Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht Urteil, 16. Juli 2009 - 12 A 89/09

Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 8.12.2008 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 19.3.2009 verpflichtet, die von der Klägerin für den 3. und 4. Oktober 2009 auf dem Parkplatz des Einkaufszentrums … in der …straße … in … geplante Flohmarktveranstaltung festzusetzen.

Die Kosten des Verfahrens werden der Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Klägerin begehrt die Festsetzung eines zweitägigen Flohmarkts.

Die Klägerin veranstaltet unter anderem im Stadtgebiet der Beklagten regelmäßig Flohmärkte.

Nachdem sie zunächst mit Schreiben vom 15.10.2008 unter anderem für Sonnabend, den 3.10.2009 die Festsetzung eines auf dem Parkplatz des Einkaufszentrums … in der …straße … in … geplanten Flohmarkts beantragt hatte, ergänzte sie mit Schreiben vom 1.12.2008 ihren Antrag dahingehend, dass dieser Flohmarkt am Wochenende vom 3. bis 4.10.2009 an beiden Tagen stattfinden solle.

Mit Bescheid vom 8.12.2008 lehnte die Beklagte, den von ihr als Antrag auf Erweiterung der Flohmarktveranstaltung vom 3.10.2009 ausgelegten Antrag vom 1.12.2008 mit der Begründung ab, die beantragte Festsetzung sei abzulehnen, da die in § 68 Abs. 2 Gewerbeordnung (GewO) aufgestellten Voraussetzungen nicht erfüllt seien. Flohmärkte, die als Jahrmärkte iSv § 68 Abs. 2 GewO einzuordnen seien, hätten sich traditionell als eintägige Marktformen herausgebildet und würden im gesamten Bereich der Beklagten nur jeweils für einen Tag festgesetzt. Die begehrte Festsetzung einer Flohmarktveranstaltung über zwei Tage könne nicht erfolgen, da dann das typische Merkmal der Flohmärkte als besondere Ausprägungsform eines Jahrmarktes nicht mehr gegeben sei.

Dagegen legte die Klägerin am 30.12.2008 Widerspruch mit der Begründung ein, es treffe nicht zu, dass sich Flohmarktveranstaltungen ausschließlich als eintägige Veranstaltungen herausgebildet hätten. Es komme insoweit nicht auf die Verhältnisse im Zuständigkeitsbereich der Beklagten an, da es sich um die Anwendung von Bundesrecht handele. Sie könnte mehrere Veranstaltungen auch in Schleswig-Holstein benennen, die über mehr als einen Tag festgesetzt worden seien. Für die Frage, welche Dauer zulässig sei, dürfe nicht ausschließlich auf Flohmarktveranstaltungen abgestellt werden. Maßgebend seien alle gemäß § 68 Abs. 2 GewO festzusetzenden Märkte. Eine Vielzahl von Jahrmärkten werde auch in dem Bereich der Beklagten über eine längere Dauer als einen Tag festgesetzt. Gerade im Kalenderjahr 2009 komme es zu der Möglichkeit, Flohmärkte auf 2 Tage festzusetzen, weil der 3. Oktober auf einen Sonnabend falle und damit die für den Flohmarkt üblicherweise genutzten Flächen bei Einkaufszentren auch an diesem Tag zur Verfügung stünden.

Mit Widerspruchsbescheid vom 19.3.2009 wies die Beklage den Widerspruch mit der Begründung zurück, im beantragten Fall mangele es an dem erforderlichen größeren Zeitabstand zu dem vorausgegangenen als Jahrmarkt einzustufenden Flohmarkt, der nur einen Tag vorher stattfinden werde. Von einem größeren Zeitabstand könne nach der Rechtsprechung erst die Rede sein, wenn zwischen zwei gleichartigen Veranstaltungen an einem Ort ein Zeitabstand von mindestens einem Monat bestehe. Ausnahmsweise könne ein Zeitabstand von zwei oder drei Wochen in Frage kommen. Hier sei jedoch nicht ansatzweise eine zeitlicher Abstand zwischen den zwei Flohmarktveranstaltungen zu erkennen. Allein der wirtschaftliche Vorteil, der sich durch 13 statt 12 Flohmarkttagen im Jahr 2009 ergebe, rechtfertige keine Ausnahme. Die beiden Veranstaltungen könnten auch nicht als eine Veranstaltung angesehen werden, da für sie prägend sei, dass es sich um eintägige Veranstaltungen handele, deren Stände morgens aufgebaut und am Nachmittag abgeräumt würden. Dass im vorliegenden Fall von einer anderen Erscheinungsform ausgegangen werden müsste, sei weder erkennbar noch dargelegt.

