei der Auftragsdurchführung ergeben. Auch der Hinweis der Antragstellerin, wonach der Bioabfall aus der Biotonne einer anderen Abfallkategorie (20 03 01) zuzuordnen ist, als Grüngut (20 02 01), rechtfertigt keine andere Beurteilung.

c) Hinsichtlich der Vergleichbarkeit der Anforderungen in Bezug auf Logistik und Transport kann auf die Ausführungen im Vergabevermerk vom 06.10.2017 Bezug genommen werden, der der Antragstellerin (bis auf wenige Detaildaten) auch bekannt ist. Stichhaltige Einwände gegen die vorgenommenen Erwägungen hat die Antragstellerin nicht vorgetragen.

d) Zu diskutieren ist noch die Frage, ob angesichts der mitgeteilten verarbeiteten Mengen von Grüngut und Bioabfall die Annahme, es handele sich um vergleichbare Leistungen, noch gerechtfertigt ist. Richtig ist, dass der reine Anteil von Bioabfall (ggf. zuzüglich des Grüngutes, das mit Bioabfall durchsetzt ist) deutlich hinter den angebotenen Mengen (2 × 5.000 Mg/a) zurückbleibt. Betrachtet man die Aufträge jedoch in ihrer Gesamtheit, was der Senat für zulässig erachtet, ergibt sich ein Vergärungsvolumen von rund 6.000 Mg/a. Die Vergabestelle hat darüber hinaus in ihre Erwägungen einbezogen, dass die Anlage mit diesen Mengen nicht ausgelastet ist, sondern für deutlich höhere Mengen ausgerichtet und genehmigt ist. Kapazitätsprobleme sind damit nicht zu befürchten.

Auch in diesem Punkt hält der Senat die Beurteilung der Vergabestelle für noch vertretbar, zumal keine bestimmten Mindestmengen (insbesondere die Verarbeitung von Mindestmengen an Biomüll aus privaten Haushalten) vorgegeben waren.

5. Angebotsausschluss wegen eines unangemessen niedrigen Angebotspreises (§ 60 Abs. 3 VgV)

Mittlerweile steht durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 31.01.2017, X ZB 10/16 außer Streit, dass ein Mitbewerber eine nähere Prüfung der Preisbildung verlangen kann, wenn ein Angebotspreis aufgrund des signifikanten Abstands zum nächstgünstigen Gebot oder ähnlicher Anhaltspunkte wie etwa der augenfälligen Abweichung von preislichen Erfahrungswerten aus anderen Beschaffungsvorgängen, ungewöhnlich niedrig erscheint. Bei der Beurteilung der Anforderungen an eine zufriedenstellende Aufklärung berücksichtigt der Auftraggeber Art und Umfang der im konkreten Fall drohenden Gefahren für eine wettbewerbskonforme Auftragserledigung. Geklärt hat der Bundesgerichtshof in diesem Zusammenhang auch die grundlegenden Fragen der Akteneinsicht und Verwertbarkeit von Erkenntnissen aus der Aufklärung im Nachprüfungsverfahren.

Vorliegend besteht objektiv eine erhebliche Diskrepanz zwischen den Angebotspreisen der Beteiligten, was der Antragsgegner zum Anlass genommen hat, die Angemessenheit der Preise vertieft zu prüfen. Das Vorgehen entspricht § 60 Abs. 1 VgV (vgl. auch Art. 69 der Richtlinie 2014/24/EU). Ursache kann ein zu hoher Preis auf Seiten der Antragstellerin sein, ein zu niedriger Preis auf Seiten der Beigeladenen, aber auch unterschiedliche Kostenstrukturen und Kalkulationsgrundlagen können zu erheblichen Divergenzen führen.

