Verwaltungsgericht Regensburg Urteil, 14. Mai 2019 - RN 6 K 17.2047

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Die auf sämtliche Zulassungsgründe des § 132 Abs. 2 VwGO gestützte Beschwerde ist unbegründet.

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1. Der 1957 geborene Kläger stand seit dem 1. Oktober 1989 als Berufssoldat im Dienst der Beklagten. Zuletzt war er mit Wirkung vom 1. Dezember 1995 zum Hauptmann befördert und mit Wirkung zum 1. April 2004 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 BBesO eingewiesen worden. Nach Überschreiten der besonderen Altersgrenze für Hauptleute setzte ihn die Beklagte mit Wirkung vom 31. Oktober 2012 zur Ruhe. Gegen diese Verfügung hat der Kläger Beschwerde eingelegt und Anfang März 2015 beim Verwaltungsgericht Untätigkeitsklage erhoben.

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Seit Mitte Juni 2003 bis zu seiner Versetzung in den Ruhestand war der Kläger als Mitglied des Personalrats vom militärischen Dienst freigestellt. Anlässlich der Freistellung wurde die zum 31. März 2004 für den Kläger zu erstellende Regelbeurteilung auf den 18. Dezember 2003 vorgezogen. Zum Stichtag 1. Oktober 2004 bildete das Personalamt der Bundeswehr eine Referenzgruppe, in die sämtliche Offiziere aufgenommen wurden, die der gleichen Ausbildungs- und Verwendungsreihe angehörten und im selben Jahr wie der Kläger auf einen mit A 12 BBesO besoldeten Dienstposten versetzt worden waren. In dieser Referenzgruppe mit zehn Mitgliedern erhielt der Kläger den ersten Rangplatz.

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Mit Schreiben vom 28. September 2010 beantragte der Kläger seine fiktive Versetzung auf einen A 13g-Dienstposten. Diesen Antrag lehnte das Personalamt der Bundeswehr mit Bescheid vom 4. April 2012 ab. Die hiergegen erhobene Beschwerde des Klägers wies das Bundesministerium der Verteidigung als unzulässig zurück. Im Verfahren vor dem Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG 1 WB 27.13) hat der Kläger beantragt, (1.) seinem Antrag auf fiktive Versetzung auf einen nach Besoldungsgruppe A 13g bewerteten Dienstposten vom 28. September 2010 zu entsprechen, hilfsweise die Beklagte zu verpflichten, über seinen Antrag auf fiktive Versetzung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden sowie (2.) festzustellen, dass er bereits am 13. Juni 2003, hilfsweise zu einem späteren Zeitpunkt bis zum Zeitpunkt der Entscheidung des Wehrdienstsenats, äußerst hilfsweise bis zu seinem bisherigen Dienstzeitende auf einen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 13g BBesO zu versetzen war. Der Wehrdienstsenat hat den Antrag des Klägers mit Beschluss vom 25. Juni 2015 als unzulässig verworfen. Hinsichtlich des ersten Antrags sei mit der Versetzung des Klägers in den Ruhestand Erledigung eingetreten. In Bezug auf den Feststellungsantrag fehle dem Kläger das erforderliche Feststellungsinteresse.

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Gleichfalls mit Schreiben vom 28. September 2010 beantragte der Kläger die Beförderung zum Stabshauptmann und Schadloshaltung für den Fall, dass er bereits hätte befördert werden können. Im September 2011 hat der Kläger beim Verwaltungsgericht Untätigkeitsklage erhoben und beantragt, die Beklagte zu verpflichten, ihn zum nächstmöglichen Zeitpunkt zum Stabshauptmann, besoldet nach Besoldungsgruppe A 13 BBesO, zu befördern und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 BBesO einzuweisen sowie die Beklagte zu verpflichten, ihn im Wege des Schadensersatzes vergütungs-, versorgungs- und dienstrechtlich so zu stellen, als wäre er zu dem Zeitpunkt, zu dem erstmals ein schlechter als er beurteilter Hauptmann nach Besoldungsgruppe A 13 BBesO befördert worden ist, zum Stabshauptmann befördert worden. Das Verwaltungsgericht hat die Beklagte verurteilt, den Kläger im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als sei er am 1. Januar 2006 auf einem nach Besoldungsgruppe A 13 BBesO dotierten Dienstposten zum Stabshauptmann befördert worden; im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberverwaltungsgericht die Klage abgewiesen und die Anschlussberufung des Klägers zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