Am 23.4.2009 hat die Klägerin Klage erhoben. Zur Begründung trägt sie über ihr Vorbringen im Widerspruchsverfahren hinaus vor, es ergebe sich weder aus der Gewerbeordnung noch aus anderen Vorschriften, dass eine Flohmarktveranstaltung nicht zweitägig sein könne. Es gebe eine ganze Reihe derartiger Veranstaltungen, die von den zuständigen Behörden festgesetzt worden seien: z.B. in Neumünster am 12. und 13.4.2009, am 31.5. und 1.6.2009 sowie am 27. und 28.6.2009, in ..-Stadt-…, B-Stadt-… und … ebenfalls am 31.5. und 1.6.2009 sowie am 3. und 4.10.2009 in B-Stadt-… . Die – häufigere – Eintäglichkeit von Flohmarktveranstaltungen ergebe sich in aller Regel daraus, dass die Flächen, auf denen die Flohmärkte stattfinden würden, nur an einem Tag in der Woche zur Verfügung stünden, weil es sich um Parkplätze von Supermärkten und Einkaufszentren handele, die nur am Sonntag frei seien. Wenn wie in diesem Jahr die Plätze an zwei aufeinanderfolgenden Tagen frei seien, biete es sich an, eine zweitägige Veranstaltung durchzuführen. Die geplante Veranstaltung am 3. und 4.10.2009 werde als zweitägige Veranstaltung angeboten und von den Kunden in der Regel auch so gebucht. Es sei zwar auch möglich, den Stand nur für einen Tag zu buchen. Darauf komme es jedoch für die Beurteilung der Veranstaltung nicht an. Die Infrastruktur wie die Absicherung, die gastronomische Versorgung und die sanitären Einrichtungen sei für die Veranstaltung zweitägig vorhanden und werde nicht am Abend ab- und am nächsten Morgen wieder aufgebaut.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Abänderung des Bescheides vom 8.12.2008 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 19.3.2009 zu verpflichten, für den 3. und 4. Oktober 2009 eine Flohmarktveranstaltung auf dem Parkplatz des Einkaufszentrums … in der …straße … in … festzusetzen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung nimmt sie auf ihre Ausführungen in den angefochtenen Bescheiden Bezug.

Die Beteiligten haben übereinstimmend ihr Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung erklärt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Die Klage ist zulässig und begründet.

Der Bescheid der Beklagten vom 8.12.2008 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 19.3.2009 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten.

Sie hat einen Anspruch auf Festsetzung des von ihr am 3. und 4.10.2009 veranstalteten Flohmarkts auf dem Parkplatz des Einkaufszentrums … in der … …in … .

Gemäß § 69 Abs. 1 Satz 1 GewO hat die zuständige Behörde auf Antrag eine Veranstaltung, die die Voraussetzungen unter anderem des § 68 GewO erfüllt, nach Gegenstand, Zeit, Öffnungszeiten und Platz für jeden Fall der Durchführung festzusetzen.

Bei dem von der Klägerin geplanten Flohmarkt handelt es sich um einen Jahrmarkt im Sinne des § 68 Abs. 2 GewO, da eine Vielzahl von Anbietern Waren aller Art bei einer zeitlich begrenzten Veranstaltung feilbieten soll (vgl. OVG Schleswig Urt. v. 25.3.1994, - 3 L 180/03 – juris-Rn 28).

Gemäß § 69 a Abs. 1 Nr. 1 GewO ist der Antrag auf Festsetzung abzulehnen, wenn die Veranstaltung nicht die für den jeweiligen Veranstaltungstyp aufgestellten Voraussetzungen erfüllt.

Insoweit beruft sich die Beklagte zu Unrecht darauf, die gegenüber der für den 3.10.2009 am selben Ort geplanten Flohmarktveranstaltung ihrer Ansicht nach als gesondert zu betrachtende Flohmarktveranstaltung am 4.10.2009 halte den nach § 68 Abs. 2 GewO verlangten größeren Zeitabstand zur vorangegangenen Veranstaltungen nicht ein.

Es trifft zwar zu, dass das gesetzliche Regelerfordernis des "größeren Zeitabstandes" zwischen einzelnen Jahrmärkten nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in der Regel nur erfüllt wird, wenn zwischen den Marktveranstaltungen im selben Ort oder Ortsteil ein Zeitabstand von etwa einem Monat liegt. Dabei ist zwischen Spezialmärkten im Sinne von Abs. 1 und Jahrmärkten im Sinne von Abs. 2 des § 68 GewO kein Unterschied zu machen (BVerwG, Urteil vom 12.02.1991 - 1 C 4/89 -, NVwZ 1991, 1080). Ein solcher zeitlich erforderlicher Abstand wäre vorliegend jedoch nur dann nicht eingehalten, wenn man wie die Beklagte, davon ausginge, es handele am 3.10.2009 und am 4.10.2009 um zwei verschiedene und nicht um ein und dieselbe sich über zwei Tage erstreckende Veranstaltung.

