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Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht Urteil, 11. Sept. 2014 - 12 A 11/14

ECLI:

ECLI:DE:VGSH:2014:0911.12A11.14.0A

11.09.2014

Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht Urteil, 11. Sept. 2014 - 12 A 11/14

ra.de-Urteilsbesprechung zu Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht Urteil, 11. Sept. 2014 - 12 A 11/14

Rechtsgebiete

Baugenehmigung

Bebauungsplan

Nutzungsuntersagung und -änderung

andere

Verwaltungsrecht

Gericht

Tenor

: Die Klage wird abgewiesen.

: Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

: Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar.

: Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% der zu vollstreckenden Kosten abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

1: Die Klägerin wendet sich gegen eine Auflage in der ihr nach dem für kurze Zeit in Schleswig-Holstein geltenden Glücksspielgesetz erteilten Genehmigung für die Veranstaltung und den Vertrieb von Onlinecasinospielen, mit der ihr die Einhaltung einer Mindestspieldauer vorgeschrieben wird.

2: Vom 01.01.2012 bis 07.02.2013 galt in Schleswig-Holstein das Gesetz zur Neuordnung des Glücksspiels (Glücksspielgesetz – GlücksspielG) vom 20. Oktober 2011 (GVOBl. 2011, 280); aufgehoben mit Wirkung vom 08. Februar 2013 durch Art. 4 des Gesetzes zur Änderung glücksspielrechtlicher Gesetze vom 1. Februar 2013 (GVOBl. S. 64, 69)). Gemäß Art. 4 des Änderungsgesetzes ist Folgendes zu beachten:

3: „§ 31 Glücksspielgesetz gilt fort. Das Glücksspielgesetz findet mit Ausnahme der § 20 Abs. 7 und § 23 Abs. 7 Satz 4 und 5 weiter Anwendung, soweit auf seiner Grundlage bereits Genehmigungen erteilt worden sind. Ansonsten wird das Glücksspielgesetz aufgehoben.“

4: Unter dem Glücksspielgesetz erhielt die Klägerin mit Bescheid IV 36 – 212-21.6.20 vom 17.01.2013 eine Genehmigung für die Veranstaltung und den Vertrieb von Online-Casinospielen. Dieser Bescheid enthält eine Reihe von Inhalts- und Nebenbestimmungen von denen allein Nr. 13 lit. l) verfahrensgegenständlich ist. Diese lautet:

5: „Die Vorschriften der Verordnung über Spielgeräte und andere Spiele mit Gewinnmöglichkeit (Spielverordnung) in der Fassung der Bekanntmachung vom 27. Januar 2006 (BGBl. I S. 280) finden hinsichtlich der Mindestspieldauer auf Online-Glücksspielangebote entsprechende Anwendung.“

6: Zur Begründung dieser als Auflage bezeichneten Bestimmung heißt es, die Vorgabe von Mindestspieldauern entsprechend den Vorschriften der Spielverordnung diene dem Schutz des Spielers vor zu schnellem und häufigem Spiel und damit der Vorbeugung der Spielsucht (unter Verweis auf § 1 Nr. 3, 4 GlücksspielG).

7: Die Klägerin hat u.a. hiergegen unter dem 21.02.2013 Klage erhoben. Der Klagegegenstand dieses Verfahrens ist zur selbständigen Behandlung abgetrennt worden (Beschluss vom 16.01.2014 im ursprünglichen Verfahren 12 A 89/13).

8: Die der Klägerin ebenfalls erteilte bestandskräftige Nebenbestimmung Nr. 13 lit. j), die die sogenannte Autoplay-Funktionen ausschloss, also den automatischen Beginn eines neuen Spiels ohne weitere Aktion des Spielers, ist nach Angaben des Beklagten in der mündlichen Verhandlung zu Gunsten aller Genehmigungsinhaber am 20.08.2013 oder wenig später aufgehoben worden.

9: Die Klägerin hält die Auflage zur Mindestspieldauer für rechtswidrig. Es fehle bereits an der erforderlichen Ermächtigungsgrundlage. § 107 Abs. 1 LVwG scheide dafür aus, da es an gesetzlichen Regelungen fehle, die Voraussetzungen bestimmen würden, deren Sicherstellung die Nebenbestimmung dienen könnte. Über Nebenbestimmungen nach § 107 Abs. 1 LVwG bzw. die Parallelvorschrift des § 36 Abs. 1 VwVfG des Bundes dürften nur entgegenstehende Ge- oder Verbote ausgeräumt werden, nicht aber zusätzliche Genehmigungsvoraussetzungen erstmals begründet werden.

10: Eine Ermächtigung könne auch nicht aus § 18 Abs. 1 Satz 2 GlücksspielG hergeleitet werden. Zum einen habe sich die Beklagte nicht darauf gestützt und zum anderen fehle es dieser Vorschrift an der erforderlichen Bestimmtheit, um einen Eingriff in die Gewerbefreiheit der Erlaubnisinhaber zu rechtfertigen. Gleiches gelte für § 19 Abs. 2 Nr. 3 und § 20 Abs. 3 Nr. 3 GlücksspielG. Die in § 1 GlücksspielG definierten Ziele gewährleisteten schon wegen ihrer Diversität keine den verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsanforderungen genügende Ermächtigungsgrundlage. Diese bleibe selbst hinter den Maßgaben für Rechtsverordnungen nach Artikel 80 Abs. 1 GG (Inhalt, Zweck und Ausmaß) zurück.

11: Ferner sei die Nebenbestimmung zweckwidrig und deshalb ermessensfehlerhaft. Es sei nicht erwiesen, dass eine Reduktion der Spielfrequenz durch die Erhöhung der Mindestspieldauer zur Spielsuchtprävention beitrage. In Ländern mit erheblich weniger Spielrestriktionen habe sich der Anteil pathologischen Spiels nicht signifikant erhöht. Spieler könnten überdies leicht auf nicht regulierte illegale Spiele ausweichen. Der Spieler, der die übliche Mindestspieldauer von der Hälfte derjenigen gewohnt sei, die in der Nebenbestimmung verlangt werde, sei von entsprechenden Angeboten im Internet nur einen Mausklick entfernt. Die legalen schleswig-holsteinischen Online-Casinospielerlaubnisinhaber müssten sich so einem unfairen Wettbewerb mit illegalen sonstigen Angeboten stellen. Die gesetzgeberische Absicht der Kanalisierung des Glücksspiels in geordnete und überwachte Bahnen der Abwehr von Betrugs- und Kriminalitätsgefahren nach § 1 Nr. 1 und 2 GlücksspielG würde so vereitelt. Der online verfügbaren Konkurrenz lasse sich auch mit den Mitteln des mittlerweile geltenden Glücksspielstaatsvertrags nicht beikommen. Der Gesetzgeber habe deshalb von restriktiven inhaltlichen Beschränkungen zum Zuschnitt der Spiele abgesehen, um zunächst eine Kanalisierung in legale Bahnen zu erreichen. Gerade um des Ziels einer funktionierenden Regulierung willen sei Aufmerksamkeit bei der Prüfung geboten, welche Restriktionen sich in einem auf dem Markt noch durchsetzbaren Rahmen hielten.

12: Die Bestimmung sei schließlich unverhältnismäßig. Spiele mit einer Mindestspieldauer von üblicherweise 2 Sek. bis 2,5 Sek. entsprächen internationalem Standard. Spiele der erwarteten Mindestspieldauer seien auf dem Markt gar nicht verfügbar und müssten erst entwickelt werden. Es handele sich um eine weltweit einmalige Beschränkung. Für die Anbieter, die von ihr Gebrauch machten, habe dies zur Folge, dass Spieler abwanderten. Eine Nachfrage, die Spiele-Entwicklern einen Absatz entsprechender Spiele ermögliche, sei so von vornherein nicht vorhanden. Die Kosten der Entwicklung eines Einzelauftrags könnten schon angesichts der Abwanderung der Spieler nicht gedeckt werden.

13: Die Klägerin beantragt,

14: die Auflage zu Ziffer 13 l) des Bescheides vom 17.01.2013 des Beklagten zur Einhaltung der Mindestspieldauer nach den Vorschriften der Spielverordnung aufzuheben.

15: Der Beklagte beantragt,

16: die Klage abzuweisen.

17: Er verteidigt die angefochtene Bestimmung. Die angefochtene Nebenbestimmung diene vorliegend der Sicherstellung der gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsaktes i.S.d. § 107 Abs. 1 Alt. 2 LVwG. Im Übrigen werde Bezug genommen auf § 4 Abs. 4 (i.V.m. § 5 Abs. 3 und konkretisiert durch den in Bezug genommen § 1 GlücksspielG. Der in der Einzelbegründung zu Ziffer 13 I) des Erlaubnisbescheides in Bezug genommenen Vorschrift des § 1 GlücksspielG komme eine Doppelfunktion zu. Indem in § 19 Abs. 2 Nr. 3 bzw. § 20 Abs. 3 Nr. 3 GlücksspielG statuiert werde, dass die Genehmigung zum Vertrieb bzw. zur Veranstaltung von Online-Casinospielen zu versagen sei, wenn nicht gewährleistet sei, dass der Spielbetrieb bzw. die Veranstaltung oder der Vertrieb „in Einklang mit den Zielen des § 1, insbesondere ordnungsgemäß und für die Spielteilnehmer sowie die zuständige Behörde nachvollziehbar durchgeführt wird“ würden die in § 1 GlücksspielG definierten Ziele über ihre Funktion als Zielbestimmungen hinaus zu gesetzlichen Voraussetzungen der Genehmigung erhoben. So sei z.B. ein beabsichtigtes Online-Angebot, das den Belangen des Jugend- und Spielerschutzes (§ 1 Nr. 3 GlücksspielG) bzw. der Suchtprävention (§ 1 Nr. 4 GlücksspielG) nicht ausreichend Rechnung trage, nicht genehmigungsfähig.

18: Die angefochtene Bestimmung sei auch zum Spielerschutz bzw. zur Vorbeugung der Spielsucht i.S.d. § 1 Nr. 3, 4 GlücksspielG geeignet. Indem die Mindestdauer der angebotenen Spiele durch die entsprechende Anwendbarkeit des § 13 Abs. 1 Nr. 1, 2. Halbsatz der Spielverordnung (SpielV) regelmäßig auf 5 Sekunden zu begrenzen sei, werde gewährleistet, dass der Spieler zwei nacheinander folgende Einsatzleistungen bzw. Gewinnauszahlungen noch als getrennte Geldbewegungen wahrnehmen könne und Gelegenheit habe, das Spiel gegebenenfalls zu beenden. Die Zeitbegrenzung diene zum einen dem Schutze des Spielers im Hinblick auf die Wahrung der Kontrolle über den Spielverlauf, zum anderen wirke sie Suchtgefahren, die von immer höheren Spielfrequenzen ausgingen, effektiv entgegen.

19: Mit der Absenkung der Mindestspieldauer von 12 auf 5 Sekunden sei im Rahmen der Novelle der SpielV im Jahr 2005 dem Bedürfnis nach einem schnellen Spiel hinreichend Rechnung getragen worden. Der Beklagte verweist auf BR-Drs. 655/05 S. 24:

20: „Die auf den ersten Blick drastische Herabsetzung der Mindestspieldauer von 12 Sekunden auf 5 Sekunden (...) [ermöglicht] künftig ein schnelleres Spiel (...). Dies entspricht dem Nachfrageverhalten insbesondere jüngerer Spieler, die schnelle Spielabläufe auch aus anderen Bereichen, z.B. Internet- oder Videospielen, gewöhnt sind.“

21: Die in der SpielV festgelegte Mindestspieldauer von 5 Sekunden stelle sich als das Ergebnis eines umfassenden Abwägungsprozesses zwischen staatlichen Schutzpflichten mit Blick auf Spielerschutz und Suchtprävention einerseits sowie den Interessen und Grundrechtspositionen der Anbieter und deren Kunden andererseits dar. Sie ermögliche ein schnelles hinreichend attraktives Spiel, welches zugleich durch ein hohes Maß an spielerschützender Transparenz und Kontrolle geprägt sei. Dies gelte für das klassische Automatenspiel ebenso wie für das streitgegenständliche Online-Casinospiel, da es sich in beiden Fällen um elektronische Spielangebote handele, bei denen das gewährleistete Maß von Spieltransparenz- und Kontrolle maßgeblich von der Gestaltung des Programms abhänge. Es sei auch in der Rechtsprechung anerkannt, dass die meisten Spieler mit problematischem oder pathologischem Spielverhalten an Geldspielautomaten spielten (unter Bezugnahme auf BVerfG, Urteil vom 28.03.2006 – 1 BvR 1054/01 – BVerfGE 115, 276 ff., Juris-Rn. 100). Die terrestrischen Geldspielgeräte würden als Suchtrisiko Nummer 1 bei der Untersuchung verschiedenster Glücksspiele gelten. Beim Online-Casinospiel handele es sich um virtuelle Geldspielautomaten, die den terrestrischen Angeboten sehr ähnlich bzw. mit diesen identisch seien. Bei der Internet-Teilnahme an Glücksspielen fehle es zudem an der sozialen Kontrolle der Spieler, was die Gefährlichkeit der Teilnahme am Internet-Glücksspiel gegenüber terrestrischen Spielangeboten generell zusätzlich erhöhe. Anerkannt sei auch, dass die Suchtgefahr mit der Schnelligkeit der Wiederholung steige.

22: Selbst wenn es zuträfe, dass Programme mit einer Mindestspieldauer von 5 Sekunden nicht auf dem Markt erhältlich seien und erst angepasst oder entwickelt werden müssten, sei dieser Aufwand in Anbetracht der verfolgten Ziele zumutbar.

23: Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten und die von dem Beklagten übersandten Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Entscheidungsgründe

24: Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Die angefochtene Bestimmung Nr. 13 lit. l) des teilangefochtenen Genehmigungsbescheides ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

25: Die streitige Bestimmung ist nach Auffassung der Kammer entsprechend der Einschätzung der Beteiligten als Auflage zu qualifizieren, da sie nicht im Sinne von § 18 Abs. 1 Satz 2 GlücksspielG Art und Zuschnitt der Spiele im Einzelnen regelt oder insofern die Genehmigung grundsätzlich versagt hätte (vgl. §§ 4 Abs. 2, 19 Abs. 2, 20 Abs. 3 GlücksspielG). Die Bestimmung regelt vielmehr eine untergeordnete Ablaufeigenschaft der grundsätzlich genehmigten Spiele.

26: Als solche findet sie ihre Rechtsgrundlage in § 4 Abs. 4 GlücksspielG, der als speziellere Norm in der Anwendung gegenüber der von der Beklagten benannten allgemeinen Bestimmung des § 107 Abs. 1 LVwG vorrangig ist. Nach dieser Vorschrift kann die Genehmigung, auch nachträglich, mit Nebenbestimmungen versehen werden, soweit diese erforderlich sind, um eine ordnungsgemäße Durchführung der Tätigkeit zu gewährleisten und den Zielen des § 1 gerecht zu werden.

27: Die angefochtene Auflage nimmt Einfluss auf untergeordnete Eigenschaften der Ausgestaltung des legalisierten Spiels. In gewisser Weise ähnelt die Auflage damit einem Grüneintrag in einer Bauvorlage, also der Änderung von Details des beantragten Vorhabens durch Modifikation der Antragsvorlagen zur Vermeidung einer sonst vorzunehmenden Ablehnung (vgl. zum Grüneintrag VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 19.07.2010 – 8 S 77/09 – Juris-Rn. 37).

28: Die Klägerin kann die vorliegend streitige Auflage nicht mit Erfolg abwehren, da ihr nach dem materiellen Recht (dem Glücksspielgesetz) ein Genehmigungsanspruch ohne die beanstandete Beschränkung nicht zustand.

29: Zunächst ist nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber mit dem an verschiedenen Stellen des Gesetzes vorgenommenen Verweis auf die Ziele des Gesetzes in dessen § 1 den prinzipiellen Genehmigungsanspruch der Klägerin einer Abwägungsentscheidung des Beklagten unterworfen hat. Die Auffassung der Klägerin, nach der der Gesetzgeber keinerlei inhaltliche Prüfung der beantragten Spiele gewollt habe, sondern etwa nur eine Anzeigepflicht konstruiert hätte, findet im Gesetzeswortlaut keine Stütze. Der Gesetzgeber des Glücksspielgesetzes hat sich vielmehr im Bereich der Casinospiele für eine Einzelzulassung entschieden und deren Prüfungsmaßstab lediglich insoweit vorab festgelegt, als eine Abwägung des grundsätzlichen Interesses an der Ausübung einer nach der Gesetzeskonstruktion zu erteilenden Genehmigung mit den Zielen des Gesetzes vorzunehmen ist. § 4 Abs. 2 GlücksspielG stellt deshalb jeden Genehmigungsanspruch ausdrücklich unter den Vorbehalt der Konformität mit den Gesetzeszielen des § 1. In § 19 Abs. 2 Nr. 3 und § 20 Abs. 3 Nr. 3 GlücksspielG wird dies für den Bereich der Online-Casinospiele ausdrücklich wiederholt.

30: Der Klägerin ist zwar in ihrer Kritik zuzugeben, dass es sich bei der von dem Beklagten inkorporierten Regelung aus dem Spielautomatenbereich um eine ausdrückliche Regelung des Bundesverordnungsgebers handelt, während der Gesetzgeber des Glücksspielgesetzes den zuständigen Organen der Exekutive die Detailabwägung anvertraut hat.

31: Hieraus ergibt sich allerdings nicht, dass auch der Landesgesetzgeber eine vergleichsweise detailliert konkretisierte gesetzliche Vorgabe hätte machen müssen. Zunächst besteht auch angesichts der unterschiedlichen Regelungsgegenstände keine Verpflichtung unterschiedlicher Gesetzgeber, sich eines gleichartigen gesetzlichen Regelungsmodells zu bedienen. Der Gesetzgeber der §§ 33e, 33f Gewerbeordnung hat im Zuge der Verordnungsermächtigung mehr Anforderungen konkret benannt, als dies der Gesetzgeber des Glücksspielgesetzes getan hat. Es ging dabei allerdings auch um die Regulierung eines Massenmarktes, nämlich Vorgaben für die Bauartzulassung von Spielgeräten. Eine spätere Kontrolle dieser Vorgaben beschränkt sich typischerweise darauf, dass die Konformität mit der Bauartzulassung überprüft wird. Bereits aus dieser Vorverlagerung der Gefährdungsprüfung in das Verfahren der Bauartzulassung ergibt sich ein Bedürfnis für ein erhöhtes Maß an Detailvorgaben.

32: Die Gesetzesziele des § 1 GlücksspielG geben dagegen über die Verwendung verschiedener z.T. gegenläufiger unbestimmter Rechtsbegriffe wie z.B. die Vorgabe entgeltlichen Spielkonsums „nur in einem angemessenen Umfang“ (Nr. 2) sowie die Forderung der „Vorbeugung von Suchtgefahren“ und „Vorkehrungen vor Ausbeutung“ (Nr. 4) nur Abwägungsgebote vor. Derartig offene gesetzliche Tatbestände sind auch mit Blick auf den Parlamentsvorbehalt nicht unproblematisch. Dieser wurzelt im Rechtsstaatsprinzip und im Demokratiegebot und besagt, dass in grundlegenden normativen Bereichen, insbesondere im Bereich der Grundrechtsausübung die wesentlichen Entscheidungen vom Gesetzgeber getroffen werden müssen (vgl. BVerfG, Urteil vom 06.07.1999 – 2 BvF 3/90 – BVerfGE 101, 1 ff., Juris-Rn. 125 m.w.N.). Wann es einer Regelung durch den parlamentarischen Gesetzgeber bedarf, lässt sich allerdings nur im Blick auf den jeweiligen Sachbereich und die Eigenart des betroffenen Regelungsgegenstandes beurteilen. Die verfassungsrechtlichen Wertungskriterien sind dabei den tragenden Prinzipien des Grundgesetzes, insbesondere den dort verbürgten Grundrechten, zu entnehmen (vgl. BVerfG, Urteil vom 14.07.1998 – 1 BvR 1640/97 – BVerfGE 98, 218 ff., Juris-Rn. 132).