Der Antragsgegner ist auf der Grundlage der erholten nformationen zu dem nachvollziehbaren Ergebnis gelangt, dass das Angebot der Beigeladenen auskömmlich ist, was er auch entsprechend dokumentiert hat. Wie im Senatsbeschluss vom 01.06.2018 offen gelegt, wurde die (der Antragstellerin nicht bekannte) Kalkulation der Beigeladenen vom boratondon Büro und der Vergabestelle als detailliert und schlüssig beurteilt. Es wurde von der Beigeladenen eine Kalkulation der Menge einzelner Lose sowie für beide Lose vorgelegt. Überprüft wurden die Mengenansätze, die Ansätze der Kapitalkosten und Fixkosten sowie die variablen Kosten, einschließlich ihrer Vollständigkeit und Plausibilität im Einzelnen. Auch die mitgeteilten, zu erwartenden Erträge (insbesondere aus der Verwertung des erzeugten Biogases) bzw. Erlöse wurden geprüft und als nachvollziehbar bzw. marktüblich bewertet. Es wurden darüber hinaus die Ansätze für Risiko und Gewinn beleuchtet sowie speziell die Personalkosten (einschließlich der Einhaltung gesetzlicher Vorgaben/Mindestlohn). Anhaltspunkte für die Nichteinhaltung von Vorschriften oder für ein Unterkostenangebot ergaben sich nicht.

Ergänzend ist festzustellen, dass die Angebotspreise der Beigeladenen gegenüber den Preisen, die ausweislich der bei der Vergabekammer vorgelegten Liste bei Ausschreibungen anderer Kommunen in den Jahren 2015 bis 2017 erzielt wurden, nicht aus dem üblichen Rahmen fallen. Im Übrigen hat die Antragstellerin selbst bei Angebotsabgabe darauf hingewiesen, dass sie gestiegene Kosten und erhebliche Investitionen in ihren Preis einkalkulieren musste. Auch dies kann ein Grund für die deutlichen Preisunterschiede zwischen den Angeboten sein.

Die wertende Beurteilung des Antragsgegners, dass der Angebotspreis der Beigeladenen im Verhältnis zur Leistung nicht als ungewöhnlich niedrig zu qualifizieren ist, lässt damit vergaberechtliche Fehler oder Versäumnisse nicht erkennen. Ein Ausschluss des Angebots der Beigeladenen scheidet damit auch unter diesem Aspekt aus.

III.

Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens und der notwendigen Auslagen der Beteiligton orgeht gemäß § 175 Abs. 2 i.V.m. § 78 GWB. Die Kostentragungspflicht umfasst auch das Verfahren nach § 173 GWB. Da sich die Beigeladene aktiv am Beschwerdeverfahren beteiligt hat, sind von dor Antragstellerin auch deren außergerichtliche Kosten zu erstatten.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 50 Abs. 2 GKG i.V.m. § 3 VgV. Danach sind 5 % der Bruttoangebotssumme der Antragstellerin für einen Zeitraum von 48 Monaten anzusetzen, da der Vertrag aufgrund der Verlängerungsklausel als ein Vertrag mit nicht absehbarer Vertragsdauer einzustufen ist (vgl. Beck'scher Vergaberechtskommentar, Dreher/Motzke, VgV § 3 Rn. 24–29, beck-online).

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 160 Einleitung, Antrag

(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.

(2) Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Absatz 6 durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(3) Der Antrag ist unzulässig, soweit

1.: der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt,
2.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
3.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
4.: mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.

Satz 1 gilt nicht bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Absatz 1 Nummer 2. § 134 Absatz 1 Satz 2 bleibt unberührt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 122 Eignung

(1) Öffentliche Aufträge werden an fachkundige und leistungsfähige (geeignete) Unternehmen vergeben, die nicht nach den §§ 123 oder 124 ausgeschlossen worden sind.

1.: Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung,
2.: wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit,
3.: technische und berufliche Leistungsfähigkeit.

(3) Der Nachweis der Eignung und des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen nach den §§ 123 und 124 kann ganz oder teilweise durch die Teilnahme an Präqualifizierungssystemen erbracht werden.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 48 Beleg der Eignung und des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen

(2) Der öffentliche Auftraggeber fordert grundsätzlich die Vorlage von Eigenerklärungen an. Wenn der öffentliche Auftraggeber Bescheinigungen und sonstige Nachweise anfordert, verlangt er in der Regel solche, die vom Online-Dokumentenarchiv e-Certis abgedeckt sind.

(3) Als vorläufigen Beleg der Eignung und des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen akzeptiert der öffentliche Auftraggeber die Vorlage einer Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung nach § 50.