Für eine derartige Annahme ist nach Auffassung der Kammer jedoch gerade kein Raum. Zum einen hat die Klägerin bereits zu Recht darauf hingewiesen, dass für die Frage, ob es sich bei Flohmarktveranstaltungen üblicherweise oder traditionell um eintägige Märkte handelt, nicht ausschließlich auf die Verhältnisse im Zuständigkeitsbereich der Beklagten abzustellen ist. Vielmehr ist bei der Anwendung der bundesrechtlichen Vorschriften des § 68 Abs. 2 GewO die Erscheinungsform von Floh- oder Trödelmärkten im gesamten Bundesgebiet zu berücksichtigen. Insoweit erscheint es dem Gericht bereits nicht geeignet, überhaupt an eine etwaige Tradition solcher Veranstaltungen anzuknüpfen. Anders als bei dem traditionellen Jahrmarkt, der ursprünglich den Ausgangspunkt für die Regelung des § 68 Abs. 2 GewO bildete, kann angesichts der erst kurzen Geschichte von Floh- oder Trödelmärkten noch gar nicht von einer gefestigten Erscheinungsform gesprochen werden, die auf eine Tradition schließen ließe. Vielmehr sind derartige Märkte in ihrer Ausprägung weniger von den Vorstellungen der Veranstalter als von den faktischen Nutzungsmöglichkeiten örtlich unterschiedlich vorhandener geeigneter Flächen abhängig und so einem ständigen Wandel unterworfen, sodass nicht einmal von einer Üblichkeit als gefestigtem Anhaltspunkt ausgegangen werden kann. So wie sich auch die Erscheinungsform klassischer Jahrmärkte je nach Nachfrage und Flächenangebot über eine unterschiedliche Anzahl von Tagen erstreckt und seine jeweilige traditionelle Ausgestaltung erst über die Jahrzehnte erfahren hat, gibt es auch Floh- oder Trödelmärkte abhängig von den Umständen der örtlichen Verhältnisse nicht nur als eintägige, sondern auch als mehrtägige Veranstaltungen.

Es mutet demgegenüber als eine formalisierende und die wirtschaftliche Lebenswirklichkeit ausblendende Betrachtungsweise an, wenn man eine Veranstaltung wie die über zwei Tage geplante in zwei selbständige Veranstaltungen aufspalten wollte. Der zweitägigen Veranstaltung wird durch den einheitlichen Veranstaltungsort und die für die Veranstaltung notwendige Infrastruktur, die während der gesamten Veranstaltungsdauer durchgehend aufrecht erhalten wird, ein fester Rahmen gegeben, in dem die unterschiedlichen Anbieter ihre Stände betreiben können. Dabei ist es für die Beurteilung der Einheitlichkeit der Veranstaltung unerheblich, ob alle Marktbeschicker ihre Stände nur für einen oder beide Veranstaltungstage buchen. Dass ein Wechsel der Marktbeschicker während einer mehr als eintägigen Veranstaltungsdauer nicht im Widerspruch zu den Vorstellungen des Gesetzgebers stehen kann, zeigt sich bereits am Gesetzeswortlaut. So ist in § 68 Abs. 2 GewO gerade von einer Vielzahl von Anbietern die Rede.

Folgerichtig hat sich auch für die Rechtssprechung bislang keine Veranlassung ergeben, eine angebliche Beschränkung von Floh- oder Trödelmärkten auf Eintagesveranstaltungen zu problematisieren. Vielmehr treten derartige Veranstaltungen je nach den örtlichen und zeitlichen Möglichkeiten sowohl als ein- als auch als mehrtägige Märkte auf. Nicht ohne Grund wird auch in der Literatur davon gesprochen, dass sich ein typischer Floh- oder Trödelmarkt über 2-3 Tage erstreckt (Bardenz, Rechtsfragen des Trödelmarkts, GewArch 1998, 53,55).

Da weitere Ablehnungsgründe weder ersichtlich sind, insbesondere stehen einem derartigen Flohmarkt die Beschränkungen des Sonn- und Feiertagsgesetzes (SFTG) in Schleswig-Holstein gem. § 4 Abs. 2 SFTG nicht entgegen, noch von der Beklagten vorgebracht worden sind, hat die Klägerin einen Anspruch auf Festsetzung der für den 3. und 4.10.2009 geplanten Veranstaltung.

Der Klage war daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.