33: Für den vorliegend zu beurteilenden Glücksspielbereich ergibt sich keine Verletzung des Parlamentsvorbehalts durch die vorliegende Regulierung. Der Gesetzgeber des Glücksspielgesetzes hat versucht, mehrere grundrechtliche Positionen miteinander vereinbar zu machen, indem der auch der vom Gesetzgeber des Glücksspielgesetzes erkannten Gefährlichkeit des Glücksspiels dadurch begegnet wird, das menschliche Bedürfnis nach dieser potentiell gefährlichen Dienstleistung dergestalt zu befriedigen, dass infolge der Regulierung keine übermäßigen Gefahren aus ihr fließen. Gewünscht war eine „Kanalisierung des natürlichen Spieltriebs der Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen, der Jugendschutz, der Spielerschutz, der Schutz vor Manipulation, Betrug und sonstiger Kriminalität wie der Schutz vor Wett- und Spielsucht.“ (LT-Drucks. 17/1100, S. 43).

34: Die Restriktionen anderer Regelungsmodelle sollten dazu im Sinne einer Zurückdrängung illegaler Angebote erleichtert werden, zugleich aber den Schutzpflichten für gefährdete Personenkreise genüge getan werden.

35: Der Gesetzgeber hat dabei selbst die verschiedenen Glücksspielarten nur grob unterschieden und insoweit bereichsspezifisch unterschiedliche Regularien vorgesehen. Für die Spielart „Online-Casinospiele“ ist dabei für das Genehmigungsverfahren speziell vorgesehen, dass in der Genehmigung Art und Zuschnitt der Spiele im Einzelnen zu regeln sind (§ 18 Abs. 1 Satz 2 GlücksspielG). Eine solche Regelung wäre offensichtlich sinnlos, wenn der Gesetzgeber keine Überprüfung der einzelnen Spiele anhand der Ziele des Gesetzes gewollt hätte, wie es sowohl der Genehmigungstatbestand des § 4 Abs. 2 und der Nebenbestimmungstatbestand des § 4 Abs. 4 GlücksspielG allgemein und ausdrücklich für alle Genehmigungen vorsehen.

36: Der Beklagte hat also ausgehend von einem prinzipiellen Genehmigungsanspruch in jedem Fall eine Abwägung zu treffen, ob ein bestimmtes Spiel überhaupt angeboten werden kann, ohne eines der Gesetzesziele zu verletzen oder ob Bedenken hinsichtlich einzelner Abwägungsgebote statt durch Versagung der Genehmigung auch durch Inhalts- und Nebenbestimmungen ausgeräumt werden können.

37: Es ist offensichtlich, dass insbesondere innerhalb der Kategorie Online-Casinospiele eine Vielzahl bereits vorhandener aber auch neu zu ersinnender Glücksspiele denkbar ist, die z.B. hinsichtlich ihrer Suchtgefährlichkeit, Verlustrisiken oder Manipulationsanfälligkeit höchst unterschiedlich restriktive Einschränkungen erforderlich machen können. Es ist daher nicht ersichtlich, dass eine konkretere gesetzliche Regelung ein hinreichend flexibles Instrumentarium hätte bieten können.

38: Durch den Verweis auf die Gesetzesziele erlangt allerdings eine Reihe im Sinne der Bestimmtheit problematischer unbestimmter Rechtsbegriffe Relevanz auch bereits für das Ob und ggf. die Reichweite der grundsätzlich zu genehmigenden Glücksspiele. So könnte man etwa über die Frage, was ein angemessener Umfang des Spielkonsums ist oder wann eine Ausbeutung z.B. betragsmäßig anfängt, trefflich streiten und hätte zu erwägen, ob dies nicht vom Gesetzgeber tatsächlich hätte selbst entschieden werden müssen. Allerdings hat der Beklagte derartige Vorgaben nicht gemacht, z.B. auch nicht – was im konkreten Fall eventuell wegen der Ähnlichkeit virtueller Automatenspiele nahe gelegen hätte – auf Höchstverlustgrenzen oder Maximaleinsätze nach der Spielverordnung verwiesen.

39: Statt derartiger absoluter Grenzen ist vom Beklagten lediglich der Taktung der einzelnen Spiele eine Untergrenze vorgegeben worden.

40: Die Kammer ist der Auffassung dass sich eine derartige Vorgabe als ein zulässiges Abwägungsergebnis der Ziele des § 1 darstellt. Diese Vorschrift lautet (Hervorhebung durch die Kammer):

41: § 1 Ziele des Gesetzes

42: Ziel des Gesetzes ist es, einen dem jeweiligen Glücksspiel angemessenen Ordnungsrahmen für das Angebot (Veranstaltung, Vertrieb und Vermittlung) von öffentlichen Glücksspielen zu schaffen und hierbei insbesondere

43: 1. sicherzustellen, dass Glücksspiele ordnungsgemäß, fair, verantwortlich und transparent durchgeführt, die Spieler vor betrügerischen Machenschaften geschützt werden und die mit Glücksspielen verbundene Folge- und Begleitkriminalität abgewehrt wird,

44: 2. den natürlichen Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen zu lenken, insbesondere den ungesetzlichen Glücksspielmarkt einzudämmen und den legalen entgeltlichen Spielkonsum nur in einem angemessenen Umfang zuzulassen,

45: 3. einen wirksamen Jugend- und Spielerschutz zu gewährleisten,

46: 4. Suchtgefahren bei Glücksspielen vorzubeugen und die Voraussetzungen für eine wirksame Suchtbekämpfung sowie Vorkehrungen vor Ausbeutung durch Glücksspiel zu schaffen,

47: 5. Gefahren für die Integrität des sportlichen Wettbewerbs bei der Veranstaltung und dem Vertrieb von Sportwetten vorzubeugen.

48: Die unter der Nr. 13 gemachten „Auflagen“ dienen, soweit sie nicht der Vorbeugung möglicher Irreführungen oder von Missbrauchsmöglichkeiten geschuldet sind (z.B. die Vorgabe realistischer Physik-Simulation oder verpflichtende Angabe der Spielregeln etc.) keiner absoluten Begrenzung möglicher Verluste, sondern der Sicherstellung der diesbezüglichen Selbstvergewisserungsmöglichkeiten des Spielers, z.B. durch die Vorgabe der deutschen Sprache, der Verwendung der Währung Euro, die Einblendung eines aktuellen Kontostandes oder des Stundenintervalls für einen „reality check“, also der zwangsweisen Spielunterbrechung unter Anzeige von Spieldauer, Gewinnen und Verlusten und einer Abbruchmöglichkeit.

49: Was die streitige Auflage zur Mindestspieldauer angeht, hat der Beklagte sich ausdrücklich von dem derzeitigen Stand der Spielverordnung leiten lassen. Er hat dabei die diesbezüglich vorgenommene Abwägung zu Gunsten einer Dauer von fünf Sekunden als eigene übernommen.

50: Es erscheint der Kammer allgemein nachvollziehbar, dass das Begrenzen der Spielfrequenz einen wirksamen Beitrag zur Verhinderung einer Aufheizung des Gesamtspielgeschehens leisten kann. Die jahrzehntelange Existenz einer Mindestspieldauer im Spielautomatenbereich – allerdings unter mehrfacher Absenkung derselben (ursprünglich 15 Sekunden, seit 01.03.2002 zwölf Sekunden und seit 01.01.2006 fünf Sekunden) – kann dabei als Beleg einer gewissen grundsätzlichen Bewährung dieses Typs der Spielbeschränkung angesehen werden. Zum Teil wird politisch zur Verbesserung des Spielerschutzes zudem neuerdings wieder eine deutliche Erhöhung gefordert (auf 20 Sekunden z.B. Antrag von CDU-Landtagsfraktion und SPD-Landtagsfraktion, Drucksache des Landtags des Saarlandes 15/407 vom 19.03.2013).

51: Dass der Beklagte statt des statischen Verordnungsverweises auch eine angemessene Mindestspieldauer hätte selbst unmittelbar ausweisen können und eigene Erwägungen zur Angemessenheit anstellen können, macht die gewählte Verweistechnik nicht rechtswidrig. Der Beklagte hat sich ausdrücklich die fremde Abwägung zu Eigen gemacht und damit zugleich die kürzeste jemals in einer deutschen Regulierung existente Mindestspieldauer in Bezug genommen.

52: Eine Mindestspieldauer ist auch grundsätzlich geeignet, den Selbstvergewisserungsmöglichkeiten des Spielers mehr Raum zu verschaffen, als es ein in der Geschwindigkeit beliebig steigerungsfähiges Glücksspiel zulassen würde. Ein besonders schnelles Spiel birgt das Risiko, dass den Spieler seine Vernunft vollends verlässt und er dem Rausch des Spiels verfällt. Dies gilt umso mehr, als nach Aufhebung des Verbots von Autoplay-Funktionen ein nahezu automatischer Totalverlust denkbar ist, dem der Spieler noch mit angemessener Reaktionszeit begegnen können muss.

53: Ein nicht am Spielerschutz ausgerichtetes Angebot würde sich hinsichtlich einer Mindestspieldauer erst dann selbst einer Begrenzung unterwerfen, wenn der aus einem jeden Spieler erzielbare Gewinn nicht mehr steigerungsfähig ist, weil die Dauer der empfundenen Spiellust aus Sicht des Spielers keinen Gegenwert mehr für den Einsatz darstellt. Hieraus mögen sich die nach den Darstellungen der Klägerin branchenüblichen „Standards“ von 2 bis 2,5 Sekunden erklären lassen.

54: Gemessen an diesen Erwägungen erscheint eine Entschleunigung der Spielfrequenz durch eine Mindestspieldauer von fünf Sekunden nicht als eine übermäßige Beeinträchtigung der Geschäftsinteressen der Klägerin. Aus den zuvor ausgeführten Gründen kann nicht davon ausgegangen werden, dass die von der Klägerin geschilderten Branchenstandards einen Ausgleich von Spielerschutz und Geschäftsinteressen suchen. Fünf Sekunden erscheinen hingegen unter den denkbaren noch sinnvoll zu verordnenden „Bedenkzeiten“ als ein vergleichsweise kurzer Zeitraum und stellen damit eine geringe Beschwer der Klägerin dar.

55: Das von der Klägerin vorgebrachte Kostenargument hält die Kammer insbesondere auch nach den Erörterungen in der mündlichen Verhandlung schon aus tatsächlichen Gründen nicht für beachtlich, da der diesbezügliche Vortrag unsubstantiiert ist. Entweder stellen sich die angebotenen Spiele – Software-Anwendungen – als Eigenentwicklungen, Auftragsarbeiten oder Zukauf von Standardprodukten dar. In den ersten beiden Fällen kann eine Modifikation des Programmablaufs hinsichtlich der Mindestspieldauer keinen Aufwand darstellen, der über wenige Programmiererstunden hinausgeht. Es wird vorgetragen, dass die üblichen Produkte Mindestspieldauern von 2 bis 2,5 Sekunden berücksichtigen. Dies zeigt angesichts der heute verfügbaren Rechenkapazitäten von Standard-PCs und Servern, dass die Spieldauer ohnehin in jedem Fall künstlich, d.h. durch eine Vorgabe im Programmablauf bestimmt wird. Die konkrete Dauer ist also entweder als eine fest im Programm hinterlegte Konstante hinterlegt oder wird per Konfiguration dem Programm übergeben. Eine Anpassung kann mithin keinen großen Aufwand bedeuten. Lediglich bei zugekauften Produkten mit herstellervorgegebener Konfiguration wäre ein Mehr an Aufwand ansatzweise plausibel. Aber auch das Erfordernis einer „Spezialversion“ kann nach Einschätzung der Kammer nicht zu den behaupteten Aufwendungen führen. Hier wäre von Klägerseite eine Konkretisierung etwa hinsichtlich der Provenienz der eingesetzten Software oder z.B. durch einen Kostenvoranschlag zu erwarten gewesen.

56: Soweit die Klägerin schließlich die Zweckmäßigkeit der Auflage anzweifelt, lässt sich das Vorbringen dahingehend verdichten, dass die Spieler gerade die schnellen illegalen Spiele begehren und deshalb nicht das „langsame“ legale Angebot annehmen würden. Die Folge sei die Verfehlung des Zwecks der Kanalisierung in legale Angebote. Dieses Argument lässt sich im Prinzip in allen regulierten suchtgefährlichen Produktbereichen vorbringen: Letztlich wird ein behauptetes Vollzugsdefizit im illegalen Bereich gegen die beschränkte Reichweite des legalen Bereichs angeführt. Ein solches Argument verkennt nicht nur, dass die Nutzung illegaler Glücksspielangebote auch mit erheblichen weiteren Verbraucherrisiken verbunden sein kann (z.B. Absicherung der Ausschüttung eines etwaigen Gewinns) und unterstellt, das eine überwiegende Zahl von Kunden der Legalität eines Angebots überhaupt keine Bedeutung beimisst. Auch hierbei handelt es sich allerdings um eine grundsätzlich unsubstantiierte Behauptung. Auch im bewusstseinstrübenden Suchtbereich halten sich die meisten Kunden an die legalen Angebote (Alkohol) und scheuen den Schritt in die Illegalität. Das Argument berücksichtigt auch nicht, dass die Vollzugsschwierigkeiten nicht aus der angegriffenen Regelung selbst herrühren, sondern aus einer schwer regulierbaren, da grenzüberschreitenden Marktlage. Zu diesen Schwierigkeiten haben die vielfältigen Rechtsänderungen und Rechtsstreitigkeiten der letzten Jahre im Glücksspielbereich überdies einen Beitrag geleistet, da sie etwaigen Vollzugsbestrebungen eine erhebliche Rechtsunsicherheit und ein damit einhergehendes Haftungsrisiko entgegengestellt haben. Ein solches rein faktisches Argument kann in der gerichtlichen Überprüfung des ordnungsrechtlichen Rahmens erst dann durchschlagen, wenn das Vollzugsversagen als systemisch anzusehen wäre oder eine Inkohärenz des faktischen Handelns der zuständigen Staatsorgane greifbar würde. Hierfür ist jedoch, was das Glücksspielgesetz oder dessen Vollzug angeht, nichts ersichtlich. Vergleichbare Vollzugsprobleme stellen sich überdies z.B. auch bei grenzüberschreitendem Medikamentenversand oder anderen Internet-vermittelten Dienstleistungen.

57: Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

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(2) Unbeschadet des Absatzes 1 darf ein Verwaltungsakt nach pflichtgemäßem Ermessen erlassen werden mit

1.: einer Bestimmung, nach der eine Vergünstigung oder Belastung zu einem bestimmten Zeitpunkt beginnt, endet oder für einen bestimmten Zeitraum gilt (Befristung);
2.: einer Bestimmung, nach der der Eintritt oder der Wegfall einer Vergünstigung oder einer Belastung von dem ungewissen Eintritt eines zukünftigen Ereignisses abhängt (Bedingung);
3.: einem Vorbehalt des Widerrufs

oder verbunden werden mit

4.: einer Bestimmung, durch die dem Begünstigten ein Tun, Dulden oder Unterlassen vorgeschrieben wird (Auflage);
5.: einem Vorbehalt der nachträglichen Aufnahme, Änderung oder Ergänzung einer Auflage.

(3) Eine Nebenbestimmung darf dem Zweck des Verwaltungsaktes nicht zuwiderlaufen.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 113

(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 19. Juli 2010 - 8 S 77/09

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 1. August 2007 - 1 K 464/06 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beklagte verpflichtet wird, die Klägerin hinsichtlich ihres Bauantrags in der Fassung der Pläne Revision AB, Stand 16. Juni 2010, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens, ausgenommen die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin ist ein Unternehmen, das Telekommunikationsdienstleistungen anbietet und Lizenzen für Mobilfunknetze im GSM- und UMTS-Standard besitzt. Sie plant, zum Ausbau dieser Netze im Außenbereich des Ortsteils N. der Beklagten einen Antennenmast mit Betriebscontainer zu errichten. Als Standort ist das Grundstück Flst. Nr. 632/1 vorgesehen, das mit einem Wasserhochbehälter bebaut ist (Standort Wasserhochbehälter). Eigentümerin ist die Stadtwerke Ü. GmbH, deren Geschäftsanteile von der Beklagten gehalten werden und mit der die Klägerin einen Mietvorvertrag geschlossen hat. Das Baugrundstück liegt an einem bewaldeten Bergrücken nordöstlich der B 31 oberhalb des im Zusammenhang bebauten Ortsteils in einem Laubwald mit durchschnittlich 25 m hohen Bäumen. Es ist über einen Waldweg erreichbar, der auf dem angrenzenden Grundstück Flst.Nr. 622 der Beklagten verläuft und zur Wartung des Wasserhochbehälters befahren wird. Der Flächennutzungsplan stellt das Baugrundstück als Fläche für die Forstwirtschaft dar. Das Baugrundstück liegt im Geltungsbereich der Verordnung des Landratsamts Bodenseekreis über das Landschaftsschutzgebiet “Bodenseeufer“ vom 15.09.1982 (LSchVO). Die Verordnung bestimmt u.a.:

„§ 3
Schutzzweck

Schutzzweck ist die Erhaltung der Schönheit und Eigenart der Bodenseeuferlandschaft in ihrem kleinräumigen Wechsel von bewaldeten Kuppen, steilen Molassefelsen, Streuobst- und Wiesenflächen mit eingestreuten Äckern. Das Relief der Bodenseeuferzone in seiner Vielfalt mit abwechselnd steilen Felsen, Kuppen, Hügeln und Tobeln soll geschützt werden. Der durch den landschaftlichen Reiz und das schonende Klima hohe Erholungswert mit überregionaler Bedeutung soll für die Allgemeinheit gesichert werden.

§ 4
Verbote

(1) In dem Landschaftsschutzgebiet sind Handlungen verboten, die den Charakter des Gebietes verändern oder dem besonderen Schutzzweck zuwiderlaufen, insbesondere wenn dadurch

1. der Naturhaushalt geschädigt,

2. die Nutzungsfähigkeit der Naturgüter nachhaltig gestört,

3. das Landschaftsbild nachteilig verändert oder die natürliche Eigenart der Landschaft auf andere Weise beeinträchtigt oder

4. der Naturgenuss oder der besondere Erholungswert der Landschaft beeinträchtigt wird.

§ 5
Erlaubnisvorbehalt

(1) Handlungen, die den Charakter des Gebiets verändern oder dem Schutzzweck zuwiderlaufen können, bedürfen der schriftlichen Erlaubnis der unteren Naturschutzbehörde.

(2) Der Erlaubnis bedürfen insbesondere folgende Handlungen:

1. Errichtung von baulichen Anlagen im Sinne der Landesbauordnung...;

2.-16. ...

(3) Die Erlaubnis ist zu erteilen, wenn die Handlung Wirkungen der in § 4 genannten Art nicht zur Folge hat oder solche Wirkungen durch Auflagen oder Bedingungen abgewendet werden können. Sie kann mit Auflagen, unter Bedingungen, befristet oder widerruflich erteilt werden, wenn dadurch erreicht werden kann, dass die Wirkungen der Handlung dem Schutzzweck nur unwesentlich zuwiderlaufen.

(4) Die Erlaubnis wird durch eine nach anderen Vorschriften notwendige Genehmigung ersetzt, wenn diese mit Zustimmung der Naturschutzbehörde ergangen ist.

(5) ...
...

§ 8
Zustimmungsvorbehalt

Die Zulassung von Vorhaben, die einen schwerwiegenden Eingriff darstellen, bedarf der Zustimmung der höheren Naturschutzbehörde.“

Am 07.09.2004 beantragte die Klägerin die Erteilung einer Baugenehmigung zur Errichtung einer “Sende- und Empfangsanlage für Mobilfunk“ neben dem Wasserhochbehälter, bestehend aus einem 40 m hohen Schleuderbetonmast mit zwei Bühnen und einem 5 m hohen Stahlrohraufsatz sowie einem Fertigteil-Betriebscontainer. In einer Bauzeichnung vom 24.08.2004 sind je acht Sektor- und Richtfunkantennen vermerkt und eingezeichnet. In der Baubeschreibung vom August 2004 heißt es, Sektor- und Richtfunkantennen würden an Bühnen und Aufsatzrohr befestigt; zur Erkundung des Baugrundes, insbesondere seiner Tragfähigkeit, würden Bohr- und Rammkernsondierungen durchgeführt; das Ergebnis werde als Gutachten mit der Mast- und Fundamentstatik eingereicht. Eine nachgereichte Standortbescheinigung der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (jetzt Bundesnetzagentur) legt standortbezogene Sicherheitsabstände und systembezogene Sicherheitsabstände für fünf UMTS-/GSM-Funkanlagen fest.