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Die Klage auf Beförderung und Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 BBesO sei mangels Rechtsschutzbedürfnisses bereits unzulässig. Eine Beförderung setze ein aktives Dienstverhältnis voraus; der Kläger befinde sich aber bereits im Ruhestand. Die Klage auf Schadenersatz sei als Untätigkeitsklage zulässig. Die Klage sei aber unbegründet, weil die Beklagte den Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl nicht verletzt habe. Gemäß der rechtlich nicht zu beanstandenden Praxis der Bundeswehr seien freigestellte Personalratsmitglieder während eines Zeitraums von sechs Monaten nach ihrer Freistellung noch nicht innerhalb ihrer Referenzgruppe, sondern auf der Grundlage der letzten dienstlichen Beurteilung bei förderlichen Verwendungsentscheidungen der Ausbildungs- und Verwendungsreihe mit zu betrachten. Auf dieser Grundlage sei der Kläger weder anlässlich der Beförderung von Hauptmann S. zum Stabshauptmann, noch im Zuge der Nachbesetzung des Dienstpostens durch Hauptmann B., der Besetzung der vor dem Oberverwaltungsgericht erstmals offen gelegten Dienstposten für Stabshauptleute und den sonst vom Kläger genannten Dienstposten fiktiv auf einen höher dotierten Dienstposten zu versetzen gewesen. Auch die Betrachtung des Klägers innerhalb der Referenzgruppe sei nicht zu beanstanden. Gegen die Bildung der Referenzgruppe bestünden keine Einwände. Der Kläger sei auch nicht deshalb zu befördern gewesen, weil Mitglieder nach vorgenommenem Laufbahnwechsel befördert worden seien. Schließlich sei auch nicht von sog. Zahlfällen auszugehen.

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2. Grundsätzliche Bedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) hat eine Rechtssache nur dann, wenn sie eine - vom Beschwerdeführer zu bezeichnende - grundsätzliche, bisher höchstrichterlich nicht beantwortete Rechtsfrage aufwirft, die im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder einer Weiterentwicklung des Rechts revisionsgerichtlicher Klärung bedarf und die für die Entscheidung des Revisionsgerichts erheblich sein wird (stRspr, vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 2. Oktober 1961 - 8 B 78.61 - BVerwGE 13, 90 <91 f.>).

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Diesen Darlegungsanforderungen wird die Beschwerdebegründung nicht gerecht. Sie wendet sich vielmehr in der Art eines zulassungsfreien oder bereits zugelassenen Rechtsmittels gegen die rechtliche Argumentation des Oberverwaltungsgerichts im konkreten Fall und macht pauschal die grundsätzliche Bedeutung geltend, ohne allerdings die Frage, der grundsätzliche Bedeutung zukommen soll, herauszuarbeiten. Die Beschwerde geht dabei von den Bestimmungen der Richtlinie des Bundesministeriums der Verteidigung für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten vom 11. Juli 2002 (PSZ I 1 Az. 16-32-00/28, - im Folgenden: Richtlinie -) und der hierzu ergangenen Erläuterungen des Bundesministeriums der Verteidigung vom 9. August 2010 (- im Folgenden: Erläuterungen -) aus. Die Frage, ob die maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen und die sonstigen Vorgaben im konkreten Fall auf den vom Gericht festgestellten Sachverhalt zutreffend angewendet worden sind - hier die Handhabung der Richtlinie und der Erläuterungen -, begründet aber nicht die rechtsgrundsätzliche Bedeutung einer Rechtssache.

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Bei einer am Rechtsschutzbegehren des Klägers orientierten Auslegung der Beschwerdebegründung lassen sich dieser zu Gunsten des Klägers jedoch Fragen entnehmen, denen der Kläger rechtsgrundsätzliche Bedeutung beimisst. Diese rechtfertigen die Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO jedoch nicht.

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a) Auf der Grundlage der Richtlinie vom 11. Juli 2002 sieht der Kläger die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache in der Frage, ob es mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar ist, dass das freigestellte Mitglied der Personalvertretung nach Nr. 2.2.2 der Erläuterungen erst dann einzuweisen/zu befördern ist, sobald ein nächstes (nicht freigestelltes) Mitglied der Referenzgruppe für eine Einweisung/Beförderung heran steht und soweit keine Hinderungsgründe in der freigestellten Person vorliegen. Diese Frage kann ohne Durchführung eines Revisionsverfahrens dahingehend beantwortet werden, dass diese Vorgehensweise mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang steht (vgl. bereits BVerwG, Beschlüsse vom 6. Juni 2014 - 2 B 75.13 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 73 Rn. 6 ff. und vom 27. Juni 2014 - 2 B 76.13 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 75 Rn. 6 ff.).