(4) Als ausreichenden Beleg dafür, dass die in § 123 Absatz 1 bis 3 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen genannten Ausschlussgründe auf den Bewerber oder Bieter nicht zutreffen, erkennt der öffentliche Auftraggeber einen Auszug aus einem einschlägigen Register, insbesondere ein Führungszeugnis aus dem Bundeszentralregister oder, in Ermangelung eines solchen, eine gleichwertige Bescheinigung einer zuständigen Gerichts- oder Verwaltungsbehörde des Herkunftslands oder des Niederlassungsstaats des Bewerbers oder Bieters an.

(5) Als ausreichenden Beleg dafür, dass die in § 123 Absatz 4 und § 124 Absatz 1 Nummer 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen genannten Ausschlussgründe auf den Bewerber oder Bieter nicht zutreffen, erkennt der öffentliche Auftraggeber eine von der zuständigen Behörde des Herkunftslands oder des Niederlassungsstaats des Bewerbers oder Bieters ausgestellte Bescheinigung an.

(6) Werden Urkunden oder Bescheinigungen nach den Absätzen 4 und 5 von dem Herkunftsland oder dem Niederlassungsstaat des Bewerbers oder Bieters nicht ausgestellt oder werden darin nicht alle Ausschlussgründe nach § 123 Absatz 1 bis 4 sowie § 124 Absatz 1 Nummer 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen erwähnt, so können sie durch eine Versicherung an Eides statt ersetzt werden. In den Staaten, in denen es keine Versicherung an Eides statt gibt, darf die Versicherung an Eides statt durch eine förmliche Erklärung ersetzt werden, die ein Vertreter des betreffenden Unternehmens vor einer zuständigen Gerichts- oder Verwaltungsbehörde, einem Notar oder einer dazu bevollmächtigten Berufs- oder Handelsorganisation des Herkunftslands oder des Niederlassungsstaats des Bewerbers oder Bieters abgibt.

(7) Der öffentliche Auftraggeber kann Bewerber oder Bieter auffordern, die erhaltenen Unterlagen zu erläutern.

(8) Sofern der Bewerber oder Bieter in einem amtlichen Verzeichnis eingetragen ist oder über eine Zertifizierung verfügt, die jeweils den Anforderungen des Artikels 64 der Richtlinie 2014/24/EU entsprechen, werden die im amtlichen Verzeichnis oder dem Zertifizierungssystem niedergelegten Unterlagen und Angaben vom öffentlichen Auftraggeber nur in begründeten Fällen in Zweifel gezogen (Eignungsvermutung). Ein den Anforderungen des Artikels 64 der Richtlinie 2014/24/EU entsprechendes amtliches Verzeichnis kann auch durch Industrie- und Handelskammern eingerichtet werden. Die Industrie- und Handelskammern bedienen sich bei der Führung des amtlichen Verzeichnisses einer gemeinsamen verzeichnisführenden Stelle. Der öffentliche Auftraggeber kann mit Blick auf die Entrichtung von Steuern, Abgaben oder Sozialversicherungsbeiträgen die gesonderte Vorlage einer entsprechenden Bescheinigung verlangen.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 160 Einleitung, Antrag

(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.

(3) Der Antrag ist unzulässig, soweit

1.: der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt,
2.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
3.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
4.: mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.

Satz 1 gilt nicht bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Absatz 1 Nummer 2. § 134 Absatz 1 Satz 2 bleibt unberührt.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 29 Vergabeunterlagen

(1) Die Vergabeunterlagen umfassen alle Angaben, die erforderlich sind, um dem Bewerber oder Bieter eine Entscheidung zur Teilnahme am Vergabeverfahren zu ermöglichen. Sie bestehen in der Regel aus

1.: dem Anschreiben, insbesondere der Aufforderung zur Abgabe von Teilnahmeanträgen oder Angeboten oder Begleitschreiben für die Abgabe der angeforderten Unterlagen,
2.: der Beschreibung der Einzelheiten der Durchführung des Verfahrens (Bewerbungsbedingungen), einschließlich der Angabe der Eignungs- und Zuschlagskriterien, sofern nicht bereits in der Auftragsbekanntmachung genannt, und
3.: den Vertragsunterlagen, die aus der Leistungsbeschreibung und den Vertragsbedingungen bestehen.