Die Beklagte beauftragte das Ingenieurbüro H. mit der Beratung in Mobilfunkfragen; eine neue Mobilfunkanlage solle nicht auf einem Grundstück oder Gebäude der Beklagten realisiert werden, wenn sie eine Leistungsflussdichte von 1.000 μW/m² gepulste elektromagnetische Strahlung verursache. Das Ingenieurbüro stellte für das Vorhaben der Klägerin in einem Zwischenbericht vom 25.02.2005 nach vergleichender Bewertung mit fünf Alternativstandorten fest, der Standort Wasserhochbehälter sei zur Minimierung von Immissionen am besten geeignet. Die Untere Naturschutzbehörde beim Landratsamt Bodenseekreis stimmte dem Vorhaben mit Schreiben an die Beklagte vom 11.11.2004 unter der Voraussetzung zu, dass es sich um ein privilegiertes Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 3 BauGB handele, und „erteilte“ eine Erlaubnis nach § 5 LSchVO unter Auflagen, u.a. zur farblichen Gestaltung von Mast und Betriebsgebäude sowie mit der Forderung, eine naturschutzfachliche Eingriffsbewertung vorzulegen. Die Klägerin übersandte eine Haftungsverzichtserklärung wegen Unterschreitung des gesetzlichen Waldabstands und legte eine “Eingriffs- und Ausgleichsplanung“ der Dipl. Ing. Landespflege M. vom 21.02.2005 vor. Diese sieht als Ausgleich für den Eingriff in Natur und Landschaft die Pflanzung standorttypischer Hecken und Gebüsche auf 66 m² Fläche und für die nicht ausgleichbare Beeinträchtigung des Landschaftsbilds eine Ersatzzahlung vor. Das Landratsamt akzeptierte die Eingriffsbewertung in einem Schreiben an die Klägerin vom 16.03.2005 mit der Einschränkung, die Ausgleichsfläche sei hinsichtlich der Schutzgüter Fauna und Flora um 1 m² größer anzusetzen und anstelle der Ersatzzahlung sei eine Feldhecke oder Baumreihe an exponierter Stelle anzulegen.

Die Beklagte lehnte den Bauantrag mit Bescheid vom 12.05.2005 ab. Das Vorhaben sei nicht i. S. des § 35 Abs. 1 Nr. 3 BauGB ortsgebunden. Als sonstiges Vorhaben widerspreche es der Darstellung des Flächennutzungsplans, laufe einer geordneten städtebaulichen Entwicklung zuwider, beeinträchtige das Ortsbild und verstoße gegen die Landschaftsschutzverordnung “Bodenseeufer“. Die Naturschutzbehörde habe zwar zugestimmt. Erforderlich sei aber eine Befreiung von der Landschaftsschutzverordnung. Die Voraussetzungen dafür seien nicht erfüllt.

Im Widerspruchsverfahren prüfte das Ingenieurbüro H. im Auftrag der Beklagten einen ca. 150 m nördlich gelegenen Alternativstandort und stellte fest, der Standort Wasserhochbehälter biete unter Minimierungsaspekten leichte Vorteile, allerdings seien die Unterschiede nicht gravierend. Die Untere und die Höhere Naturschutzbehörde erhoben gegen diesen Alternativstandort wegen eines erforderlichen höheren Mastes und zusätzlicher Erschließungsmaßnahmen naturschutzrechtliche Bedenken. Die Klägerin legte zu ihrem Vorhaben noch dar: Der Mast solle zum einen - mit Sektor- und Richtfunkantennen - N. und die B 31 zwischen Ü. und U. mit GSM-/UMTS-Mobilfunk versorgen und den N.er Standort an die entsprechenden Mobilfunknetze der Klägerin anbinden (örtliche Funktion). Zum anderen solle er gleichzeitig - mit Richtfunkantennen - den unternehmenseigenen GSM-/UMTS-Mobilfunk-Datenverkehr mehrerer Standorte in der Umgebung - als Richtfunksammler - bündeln (überörtliche Funktion). Richtfunk benötige eine Sichtverbindung zur Gegenstelle. Das werde durch den Höhenzug über N. erschwert. Würde ein Mast nur für Mobilfunk im Ort errichtet, wäre für den Richtfunk ein weiterer erforderlich, vor allem zur Anbindung nördlicher Standorte in S.-W., Glashütten und U.-M.. Der nördliche Alternativstandort sei dazu ungeeignet, da die Sichtverbindung näher an einer Bergkuppe verliefe, so dass die Verbindung zur Gegenstelle U.-M. verloren gehen könnte.

Mit Widerspruchsbescheid vom 01.03.2006 wies das Regierungspräsidium Tübingen den Widerspruch zurück. Das Vorhaben sei nicht ortsgebunden, da sein Standort zur Mobilfunkversorgung N.s kein Zwangspunkt sei; Alternativstandorte im Innenbereich seien dafür ebenso geeignet. Eine Richtfunkversorgung sei nach der vorgelegten Standortbescheinigung nicht Gegenstand des Bauantrags.

Am 31.03.2006 hat die Klägerin beim Verwaltungsgericht Sigmaringen Klage erhoben und noch dargelegt: Gegenstand des Bauantrags seien auch Richtfunkantennen. Die Standortbescheinigung ändere daran nichts. Für eine Richtfunkantenne werde sie ohnehin nicht ausgestellt, da von ihr keine Immissionen ausgingen, die einen Sicherheitsabstand erforderten. Alternativstandorte im Innenbereich seien ungeeignet, da der Mast auch als Richtfunksammler benötigt werde und die topografische Situation in N. dafür den exponierten Standort Wasserhochbehälter erfordere. Das gelte vor allem für Verbindungen zu Gegenstellen an den Standorten S.-W., Glashütten und U.-M.; hierzu werde auf beigefügte topografische Karten verwiesen. Alternativstandorte im Innen- oder Außenbereich lägen deutlich tiefer und erforderten planungsrechtlich unzulässige Masthöhen von 70 bis 112 m. Alternativstandorte m Eigentum der Beklagten schieden auch deshalb aus, weil sie aufgrund des Mobilfunkkonzepts der Beklagten nicht zur Verfügung stünden. Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte unter Aufhebung der Behördenbescheide zu verpflichten, die Baugenehmigung zu erteilen, hilfsweise den Bauantrag neu zu bescheiden. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt, der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt. Der Berichterstatter hat eine Auskunft der Bundesnetzagentur vom 06.06.2007 zu Richtfunkantennen eingeholt und die Beklagte um Stellungnahme gebeten, ob sie die Angaben zur Höhe von Richtfunkantennen an Alternativstandorten bestreite, ob sie eine Anlage mit diesen oder ähnlichen Ausmaßen an den genannten oder anderen Standorten im N.er Innenbereich für genehmigungsfähig halte, ob sie zur Vermietung eines Alternativstandortes bereit wäre und ob es im N.er Innenbereich einen anderen Alternativstandort gebe. Die Beklagte hat die Fragen nicht beantwortet. Das Verwaltungsgericht hat das Waldstück, in dem das Vorhaben verwirklicht werden soll, von zwei Standorten in der Ortsmitte von N. sowie das Baugrundstück vor Ort in Augenschein genommen und digitale Fotos gefertigt.

Mit Urteil vom 01.08.2007 hat das Verwaltungsgericht die Beklagte unter Aufhebung der Bescheide verpflichtet, über den Bauantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden, und die Klage im Übrigen abgewiesen. Gegenstand des Bauantrags seien auch die in den Plänen eingezeichneten und in der Baubeschreibung erwähnten Richtfunkantennen. Das Vorhaben sei als ortsgebundene Anlage, die der öffentlichen Versorgung mit Telekommunikationsdienstleistungen diene, nach § 35 Abs. 1 Nr. 3 BauGB zulässig. Für die Funktionen der Anlage komme nur ein Standort im Außenbereich in Betracht. Zumindest für die Richtfunkverbindung nach Glashütten sei nachgewiesen, dass die erforderliche Sichtverbindung bei einem Standort im Innenbereich nur gegeben wäre, wenn ein Mast dort die gleiche Höhe wie der Mast am Standort Wasserhochbehälter erreiche und offensichtlich genehmigungsfähig wäre. Das sei nicht der Fall. Insoweit wäre im Innenbereich ein 75 bis 105 m hoher Mast nötig. Dieser sei abstandsflächenrechtlich nicht realisierbar. Je nach Gebietsart und Höhenlage betrüge die Abstandsflächentiefe 42 bis 63 m oder 30 bis 45 m, wobei eine Unterschreitung des nachbarschützenden Teils ausgeschlossen sei. Zudem wäre ein Mast dieser Höhe wegen seiner Auswirkungen auf das Ortsbild nicht genehmigungsfähig. Weitere Standorte seien nicht zu ermitteln und auf ihre Genehmigungsfähigkeit zu überprüfen, weil die Beklagte die Anfrage des Berichterstatters nicht beantwortet habe. Der Standort Wasserhochbehälter sei nicht beliebig gewählt. Zwar erscheine möglich, dass die Anlage ihre Funktionen auch erfülle, wenn sie etwas verschoben würde. Der Standortbezug bliebe aber erhalten. Öffentliche Belange stünden nicht entgegen. Die Darstellung einer Fläche für die Forstwirtschaft im Flächennutzungsplan könne sich gegen ein privilegiertes Vorhaben nur durchsetzen, wenn damit wegen besonderer örtlicher Verhältnisse eine qualifizierte Standortzuweisung verbunden sei. Dafür sei nichts ersichtlich. Die Anlage rufe auch keine schädlichen Umwelteinwirkungen hervor und sei solchen nicht ausgesetzt. Das gelte auch für die erzeugten elektromagnetischen Felder. Die Grenzwerte der 26. BImSchV seien nach der Standortbescheinigung eingehalten. Diese beziehe sich zwar nur auf fünf Sektorantennen, während der Bauantrag acht solche Antennen umfasse. Hinsichtlich der übrigen drei habe die Klägerin in der Verhandlung angegeben, dass sie der Versorgung desselben Gebiets dienten. Da demnach keine stärkere Sendeleistung benötigt werde, würden die Werte der 26. BImSchV auch beim Betrieb dieser Antennen eingehalten. Die Beklagte sei aber berechtigt, noch eine Konkretisierung des Bauantrags zu verlangen. Das Vorhaben verstoße auch nicht gegen das Gebot der Rücksichtnahme, insbesondere habe die größtenteils vom Wald verdeckte Anlage keine optisch erdrückende Wirkung. Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege würden nur gering berührt. Die natürliche Eigenart der Waldlandschaft und ihr Erholungswert seien durch den Wasserhochbehälter und den Lärm der B 31 vorbelastet. Das Landschaftsbild und das Ortsbild von N. würden nicht verunstaltet. Der Mast werde zwar weithin sichtbar sein und sich als Fremdkörper darstellen. Diese Beeinträchtigung gehe aber nicht über das hinaus, was für die Erfüllung seiner Funktion notwendig sei. Schließlich sei die Erschließung, insbesondere über den Waldweg, gesichert. Dass die Klägerin die Verpflichtungserklärung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 BauGB nicht vorzulegen bereit wäre, sei nicht erkennbar. Der Eingriff in Natur und Landschaft sei kompensierbar. Die Landschaftsschutzverordnung “Bodenseeufer“ stehe aufgrund der Erlaubnis des Landratsamts nicht entgegen. Das Vorhaben widerspreche auch nicht Bauordnungsrecht. Nach § 6 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 LBO seien geringere Tiefen der mit dem Mast gemäß § 5 Abs. 9 LBO einzuhaltenden Abstandsflächen zuzulassen. Die mit dem Betriebscontainer nach § 5 Abs. 7 Satz 2 LBO einzuhaltende Abstandsflächentiefe lasse sich durch eine nach § 5 Abs. 2 Satz 2 LBO zulässige Inanspruchnahme des Waldweges erzielen. Hinsichtlich des Erschließungsgebots nach § 4 Abs. 1 LBO und des Waldabstandsgebots nach § 4 Abs. 3 Halbsatz 2 LBO könnten gemäß § 56 Abs. 4 Nr. 3 LBO und § 4 Abs. 3 Satz2 LBO Ausnahmen erteilt werden. Die Erforderlichkeit einer Waldumwandlungsgenehmigung sei von der Baurechtsbehörde nicht zu prüfen.

Zur Begründung ihrer vom Senat am 05.01.2009 zugelassenen Berufung legt die Beklagte dar: Der Bauantrag sei nicht hinreichend bestimmt, weil die Antennen nach Zahl, Art und Höhe nicht spezifiziert und lokalisiert seien. Das Vorhaben sei auch nicht ortsgebunden. Die Mobilfunkversorgung müsse nicht mit Richtfunk gekoppelt werden, zudem seien Richtfunkverbindungen auch nach Süden möglich. Nach einer von der Beklagten eingeholten Stellungnahme des Dipl. Phys. Dr. G. von der TÜV SÜD Industrie Service GmbH (TÜV-Stellungnahme) vom 19.02.2008 genüge eine einzige, gegebenenfalls auch auf Standorte anderer Betreiber ausgerichtete, Richtfunkantenne, soweit der N.er Standort nicht mit Kabel angebunden werde, wie es etwa die T-Mobile Deutschland GmbH praktiziere. Bei einer Trennung von Mobil- und Richtfunk seien mehrere Alternativstandorte möglich. Die Klägerin lasse zudem offen, wie die mit Richtfunk anzubindenden anderen Standorte bisher in ihre Netze integriert worden seien bzw. welche alternativen Möglichkeiten es zur Richtfunkanbindung an regionale Zentralnetze gebe. Auch fehlten abgesicherte Aussagen zur funktechnischen Eignung des Standorts. Das Baugrundstück sei ökologisch höherwertiger als in der Eingriffs- und Ausgleichsplanung festgestellt. Eine bei der Planung B 31 neu erstellte Raumanalyse der Landschaftsarchitekten E+P vom Stand April 2006 stufe es in der Karte „3.3 Bedeutung für den Arten- und Biotopschutz“ als ökologisch sehr wertvoll ein. Darin sei es als Teil eines Brutvogelgebiets stark gefährdeter Arten, als Lebensraum mehrerer Fledermausarten, darunter besonders streng geschützte Arten, sowie als Amphibiengebiet ausgewiesen. Der Naturschutzbund Deutschland e.V. - Gruppe Ü. - (NABU) bezeichne das Areal in einer Stellungnahme an die Beklagte vom 05.11.2007 als Vogeldurchzugsgebiet und berichte, auf dem Baugrundstück und in dessen Umgebung seien Vogeltierarten der roten Liste festgestellt worden. Der Mast verschandle das Landschaftsbild, vor allem von Oktober bis April. Die Erschließung sei nicht gesichert. Die Beklagte sei nicht bereit, für die Benutzung des über ihr Nachbargrundstück verlaufenden Waldweges eine Grunddienstbarkeit zu erteilen. Der vermeidbare schwere Eingriff in Natur und Landschaft sei im Rahmen naturschutzrechtlicher Abwägung nicht zulassungsfähig. Das Vorhaben verstoße zudem gegen die Landschaftsschutzverordnung. Eine Erlaubnis sei ungenügend, weil das Vorhaben dem Schutzzweck der Verordnung wesentlich zuwiderlaufe. Eine Befreiung könne nicht erteilt werden, da die nach § 8 LSchVO erforderliche Zustimmung der höheren Naturschutzbehörde fehle und die Befreiungsvoraussetzungen nicht erfüllt seien. Ihre Planungshoheit und ihr Eigentumsrecht am Nachbargrundstück seien verletzt. Mit dem Mast sei ein Gefahrpotential, insbesondere durch umstürzende Bäume und erhöhte Brandgefahr, verbunden. Die Anforderungen nach § 4 Abs. 3 LBO, §§ 9, 30 a WaldG seien nicht erfüllt. Eine Waldumwandlungsgenehmigung liege nicht vor und könne nicht erteilt werden. Der in der Standortbescheinigung festgelegte Sicherheitsabstand und bauordnungsrechtliche “Grenzabstände“ seien nicht gewahrt.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 01.08.2007 - 1 K 464/06 - zu ändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin hat mit Schreiben vom 16.06.2010 neue Bauzeichnungen (“Pläne Revision AB“), eine neue Standortbescheinigung der Bundesnetzagentur vom 15.06.2010 für sechs Sektorantennen und eine Verpflichtungserklärung i. S. des § 35 Abs. 5 Satz 2 BauGB vorgelegt. In den neuen Bauzeichnungen sind sechs Sektorantennen unter Angabe ihrer Höhe und Hauptstrahlrichtung, acht Richtfunkantennen sowie technische Details zu den Antennen vermerkt und eingezeichnet.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Beklagte verpflichtet wird, die Klägerin hinsichtlich ihres Bauantrags in der Fassung der Pläne Revision AB, Stand 16.06.2010, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Die Änderungen des Bauantrags seien im anhängigen Verfahren zu berücksichtigen, da sich das geänderte Bauvorhaben vom früheren nur durch die Zahl der Antennen unterscheide. Sofern darin eine Klageänderung liege, sei sie sachdienlich. Ungeachtet dessen sei die Angabe der Zahl der Antennen kein zwingender Bestandteil des Bauantrags. Immissionsschutzrecht gebiete keine andere Bewertung, da dessen Anforderungen im Verfahren der Bundesnetzagentur zu prüfen seien. Die Ortsgebundenheit sei nachgewiesen. Aus der TÜV-Stellungnahme folge nichts Anderes. Eine Trennung der Funktionen Mobilfunk und Richtfunksammler, die die Kosten des Vorhabens beeinflusse und auf Art und Zweck der Anlage einwirke, könne nicht verlangt werden. Es sei Sache der Klägerin, welches Vorhaben sie genehmigen lassen wolle. Nur dieses sei auf seine Ortsgebundenheit zu prüfen. Es komme daher nur darauf an, ob der Mast unter Berücksichtigung der Betriebsbedürfnisse der Klägerin und des Gebots größtmöglicher Schonung des Außenbereichs vernünftigerweise am konkreten Standort zu errichten sei. Das sei der Fall. Eine einzige Richtfunkanbindung sei unzureichend. Ein Richtfunksammler bündle den Datenverkehr mehrerer Standorte, mehrere seien in einem Ring verbunden und schickten die Daten an das hierarchisch höhere Netzelement, und zwar bei UMTS an den Radio-Network-Controller (RNC) und bei GSM an die Base-Station-Controller (BSC). Im vorliegenden Fall befinde sich das RNC in Stetten bei Markdorf und die BSC in Singen. Da es sich beim Vorhaben um einen kombinierten UMTS-/GSM-Standort handele, sei eine zweifache Anbindung nötig. Die anzubindenden anderen Standorte seien bisher durch “Hops“ in die Unternehmensnetze integriert. Dabei werde der Datenverkehr über hintereinander geschaltete Dachstandorte abgeführt. Damit sei der Aufbau weiterer Kapazität unmöglich. Je mehr Richtfunkverbindungen hintereinander geschaltet würden, desto höher sei die Gefahr einer Störung, von der alle Stationen betroffen wären, deren Datenverkehr eingesammelt werde. Die redundante Anbindung in einem Ring aus Richtfunksammlern, verknüpft mit RNC/BSC, sorge für zusätzliche Sicherheit. Die Anbindung sei zwar auch mit Kabel möglich. Mit Ausnahme der T-Mobile Deutschland GmbH, die Zugriff auf Kabel der Telekom habe, verwendeten die Mobilfunkbetreiber aber Richtfunk. Für die Klägerin käme die Anmietung vorhandener Kabel der Deutschen Telekom AG aus betriebswirtschaftlichen Gründen nicht in Betracht. Sie gäbe damit die Hoheit über ihr eigenes Netz aus der Hand und wäre hinsichtlich Kapazität, Wartungen und Störungen auf die Telekom angewiesen. Sofern keine Kabel vorhanden seien oder nur mit geringer Kapazität, müssten neue Leitungen verlegt werden. Das sei unwirtschaftlich. Richtfunk biete zudem ausreichend Kapazität auch für in Zukunft zu erwartende hohe Datenmengen. Die Verwendung der Richtfunkverbindung anderer Betreiber sei wegen unterschiedlicher Netztopologien und auch deshalb ausgeschlossen, weil die Zielrichtungen nicht identisch seien. Da sich die vom beantragten Mast eingesammelten UMTS-Standorte alle in nördlicher Richtung befänden und zum RNC im nördlich gelegenen Marktdorf geleitet werden müssten, schiede eine Richtfunkanbindung nach Süden aus. In Konstanz und Umgebung befinde sich kein RNC der Klägerin. Um zum BSC in Singen zu gelangen, wäre ein 60 bis 80 m hoher Richtfunksammler südlich des Überlinger Sees mit Sichtverbindungen nach Ü., M., Wallhausen und Konstanz erforderlich, was dem Gebot größtmöglicher Schonung des Außenbereichs widerspräche. Selbst bei Trennung von Mobil- und Richtfunk sei nach dem Zwischenbericht des Ingenieurbüros H. vom 25.02.2005 keiner der untersuchten Alternativstandorte für die GSM-/UMTS-Versorgung vorzugswürdig. Die Ansicht der Beklagten sei im Hinblick auf ihr eigenes Konzept widersprüchlich, da sie eine Vorzugswürdigkeit von Standorten reklamiere, die sie wegen Überschreitung des von ihr festgelegten Schwellenwerts von 1.000 μW/m² grundsätzlich ablehne. Das Landschaftsbild werde nicht verunstaltet. Der Waldweg als beschränkt öffentlicher Weg sei zur Erschließung ausreichend; gegebenenfalls sei eine von der Baugenehmigung umfasste Sondernutzungserlaubnis zu erteilen. Auf Art. 14 GG könne sich die Klägerin als Hoheitssubjekt nicht berufen. Ein artenschutzrechtlicher Verbotstatbestand sei nicht verletzt. Der Eingriff in Natur und Landschaft sei unvermeidbar und im Rahmen der naturschutzrechtlichen Abwägung zulassungsfähig. Eine Befreiung von der Landschaftsschutzverordnung sei nicht erforderlich. Ungeachtet dessen seien die Voraussetzungen dafür erfüllt. Die Nutzung des angrenzenden Waldgrundstücks der Beklagten werde durch elektromagnetische Felder nicht relevant eingeschränkt, zumal dort ein Aufenthalt im Sicherheitsabstand nicht zu erwarten sei. Erforderlichkeit und Voraussetzungen einer Waldumwandlungsgenehmigung seien von der Baurechtsbehörde nicht zu prüfen. Inwiefern ein Biotopschutzwald i.S. des § 30 a LWaldG vorliege und zerstört oder erheblich oder nachhaltig beeinträchtigt werde, sei nicht ersichtlich. Dass das Vorhaben nicht an bauordnungsrechtlichen Regelungen scheitere, lege das angefochtene Urteil zutreffend dar.