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Nach § 51 Abs. 3 Satz 1 SBG und § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG darf die Freistellung eines Soldaten von seiner dienstlichen Tätigkeit wegen der Mitgliedschaft in der Personalvertretung nicht zu einer Beeinträchtigung seines beruflichen Werdegangs führen. Auf welche Weise der Dienstherr dies sicherstellt, ist grundsätzlich ihm überlassen (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2010 - 2 C 11.09 - Buchholz 232.1 § 33 BLV Nr. 3 Rn. 15 zum Behinderungsverbot des Art. 48 Abs. 2 GG).

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Geht man, wie die Beschwerde, von der Richtlinie und den ergänzenden Erläuterungen aus, wird der vom Dienst freigestellte Soldat durch das in Nr. 2.2.2 der Erläuterungen geregelte System in Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG beim ersten tatsächlichen Beförderungsverfahren berücksichtigt, in dem er nach seinem Rangplatz hätte ausgewählt werden können. Stellte man entsprechend den Überlegungen der Beschwerde bereits auf den Zeitpunkt der Beförderung eines vor dem freigestellten Mitglied der Personalvertretung eingereihten Soldaten ab, hätte diese Verfahrensweise eine Bevorzugung des freigestellten Soldaten zur Folge. Er würde zu einem Zeitpunkt befördert, in dem er nach seinem fiktiven Leistungsstand nicht hätte ausgewählt werden können. Eine derartige Privilegierung ginge rechtlich unzulässig über das Verbot der Benachteiligung eines freigestellten Soldaten hinaus.

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Zudem könnte die so formulierte Frage im angestrebten Revisionsverfahren nicht geklärt werden. Denn der Kläger steht in der für ihn gebildeten Referenzgruppe auf Rang eins. Das Oberverwaltungsgericht hat aber festgestellt, dass abgesehen von den Mitgliedern, die die Laufbahn gewechselt haben, innerhalb der Referenzgruppe, d.h. innerhalb einer Gruppe vergleichbarer Soldaten derselben Ausbildungs- und Verwendungsreihe, keine Beförderungen vorgenommen wurden. Dementsprechend gab es keine Beförderungsverfahren, in den der Kläger nach seinem Rangplatz hätte ausgewählt werden können.

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b) Wie insbesondere den Ausführungen unter 4.2 (S. 14) sowie unter 8. (S. 22; "die Betrachtung des Klägers innerhalb seiner Referenzgruppe") zu entnehmen ist, beziehen sich die Darlegungen unter 4. der Beschwerdebegründung auf die Überlegungen des Oberverwaltungsgerichts zur Mitbetrachtung des Klägers bei förderlichen Verwendungsentscheidungen seiner Ausbildungs- und Verwendungsreihe auf Grundlage der letzten dienstlichen Beurteilung. Auf die unter 4.1 der Beschwerdebegründung aufgeworfenen - vermeintlich rechtsgrundsätzlichen - Fragen kommt es nicht an, weil das Oberverwaltungsgericht die Verneinung eines Schadensersatzanspruchs insoweit selbständig tragend auch auf den Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB gestützt hat.

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Ist eine Berufungsentscheidung - wie hier - auf mehrere selbstständig tragende Gründe gestützt, kann nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Revision nur zugelassen werden, wenn gegenüber jeder der Begründungen ein durchgreifender Revisionszulassungsgrund geltend gemacht wird und vorliegt (vgl. u.a. BVerwG, Beschlüsse vom 15. Juni 1990 - 1 B 92.90 - Buchholz 11 Art. 116 GG Nr. 20 S. 11 f., vom 20. August 1993 - 9 B 512.93 - Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 320 S. 51 und vom 9. Dezember 1994 - 11 PKH 28.94 - Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 1 VwGO Nr. 4 S. 4). Daran fehlt es hier, weil die insoweit ausschließlich erhobene Verfahrensrüge, das Oberverwaltungsgericht habe den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör verletzt, unbegründet ist (s. unten 3. a).