(2) Der Teil B der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen in der Fassung der Bekanntmachung vom 5. August 2003 (BAnz. Nr. 178a) ist in der Regel in den Vertrag einzubeziehen. Dies gilt nicht für die Vergabe von Aufträgen, die im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit erbracht oder im Wettbewerb mit freiberuflichen Tätigen angeboten werden und deren Gegenstand eine Aufgabe ist, deren Lösung nicht vorab eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 122 Eignung

(1) Öffentliche Aufträge werden an fachkundige und leistungsfähige (geeignete) Unternehmen vergeben, die nicht nach den §§ 123 oder 124 ausgeschlossen worden sind.

1.: Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung,
2.: wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit,
3.: technische und berufliche Leistungsfähigkeit.

(3) Der Nachweis der Eignung und des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen nach den §§ 123 und 124 kann ganz oder teilweise durch die Teilnahme an Präqualifizierungssystemen erbracht werden.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 48 Beleg der Eignung und des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen

(7) Der öffentliche Auftraggeber kann Bewerber oder Bieter auffordern, die erhaltenen Unterlagen zu erläutern.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 122 Eignung

(1) Öffentliche Aufträge werden an fachkundige und leistungsfähige (geeignete) Unternehmen vergeben, die nicht nach den §§ 123 oder 124 ausgeschlossen worden sind.

1.: Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung,
2.: wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit,
3.: technische und berufliche Leistungsfähigkeit.

(3) Der Nachweis der Eignung und des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen nach den §§ 123 und 124 kann ganz oder teilweise durch die Teilnahme an Präqualifizierungssystemen erbracht werden.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 48 Beleg der Eignung und des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen

(7) Der öffentliche Auftraggeber kann Bewerber oder Bieter auffordern, die erhaltenen Unterlagen zu erläutern.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 41 Bereitstellung der Vergabeunterlagen

(2) Der öffentliche Auftraggeber kann die Vergabeunterlagen auf einem anderen geeigneten Weg übermitteln, wenn die erforderlichen elektronischen Mittel zum Abruf der Vergabeunterlagen

1.: aufgrund der besonderen Art der Auftragsvergabe nicht mit allgemein verfügbaren oder verbreiteten Geräten und Programmen der Informations- und Kommunikationstechnologie kompatibel sind,
2.: Dateiformate zur Beschreibung der Angebote verwenden, die nicht mit allgemein verfügbaren oder verbreiteten Programmen verarbeitet werden können oder die durch andere als kostenlose und allgemein verfügbare Lizenzen geschützt sind, oder
3.: die Verwendung von Bürogeräten voraussetzen, die dem öffentlichen Auftraggeber nicht allgemein zur Verfügung stehen.

Die Angebotsfrist wird in diesen Fällen um fünf Tage verlängert, sofern nicht ein Fall hinreichend begründeter Dringlichkeit gemäß § 15 Absatz 3, § 16 Absatz 7 oder § 17 Absatz 8 vorliegt.

(3) Der öffentliche Auftraggeber gibt in der Auftragsbekanntmachung oder in der Aufforderung zur Interessensbestätigung an, welche Maßnahmen er zum Schutz der Vertraulichkeit von Informationen anwendet und wie auf die Vergabeunterlagen zugegriffen werden kann. Die Angebotsfrist wird in diesen Fällen um fünf Tage verlängert, es sei denn, die Maßnahme zum Schutz der Vertraulichkeit besteht ausschließlich in der Abgabe einer Verschwiegenheitserklärung oder es liegt ein Fall hinreichend begründeter Dringlichkeit gemäß § 15 Absatz 3, § 16 Absatz 7 oder § 17 Absatz 8 vor.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 122 Eignung

(1) Öffentliche Aufträge werden an fachkundige und leistungsfähige (geeignete) Unternehmen vergeben, die nicht nach den §§ 123 oder 124 ausgeschlossen worden sind.

1.: Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung,
2.: wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit,
3.: technische und berufliche Leistungsfähigkeit.