Die Beklagte erwidert: Eine Klageänderung sei nicht sachdienlich. Der Bauantrag sei nach wie vor unbestimmt. Die neuen Pläne seien nicht im Maßstab 1:100 gezeichnet und entsprächen nicht „§ 4 Ziffer 3, § 5 Absatz 1 LBOVVO“, die Ansichten für das Baugrundstück seien im Maßstab variabel. Der Abstand zwischen dem Mastfundament und dem unterirdischen Wasserhochbehälter mit einem Fassungsvermögen von 510 m³ sei fehlerhaft eingezeichnet, wie sich aus einem Bestandsplan des Ingenieurbüros G. ergebe. Denn danach betrage er tatsächlich nur 0,80 m. Bei einer solchen Entfernung sei in Anbetracht des vom 45 m hohen Mast ausgehenden Lastendrucks eine Gefährdung des “öffentlichen Ortsteils N.“ wahrscheinlich. Die Klägerin könne auch eine erforderliche Abstandsflächenbaulast, die sich auf das Nachbargrundstück der Beklagten Flst.Nr. 622 erstrecke, nicht vorweisen. Aus den “tatsächlichen Gegebenheiten“ ergebe sich zwanglos, dass dem Vorhaben offensichtlich zivilrechtliche, schlechthin nicht ausräumbare Hindernisse entgegenstünden, weshalb das Sachbescheidungsinteresse fehle. Das Baugrundstück sei zudem wegen sandigen Untergrunds und der durch Wasserhochbehälter nebst Wasserleitungen bereits in Anspruch genommenen Fläche für eine weitere Bebauung ungeeignet.

Der Beigeladene legt, ohne einen Antrag zu stellen, dar: Die bezeichnete Raum- und Umweltanalyse vom April 2006 sowie Kartierungsergebnisse des NABU enthielten nur Aussagen zum Gebiet in seiner Gesamtheit, nicht aber für einzelne Grundstücke. Die Vegetation auf dem Baugrundstück lasse den Schluss zu, dass es keinen geeigneten Lebensraum für die von der Beklagten angeführten Lebensarten biete. Eine bauzeitbedingte Störung etwaiger Nistplätze in angrenzenden Gehölzen könne im Regelfall durch eine zeitliche Beschränkung der Bauphase außerhalb der Vogelbrut vermieden werden. Darauf, ob es sich um ein Vogeldurchzugsgebiet handele, komme es nicht an, da Vögel in der Lage seien, einen Antennenmast als Hindernis zu erkennen und diesem auszuweichen. Sollte eine Befreiung erforderlich sei, könne diese erteilt werden, wenn öffentliche Belange wie die Verbesserung des Mobilfunknetzes dies erforderten. Die Höhere Naturschutzbehörde beim Regierungspräsidium Tübingen habe mit Erlass vom 29.06.1992 allgemein ihre Zustimmung zu Befreiungen erteilt. Da die Baugenehmigung versagt worden sei, habe sich die Beklagte mit dem Ausgleich des Eingriffs in Natur und Landschaft bislang nicht auseinandergesetzt. Es sei aber davon auszugehen, dass eine Kompensation ohne Ersatzzahlung möglich sei.

In der Berufungsverhandlung hat ein Vertreter der Klägerin erklärt, mit dem Vorhaben solle vor allem die Datenkapazität im örtlichen UMTS-Mobilfunk erhöht werden; zur Wartung der Anlage sei ein Befahren des Waldwegs ein- bis zweimal im Jahr nötig. Dipl. Phys. Dr. G. hat auf Nachfrage erklärt, bei einer Bündelung aller von der Klägerin angegebenen Funktionen des Mastes an einem Standort sei nur eine kleinräumige Verschiebung des Vorhabens möglich. Der Vertreter der Unteren Naturschutzbehörde des Beigeladenen hat angegeben, das Baugrundstück sei kein Lebensraum geschützter Arten und der auf Gemarkung N. liegende Teil des Landschaftsschutzgebiets „Bodenseeufer“ sei kein Bestandteil des Gebiets Natura 2000; die Beeinträchtigung des Landschaftsbildes könne durch die im Schreiben seiner Behörde vom 16.03.2005 erwähnte Ersatzmaßnahme kompensiert werden; der das Baugrundstück umgebende Laubwald sei Wirtschaftswald.

Dem Senat liegen die Bauakten der Beklagten, die Akten der Naturschutzbehörde des Landratsamts Bodenseekreis, die Widerspruchsakten und die Gerichtsakten vor. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt dieser Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die nach Zulassung statthafte und auch sonst zulässige Berufung ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht die Beklagte unter Aufhebung der Behördenbescheide verpflichtet, die Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Die Klägerin kann nach der für die Entscheidung des Senats maßgebenden Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Berufungsverhandlung (vgl. BVerwG, Beschluss vom 01.06.2007 - 4 B 13.07 - BauR 2007, 1709 m.w.N.) jedenfalls beanspruchen, dass die Beklagte ihren Bauantrag in der nunmehr maßgebenden geänderten Fassung der Pläne Revision AB, Stand 16.06.2010, nach pflichtgemäßem Ermessen bescheidet, weshalb die Berufung mit der aus der Urteilsformel ersichtlichen Maßgabe zurückzuweisen ist. Ob die Beklagte zur Erteilung der Baugenehmigung verpflichtet ist, ist vom Senat nicht zu entscheiden, da er das Urteil des Verwaltungsgerichts nur innerhalb des Berufungsantrags prüft (§ 128 VwGO) und die Klägerin gegen die Abweisung ihres weitergehenden Verpflichtungsantrags keine (Anschluss-)Berufung eingelegt hat.

Nach § 58 Abs. 1 Satz 1 LBO ist die Baugenehmigung zu erteilen, wenn dem genehmigungspflichtigen Vorhaben keine von der Baurechtsbehörde zu prüfenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften entgegenstehen. Soweit - wie hier - kein vereinfachtes Baugenehmigungsverfahren i. S. des § 52 LBO durchgeführt wird, sind alle öffentlich-rechtlichen Vorschriften zu prüfen, die Anforderungen an das Bauvorhaben enthalten und über deren Einhaltung nicht eine andere Behörde in einem gesonderten Verfahren durch Verwaltungsakt entscheidet (§ 58 Abs. 1 Satz 2 LBO). Die Baurechtsbehörde hat dabei auch die zur Durchführung des § 15 BNatSchG (Eingriffsregelung) erforderlichen (Ermessens-)Entscheidungen und Maßnahmen im Benehmen mit der zuständigen Naturschutzbehörde zu treffen, soweit nicht nach Bundes- oder Landesrecht eine weiter gehende Form der Beteiligung vorgeschrieben ist oder die zuständige Naturschutzbehörde selbst entscheidet (§ 17 Abs. 1 BNatSchG). Eine nach der Landschaftsschutzverordnung “Bodenseeufer“ erforderliche Erlaubnis wird durch die Baugenehmigung ersetzt (§ 5 Abs. 4 LSchVO). Gleiches gilt nach § 79 Abs. 4 Satz 1 NatSchG für eine gegebenenfalls erforderliche Befreiung (vgl. § 67 Abs. 1 BNatSchG) von Vorschriften dieser Landschaftsschutzverordnung. Fehlt einem Bauantrag das erforderliche Sachbescheidungsinteresse, besteht der Anspruch nach § 58 Abs. 1 Satz 1 LBO nicht. In diesem Fall kann die Baurechtsbehörde den Bauantrag nach pflichtgemäßem Ermessen als unzulässig zurückweisen (Sauter, LBO, 3. Auflage § 58 Rn. 103; Schlotterbeck/von Arnim, LBO, 4. Auflage, § 58 Rn. 15).

Ausgehend davon kann die Klägerin – jedenfalls - die erneute sachliche Bescheidung ihres Bauantrags in der geänderten Fassung der Pläne Revision AB, Stand 16.06.2010, nach pflichtgemäßem Ermessen (§ 40 LVwVfG) nach § 58 Abs. 1 Satz 1 LBO i.V.m. § 5 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 4 LSchVO beanspruchen. Dem Bauantrag fehlt nicht das erforderliche Sachbescheidungsinteresse, insbesondere nicht wegen mangelhafter Bauvorlagen oder privater Rechte Dritter (I.). Auch stehen dem genehmigungspflichtigen Vorhaben von der Baurechtsbehörde zu prüfende öffentlich-rechtliche Vorschriften jedenfalls nicht dergestalt entgegen, dass sie den zuerkannten Bescheidungsanspruch ausschließen (II.).

Das Sachbescheidungsinteresse für einen Bauantrag fehlt unter anderem dann, wenn der Bauantrag i. S. des § 54 Abs. 1 Satz 2 LBO unvollständig oder mangelhaft ist oder wenn der Verwirklichung des Bauvorhabens schlechthin nicht ausräumbare privatrechtliche Hindernisse entgegenstehen (b)). Beides ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht der Fall.

a) Der zusammen mit den Bauvorlagen einzureichende schriftliche Bauantrag (§ 53 Abs. 1 LBO) ist i. S. des § 54 Abs. 1 Satz 2 LBO unvollständig oder mangelhaft, wenn er nicht den Anforderungen nach § 53 Abs. 1 und 2 LBO i. V. m. den Vorschriften der Verfahrensverordnung zur Landesbauordnung vom 13.11.1995 (GBl. S. 794), zuletzt geändert durch Verordnung vom 27.01.2010 (GBl. S. 10), - LBOVVO - entspricht. Der Bauantrag muss als öffentlich-rechtliche Willenserklärung das Bauvorhaben insbesondere hinreichend bestimmt und eindeutig bezeichnen (Sauter, LBO, 3. Auflage, § 52 Rn. 9). Dazu dienen die Bauvorlagen. Sie konkretisieren das Vorhaben, bilden die Grundlage für das Prüfprogramm der Baurechtsbehörde und bestimmen Inhalt und Umfang der zu erteilenden Genehmigung (st. Rspr., vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 25.10.2002 - 5 S 1706/01 - juris m.w.N.). Die Baurechtsbehörde kann weitere Unterlagen verlangen, wenn diese zur Beurteilung des Vorhabens erforderlich sind (§ 2 Abs. 3 Nr. 1 LBOVVO). Sie kann zudem untergeordnete Details des Vorhabens durch Eintragungen in den Bauvorlagen (“Grüneinträge“) mit Zustimmung des Bauherrn so präzisieren oder ändern, dass das Vorhaben den gesetzlichen Vorschriften entspricht, um eine sonst zwangsläufige Ablehnung des Bauantrags zu vermeiden (vgl. Senatsurteil vom 27.10.2000 – 8 S 1445/00 – VBlBW 2001, 188 m.w.N.). Sind Bauantrag oder Bauvorlagen unvollständig oder mangelhaft, hat die Baurechtsbehörde dem Bauherrn jedoch zunächst unverzüglich mitzuteilen, welche Ergänzungen erforderlich sind und dass ohne Behebung der Mängel innerhalb der dem Bauherrn gesetzten angemessenen Frist der Bauantrag zurückgewiesen werden kann (§ 54 Abs. 1 Satz 2 LBO).

Gegenstand des - nur noch - rechtshängigen Bescheidungsanspruchs ist der Bauantrag vom 07.09.2004 nebst Bauvorlagen in der geänderten Fassung der Pläne Revision AB, Stand 16.06.2010. Das hat die Klägerin mit ihrem Berufungszurückweisungsantrag klargestellt. In der Vorlage der geänderten Pläne liegt keine - im Berufungsverfahren der Beklagten nur im Wege einer zulässigen Anschlussberufung (§ 127 VwGO) der Klägerin mögliche - Klageänderung i. S. des § 91 Abs. 1 VwGO. Die Klägerin hat damit ohne Änderung des Klagegrundes nur tatsächliche Anführungen ergänzt oder berichtigt und, soweit die Zahl der Sektorantennen reduziert wurde, allenfalls den Klageantrag in der Hauptsache beschränkt (§ 173 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 1 und 2 ZPO). Die ihrem Berufungszurückweisungsantrag beigefügte Maßgabe passt daher nur die Fassung des Klageantrags an und zielt nicht auf eine Abänderung des erstinstanzlichen Urteils zugunsten der Klägerin. Die Berufung der Beklagten richtet sich damit ohne weiteres gegen den angepassten Klageantrag der Klägerin (vgl. BGH, Urteil vom 12.01.2006 - VII ZR 73/04 - BauR 2006, 717 m.w.N.; OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 06.02.2004 - 2 L 5/00 - juris).

Dieser Bauantrag ist entgegen der Ansicht der Beklagten hinreichend bestimmt. Er zielt auf die Erteilung einer Baugenehmigung für die Errichtung einer - nach § 49 Abs. 1 LBO genehmigungspflichtigen - ortsfesten gewerblichen Sende- und Empfangsanlage für Mobilfunk mit Schleuderbetonmast und Betriebscontainer. Das schließt Antennen ein, da das Bauvorhaben ohne sie nicht bestimmungsgemäß genutzt werden kann. Die hierzu nach § 53 Abs. 1 Satz 1 LBO i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 3, §§ 4 bis 7 LBOVVO erforderlichen Bauvorlagen (Lageplan, Bauzeichnungen, Baubeschreibung) wurden vorgelegt und sind hinreichend bestimmt. Insbesondere sind Zahl, Art und Höhe der Antennen sowie weitere technische Details in den mit Schreiben vom 16.06.2010 vorgelegten Bauzeichnungen eindeutig vermerkt. Auch liegt für alle Sektorantennen eine neue Standortbescheinigung der Bundesnetzagentur über standort- und systembezogene Sicherheitsabstände vor. Eine entsprechende Bescheinigung für die Richtfunkantennen ist nicht notwendig, da die von ihnen abgestrahlte Leistung im Regelfall keine Sicherheitsabstände erfordert (Auskunft der Bundesnetzagentur an das Verwaltungsgericht vom 06.06.2007). Der Senat kann deshalb offen lassen, ob und inwieweit das Prüfprogramm der Baurechtsbehörde nach § 22 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BImSchG (vgl. BVerwG, Urteil vom 03.04.1987 - 4 C 41.84 - NVwZ 1987, 884) nähere Angaben zu den Antennen eines Funkmastes - etwa nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 10, § 7 Abs. 1 Nr. 1 oder Abs. 2 Nr. 3 und 6 LBOVVO - erfordert oder ob solche Angaben jedenfalls für standortbescheinigungspflichtige Funkanlagen i. S. der Verordnung über das Nachweisverfahren zur Begrenzung elektromagnetischer Felder vom 20.08.2002 (BGBl. I S. 3366) - BEMFV - im Hinblick auf die Anzeigepflicht nach § 7 der 26. BImSchV entbehrlich sind, zumal auch die Vorlage der Standortbescheinigung keine Rechtmäßigkeitsvoraussetzung für die Erteilung der Baugenehmigung sein dürfte (vgl. § 18 abs. 2 aeg> BVerwG, Beschluss vom 10.12.2003 – 9 A 73.02 – NVwZ 2004, 613).

Auch die weiteren Einwendungen der Beklagten gegen Bestimmtheit und Ordnungsmäßigkeit der Bauvorlagen greifen nicht durch. Die Beklagte beanstandet, die geänderten Bauvorlagen widersprächen „§ 4 Ziffer 3, § 5 Abs. 1 LBOVVO“, weil sie nicht im Maßstab 1:100 gezeichnet seien und weil die Ansichten für das Baugrundstück im Maßstab variabel seien. Zwar ist richtig, dass Lageplan, Nordost-Ansichten sowie Grundrisse der Antennenträger und der Systemtechnik in verschiedenen anderen Maßstäben gefertigt sind. Demgegenüber schreiben § 4 Abs. 2 Satz 5 LBVVO für den zeichnerischen Teil des Lageplans den Maßstab 1:500 und § 6 Abs. 1 Satz 1 LBOVVO für Bauzeichnungen den Maßstab 1:100 vor. Jedoch kann die Baurechtsbehörde einen anderen Maßstab zulassen, wenn dies für die Beurteilung des Vorhabens ausreichend ist (§ 4 Abs. 2 Satz 6 und § 6 Abs. 1 Satz 2 LBOVVO). Davon ist hier auszugehen, da die Beklagte bereits den alten zeichnerischen Teil des Lageplans und die vormaligen Bauzeichnungen vom 24.08.2004, die ebenfalls in denselben verschiedenen abweichenden Maßstäben gefertigt waren, nicht beanstandet, sondern der Klägerin mit Schreiben vom 13.12.2004 ausdrücklich bestätigt hat, das Baugesuch sei „vollständig“. Dies durfte die Klägerin auch als Zulassung i. S. der genannten Vorschriften verstehen. Ungeachtet dessen sind Anhaltspunkte dafür, dass die Beurteilung des Vorhabens nur bei Verwendung der grundsätzlich vorgeschriebenen Maßstäbe möglich ist, weder von der Beklagten dargelegt noch sonst erkennbar. Auch der Einwand der Beklagten, der geringste Abstand zwischen Wasserhochbehälter und Fundament des Antennenmastes sei im zeichnerischen Teil des Lageplans unzutreffend eingetragen, greift nicht durch. Die Beklagte beruft sich insoweit auf den Bestandsplan des Ingenieurbüros G. vom 09.05.2008, in dem auf dem Baugrundstück neben dem vorhandenen unterirdischen Wasserhochbehälter das „Fundament Planung Mast“ mit einem geringsten Abstand von ca. 0,8 m eingezeichnet ist. Demgegenüber beträgt der geringste Abstand nach der neuen Bauzeichnung „Draufsicht“, für die der Maßstab 1:100 angegeben, die tatsächlich jedoch - wie die Draufsicht in der Bauzeichnung vom 24.08.2004 - im Maßstab 1:150 gefertigt ist, etwa 2 m. Aus dieser Abweichung kann jedoch nicht ohne Weiteres geschlossen werden, dass die Bauzeichnung der Klägerin die Lage des Wasserhochbehälters unzutreffend wiedergibt. Ebenso könnte die - offenbar nachträgliche - Einzeichnung der Lage des Mastfundaments im Bestandsplan des Ingenieurbüros G. vom 09.05.2008 unzutreffend sein. Das bedarf im vorliegenden Verfahren aber keiner abschließenden Klärung. Sollten die Bauvorlagen der Klägerin in dieser Hinsicht mangelhaft sein, schlösse dies das Sachbescheidungsinteresse nicht aus. Denn die Beklagte darf den Bauantrag wegen fehlerhafter Bauvorlagen erst dann mangels Sachbescheidungsinteresses zurückweisen, wenn sie der Klägerin unter Bestimmung einer angemessenen Frist mitgeteilt hat, welche Ergänzungen erforderlich sind, um festgestellte Mängel des Bauantrags in der nunmehr maßgebenden Fassung der Pläne Revision AB, Stand 16.06.2010 zu beheben, und wenn diese Frist verstrichen ist, ohne dass Bauantrag und Bauvorlagen ergänzt worden sind (§ 54 Abs. 1 Satz 2 LBO). Das ist bislang nicht der Fall.

b) Anhaltspunkte für privatrechtliche Hindernisse, die einer Verwirklichung des Vorhabens entgegenstehen, sind nicht erkennbar.