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c) Bei den Ausführungen der Beschwerdebegründung unter 5.3 sieht der Kläger die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache in der Frage, ob ein Soldat ein subjektives Recht auf Einhaltung der Zuweisung eines nicht teilstreitkraftspezifischen Dienstpostens zu den einzelnen Teilstreitkräften der Bundeswehr mit der Folge hat, dass keine anderweitige Besetzung erfolgen kann, solange nicht das Bundesministerium der Verteidigung sein Organisationsermessen erneut ausgeübt und z.B. einen Dienstpostenaustausch vorgenommen hat.

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Auch diese Darlegungen vermögen nicht zur Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zu führen. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass das Oberverwaltungsgericht unter Würdigung aller Umstände davon ausgegangen ist, dass der Dienstposten nicht dem Heer, sondern der Teilstreitkraft Luftwaffe zugewiesen war, der zum Zeitpunkt der Nachbesetzung zwar der versetzte Hauptmann B., nicht aber der Kläger angehörte. Zudem ist in der Rechtsprechung geklärt, dass der Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG erst auf der Grundlage einer im Rahmen der Organisationsgewalt zur Verfügung gestellten und für die Wahrnehmung bestimmter öffentlicher Aufgaben gewidmeten Stelle eröffnet ist. Die organisations- und haushaltsrechtlichen Vorentscheidungen des Dienstherrn, die zur Existenz eines verfügbaren öffentlichen Amtes führen, sind nicht Gegenstand, sondern Voraussetzung der Gewährleistungen des Art. 33 Abs. 2 GG (BVerwG, Urteil vom 22. Juli 1999 - 2 C 14.98 - Buchholz 237.2 § 12 BlnLBG Nr. 3 S. 5; Gerichtsbescheid vom 21. September 2005 - BVerwG 2 A 5.04 - juris Rn. 21; Beschluss vom 5. November 2012 - 2 VR 1.12 - Rn. 17).

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d) Die vorstehenden Ausführungen zu c) gelten entsprechend für die - vom Kläger in Bezug auf den Dienstposten mit der Benummerung 15416027 als rechtsgrundsätzlich bezeichnete - Frage nach "dem subjektiven Recht - eines Soldaten - auf Einhaltung der Angaben im Organisations- und Stellenplan".

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Das Oberverwaltungsgericht hat festgestellt, dass es sich bei der Anforderung eines Hochschul-/Universitätsabschlusses nicht um einen Fehler in der Datenbank der Bundeswehr handelt, sondern die Beklagte bei der früheren Besetzung des Dienstpostens mit der Benummerung 15416027 tatsächlich hierauf bestanden hat. Dass die Forderung nach einem abgeschlossenen Hochschul- oder Universitätsstudium für einen Dienstposten des gehobenen Dienstes ungewöhnlich ist, ist unerheblich. Denn es ist Sache des Organisationsermessens des Dienstherrn, die Anforderungen an einen Dienstposten festzulegen. Aus Art. 33 Abs. 2 GG folgt für den Soldaten nicht der Anspruch, die Anforderungen an den konkreten Dienstposten der Einstufung in den gehobenen Dienst anzupassen und das für einen Dienstposten des gehobenen Dienstes unübliche Erfordernis eines abgeschlossenen Studiums zu streichen.

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e) Als rechtsgrundsätzlich sieht der Kläger auch die Frage an, ob in der in Laufbahnnachzeichnungsfällen gegebenen Fallkonstellation Verwirkung überhaupt denkbar ist. Auch diese Frage führt nicht zur Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache, weil sie auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in dem Sinne beantwortet werden kann, dass auch insoweit Verwirkung in Betracht kommt (BVerwG, Beschlüsse vom 6. Juni 2014 - 2 B 75.13 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 73 Rn. 14 ff. und vom 27. Juni 2014 - 2 B 76.13 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 75 Rn. 10 bis 12).