(3) Der Nachweis der Eignung und des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen nach den §§ 123 und 124 kann ganz oder teilweise durch die Teilnahme an Präqualifizierungssystemen erbracht werden.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 48 Beleg der Eignung und des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen

(7) Der öffentliche Auftraggeber kann Bewerber oder Bieter auffordern, die erhaltenen Unterlagen zu erläutern.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 124 Fakultative Ausschlussgründe

1.

das Unternehmen bei der Ausführung öffentlicher Aufträge nachweislich gegen geltende umwelt-, sozial- oder arbeitsrechtliche Verpflichtungen verstoßen hat,

2.

das Unternehmen zahlungsunfähig ist, über das Vermögen des Unternehmens ein Insolvenzverfahren oder ein vergleichbares Verfahren beantragt oder eröffnet worden ist, die Eröffnung eines solchen Verfahrens mangels Masse abgelehnt worden ist, sich das Unternehmen im Verfahren der Liquidation befindet oder seine Tätigkeit eingestellt hat,

3.

das Unternehmen im Rahmen der beruflichen Tätigkeit nachweislich eine schwere Verfehlung begangen hat, durch die die Integrität des Unternehmens infrage gestellt wird; § 123 Absatz 3 ist entsprechend anzuwenden,

4.

der öffentliche Auftraggeber über hinreichende Anhaltspunkte dafür verfügt, dass das Unternehmen mit anderen Unternehmen Vereinbarungen getroffen oder Verhaltensweisen aufeinander abgestimmt hat, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken,

5.

ein Interessenkonflikt bei der Durchführung des Vergabeverfahrens besteht, der die Unparteilichkeit und Unabhängigkeit einer für den öffentlichen Auftraggeber tätigen Person bei der Durchführung des Vergabeverfahrens beeinträchtigen könnte und der durch andere, weniger einschneidende Maßnahmen nicht wirksam beseitigt werden kann,

6.

eine Wettbewerbsverzerrung daraus resultiert, dass das Unternehmen bereits in die Vorbereitung des Vergabeverfahrens einbezogen war, und diese Wettbewerbsverzerrung nicht durch andere, weniger einschneidende Maßnahmen beseitigt werden kann,

7.

das Unternehmen eine wesentliche Anforderung bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags oder Konzessionsvertrags erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt hat und dies zu einer vorzeitigen Beendigung, zu Schadensersatz oder zu einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt hat,

8.

das Unternehmen in Bezug auf Ausschlussgründe oder Eignungskriterien eine schwerwiegende Täuschung begangen oder Auskünfte zurückgehalten hat oder nicht in der Lage ist, die erforderlichen Nachweise zu übermitteln, oder

9.

das Unternehmen

a): versucht hat, die Entscheidungsfindung des öffentlichen Auftraggebers in unzulässiger Weise zu beeinflussen,
b): versucht hat, vertrauliche Informationen zu erhalten, durch die es unzulässige Vorteile beim Vergabeverfahren erlangen könnte, oder
c): fahrlässig oder vorsätzlich irreführende Informationen übermittelt hat, die die Vergabeentscheidung des öffentlichen Auftraggebers erheblich beeinflussen könnten, oder versucht hat, solche Informationen zu übermitteln.

(2) § 21 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes, § 98c des Aufenthaltsgesetzes, § 19 des Mindestlohngesetzes, § 21 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes und § 22 des Lieferkettensorgfaltspflichtengesetzes vom 16. Juli 2021 (BGBl. I S. 2959) bleiben unberührt.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 48 Beleg der Eignung und des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen

(7) Der öffentliche Auftraggeber kann Bewerber oder Bieter auffordern, die erhaltenen Unterlagen zu erläutern.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 41 Bereitstellung der Vergabeunterlagen

(2) Der öffentliche Auftraggeber kann die Vergabeunterlagen auf einem anderen geeigneten Weg übermitteln, wenn die erforderlichen elektronischen Mittel zum Abruf der Vergabeunterlagen

1.: aufgrund der besonderen Art der Auftragsvergabe nicht mit allgemein verfügbaren oder verbreiteten Geräten und Programmen der Informations- und Kommunikationstechnologie kompatibel sind,
2.: Dateiformate zur Beschreibung der Angebote verwenden, die nicht mit allgemein verfügbaren oder verbreiteten Programmen verarbeitet werden können oder die durch andere als kostenlose und allgemein verfügbare Lizenzen geschützt sind, oder
3.: die Verwendung von Bürogeräten voraussetzen, die dem öffentlichen Auftraggeber nicht allgemein zur Verfügung stehen.