Die Baugenehmigung wird unbeschadet privater Rechte Dritter erteilt (§ 58 Abs. 3 LBO). Gleichwohl kann ausnahmsweise das Sachbescheidungsinteresse fehlen, wenn die Baugenehmigung wegen offensichtlicher privatrechtlicher Hindernisse, die schlechthin nicht ausräumbar sind, nutzlos wäre (BVerwG, Urteil vom 24.10.1980 - 4 C 3.78 -, BVerwGE 61, 128 <131>; Senatsurteil vom 18.11.1994 - 8 S 1470/94 - VBlBW 1995, 318 m.w.N.). Dafür ist hier nichts ersichtlich. Die Beklagte verweist hierzu - im Anschluss an ihren Vortrag zur Gefährdung des “öffentlichen Ortsteils Nußdorf“ durch die Lage des Mastes in unmittelbarer Nähe zum Wasserhochbehälter und zur Erforderlichkeit einer sich auf ihr Nachbargrundstück Flst.Nr. 622 erstreckenden Abstandsflächenbaulast (vgl. § 71 LBO) - lediglich pauschal auf „tatsächliche Gegebenheiten“. Ein Hindernis privatrechtlicher Art ist damit nicht dargelegt. Dafür ist auch sonst nichts erkennbar. Das gilt insbesondere für die Rechte der Stadtwerke Ü. GmbH als Eigentümerin des Baugrundstücks und des Wasserhochbehälters. Da sie gerade aus Anlass des Bauvorhabens der Klägerin mit ihr einen Mietvorvertrag über das Baugrundstück geschlossen hat, ist sie mit dem Bauvorhaben auf dem Baugrundstück offenkundig einverstanden. Auch aus dem Vorbringen der Beklagten, sie sei als Eigentümerin des Nachbargrundstücks Flst.Nr. 622 nicht bereit, eine Grunddienstbarkeit zur Benutzung des Waldweges zu bestellen, ergibt sich kein schlechthin unüberwindbares rechtliches (Erschließungs-)Hindernis (siehe dazu nachfolgend II.3.b)).

II. Von der Baurechtsbehörde zu prüfende öffentlich-rechtliche Vorschriften stehen dem Vorhaben jedenfalls nicht dergestalt entgegen, dass sie den im angefochtenen Urteil zuerkannten Bescheidungsanspruch ausschließen. Die Beklagte ist zumindest verpflichtet, über die Erteilung der beantragten Baugenehmigung nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden. Das wird im angefochtenen Urteil überwiegend zutreffend begründet. Die Berufungsbegründung gibt keine Veranlassung zu einer im Ergebnis anderen Beurteilung. Der Senat nimmt nach Maßgabe der nachfolgenden ergänzenden wie modifizierenden Begründung auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug (§ 130 b Satz 2 VwGO).

1. Von der Baurechtsbehörde zu prüfende Vorschriften des Immissionsschutzrechts stehen dem Vorhaben nicht entgegen. Der Mast mit den Sektor- und Richtfunkantennen ist als ortsfeste Einrichtung zwar eine Anlage i. S. des Bundesimmissionsschutzgesetzes (§ 3 Abs. 5 Nr. 1 BImSchG). Diese Anlage ist aber weder nach § 4 Abs. 1 BImSchG i.V.m. der 4. BImSchV genehmigungspflichtig noch rufen ihre Errichtung oder Betrieb schädliche Umwelteinwirkungen i. S. des § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 BImSchG hervor, insbesondere was die von den Antennen erzeugten elektromagnetischen Felder angeht.

a) Die immissionsschutzrechtlichen Betreiberpflichten nach § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 BImSchG zum Schutz der Allgemeinheit und der Nachbarschaft vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch elektromagnetische Felder werden durch die 26. BImSchV - im Rahmen ihres Anwendungsbereichs (§ 1 der 26. BImSchV) – normativ konkretisiert (vgl. BVerwG, Beschl. v. 28.7.1999 - 4 B 38/99 - NVwZ 2000, 552). Nach § 2 der 26. BImSchV sind Hochfrequenzanlagen i. S. der Verordnung (vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 1 der 26. BImSchV) so zu errichten und zu betreiben, dass in ihrem Einwirkungsbereich in Gebäuden oder auf Grundstücken, die zum nicht nur vorübergehenden Aufenthalt von Menschen bestimmt sind, bei höchster betrieblicher Anlagenauslastung und unter Berücksichtigung von Immissionen durch andere ortsfeste Sendefunkanlagen die im Anhang 1 zur 26. BImSchV bestimmten Grenzwerte nicht überschritten werden und bei gepulsten elektromagnetischen Feldern zusätzlich der Spitzenwert für die elektrische und magnetische Feldstärke das 32fache dieser Grenzwerte nicht überschreitet. Bei Einhaltung dieser Vorschrift werden keine schädlichen Umwelteinwirkungen (§ 3 Abs. 1 BImSchG) hervorgerufen. Diese Regelungen sind mit der staatlichen Pflicht zum Schutz der Gesundheit nach Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG vereinbar (BVerfG, Beschlüsse vom 24.01.2007 - 1 BvR 382/05 - NVwZ 2007, 805, vom 08.12.2004 - 1 BvR 1238/04 - NVwZ-RR 2005, 227 und vom 28.02.2002 - 1 BvR 1676/01 - NJW 2002, 1638; Senatsbeschluss vom 02.03.2004 - 8 S 243/04 - VBlBW 2004, 262). Sie verstoßen auch nicht gegen den Schutz der Menschenrechte auf Leben und auf Achtung des Privatlebens sowie der Wohnung nach Art. 2 Abs. 1 und Art. 8 Abs. 1 EMRK (EGMR, Entscheidung v. 3.7.2007 - 32015/02 - NVwZ 2008, 1215). Zwar sind diese Grenzwerte nur an Gefahren für die menschliche Gesundheit durch eine strahlungsbedingte Erwärmung des Gewebes orientiert und nicht - auch - auf athermische biologische Wirkungen angelegt, weil es für Letztere keine wissenschaftlich fundierten Erkenntnisse gibt. Diese Beschränkung des Gesundheitsschutzes ist jedoch mit der Schutzpflicht nach Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG vereinbar. Denn dieses Grundrecht verpflichtet den Staat nicht zur Vorsorge gegen rein hypothetische Gesundheitsgefahren; aus Art. 20a GG folgt nichts Anderes (Senatsbeschluss vom 02.03.2004, a.a.O.; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 19.04.2002 – 3 S 590/02 – VBlBW 2003, 72 m.w.N.). Gewichtige Anhaltspunkte dafür, dass die Risikoeinschätzung des Verordnungsgebers nicht mehr zutreffend sein könnte, insbesondere dafür, dass es heute wissenschaftlich fundierte Erkenntnisse für gesundheitlich nachteilige athermische Wirkungen hochfrequenter elektromagnetischer Felder gibt, hat die Beklagte nicht dargelegt. Solche Anhaltspunkte sind auch sonst nicht erkennbar (ebenso OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 15.04.2010 – 13 B 162/10 – juris sowie eingehend VG Freiburg, Beschluss vom 14.01.2010 – 1 K 2125/09 – juris).

Weitergehende Anforderungen an Immissionen aufgrund anderer Rechtsvorschriften bleiben zwar unberührt (§ 6 der 26. BImSchV; § 22 Abs. 2 BImSchG). Die bereichsspezifischen Bestimmungen des Funkanlagen- und Telekommunikationseinrichtungengesetzes vom 31.01.2001 (BGBl. I S. 170) - FTEG - i.V.m. der auf § 12 FTEG gestützten erlassenen Verordnung über das Nachweisverfahren zur Begrenzung elektromagnetischer Felder (BEMFV) enthalten aber keine weitergehenden Schutzanforderungen. § 3 Nr. 1 BEMFV bestimmt vielmehr, dass mit ortsfesten Funkanlagen im Frequenzbereich 9 Khz bis 300 GHz die in der 26. BImSchV festgesetzten Grenzwerte einzuhalten sind. Einer darüber hinausgehenden spezifischen parlamentsgesetzlichen Ermächtigungsgrundlage für Errichtung oder Betrieb einer Mobilfunkanlage bedarf es nicht (vgl. VG Freiburg, Beschluss vom 14.01.2010, a.a.O.). Auch aus der von der Beklagten mit dem Ingenieurbüro H. geschlossenen Vereinbarung, insbesondere dem darin geregelten “Schwellenwert“, ergeben sich keine weitergehenden Anforderungen. Diese Vereinbarung ist keine Rechtsvorschrift. Sie hat nur die Beratung der Beklagten in Mobilfunkfragen zum Gegenstand, um verwaltungsinterne Entschließungen über die Vergabe städtischer Grundstücke und Gebäude an Mobilfunkunternehmen zur Errichtung von Mobilfunkanlagen vorzubereiten.

b) Gemessen daran rufen die geplanten Antennen keine schädlichen Umwelteinwirkungen hervor, weil sie so errichtet und betrieben werden, dass in ihrem Einwirkungsbereich in Gebäuden oder auf Grundstücken, die zum nicht nur vorübergehenden Aufenthalt von Menschen bestimmt sind, die Anforderungen nach § 2 der 26. BImSchV eingehalten werden. Für die sechs Sektorantennen ergibt sich das aus der Standortbescheinigung der Bundesnetzagentur vom 15.06.2010 (vgl. § 7 Abs. 1 Halbsatz 2 der 26. BImSchV). Danach beträgt der zur Wahrung der Grenzwerte nach § 2 der 26. BImSchV erforderliche standortbezogene Sicherheitsabstand (§ 2 Nr. 4 BEMFV), welcher auf der Grundlage der für jede einzelne Antenne zu bestimmenden systembezogenen Sicherheitsabstände (§ 2 Nr. 6 BEMFV) nach Maßgabe von § 5 Abs. 1 BEMFV ermittelt wird, für die Montagehöhe 36,30 m in Hauptstrahlrichtung 11,04 m und vertikal 2,05 m. In dieser Höhe und in diesen Abständen befinden sich im Einwirkungsbereich des geplanten Mastes keine Gebäude oder Grundstücke, die zum nicht nur vorübergehenden Aufenthalt von Menschen bestimmt sind (§ 2 der 26. BImSchV). Das gilt auch für das Nachbargrundstück Flst.Nr. 622 der Beklagten. Die von Richtfunkantennen abgestrahlte Leistung überschreitet im Regelfall schon vor der Antenne nicht den Grenzwert des Anhangs 1 zu § 2 der 26 BImSchV, weshalb ein systembezogener Sicherheitsabstand nicht erforderlich ist (Auskunft der Bundesnetzagentur an das Verwaltungsgericht vom 06.06.2007). Ob es sich bei ihnen um Hochfrequenzanlagen i.S. des § 1 Abs. 2 Nr. 1 der 26. BImSchV handelt, bedarf deshalb keiner Klärung.

2. Auch naturschutzrechtliche Vorschriften stehen dem Vorhaben nicht unüberwindbar entgegen. Allerdings hat sich die Rechtslage insoweit geändert. Der Bundesgesetzgeber hat mit dem am 01.03.2010 in Kraft getretenen Bundesnaturschutzgesetz vom 29.07.2009 (BGBl. I S. 2542) von seiner konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 29 GG Gebrauch gemacht. Das wirkt sich auf die Gültigkeit des Landesnaturschutzgesetzes vom 13.12.2005 (GBl. S. 745), zuletzt geändert durch Art. 13 des Gesetzes vom 17.12.2009 (GBl. 816), aus. Denn sobald und soweit der Bund von seiner Kompetenz Gebrauch gemacht hat, ist altes Landesrecht nichtig, weil ihm die Kompetenzgrundlage entzogen ist (vgl. Dreier, GG, 2. Auflage - Supplementum 2007 - Art. 72 Rn. 45); für eine entsprechende gerichtliche Feststellung bedarf es allerdings keiner Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 Satz 2 GG (st. Rspr. seit BVerfGE 10, 124). Aber auch unter Berücksichtigung der neuen Rechtslage stehen dem Vorhaben der Klägerin Rechtsvorschriften des Artenschutzes (a)), Gebietsschutzes (b)) oder des allgemeinen Naturschutzes (Eingriffsregelung c)), nicht zwingend entgegen.

a) Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass dem Vorhaben Verbotstatbestände des allgemeinen (§§ 39 ff. BNatSchG) oder besonderen (§§ 44 ff. BNatSchG) Artenschutzes entgegenstehen könnten, sind weder dargelegt noch sonst ersichtlich. Das gilt insbesondere, soweit sich die Beklagte auf die Karte „3.3 Bedeutung für den Arten- und Biotopschutz“ in der - aus anderem Anlass (Straßenplanung B 31 neu) erstellten – Raumanalyse der Landschaftsarchitekten E+P vom April 2006 und die - aus Anlass des Vorhabens der Klägerin erstellte - Stellungnahme des NABU vom 05.11.2007 beruft. Die Beklagte meint, daraus ergebe sich, dass das Baugrundstück Teil eines Brut- und Lebensraumgebiets stark gefährdeter Arten, Lebensraum mehrerer Fledermausarten, darunter besonders streng geschützte Arten, sowie Amphibiengebiet und Vogeldurchzugsgebiet sei; auch seien auf dem Baugrundstück und in dessen nächster Umgebung Vogeltierarten der Roten Liste, insbesondere der „rote Milan“, festgestellt worden. Damit werden zwar sinngemäß Verbotstatbestände nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 i.V.m. § 7 Abs. 2 Nr. 12, 13 und 14 BNatSchG angesprochen. Die von der Klägerin vorgelegte, von einer Dipl. Ing. Landespflege erstellte „Eingriffs- und Ausgleichsplanung“ vom 21.02.2005 schließt das Vorkommen schützenswerter Arten (Rote Liste Arten) jedoch ausdrücklich aus (S. 7) und die zuständige Naturschutzbehörde teilt diese Einschätzung, wie ihr Vertreter in der Berufungsverhandlung nochmals bestätigt hat. Bei dieser Ausgangslage genügen die in der Karte aus der Raumanalyse der Landschaftsarchitekten E+P vom April 2006 und die in der Stellungnahme des NABU vom 05.11.2007 dargelegten Fakten nicht, um die Erfüllung eines der genannten Verbotstatbestände anzunehmen oder um Anlass zu geben, den Sachverhalt in dieser Hinsicht weiter aufzuklären:

aa) Die Karte 3.3 in der Raumanalyse Landschaftsarchitekten E+P vom April 2006 stellt die Flächen der Nußdorfer Gemarkung nach ihrer „Bedeutung für den Arten- und Biotopschutz“ gemäß „faunistisch/floristischer Sonderuntersuchung bzw. Einschätzung anhand der Biotoptypen“ dar, und zwar in den Kategorien „Flächen mit sehr hoher Bedeutung“, „Flächen mit hoher Bedeutung“ und „Flächen mit geringer Bedeutung“. Insoweit wird ein Teil der Flächen des Gewanns Wiggelhalde, in dem auch das Baugrundstück liegt, der Kategorie „Flächen mit sehr hoher Bedeutung“ zugeordnet. Diese Zuordnung bezieht sich aber auf die Teilfläche in ihrer Gesamtheit. Ihr kann nicht die Aussage oder ein hinreichendes Indiz dafür entnommen werden, dass diese Bewertung für jedes einzelne Grundstück und insbesondere das Baugrundstück gilt. Gegen eine unbesehene Übertragung auf das Baugrundstück spricht vor allem - worauf der Beigeladene mit Recht hinweist - dass dieses Grundstück durch die vorhandene bauliche Nutzung (Wasserhochbehälter) vorbelastet ist. Eine Aussage dergestalt, dass das Baugrundstück Teil eines Brut- oder Lebensraums stark gefährdeter Vogeltierarten, Lebensraum mehrerer Fledermausarten, darunter besonders streng geschützte Arten, sowie Amphibiengebiet sei, enthält die Karte nicht.

bb) Auch die Stellungnahme des NABU vom 05.11.2007 enthält keine konkreten Aussagen über das Vorkommen europäischer Vogelarten oder von Tieren besonders oder streng geschützter Arten i.S. des § 7 Abs. 2 Nr. 12, 13 und 14 BNatSchG gerade auf dem Baugrundstück. Sie formuliert allgemein und nur in Bezug auf die Umgebung des Baugrundstücks, bei „Spaziergängen“ in diesem Gebiet seien verschiedene seltene und geschützte Vogeltierarten, darunter auch der „schwarze Milan“, „gesehen oder gehört“ worden; einige geschützte Fledermausarten seien im Sommer 2007 mit einem Ultraschalldetektor festgestellt und bestimmt worden; das gesamte nördliche Bodenseeufer sei ein überaus bedeutender Raum für durchziehende Vögel. Diese Äußerungen geben keine Veranlassung für die Annahme, dass gerade das durch den Wasserhochbehälter baulich vorbelastete Baugrundstück Brut- oder Lebensraum geschützter Arten, insbesondere des „roten Milans“, sein könnte. Der Beigeladene legt insoweit dar, die auf dem Baugrundstück festgestellte Vegetation lasse darauf schließen, dass es keinen geeigneten Lebensraum für die in der Stellungnahme des NABU angeführten Arten biete; bauzeitbedingten Störungen etwaiger Nistplätze in der Umgebung könne zudem durch eine zeitliche Beschränkung der Bauphase auf die Zeit außerhalb der Vogelbrut vermieden werden; selbst wenn das Baugrundstück im Vogeldurchzugsgebiet liege, seien Vögel jedenfalls in der Lage, einen Antennenmast als Hindernis zu erkennen und diesem auszuweichen. Das ist überzeugend. Im Übrigen geht der Senat davon aus, dass jedenfalls durch Nebenbestimmungen zur Baugenehmigung die Beachtung der allenfalls einschlägigen Verbotstatbestände des allgemeinen Artenschutzes nach § 39 Abs. 5 BNatSchG und § 41 Satz 1 BNatSchG sichergestellt werden kann.

b) Vorschriften des Gebietsschutzes stehen dem Vorhaben ebenfalls nicht unüberwindbar entgegen. Der Teil des Landschaftsschutzgebiets “Bodenseeufer“, in dem das Baugrundstück liegt, gehört nicht zum Netz Natura 2000 (§§ 31 ff. BNatSchG). Das hat der Vertreter des Beigeladenen in der Berufungsverhandlung ausdrücklich bestätigt. Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass das Baugrundstück Teil eines gesetzlich geschützten Biotops (§ 30 BNatSchG) ist. Schließlich steht dem Vorhaben das Handlungsverbot des § 4 Abs. 1 LSchVO nicht entgegen.

aa) Das folgt entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts allerdings nicht schon daraus, dass die Untere Naturschutzbehörde beim Landratsamt Bodenseekreis in ihrem Schreiben an die Beklagte vom 11.11.2004 eine landschaftsschutzrechtliche Erlaubnis i. S. des § 5 Abs. 1 LSchVO „erteilt“ hat. Denn dabei handelte es sich um keine außenrechtswirksame Regelung gegenüber der Klägerin (§§ 35 Satz 1, 43 Abs. 1 LVwVfG), sondern um die wegen der Baugenehmigungspflicht des Vorhabens - nur noch - erforderliche behördeninterne Zustimmung der Naturschutzbehörde nach § 5 Abs. 4 LSchVO. Danach wird die landschaftsschutzrechtliche Erlaubnis durch eine nach anderen Vorschriften notwendige Genehmigung ersetzt, wenn diese mit Zustimmung der Naturschutzbehörde ergangen ist. Diese Vorschrift regelt - ähnlich wie § 79 Abs. 4 NatSchG für die Befreiung - eine Gestattungskonzentration und damit zwangsläufig einhergehend eine Zuständigkeitskonzentration. Die Kompetenz der Behörde, die für die Erteilung der nach anderen Vorschriften notwendigen Gestattung - hier der Baugenehmigung - zuständig ist, wird um die Sachentscheidungskompetenz der Naturschutzbehörde nach § 5 Abs. 1 LSchVO erweitert, während deren Kompetenz gleichzeitig auf eine behördeninterne Mitwirkung (Zustimmung) reduziert wird. Die nach § 5 Abs. 1 LSchVO erforderliche Erlaubnis kann und darf im vorliegenden Fall deshalb nur von der Beklagten als zuständiger Baurechtsbehörde - mit der Baugenehmigung - nach Maßgabe von § 5 Abs. 3 LSchVO erteilt werden. Solange das nicht geschehen ist, ist das präventive Handlungsverbot nach § 4 Abs. 1 LSchVO nicht überwunden, selbst wenn die Naturschutzbehörde dem Vorhaben behördenintern zugestimmt hat, wie das mit dem Schreiben des Landratsamts an die Beklagte vom 11.11.2004 geschehen ist.

bb) Die Beklagte ist gegenüber der Klägerin jedoch - zumindest - verpflichtet, über die Erteilung einer solchen Erlaubnis zusammen mit ihrer Entscheidung über die Erteilung einer Baugenehmigung gemäß § 58 Abs. 1 Satz 1 LBO i.V.m. § 5 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 4 LSchVO nach Ermessen zu entscheiden, ohne dass dafür nach § 8 LSchVO auch eine Zustimmung der höheren Naturschutzbehörde erforderlich ist. Es kommt deshalb nicht - wie die Beklagte meint - darauf an, ob auch die Voraussetzungen für die Erteilung einer Befreiung nach der insoweit an die Stelle von § 79 Abs. 1 NatSchG getretenen Vorschrift des § 67 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG i.V.m. einschlägigen fortgeltenden landesrechtlichen Verfahrensregelungen, insbesondere in § 79 Abs. 2 bis 4 NatSchG, erfüllt sind.