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Der Rechtsgedanke der Verwirkung als Unterfall des Grundsatzes von Treu und Glauben ist auch im öffentlichen Recht einschließlich des öffentlichen Dienstrechts anwendbar. Dieser Einwand setzt neben dem Zeitablauf voraus, dass der Inhaber eines materiellen oder prozessualen Anspruchs oder Gestaltungsrechts innerhalb eines längeren Zeitraums unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen zu werden pflegt. Erst dadurch wird eine Situation geschaffen, auf die der jeweilige Gegner vertrauen, sich einstellen und einrichten darf (BVerwG, Urteil vom 29. August 1996 - 2 C 23.95 - BVerwGE 102, 33 <36> = Buchholz 237.95 § 10 S-HLBG Nr. 2 S. 4 m.w.N.; Beschluss vom 29. Oktober 2008 - 2 B 22.08 - juris Rn. 4). Danach kann ein Beamter oder Soldat sowohl sein materielles Recht auf Überprüfung und gegebenenfalls Änderung seiner dienstlichen Beurteilung als auch das prozessuale Klagerecht (BVerfG, Beschluss vom 26. Januar 1972 - 2 BvR 255/67 - BVerfGE 32, 305 <308 ff.>; BVerwG, Urteil vom 13. November 1975 - 2 C 16.72 - BVerwGE 49, 351 <358> = Buchholz 237.1 Art. 118 BayBG Nr. 1 S. 5) oder auch seinen Anspruch auf Zahlung einer jährlichen Sonderzuwendung verwirken (BVerwG, Urteil vom 13. November 2008 - 2 C 11.07 - Buchholz 449.4 § 30 SVG Nr. 1 Rn. 21 ff.).

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Diese Grundsätze gelten auch für einen freigestellten Soldaten, der trotz Erläuterung der für sein berufliches Fortkommen maßgeblichen Referenzgruppe erst nach Ablauf von mehreren Jahren geltend macht, diese Referenzgruppe sei verspätet sowie in personeller Hinsicht bereits im Grundsatz und in der Reihung fehlerhaft gebildet worden. Die Frage, ob die Grundsätze im konkreten Einzelfall zutreffend angewendet worden sind, begründet nicht die rechtsgrundsätzliche Bedeutung einer Rechtssache.

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f) Die Ausführungen unter 8.2 bis 8.5 der Beschwerdebegründung (S. 25 bis 30) beziehen sich auf die Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts zur Bildung der Referenzgruppe zum 1. Oktober 2004. Seine rechtliche Schlussfolgerung, die Bildung dieser Referenzgruppe sei nicht zu beanstanden, hat das Berufungsgericht auf mehrere selbstständig tragende Gründe gestützt (UA S. 24 bis 26). In Bezug auf den insoweit selbstständig tragenden Aspekt der Verwirkung greift keine Rüge durch. Deshalb kann das Vorbringen in der Beschwerdebegründung zu den sonstigen Aspekten der Rechtmäßigkeit der ursprünglichen Referenzgruppe nicht zur Zulassung der Revision führen.

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g) Die unter 9. der Beschwerdebegründung der Sache nach als rechtsgrundsätzlich bedeutsam aufgeworfene Frage, ob ein freigestelltes Personalratsmitglied nach dem Referenzgruppenmodell zu befördern ist, wenn Mitglieder seiner Referenzgruppe nach einem Laufbahnwechsel zum Major im Truppendienst befördert worden sind, rechtfertigt die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache nicht. Denn diese Frage lässt sich ohne Durchführung eines Revisionsverfahrens im Sinne des Urteils des Oberverwaltungsgerichts beantworten (vgl. bereits BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - 2 B 1.13 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 74 Rn. 18 ff.).

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Beim militärfachlichen Dienst sowie dem Truppendienst handelt es sich um unterschiedliche Laufbahnen innerhalb der Laufbahngruppe der Offiziere (Anlage zu § 3 SLV). Die Beförderung zum Major nach einem Laufbahnwechsel vom Truppendienst setzt auch die erfolgreiche Teilnahme an einem Stabsoffizierlehrgang voraus (§ 25 Abs. 2 SLV). Von dieser Anforderung kann der Kläger nicht allein deshalb befreit werden, weil er als Personalratsmitglied von der Erfüllung seiner militärischen Dienstpflichten freigestellt ist (BVerwG, Beschluss vom 3. Juli 2001 - 1 WB 24.01 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 26 S. 14). Eine solche Befreiung bedeutete eine Begünstigung eines freigestellten Personalratsmitglieds, die mit dem schlichten Benachteiligungsverbot (§ 51 Abs. 3 Satz 1 SBG und § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG) nicht in Einklang stünde.

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Zudem hat das Oberverwaltungsgericht festgestellt, dass der Kläger in Bezug auf einen grundsätzlich möglichen Laufbahnwechsel nicht den hierfür erforderlichen Antrag gestellt hat.