Die Angebotsfrist wird in diesen Fällen um fünf Tage verlängert, sofern nicht ein Fall hinreichend begründeter Dringlichkeit gemäß § 15 Absatz 3, § 16 Absatz 7 oder § 17 Absatz 8 vorliegt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 124 Fakultative Ausschlussgründe

1.

das Unternehmen bei der Ausführung öffentlicher Aufträge nachweislich gegen geltende umwelt-, sozial- oder arbeitsrechtliche Verpflichtungen verstoßen hat,

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

9.

das Unternehmen

a): versucht hat, die Entscheidungsfindung des öffentlichen Auftraggebers in unzulässiger Weise zu beeinflussen,
b): versucht hat, vertrauliche Informationen zu erhalten, durch die es unzulässige Vorteile beim Vergabeverfahren erlangen könnte, oder
c): fahrlässig oder vorsätzlich irreführende Informationen übermittelt hat, die die Vergabeentscheidung des öffentlichen Auftraggebers erheblich beeinflussen könnten, oder versucht hat, solche Informationen zu übermitteln.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 48 Beleg der Eignung und des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen

(7) Der öffentliche Auftraggeber kann Bewerber oder Bieter auffordern, die erhaltenen Unterlagen zu erläutern.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 122 Eignung

(1) Öffentliche Aufträge werden an fachkundige und leistungsfähige (geeignete) Unternehmen vergeben, die nicht nach den §§ 123 oder 124 ausgeschlossen worden sind.

1.: Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung,
2.: wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit,
3.: technische und berufliche Leistungsfähigkeit.

(3) Der Nachweis der Eignung und des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen nach den §§ 123 und 124 kann ganz oder teilweise durch die Teilnahme an Präqualifizierungssystemen erbracht werden.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 48 Beleg der Eignung und des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen

(7) Der öffentliche Auftraggeber kann Bewerber oder Bieter auffordern, die erhaltenen Unterlagen zu erläutern.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 168 Entscheidung der Vergabekammer

(2) Ein wirksam erteilter Zuschlag kann nicht aufgehoben werden. Hat sich das Nachprüfungsverfahren durch Erteilung des Zuschlags, durch Aufhebung oder durch Einstellung des Vergabeverfahrens oder in sonstiger Weise erledigt, stellt die Vergabekammer auf Antrag eines Beteiligten fest, ob eine Rechtsverletzung vorgelegen hat. § 167 Absatz 1 gilt in diesem Fall nicht.

(3) Die Entscheidung der Vergabekammer ergeht durch Verwaltungsakt. Die Vollstreckung richtet sich, auch gegen einen Hoheitsträger, nach den Verwaltungsvollstreckungsgesetzen des Bundes und der Länder. Die Höhe des Zwangsgeldes beträgt mindestens 1 000 Euro und höchstens 10 Millionen Euro. § 61 Absatz 1 und 2 gilt entsprechend.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 175 Verfahrensvorschriften

(2) Die §§ 65, 69 bis 72 mit Ausnahme der Verweisung auf § 227 Absatz 3 der Zivilprozessordnung, § 75 Absatz 1 bis 3, § 76 Absatz 1 und 6, die §§ 165 und 167 Absatz 2 Satz 1 sind entsprechend anzuwenden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 78 Nichtzulassungsbeschwerde

(1) Die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde kann von den am Beschwerdeverfahren Beteiligten durch Nichtzulassungsbeschwerde angefochten werden.

(2) Über die Nichtzulassungsbeschwerde entscheidet der Bundesgerichtshof durch Beschluss, der zu begründen ist. Der Beschluss kann ohne mündliche Verhandlung ergehen.

(3) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Entscheidung.

(4) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung der Entscheidung des Beschwerdegerichts zu begründen. Die Frist kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden verlängert werden. In der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde müssen die Zulassungsgründe des § 77 Absatz 2 dargelegt werden.

(5) Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein; dies gilt nicht für Nichtzulassungsbeschwerden der Kartellbehörden.

(6) Wird die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen, so wird die Entscheidung des Oberlandesgerichts mit der Zustellung des Beschlusses des Bundesgerichtshofs rechtskräftig. Wird die Rechtsbeschwerde zugelassen, so wird das Verfahren als Rechtsbeschwerdeverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Rechtsbeschwerde. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Frist für die Begründung der Rechtsbeschwerde.