Die landschaftsschutzrechtliche Erlaubnis ist zu erteilen, wenn die Handlung Wirkungen der in § 4 LSchVO genannten Art nicht zur Folge hat oder solche Wirkungen durch Auflagen oder Bedingungen abgewendet werden können (§ 5 Abs. 3 Satz 1 LSchVO). Kann durch Auflagen, Bedingungen, eine Befristung oder einen Widerrufsvorbehalt erreicht werden, dass die Wirkungen der Handlung dem Schutzzweck nur unwesentlich zuwiderlaufen, kann die Erlaubnis nach Ermessen erteilt werden (§ 5 Abs. 3 Satz 2 LSchVO). Letzteres muss erst recht gelten, wenn die Wirkungen der Handlung schon ohne solche Nebenbestimmungen dem Schutzzweck nur unwesentlich zuwiderlaufen. Zumindest diese Voraussetzungen für die Erteilung einer Erlaubnis nach Ermessen sind erfüllt. Die Wirkungen des Bauvorhabens laufen dem an seinem Standort durch Wasserhochbehälter sowie die nahe vorbeiführende B 31 bereits erheblich geminderten Schutzzweck des Landschaftsschutzgebiets „Bodenseeufer“ - Erhalt von Schönheit und Eigenart der Bodenseeuferlandschaft, des Reliefs der Bodenseeuferzone und des überregional hohen Erholungswerts (§ 3 LSchVO) - unter Berücksichtigung möglicher Kompensationsmaßnahmen nur unwesentlich zuwider und stellten demzufolge auch keinen schwerwiegenden Eingriff i. S. des § 8 LSchVO dar, so dass dahinstehen kann, ob das insoweit zuständige Regierungspräsidium Tübingen - wie vom Beigeladenen vorgetragen - eine entsprechende Zustimmung generell erteilt hat.

Die mit Errichtung von Antennenmast und Betriebscontainer zusätzlich einhergehende Schädigung des Naturhaushalts (§ 4 Abs. 1 Nr. 1 LSchVO) kann durch Ausgleichsmaßnahmen i. S. des § 15 Abs. 2 BNatSchG kompensiert werden (siehe nachfolgend 3.b)), mit denen zugleich eine nachhaltige Störung der Nutzungsfähigkeit der Naturgüter (§ 4 Abs. 1 Nr. 2 LSchVO) vermieden wird. Das Bauvorhaben beeinträchtigt auch Naturgenuss und besonderen Erholungswert der Landschaft (§ 4 Abs. 2 Nr. 4 LSchVO) über die vorhandene deutliche Vorbelastung (Wasserhochbehälter, B 31) hinaus nicht nennenswert. Schließlich werden auch weder das geschützte Landschaftsbild wesentlich nachteilig verändert noch die natürliche Eigenart der Landschaft in sonstiger Weise zusätzlich wesentlich beeinträchtigt (§ 4 Abs. 2 Nr. 3 LSchVO). Der mit dem Bauvorhaben einhergehende zusätzliche Eingriff in die durch Laubwald geprägte, auf dem Baugrundstück jedoch durch den Wasserhochbehälter schon erheblich beeinträchtigte natürliche Eigenart der Landschaft ist unter Berücksichtigung möglicher Kompensationsmaßnahmen geringfügig. Das nach § 3 LSchVO geschützte Landschaftsbild wird durch den Betriebscontainer und den unteren Teil des Antennenmastes nicht berührt, da diese Anlagen(teile) von umgebenden Bäumen des Laubwaldes verdeckt werden. Aber auch der über die Bäume hinausragende Teil des Antennenmastes verändert das geschützte Landschaftsbild zur Überzeugung des Senats allenfalls unwesentlich nachteilig. Er wird zwar, wie das Verwaltungsgericht - in anderem Zusammenhang - zutreffend festgestellt hat, trotz seines relativ geringen Durchmessers zwischen 0,5 und 0,75 m wegen der seitlich hervortretenden Bühnen und der daran sowie am Aufsatzrohr angebrachten Sektor- und Richtfunkantennen nicht nur aus der Nähe erkennbar, sondern auch von fern als Fremdkörper zwischen den Bäumen des bewaldeten Bergrückens zu erahnen oder gar zu erkennen sein. Die Bodenseeuferlandschaft in ihrem kleinräumigen Wechsel von bewaldeten Kuppen, steilen Molassefelsen, Streuobst- und Wiesenflächen mit eingestreuten Äckern oder das Relief der Bodenseeuferzone in seiner Vielfalt mit abwechselnd steilen Felsen, Kuppen, Hügeln und Tobeln (vgl. § 3 LSchVO) werden dadurch aber nur unwesentlich nachteilig verändert. Denn die optische Wahrnehmbarkeit des die Bäume überragenden Mastteils als Fremdkörper wird, wie die untere Naturschutzbehörde zutreffend hervorhebt, dadurch erheblich gemindert, dass der bewaldete Bergrücken hinter dem Mast ansteigt (siehe die vom Verwaltungsgericht beim Augenschein gefertigten Lichtbilder). Dadurch werden insbesondere der das geschützte Landschaftsbild prägende kleinräumige Wechsel bewaldeter Kuppen oder das gleichermaßen prägende Relief der Bodenseeuferzone kaum berührt, anders als etwa bei einem Mast in exponierter Kuppenlage. Ein für die Schönheiten der natürlich gewachsenen Bodenseelandschaft offener Durchschnittsbetrachter wird den über die Bäume des Laubwaldes hinausreichenden Teil des Mastes danach zwar als Fremdkörper wahrnehmen, vor allem im Herbst und Winter. Er wird dies aber nur als unwesentliche nachteilige Veränderung von Schönheit und Eigenart der Bodenseeuferlandschaft oder des Reliefs der Bodenseeuferzone ansehen, zumal der Mast unschwer als Anlage der öffentlichen Versorgung mit Telekommunikationsdienstleistungen erkennbar ist. Denn eine solche Anlage wird von einem aufgeschlossenen Durchschnittsbetrachter jedenfalls dann, wenn sie nicht exponiert ins Auge sticht, sondern - wie hier - in die Landschaft eines bewaldeten Bergrückens eingebettet ist, heutzutage auch in einem ansonsten unberührten und schönen Landschaftsteil des Außenbereichs nicht als wesentlicher Nachteil für das Landschaftsbild wahrgenommen. Durch weitere Auflagen, insbesondere zur farblichen Gestaltung oder Eingrünung des Mastes, könnte seine optische Wahrnehmbarkeit zudem weiter gemindert werden.

c) Schließlich steht dem Vorhaben auch nicht der allgemeine zwingende Versagungsgrund der naturschutzrechtlichen Eingriffsregelung in § 15 Abs. 5 BNatSchG entgegen. Danach darf ein Eingriff in Natur und Landschaft (§ 14 Abs. 1 BNatSchG) nicht zugelassen oder durchgeführt werden, wenn die Beeinträchtigungen von Natur und Landschaft nicht zu vermeiden (§ 15 Abs. 1 BNatSchG) oder nicht in angemessener Frist auszugleichen oder zu ersetzen sind (§ 15 Abs. 2 BNatSchG) und die Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege bei der Abwägung aller Anforderungen an Natur und Landschaft anderen Belangen im Range vorgehen. Dieser Versagungsgrund ist dem fachgesetzlichen Zulassungstatbestand (hier Baugenehmigung) als Teil der naturschutzrechtlichen Eingriffsregelung "aufgesattelt" (§ 17 Abs. 1 BNatSchG; BVerwG, Urteil vom 07.03.1997 – 4 C 10.96 – BVerwGE 104, 144). Da der Bund die Eingriffsregelung in §§ 13 bis 17 BNatSchG nunmehr vollständig selbst geregelt hat, scheiden §§ 20 ff. NatSchG als Rechtsmaßstab insoweit grundsätzlich aus, solange das Land Baden-Württemberg keine hiervon abweichenden Regelungen getroffen hat (vgl. Art. 72 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und Satz 3 GG). Allerdings hat sich am Grundkonzept der dreistufigen Eingriffsregelung nichts geändert. Neu sind nur einzelne Klarstellungen und der mit § 13 BNatSchG vorangestellte „allgemeine Grundsatz“, mit dem das Konzept der Eingriffsregelung zusammengefasst vorangestellt wird (vgl. Scheidler, UPR 2010, 134 <136>).

Der Versagungsgrund nach § 15 Abs. 5 BNatSchG liegt nicht vor. Das Bauvorhaben der Klägerin ist zwar ein Eingriff in Natur und Landschaft i. S. des § 14 Abs. 1 BNatSchG. Jedoch sind die damit einhergehenden Beeinträchtigungen i. S. des § 15 Abs. 1 BNatSchG unvermeidbar (aa)), durch Ausgleichs- oder Ersatzmaßnahmen nach § 15 Abs. 2 BNatSchG zumindest bis auf das Schutzgut des Landschaftsbildes kompensierbar (bb)) und soweit die Beeinträchtigung des Landschaftsbildes nicht im Rechtssinne kompensierbar sein sollte, gehen jedenfalls die Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege bei der Abwägung i. S. des § 15 Abs. 5 BNatSchG anderen Belangen im Range nicht vor (cc)).

aa) Das - gerichtlich voll überprüfbare (BVerwG, Urteil vom 07.03.1997 - 4 C 10.96 - BVerwGE 104, 144) - Vermeidungsgebot nach § 15 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG verpflichtet den Verursacher eines Eingriffs in Natur und Landschaft i. S. des § 14 Abs. 1 BNatSchG, vermeidbare Beeinträchtigungen von Natur und Landschaft zu unterlassen. Beeinträchtigungen sind vermeidbar, wenn zumutbare Alternativen, den mit dem Eingriff verfolgten Zweck am gleichen Ort ohne oder mit geringeren Beeinträchtigungen von Natur und Landschaft zu erreichen, gegeben sind (§ 15 Abs. 1 Satz 2 BNatschG). Das Vermeidungsgebot zwingt entgegen der mit der Berufungsbegründung vorgetragenen Ansicht der Beklagten nicht zur Aufgabe des Vorhabens oder dazu, bei in Betracht kommenden (Standort-)Alternativen die ökologisch günstigste zu wählen. Die durch die Inanspruchnahme von Natur und Landschaft am Ort des Eingriffs selbst zwangsläufig hervorgerufenen Beeinträchtigungen nimmt das Naturschutzrecht als unvermeidbar hin (BVerwG, Urteil vom 07.03.1997, a. a. O.).

Gemessen daran liegt kein Verstoß gegen das Vermeidungsgebot vor. Die Errichtung des 45 m hohen Antennenmastes nebst Betriebscontainer ist ein Eingriff in Natur und Landschaft i. S. des § 14 Abs. 1 BNatSchG, da damit Veränderungen von Gestalt und Nutzung der Grundfläche des Baugrundstücks einhergehen, die die Leistungs- und Funktionsfähigkeit des Naturhaushalts und das Landschaftsbild erheblich beeinträchtigen können. Alle mit diesem Eingriff nach dem Baugesuch verbundenen Beeinträchtigungen von Natur und Landschaft sind aber entgegen der Ansicht der Beklagten unvermeidbar. Insbesondere sind Anhaltspunkte für zumutbare Alternativen i. S. des § 15 Abs. 1 Satz 2 BNatSchG nicht erkennbar. Das gilt auch für den von der Beklagten erwogenen nördlichen Alternativstandort. Fraglich ist schon, ob dieser sich noch i. S. des § 15 Abs. 1 Satz 2 BNatSchG „am gleichen Ort“ befände. Das kann aber dahinstehen. Denn die Realisierung des Vorhabens wäre dort - wie sich aus den Stellungnahmen der Naturschutzbehörden im Widerspruchsverfahren ergibt - jedenfalls nicht mit geringeren Beeinträchtigungen der Leistungs- und Funktionsfähigkeit des Naturhaushalts und des Landschaftsbildes verbunden. Zudem hat die Klägerin plausibel dargelegt, dass dieser Standort für die erforderliche Richtfunkverbindung mit technischen Risiken verbunden ist, die den Zweck ihres Vorhabens in Frage stellen. Dem ist die Beklagte nicht entgegengetreten.

bb) Zumindest die unvermeidbaren Beeinträchtigungen der einschlägigen Schutzgüter mit Ausnahme des Landschaftsbildes können durch Maßnahmen i. S. des § 15 Abs. 2 Satz 1 BNatSchG kompensiert werden.

Danach sind unvermeidbare Beeinträchtigungen durch Maßnahmen des Naturschutzes und der Landschaftspflege auszugleichen (Ausgleichsmaßnahmen) oder zu ersetzen (Ersatzmaßnahmen). Dieses Gebot ist striktes Recht und keiner Abwägung zugänglich (BVerwG, Beschluss vom 30.10.1992 – 4 A 4.92 – NVwZ 1993, 565). Seine Einhaltung unterliegt daher uneingeschränkter gerichtlicher Nachprüfung (Messerschmidt, BNatSchR, § 19 Rn. 26). Es erfordert eine naturschutzfachlich vertretbare Bestandsaufnahme des Eingriffs und seiner Folgen, wobei die Untersuchungstiefe von den naturräumlichen Gegebenheiten im Einzelfall abhängt. Auf dieser Grundlage müssen sodann Eingriff und Kompensationsmaßnahmen systematisch erfasst und bilanziert werden. Der Vorhabenträger hat dazu die erforderlichen Angaben zu machen (§ 17 Abs. 4 Satz 1 BNatSchG).

aaa) Die Klägerin hat mit der „Eingriffs- und Ausgleichsplanung“ vom 21.02.2005 eine naturschutzfachlich vertretbare Bestandsaufnahme des Eingriffs und seiner Folgen vorgelegt. Darin werden Natur und Landschaft am Standort des Bauvorhabens und die durch das Vorhaben bewirkten Beeinträchtigungen sachgerecht erfasst und nachvollziehbar auf der Grundlage einer Biotopwertliste für den Bodenseekreis bewertet. Die dagegen erhobenen Einwendungen der Beklagten greifen nicht durch. Die Beklagte verweist auch in diesem Zusammenhang lediglich auf die Karte „3.3 Bedeutung für den Arten- und Biotopschutz“ in der Raumanalyse der Landschaftsarchitekten E+P vom April 2006 und die Stellungnahme des NABU vom 05.11.2007. Insoweit nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen auf die obigen Ausführungen zum Artenschutz Bezug (2.a)). Ergänzend ist lediglich zu bemerken, dass die Beklagte sich mit der konkreten ökologischen Bestandsaufnahme und Bewertung des Baugrundstücks in der von ihr kritisierten „Eingriffs- und Ausgleichsplanung“ vom 21.02.2005 schon gar nicht näher auseinandersetzt. Soweit die Untere Naturschutzbehörde hinsichtlich der Schutzgüter Fauna und Flora einen geringfügig höheren Kompensationsbedarf ermittelt hat, wirkt sich dies lediglich auf den Umfang des Kompensationsbedarfs aus.

bbb) Zumindest die Eingriffsfolgen ohne die Beeinträchtigung des Landschaftsbildes können durch Maßnahmen i. S. des § 15 Abs. 2 Satz 2 und 3 BNatSchG kompensiert werden, über deren Art und Umfang die Beklagte im Benehmen mit der Unteren Naturschutzbehörde nach Ermessen zu entscheiden hat (§ 17 Abs. 1 BNatSchG).

Ausgeglichen ist eine Beeinträchtigung, wenn und sobald die beeinträchtigten Funktionen des Naturhaushalts in gleichartiger Weise wiederhergestellt sind und das Landschaftsbild landschaftsgerecht wiederhergestellt oder neu gestaltet ist (§ 15 Abs. 2 Satz 2 BNatSchG). Ersetzt ist eine Beeinträchtigung, wenn und sobald die beeinträchtigten Funktionen des Naturhaushalts in dem betroffenen Naturraum in gleichwertiger Weise hergestellt sind und das Landschaftsbild landschaftsgerecht neu gestaltet ist (§ 15 Abs. 2 Satz 3 BNatSchG). Die naturschutzfachliche „Eingriffs- und Ausgleichsplanung“ vom 21.02.2005 geht für alle relevanten Schutzgüter mit Ausnahme des Landschaftsbildes von einer vollständigen Kompensation durch Ausgleichsmaßnahmen aus. Dagegen bestehen keine Bedenken. Dem von der Unteren Naturschutzbehörde insoweit geringfügig höher ermittelten Ausgleichsbedarf kann durch eine Vergrößerung der Ausgleichsfläche für die vorgesehenen Maßnahmen Rechnung getragen werden. Die Beeinträchtigung des Landschaftsbildes (nur) durch den oberen, den umgebenden Laubwald überragenden Teil des Mastes bezeichnet die „Eingriffs- und Ausgleichsplanung“ vom 21.02.2005 als gering, jedoch als nicht kompensierbar; insoweit wird eine Ersatzzahlung (vgl. § 15 Abs. 6 BNatSchG; bisher Ausgleichsabgabe i. S. des § 21 Abs. 5 NatSchG) angeboten. Demgegenüber hat die Untere Naturschutzbehörde eine Ersatzzahlung mit der Forderung abgelehnt, es solle an exponierter Stelle eine Feldhecke oder Baumreihe angelegt werden. Die Behörde sieht darin, wie ihr Vertreter in der Berufungsverhandlung klargestellt hat, eine Ersatzmaßnahme. Das erscheint fraglich, weil diese Maßnahme nichts an der optischen Wahrnehmbarkeit des Antennenmastes als solcher ändert. Zwar ist eine Beeinträchtigung des Landschaftsbildes auch bei ihrer fortbestehenden optischen Wahrnehmbarkeit im Rechtssinne kompensierbar, wenn das Landschaftsbild landschaftsgerecht neu gestaltet werden kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 27.09.1990 - 4 C 44.87 - BVerwGE 85, 348). Ob aber allein die Anlegung einer Feldhecke oder Baumreihe an exponierter Stelle zu einer solchen Neugestaltung des Landschaftsbildes einschließlich des Antennenmastes führt, erscheint zweifelhaft. Das bedarf aber keiner Vertiefung. Denn soweit die Beeinträchtigung des Landschaftsbildes nicht im Rechtssinne kompensierbar sein sollte, gingen jedenfalls die Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege bei der Abwägung i. S. des § 15 Abs. 5 Halbsatz 2 BNatSchG anderen Belangen im Range nicht vor (siehe nachfolgend cc)).

cc) Die naturschutzrechtliche Abwägung nach § 15 Abs. 5 Halbsatz 2 BNatSchG unterliegt, wenn sie - wie hier - mit einer gesetzlich gebundenen Zulassungsentscheidung für ein Vorhaben nach § 35 Abs. 1 BauGB verknüpft ist (§ 17 Abs. 1, 18 Abs. 2 Satz 2 BNatSchG), wegen ihres akzessorischen Charakters vollständiger gerichtlicher Kontrolle; die Behörde hat keinen Abwägungsspielraum (BVerwG, Urteil vom 13.12.2001 - 4 C 3.01 - NVwZ 2002, 1112). Die Rechtslage ist insoweit anders als in einem durch planerische Gestaltungsfreiheit geprägten (Planfeststellungs-)Verfahren, in dem sich diese Abwägung rechtlich nicht voll determiniert vollzieht und die Gerichte nur nachzuprüfen haben, ob die behördliche Abwägung sich in dem maßgeblichen rechtlichen Rahmen hält (BVerwG, Urteil vom 17.01.2007 - 9 C 1.06 - BVerwGE 128, 76). Der Senat hat daher selbst festzustellen, ob der naturschutzrechtliche Belang des Landschaftsbildes, sollte seine Beeinträchtigung nicht im Rechtssinne kompensierbar sein, bei der Abwägung anderen Belangen im Range vorgeht, was zwingend zur Versagung des Eingriffs nach § 15 Abs. 5 BNatSchG führte und den im angegriffenen Urteil zuerkannten Anspruch auf erneute Bescheidung ausschlösse. Das ist aber nicht der Fall. Die Abwägung fällt zugunsten der mit dem Vorhaben verfolgten Belange aus. Deren Rang wird im Wesentlichen durch die Privilegierung des Vorhabens nach § 35 Abs. 1 Nr. 3 BauGB (siehe nachfolgend 3.) bestimmt. Demgegenüber ist die verbleibende Beeinträchtigung des Landschaftsbildes nachrangig, da sie aus den oben (2.b)bb)) genannten Gründen unwesentlich ist.

3. Bauplanungsrechtliche Vorschriften stehen dem im Außenbereich (§ 35 BauGB) zu verwirklichenden Vorhaben ebenfalls nicht entgegen Es ist vielmehr nach § 35 Abs. 1 Nr. 3 Alt. 1 BauGB zulässig, da es i. S. dieser Vorschrift der öffentlichen Versorgung mit Telekommunikationsdienstleistungen dient (a)), die ausreichende Erschließung gesichert ist (b)) und öffentliche Belange nicht entgegenstehen (c)). Die nach § 35 Abs. 5 Satz 2 BauGB „als weitere Zulässigkeitsvoraussetzung“ ausgestaltete und damit auch für ein Bescheidungsurteil erforderliche Verpflichtungserklärung liegt nunmehr ebenfalls vor.

a) Die geplante Anlage dient der Versorgung mit "Telekommunikationsdienstleistungen". Dieser Begriff entspricht dem gleichlautenden Begriff in Art. 73 Nr. 7 GG. Er umfasst die technische Seite der Übermittlungsvorgänge in der Telekommunikation, mithin auch die technischen Einrichtungen am Anfang und am Ende des Übermittlungsvorgangs, insbesondere Mobilfunk-Sendeanlagen (BayVGH, Urteil vom 09.08.2007 - 25 B 05.1341 - juris m.w.N..). Die beabsichtigte Versorgung mit Telekommunikationsdienstleistungen ist auch "öffentlich". Dies erfordert nur, dass die Anlage - auch - der Versorgung der Allgemeinheit und nicht lediglich eines Einzelnen für dessen Eigenbedarf zu dienen bestimmt ist (vgl. BVerwG Urteil vom 18.02.1983 - 4 C 19.81 - BVerwGE 67, 33 <35> und vom 16.06.1994 – 4 C 20.93 – BVerwGE 96, 95 <97> m.w.N.). Das ist der Fall. Ein darüber hinausgehender besonderer Gemeinwohlbezug des Vorhabens oder des Trägers ist nicht erforderlich. Es kommt deshalb entgegen der von der Vertreterin der Beklagten in der Berufungsverhandlung vorgetragenen Ansicht nicht darauf an, ob die zu erbringenden Telekommunikationsdienstleistungen, etwa die UMTS-Mobilfunkdienste, auch zur flächendeckend angemessenen und ausreichenden Grundversorgung i. S. des Art. 87 f Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 GG gehören.. Ebenso sind Rechtsform und Eigentumsverhältnisse des Anlagenbetreibers unerheblich. Die Privilegierung erfasst daher auch Mobilfunk-Sendeanlagen, die eine Privatgesellschaft wie die Klägerin im privatwirtschaftlichen Interesse betreibt (BVerwG, Urteil vom 16.06.1994, a.a.O.). Allerdings setzt § 35 Abs. 1 Nr. 3 BauGB auch für Vorhaben der öffentlichen Versorgung (Alt. 1) ebenso wie für einen ortsgebundenen gewerblichen Betrieb (Alt. 2) eine Ortsgebundenheit voraus (aa)) und das Vorhaben muss die spezifischen Anforderungen des „Dienens“ beachten (bb)). Beides ist der Fall.

aa) Das Vorhaben der Klägerin ist i. S. des § 35 Abs. 1 Nr. 3 BauGB ortsgebunden.

aaa) Eine Anlage der öffentlichen Versorgung i.S. des § 35 Abs. 1 Nr. 3 BauGB muss ebenso wie ein ortsgebundener Betrieb i.S. dieser Vorschrift, allenfalls “graduell abgeschwächt“, ortsgebunden sein (BVerwG, Urteile vom 05.07.1974 – 4 C 76.71 – Buchholz 406.11 § 35 BBauG Nr. 112, vom 07.05.1976 – 4 C 43.74 – BVerwGE 50, 346 und vom 16.06.1994, a.a.O.). Ortsgebundenheit erfordert, dass die Anlage nach ihrem Gegenstand und Wesen nur an der fraglichen Stelle betrieben werden kann. Sie muss auf die geographische oder die geologische Eigenart der Stelle angewiesen sein, weil sie an einem anderen Ort ihren Zweck verfehlen würde. Das ist vor allem bei Anlagen der öffentlichen Energieversorgung der Fall, soweit sie leitungsgebunden sind; denn die den Energieversorgungsunternehmen obliegende umfassende Versorgungsaufgabe könnte ohne Berührung des Außenbereichs nicht erfüllt werden. Es genügt aber nicht, dass sich der Standort aus Gründen der Rentabilität anbietet oder aufdrängt oder dass er im Vergleich mit anderen Stellen Lagevorteile bietet (BVerwG, Urt. v. 16.06.1994, a.a.O. m.w.N.). Die gegen diese Rechtsprechung erhobene Kritik, § 35 Abs. 1 Nr. 3 BauGB setze Ortsgebundenheit nur für gewerbliche Betriebe voraus, hat dem Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 16.06.1994 (a.a.O.) keine Veranlassung gegeben, von seiner Rechtsprechung abzurücken. Die Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 3 BauGB sei nicht Ausdruck der Absicht, Anlagen der öffentlichen (Energie-)Versorgung generell dem Außenbereich zuzuweisen. Die gegenteilige Auffassung widerspreche der Zielvorgabe des § 35 Abs. 1 BauGB, den Außenbereich zu schonen, wenn seine bauliche Nutzung zur Zweckverwirklichung nicht zwingend geboten sei, zumal der Begriff des „Dienens“, der dieselbe Bedeutung wie in § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB habe, keine Handhabe biete, die Standortwahl zu korrigieren. Ein spezifischer Standortbezug sei zwar nicht gleichbedeutend mit einer „kleinlichen“, gleichsam quadratmetergenau erfassbaren Zuordnung des Vorhabens zur beanspruchten Örtlichkeit. Von einer individualisierenden Lokalisierung könne aber keine Rede mehr sein, wenn der gesamte Außenbereich einer Gemeinde oder einer Vielzahl von Gemeinden als potentiell geeigneter Standort in Betracht kämen (Urteil vom 16.06.1994, a.a.O.).

Diesen Maßstab hat der Senat auf Mobilfunkanlagen übertragen (Beschluss vom 25.08.1997 – 8 S 1861/97 – VBlBW 1998, 144; ebenso BayVGH, Urteil vom 09.08.2007, a.a.O.). Daran hält er grundsätzlich fest. Ob der Maßstab im Hinblick auf Besonderheiten der örtlichen Mobilfunkversorgung, für die zumeist mehrere geeignete Standorte in Betracht kommen, wegen deren „Gebietsbezogenheit“ für diese Art öffentlichen Versorgung abschwächend zu modifizieren ist - etwa indem der Nachweis genügt, dass für das Unternehmen kein rechtlich und tatsächlich geeigneter Standort im Innenbereich verfügbar ist, an dem die Anlage ihren Zweck ebenso gut erfüllt und dass das Unternehmen unter mehreren verfügbaren und ebenso geeigneten Standorten im Außenbereich denjenigen wählt, der den Außenbereich am meisten schont (vgl. BayVGH, Urteil vom 13.10.2009 – 1 B 08.2884 - juris) -, bedarf aus Anlass des vorliegenden Verfahrens keiner Entscheidung. Das gilt auch für den rechtlichen Ansatz der Klägerin, die Ortsgebundenheit einer Mobilfunkanlage sei nachgewiesen, wenn künftige Telekommunikationsdienstleistungen die Anlage am gewählten Standort „vernünftigerweise geböten“. Denn das Vorhaben der Klägerin ist bereits nach dem vom Bundesverwaltungsgericht zu Anlagen der Energieversorgung entwickelten Maßstab ortsgebunden, weil es auf die geographische Eigenart des Standorts Wasserhochbehälter angewiesen ist, da es seinen Zweck an einem anderen Ort verfehlen würde (nachfolgend bbb)). Nicht gefolgt werden kann jedoch dem sinngemäßen Ansatz der Beklagten, die Standortgebundenheit erfordere darüber hinaus, dass der mit dem Vorhaben verfolgte Zweck nicht auf andere Weise - mit einem anders gearteten Vorhaben - realisiert werden könnte. Gegenstand des Bauantrags ist nur das konkrete Vorhaben. Eine Art fachplanerisch abwägende Alternativenprüfung oder gar eine Bedürfnisprüfung findet nach § 35 Abs. 1 Nr. 3 BauGB nicht statt. Auch kommt es für die Ortsgebundenheit entgegen der Auffassung der Beklagten nicht darauf an, ob abgesicherte Aussagen über die funktechnische Eignung des Standorts, über die Kapazitäts- und Frequenzplanung des Unternehmens und über Gleichkanalstörungen mit benachbarten Standorten vorliegen.

bbb) Gemessen daran ist das Vorhaben der Klägerin bei der gebotenen nicht “kleinlichen“, gleichsam quadratmetergenau erfassbaren Zuordnung ortsgebunden, weil der Antennenmast auf die geographische Eigenart (Höhenlage) des Standorts Wasserhochbehälter angewiesen ist. Denn er würde seinen Zweck, nicht nur Nußdorf und die B 31 zwischen Ü. und U. mit GSM- und UMTS-Mobilfunkdiensten zu versorgen und diesen Standort an die Mobilfunknetze der Klägerin anzubinden (örtliche Funktion), sondern gleichzeitig den unternehmenseigenen Mobilfunk-Datenverkehr mehrerer Standorte in der Umgebung - als Richtfunksammler - zu bündeln (überörtliche Funktion), an einem anderen Ort verfehlen. Das hat die Klägerin im Widerspruchsverfahren, in ihrer Klagebegründung und zuletzt in ihrer Berufungserwiderung substantiiert, eingehend und nachvollziehbar erläutert. Das angefochtene Urteil, auf das der Senat insoweit Bezug nimmt, begründet dies ebenfalls überzeugend. Die dagegen von der Beklagten vorgebrachten, weitgehend auf die TÜV-Stellungnahme vom 19.02.2008 gestützten Einwände greifen nicht durch.

Die TÜV-Stellungnahme hält die Kombination mit der überörtlichen Funktion als Richtfunksammler für nicht notwendig, weil die örtliche Funktion nur eine Richtfunkverbindung erfordere, die ebenso vom Innenbereich durch eine Richtfunkverbindung zu anderen Standorten - auch anderer Betreiber - insbesondere nach Süden über den Bodensee hergestellt werden könne. Dieser Einwand stellt die Ortsgebundenheit schon deshalb nicht in Frage, weil er die überörtliche Funktion des Vorhabens der Klägerin vernachlässigt. Die Klägerin hat insbesondere in ihrer Berufungserwiderung überzeugend dargelegt, warum gerade diese überörtliche Funktion den Standort am Wasserhochbehälter erfordert. Damit setzt sich weder die TÜV-Stellungnahme noch die Beklagte auseinander. Auch der weitere Einwand, die beiden Funktionen könnten getrennt werden, greift nicht durch. Die Beklagte verweist damit auf ein anderes Vorhaben (“aliud“). An der Standortgebundenheit des zur Genehmigung gestellten Vorhabens ändert sich dadurch nichts. Auch ist nichts dafür ersichtlich, dass sich nach dem eigenen Netzkonzept der Klägerin offensichtlich eine Alternative unter Trennung der Funktionen als ebenso geeignet aufdrängt.

Muss sich die Klägerin nicht auf eine Trennung der örtlichen und überörtlichen Funktionen verweisen lassen, kommt es auch auf die im “Zwischenbericht“ des Ingenieurbüros H. vom 25.02.2005 untersuchten Standortalternativen nicht an. Die richtfunktechnischen Erfordernisse der überörtlichen Funktion dürften insoweit ohnehin nicht berücksichtigt worden sein. Hinsichtlich des in der Immissionsprognose des Ingenieurbüros H. vom 27.09.2005 untersuchten, etwas höher gelegenen Alternativstandorts im Außenbereich hat die Klägerin im Verfahren erster Instanz im Übrigen nachvollziehbar dargelegt, warum er auch hinsichtlich der überörtlichen Funktion ungeeignet ist. Abgesehen davon liegt dieser Alternativstandort so nah am beantragten Standort Wasserhochbehälter, dass er diesem bei nicht „kleinlicher“, gleichsam quadratmetergenauer Prüfung noch zuzuordnen ist. Ungeachtet dessen sind die Ergebnisse der Untersuchungen des Ingenieurbüros H. auch für die örtliche Funktion des Antennenmastes nur begrenzt aussagekräftig, da sie keine Aussagen zur beabsichtigten örtlichen Versorgung der B 31 zwischen Ü. und U. mit GSM-/UMTS-Mobilfunk enthalten.

Anhaltspunkte für einen bislang nicht in Betracht gezogenen, zur Erfüllung aller Funktionen des Vorhabens geeigneten Alternativstandort im Innen- oder Außenbereich sind weder dargelegt noch sonst erkennbar. Nach den Angaben des Gutachters der Beklagten in der Berufungsverhandlung ist vielmehr davon auszugehen, dass bei der beabsichtigten Bündelung der geplanten Funktionen des Mastes an einem Standort nur eine kleinräumige Verschiebung des Vorhabens möglich wäre.

bb) Das ortsgebundene Vorhaben „dient“ auch der öffentlichen Versorgung mit Telekommunikationsdienstleistungen.

Der Begriff des „Dienens“ in § 35 Abs. 1 Nr. 3 BauGB hat dieselbe Bedeutung wie der gleichlautende Begriff in § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB. Zu prüfen ist, ob ein vernünftiger Unternehmer ein Vorhaben mit etwa gleichem Verwendungszweck und etwa gleicher Gestaltung und Ausstattung für einen entsprechenden Betrieb ausführen würde und ob die geplante Anlage durch ihre Zuordnung zum konkreten Betrieb auch äußerlich erkennbar geprägt wird. Die eigentliche Zielrichtung dieses Erfordernisses geht dahin, Vorhaben zu verhindern, die zwar vordergründig zur Verwirklichung eines der in § 35 Abs. 1 BauGB bezeichneten Privilegierungstatbestände geeignet erscheinen, in Wahrheit aber anderen Zwecken dienen. Zwar mag sich auch bei Vorhaben, die die Merkmale öffentlicher Versorgung im Sinne des § 35 Abs. 1 Nr. 3 BauGB aufweisen, die Notwendigkeit, Missbrauchsversuchen entgegenzuwirken, nicht von vornherein von der Hand weisen lassen, doch dürfte hierzu allenfalls in seltenen Ausnahmefällen Anlass bestehen (BVerwG, Urteil vom 16.06.1994, a.a.O.). Denkbar wäre dies etwa, wenn der Standort funktechnisch offensichtlich ungeeignet wäre oder wenn die ihn i. S. eines „Zwangspunkts“ rechtfertigende Funktion der Anlage nur vorgetäuscht und in Wahrheit eine nicht standortgebundene Nutzung angestrebt würde (vgl. BVerwG, Urteil vom 22.01.2009 - 4 C 17.07 - 2009, 918).

Gemessen daran sind die Anforderungen des „Dienens“ beachtet. Das Vorhaben soll die Versorgung Nußdorfs mit Mobilfunkdiensten verbessern, vor allem die Datenkapazität im UMTS-Dienst, und die Sicherheit des Datenverkehrs der regionalen Mobilfunknetze verbessern. Der Senat hat keine Zweifel, dass ein vernünftiges Unternehmen der Telekommunikationsbranche ein Vorhaben mit etwa gleichem Verwendungszweck und etwa gleicher Gestaltung und Ausstattung für einen entsprechenden Betrieb ausführen würde. Die geplante Anlage ist auch äußerlich erkennbar als Anlage der öffentlichen Versorgung mit Telekommunikationsdienstleistungen geprägt. Hinsichtlich der von der Beklagten angesprochenen Alternativen „Anbindung mit Kabel“ und „Verwendung der Richtfunkverbindungen anderer Betreiber“ hat die Klägerin plausibel und überzeugend dargelegt, dass sie nach ihrem Netzkonzept und aus betriebswirtschaftlichen Gründen ausscheiden. Anhaltspunkte für eine offensichtliche funktechnisch Ungeeignetheit des Standorts oder für eine rechtsmissbräuchliche Kombination der örtlichen mit der überörtlichen Funktion sind für den Senat ebenso wenig erkennbar wie dafür, dass die überörtliche Funktion nur vorgeschoben sein könnte.

b) Auch die Erschließung des Vorhabens ist entgegen der Ansicht der Beklagten i. S. des § 35 Abs. 1 BauGB gesichert. Die Beklagte zieht dies - nur - hinsichtlich der Verbindung zum öffentlichen Wegenetz in Frage, weil das Baugrundstück lediglich über den auf ihrem Nachbargrundstück Flst. Nr. 622 verlaufenden Waldweg erschlossen sei. Damit dringt sie jedoch nicht durch.

aa) Der Begriff der gesicherten Erschließung in §§ 30 bis 35 BauGB ist ein Begriff des Bundesrechts und wird nicht durch Landesrecht (vgl. § 4 LBO) konkretisiert oder ausgefüllt (BVerwG, Urteil vom 03.05.1988 – 4 C 54.85 – NVwZ 1989, 353). Die Anforderungen an die Verbindung eines Außenbereichsgrundstücks zum öffentlichen Wegenetz ergeben sich grundsätzlich daraus, welchen Zu- und Abgangsverkehr das konkrete Vorhaben auslöst. Ebenso wie ein landwirtschaftlicher Betrieb wird auch ein privilegiertes Außenbereichsvorhaben der öffentlichen Versorgung herkömmlich über Wirtschafts-, Feld- oder Waldwege erschlossen und ist nicht zwangsläufig auf betonierte oder asphaltierte Straßen angewiesen. Je nach den örtlichen Gegebenheiten und dem zu erwartenden Verkehrsaufkommen können daher auch ein nur geschotterter Weg oder ein Feldweg als Erschließung ausreichen (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.08.1985 - 4 C 80.81 - NVwZ 1986, 38). Zur gesicherten Erschließung gehört aber auch ihre rechtliche Sicherung; die Erschließung muss dauerhaft zur Verfügung stehen. Das ist der Fall, wenn das Baugrundstück eine unmittelbare Zufahrt zum öffentlichen Wegenetz besitzt. Fehlt eine solche, muss die Zugänglichkeit rechtlich abgesichert werden. Eine schuldrechtliche Vereinbarung mit einem privaten Nachbarn reicht dafür nicht. Ausreichend kann aber sein, wenn die Zufahrt öffentlich-rechtlich, durch Baulast, oder dinglich, durch eine Grunddienstbarkeit, gesichert ist (BVerwG, Urteil vom 03.05.1988, a. a.O. m.w.N.). Auch ohne Widmung oder andere förmliche Sicherung (Grunddienstbarkeit) kann die Erschließung rechtlich gesichert sein, wenn das Baugrundstück über ein der Gemeinde gehörendes Wegegrundstück mit dem öffentlichen Wegenetz verbunden und die Gemeinde aus Rechtsgründen dauernd gehindert ist, den Anliegerverkehr zum Baugrundstück zu untersagen. In Betracht kommen kann insoweit etwa das Gleichbehandlungsgebot (Art. 3 Abs. 1 GG), wenn der Weg z.B. auch dem Zugang zu anderen ähnlich bebauten und genutzten Grundstücken dient, oder der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB entspr.) wegen eines vorangegangenen Verhaltens der Gemeinde, etwa wenn sie der Bebauung in früherer Zeit vorbehaltlos zugestimmt oder den Ausbau des Weges auf Kosten des Bauherrn geduldet oder gar gefordert hat. Umgekehrt ist vorstellbar, dass die Gemeinde zwar gehalten sein kann, einen beschränkten Verkehr - z.B. den Fußgängerverkehr oder den Anliegerverkehr mit land- und forstwirtschaftlichen Fahrzeugen - zuzulassen, eine Intensivierung des Verkehrs jedoch verhindern darf. Wann die Gemeinde ausnahmsweise trotz Fehlens förmlicher Sicherungen an der Sperrung eines nicht öffentlichen Weges gehindert ist und sich daraus eine rechtliche Sicherung der ausreichenden Erschließung ableiten lässt, ist eine Frage des Einzelfalles (BVerwG, Urteil vom 31.10.1990 – 4 C 45.88 – NVwZ 1991, 1076).

bb) Gemessen daran ist die wegemäßige Erschließung des Vorhabens sowohl tatsächlich wie rechtlich hinreichend gesichert.

Der Nutzungszweck des Vorhabens erfordert einen Zu- und Abfahrtsverkehr nur zu gelegentlichen Wartungsarbeiten nach Erstellung des Antennenmastes und des Betriebscontainers, nach Aussage des Vertreters der Klägerin in der Berufungsverhandlung allenfalls ein- bis zweimal im Jahr. Ein solcher Verkehr ist auf dem vorhandenen Waldweg faktisch ohne Weiteres möglich, jedenfalls hat die Beklagte in dieser Hinsicht nichts eingewandt. Dafür spricht auch, dass der Waldweg schon jetzt zu Wartungsarbeiten am Wasserhochbehälter angefahren wird. Das Befahren des Waldwegs zu diesem Zweck ist entgegen der Ansicht der Beklagten aber auch rechtlich gesichert. Dabei kann dahinstehen, ob dieser Weg, wie die Klägerin meint, ein beschränkt öffentlicher Weg i. S. des § 3 Abs. 2 Nr. 4 a) StrG ist, welcher der Bewirtschaftung von Waldgrundstücken dient oder zu dienen bestimmt ist, oder ob es sich um einen privaten Waldweg i. S. des § 4 Nr. 3 LWaldG handelt. Denn in beiden Fällen ist die Erschließung rechtlich gesichert oder jedenfalls nach Ermessen der Beklagten sicherbar:

Eine Widmung als beschränkt öffentlicher Weg i. S. des § 3 Abs. 2 Nr. 4 a) StrG erlaubte auch einen zur Durchführung von gelegentlichen Wartungsarbeiten auf dem Baugrundstück nötigen Zu- und Abfahrtsverkehr, weil es sich dabei um die „Bewirtschaftung“ eines Waldgrundstücks i. S. dieser Vorschrift handelte. Dieser Begriff ist nicht auf land- und forstwirtschaftliche Nutzungen beschränkt, sondern umfasst auch die Nutzung privilegierter Anlagen der öffentlichen Versorgung i.S. des § 35 Abs. 1 Nr. 3 BauGB im Außenbereich, jedenfalls soweit es um deren Wartung geht (vgl. BayVGH, Beschluss vom 14.01.2008 - 15 CS 07.3032 - juris). Aber selbst wenn der Widmungszweck kein Recht zur Benutzung des Weges zu Wartungszwecken umfassen sollte, könnte jedenfalls ein entsprechendes Sondernutzungsrecht nach Maßgabe von § 16 Abs. 6 Alt. 2 StrG durch Erteilung der Baugenehmigung gewährt werden, was allerdings im pflichtgemäßem Ermessen der Beklagten stünde (Senatsurteile vom 06.07.2001 - 8 S 716/01 - VBlBW 2002, 122, und vom 14.04.2008 - 8 S 2322/07 - VBlBW 2008, 383).

Sollte der Waldweg nur ein Privatweg sein (§ 4 Nr. 3 LWaldG), wäre die Erschließung zwar voraussichtlich weder durch Bestellung einer Baulast noch durch Eintragung einer Grunddienstbarkeit am Nachbargrundstück Flst.Nr. 622, über das der Weg verläuft, privatrechtlich zu sichern, weil die Beklagte dazu ihre Zustimmung verweigert und deshalb auch der - ansonsten durch das Straßenrecht verdrängte - Erlaubnisvorbehalt nach § 37 Abs. 4 Nr. 1 LWaldG entgegenstünde (vgl. dazu VGH Bad-Württ., Urteil vom 05.03.2009 – 5 S 2398/07 – NuR 2009, 653). In diesem Falle läge auf Grund der besonderen Umstände des vorliegenden Falles aber ein die hinreichende Sicherung der Erschließung rechtfertigender Ausnahmefall i.S. der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vor. Die Beklagte wäre aus Rechtsgründen dauernd gehindert, den durch das Bauvorhaben ausgelösten – geringfügigen – zusätzlichen Anliegerverkehr zum Baugrundstück zu untersagen. Das folgt bereits aus dem Gleichbehandlungsgebot nach Art. 3 Abs. 1 GG. Denn die Beklagte gestattet bereits jetzt der Stadtwerke Ü. GmbH ohne Weiteres die Benutzung des Waldweges zur Durchführung von Wartungsarbeiten am Wasserhochbehälter auf dem Baugrundstück. Dann ist sie aus Gründen der Gleichbehandlung aber gehindert, der Klägerin eine nach Art und Umfang vergleichbare Benutzung dieses Weges zum selben Grundstück versagen. Ob die Beklagte zur Gestattung einer solchen Benutzung darüber hinaus nach Treu und Glauben verpflichtet ist, weil sich die von ihr gesellschaftsrechtlich beherrschte Stadtwerke Ü. GmbH verpflichtet hat, das Baugrundstück zur Realisierung des Bauvorhabens an die Klägerin zu vermieten, kann daher offen bleiben.

c) Öffentliche Belange stehen dem Vorhaben nach der insoweit gebotenen, die gesetzliche Wertung des § 35 Abs. 1 Nr. 3 BauGB für den konkreten Einzelfall nachvollziehenden Abwägung, die gerichtlich voll überprüfbar und auch gegenüber der naturschutzrechtlichen Abwägung nach § 15 Abs. 5 BNatSchG eigenständig ist (BVerwG, Urteil vom 13.12.2001, a.a.O.), nicht entgegen. Das angefochtene Urteil legt insoweit überzeugend dar, dass weder die Darstellungen des Flächennutzungsplans (§ 35 Abs. 3 Nr. 1 BauGB), noch die öffentlichen Belange der Vermeidung schädlicher Umwelteinwirkungen (§ 35 Abs. 3 Nr. 3 BauGB) oder des Naturschutzes und der Landschaftspflege, der natürlichen Eigenart der Landschaft oder des Orts- und Landschaftsbildes (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB) dem Vorhaben in diesem Sinne entgegenstehen. Der Senat nimmt darauf Bezug und verweist hinsichtlich der Belange der Vermeidung schädlicher Umwelteinwirkungen sowie des Naturschutzes und der Landschaftspflege ergänzend auf seine obigen Ausführungen zur Vereinbarkeit des Vorhabens mit § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 BImSchG (1.) sowie mit den einschlägigen naturschutzrechtlichen Vorschriften (2.). Hinsichtlich der vom Verwaltungsgericht zutreffend verneinten Verunstaltung des Orts- und Landschaftsbildes ist ergänzend zu bemerken:

Eine Verunstaltung im Sinne von § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB setzt voraus, dass das Bauvorhaben dem Orts- oder Landschaftsbild in ästhetischer Hinsicht grob unangemessen ist und auch von einem für ästhetische Eindrücke offenen Betrachter als belastend empfunden wird (BVerwG, Urteile vom 15.05.1997 - 4 C 23.95 - NVwZ 1998, 58, und vom 22.06.1990 - 4 C 6.87 - NVwZ 1991, 64). Für diese Entscheidung spielt es grundsätzlich keine Rolle, ob der vorgesehene Standort in einem Natur- oder Landschaftsschutzgebiet liegt, denn auch eine naturschutzrechtlich nicht besonders geschützte Landschaft kann gegen ästhetische Beeinträchtigungen empfindlich sein (BVerwG, Urteil vom 15.05.1997, a.a.O.) und die Schutzwürdigkeit einer Landschaft kann nicht davon abhängen, ob die zuständige Naturschutzbehörde Anlass für eine Unterschutzstellung gesehen hat. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber die nach § 35 Abs. 1 BauGB bevorrechtigten Vorhaben in planähnlicher Weise dem Außenbereich zugewiesen und durch die Privilegierung zum Ausdruck gebracht hat, dass sie dort in der Regel, d. h. vorbehaltlich einer näheren Standortbetrachtung, zulässig sind (BVerwG, Urteile vom 20.01.1984 - 4 C 43.81 - BVerwGE 68, 311, und vom 22.05.1987 - 4 C 57.84 - BVerwGE 77, 300). Eine Verunstaltung des Landschaftsbildes durch ein privilegiertes Vorhaben ist daher nur in Ausnahmefällen anzunehmen, wenn es sich um eine wegen ihrer Schönheit und Funktion besonders schutzwürdige Umgebung oder um einen besonders groben Eingriff in das Landschaftsbild handelt (Senatsurteil vom 16.10.2002 - 8 S 737/02 - juris m.w.N.). Ob diese Schwelle überschritten ist, hängt von den konkreten Umständen der jeweiligen Situation und einer wertenden Betrachtung des jeweiligen Gebiets ab (vgl. BVerwG, Beschluss vom 18.03.2003 – 4 B 7.03 – BauR 2004, 295). Insoweit fällt die nachvollziehende Abwägung im Fall der Klägerin schon aus den Gründen, mit denen der Senat die Erlaubnisfähigkeit ihres Vorhabens nach § 5 Abs. 3 Satz 2 LSchVO bejaht und das Vorliegen des Versagungsgrundes nach § 15 Abs. 5 BNatSchG im Rahmen der naturschutzrechtlichen Abwägung nach dieser Vorschrift verneint hat, eindeutig zugunsten des privilegierten Vorhabens aus.

3. Sonstige Rechtsvorschriften, insbesondere des Bauordnungsrechts, stehen dem Vorhaben ebenfalls jedenfalls nicht dergestalt entgegen, dass ein etwaiger Verstoß nicht wenigstens im Wege einer Ausnahme oder Abweichung nach Ermessen ausräumbar ist. Insoweit nimmt der Senat auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug. Anhaltspunkte dafür, dass sich aus der Fassung der Landesbauordnung vom 05.03.2010 (GBl. S. 357) Anderes ergeben könnte, sind weder dargelegt noch sonst erkennbar.

Soweit die Beklagte eine mangelnde Eignung des Baugrundstücks wegen sandigen Baugrundes und zu geringen Abstands zwischen Wasserhochbehälter und Fundament des Antennenmastes geltend macht, ist der damit sinngemäß aufgeworfenen Frage nach der Vereinbarkeit mit den Vorschriften zur Standsicherheit (§ 13 LBO) im weiteren Baugenehmigungsverfahren nachzugehen, da bautechnische Nachweise wie der Standsicherheitsnachweis (§ 9 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 LBOVVO) noch bis zum Baubeginn nachgereicht werden können (§ 2 Abs. 1 Satz 2 LBOVVO). Dementsprechend hat die Klägerin mit dem Baugesuch vom 07.09.2004 auch ausdrücklich erklärt, dass zur Erkundung des Baugrundes, insbesondere seiner Tragfähigkeit, noch Bohr- und Rammkernsondierungen durchgeführt würden, deren Ergebnis als Gutachten mit der Mast- und Fundamentstatik eingereicht werde.

Ob - wie die Beklagte ferner meint - eine Waldumwandlungsgenehmigung (§ 9 LWaldG) erforderlich ist und ob die Voraussetzungen für ihre Erteilung erfüllt sind, ist für die Entscheidung des Rechtsstreits unerheblich, weil darüber nicht die Baurechtsbehörde im Baugenehmigungsverfahren, sondern die höhere Forstbehörde (vgl. § 9 Abs. 1 LWaldG) in einem gesonderten Verfahren durch Verwaltungsakt zu entscheiden hätte (§ 58 Abs. 1 Satz 2 LBO, vgl. auch VGH Bad.-Württ., Urteil vom 18.03.1999 - 5 S 328/99 - VBlBW 1999, 311). Für das von der Beklagten behauptete Vorliegen eines Biotopschutzwaldes (30 a LWaldG) ist nichts ersichtlich. Nach den auch von der Beklagten nicht bestrittenen Angaben des Vertreters der Naturschutzbehörde in der Berufungsverhandlung handelt es sich um “Wirtschaftswald“.

Die kommunale Planungshoheit der Beklagten (Art. 28 Abs. 2 GG, Art. 71 Abs. 1 LV) wird entgegen der Berufungsbegründung ebenfalls nicht verletzt, da das Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 3 BauGB bauplanungsrechtlich zulässig ist. Ob die Errichtung und Nutzung der genehmigten Anlage das private Eigentumsrecht der Beklagten am Nachbargrundstück Flst.Nr. 622 verletzt, ist unerheblich, da die Baugenehmigung unbeschadet privater Rechte Dritter erteilt wird (§ 58 Abs. 3 LBO). Eine Verletzung des Eigentumsgrundrechts aus Art. 14 Abs. 1 GG kann die Beklagte als Träger öffentlicher Gewalt grundsätzlich nicht geltend machen (BVerfG, Beschluss vom 23.07.2002 - 2 BvR 403/02 - NVwZ 2002, 1366).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Eine Entscheidung nach § 162 Abs. 3 VwGO unterbleibt, da der Beigeladene sich nicht durch Stellung eines Sachantrags am Kostenrisiko beteiligt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO), weshalb es der Billigkeit entspricht, dass er seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da keine der Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO erfüllt ist.

Beschluss vom 6. Juli 2010

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird nach §§ 63 Abs. 2 Satz 1, 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 GKG auf 20.000,-- EUR festgesetzt (entsprechend der Wertfestsetzung im ersten Rechtszug).

Der Beschluss ist unanfechtbar.

Gründe

b) Anhaltspunkte für privatrechtliche Hindernisse, die einer Verwirklichung des Vorhabens entgegenstehen, sind nicht erkennbar.

aa) Das Vorhaben der Klägerin ist i. S. des § 35 Abs. 1 Nr. 3 BauGB ortsgebunden.

bb) Das ortsgebundene Vorhaben „dient“ auch der öffentlichen Versorgung mit Telekommunikationsdienstleistungen.

bb) Gemessen daran ist die wegemäßige Erschließung des Vorhabens sowohl tatsächlich wie rechtlich hinreichend gesichert.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da keine der Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO erfüllt ist.

Beschluss vom 6. Juli 2010

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird nach §§ 63 Abs. 2 Satz 1, 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 GKG auf 20.000,-- EUR festgesetzt (entsprechend der Wertfestsetzung im ersten Rechtszug).

Der Beschluss ist unanfechtbar.

Gewerbeordnung - GewO | § 33e Bauartzulassung und Unbedenklichkeitsbescheinigung

(1) Die Zulassung der Bauart eines Spielgerätes oder ihrer Nachbaugeräte und die Unbedenklichkeitsbescheinigung für andere Spiele (§§ 33c und 33d) sind zu versagen, wenn die Gefahr besteht, daß der Spieler unangemessen hohe Verluste in kurzer Zeit erleidet. Für andere Spiele im Sinne des § 33d kann die Unbedenklichkeitsbescheinigung auch versagt werden, wenn das Spiel durch Veränderung der Spielbedingungen oder durch Veränderung der Spieleinrichtung mit einfachen Mitteln als Glücksspiel im Sinne des § 284 des Strafgesetzbuches veranstaltet werden kann. Ein Versagungsgrund im Sinne des Satzes 2 liegt insbesondere dann vor, wenn

1.: es sich um ein Karten-, Würfel- oder Kugelspiel handelt, das von einem Glücksspiel im Sinne des § 284 des Strafgesetzbuches abgeleitet ist, oder
2.: das Spiel nach den zur Prüfung eingereichten Bedingungen nicht wirtschaftlich betrieben werden kann.

(2) Die Zulassung ist ganz oder teilweise, die Unbedenklichkeitsbescheinigung ist ganz zurückzunehmen oder zu widerrufen, wenn Tatsachen bekannt werden, die ihre Versagung rechtfertigen würden, oder wenn der Antragsteller zugelassene Spielgeräte an den in dem Zulassungsschein bezeichneten Merkmalen verändert oder ein für unbedenklich erklärtes Spiel unter nicht genehmigten Bedingungen veranstaltet.

(3) Die Zulassung und die Unbedenklichkeitsbescheinigung können mit einer Befristung erteilt und mit Auflagen verbunden werden.

(4) Bei serienmäßig hergestellten Spielen nach § 33d genügt es, wenn die Unbedenklichkeitsbescheinigung für das eingereichte Spiel und für Nachbauten ein Abdruck der Unbedenklichkeitsbescheinigung erteilt wird.

Gewerbeordnung - GewO | § 33f Ermächtigung zum Erlaß von Durchführungsvorschriften

(1) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz kann zur Durchführung der §§ 33c, 33d, 33e und 33i im Einvernehmen mit dem Bundesministerium des Innern und für Heimat dem Bundesministerium für Gesundheit und dem Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend und mit Zustimmung des Bundesrates durch Rechtsverordnung zur Eindämmung der Betätigung des Spieltriebs, zum Schutze der Allgemeinheit und der Spieler sowie im Interesse des Jugendschutzes

1.

die Aufstellung von Spielgeräten oder die Veranstaltung von anderen Spielen auf bestimmte Gewerbezweige, Betriebe oder Veranstaltungen beschränken und die Zahl der jeweils in einem Betrieb aufgestellten Spielgeräte oder veranstalteten anderen Spiele begrenzen,

2.

Vorschriften über den Umfang der Befugnisse und Verpflichtungen bei der Ausübung des Gewerbes erlassen,

3.

für die Zulassung oder die Erteilung der Unbedenklichkeitsbescheinigung bestimmte Anforderungen stellen an

a): die Art und Weise des Spielvorgangs,
b): die Art des Gewinns,
c): den Höchsteinsatz und den Höchstgewinn,
d): das Verhältnis der Anzahl der gewonnenen Spiele zur Anzahl der verlorenen Spiele,
e): das Verhältnis des Einsatzes zum Gewinn bei einer bestimmten Anzahl von Spielen,
f): die Mindestdauer eines Spiels,
g): die technische Konstruktion und die Kennzeichnung der Spielgeräte,
h): personenungebundene Identifikationsmittel, die der Spieler einsetzen muss, um den Spielbetrieb an einem Spielgerät zu ermöglichen, insbesondere an deren Ausgabe, Aktivierung, Gültigkeit und Sicherheitsmerkmale,
i): die Bekanntgabe der Spielregeln und des Gewinnplans sowie die Bereithaltung des Zulassungsscheines oder des Abdruckes des Zulassungsscheines, des Zulassungsbeleges, der Unbedenklichkeitsbescheinigung oder des Abdruckes der Unbedenklichkeitsbescheinigung,

4.

Vorschriften über den Umfang der Verpflichtungen des Gewerbetreibenden erlassen, in dessen Betrieb das Spielgerät aufgestellt oder das Spiel veranstaltet werden soll,

5.

die Anforderungen an den Unterrichtungsnachweis nach § 33c Absatz 2 Nummer 2 und das Verfahren für diesen Nachweis sowie Ausnahmen von der Nachweispflicht festlegen.

(2) Durch Rechtsverordnung können ferner

1.: das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz im Einvernehmen mit dem Bundesministerium des Innern und für Heimat und mit Zustimmung des Bundesrates das Verfahren der Physikalisch-Technischen Bundesanstalt bei der Prüfung und Zulassung der Bauart von Spielgeräten sowie bei der Verlängerung der Aufstelldauer von Warenspielgeräten, die auf Volksfesten, Schützenfesten oder ähnlichen Veranstaltungen aufgestellt werden sollen, und die ihrer Konstruktion nach keine statistischen Prüfmethoden erforderlich machen, regeln;
2.: das Bundesministerium des Innern und für Heimat im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz und mit Zustimmung des Bundesrates das Verfahren des Bundeskriminalamtes bei der Erteilung von Unbedenklichkeitsbescheinigungen regeln.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 167

(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.

(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.: Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.: Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.: Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.: Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.: Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.: Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.: Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.: Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.: Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.: Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.: andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht Urteil, 11. Sept. 2014 - 12 A 11/14

Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht Urteil, 11. Sept. 2014 - 12 A 11/14

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