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h) Aufgrund des Benachteiligungsverbots hat der Dienstherr dem Personalratsmitglied eine berufliche Entwicklung zukommen zu lassen, wie sie ohne Freistellung verlaufen wäre. Wie dieser Grundsatz im Einzelnen zu verwirklichen ist, liegt im Ermessen des Dienstherrn (BVerwG, Urteile vom 10. April 1997 - 2 C 38.95 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 16 S. 35 und vom 16. Dezember 2010 - 2 C 11.09 - Buchholz 232.1 § 33 BLV Nr. 3 Rn. 15). Das von der Beklagten hierfür gewählte Referenzgruppenmodell ist grundsätzlich geeignet, der Zielsetzung des Behinderungsverbots Rechnung zu tragen, weil es eine Fortentwicklung der Leistung entsprechend dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang einer Gruppe vergleichbarer Soldaten unterstellt (BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - 2 B 1.13 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 74 Rn. 23). Die erforderliche Größe der für ein freigestelltes Personalratsmitglied gebildeten Referenzgruppe ist aber eine Frage des Einzelfalls und einer rechtsgrundsätzlichen Klärung nicht zugänglich.

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i) Auch die Ausführungen unter 11. der Beschwerdebegründung zur Frage, ab welchem Zeitpunkt eine Referenzgruppe sich für eine Nachzeichnung nicht mehr eignet, weil die den Anknüpfungstatbestand bildenden dienstlichen Beurteilungen der freigestellten Person nicht mehr hinreichend aktuell sind, führen nicht zur Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache.

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Der Dienstherr ist gehindert, vom Dienst freigestellte Personalratsmitglieder für die Zeit der Freistellung dienstlich zu beurteilen. Mangels aktueller dienstlicher Beurteilungen kann der Dienstherr den beruflichen Werdegang des Personalratsmitglieds fiktiv nachzeichnen. Hierbei kann er auch dem Gesichtspunkt einer zu erwartenden Leistungssteigerung im Rahmen des Vertretbaren Rechnung tragen (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. April 1997 - 2 C 38.95 - Buchholz 236.1 § 3 Nr. 16 S. 35). Die fiktive Fortschreibung fingiert nicht nur eine tatsächlich im Beurteilungszeitraum nicht erbrachte Dienstleistung, sie unterstellt auch eine Fortentwicklung der Leistungen des Soldaten entsprechend dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang einer Gruppe vergleichbarer Soldaten. Damit prognostiziert sie, wie der Soldat voraussichtlich zu beurteilen wäre, wäre er im maßgeblichen Zeitraum nicht freigestellt und hätten sich seine Leistungen wie die vergleichbarer Soldaten fortentwickelt.

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Stellt die fiktive Fortschreibung hiernach als in mehreren Punkten hypothetische Vergleichsbetrachtung eine bloße Prognose dar, so setzt sie eine belastbare Tatsachengrundlage voraus. Aus diesem Erfordernis ergeben sich die Grenzen der Nachzeichnungsmöglichkeit: Lässt sich eine belastbare Prognose nicht treffen, kann von einer Beurteilung tatsächlicher Leistungen als Grundlage einer dem Art. 33 Abs. 2 GG gerecht werdenden Auswahlentscheidung nicht abgesehen werden. Denn eine fiktive Fortschreibung ohne belastbare Tatsachengrundlage ist einer auf der Grundlage tatsächlicher Leistungen erstellten Beurteilung nicht mehr vergleichbar. Sie kann daher dem einheitliche Bewertungsmaßstäbe voraussetzenden Leistungsgrundsatz in einem Auswahlverfahren nicht mehr genügen. Eine nicht auf zureichender tatsächlicher Grundlage beruhende fiktive Fortschreibung einer vergangenen Beurteilung ermöglicht keinen Vergleich mit einem konkurrierenden Bewerber, der in seinen aktuellen Leistungen beurteilt wird.

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Die Verlässlichkeit einer Prognose über die voraussichtliche Leistungsentwicklung eines freigestellten Beamten ist umso höher, je länger und je qualifizierter dieser vor der Freistellung dienstliche Aufgaben erledigt hat, je kürzer dies zurückliegt und je eher diese Aufgaben mit denjenigen des angestrebten Beförderungsamtes oder -dienstpostens vergleichbar sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. September 2006 - 2 C 13.05 - BVerwGE 126, 133 <338 f.>). Hiernach ist die tatsächliche Möglichkeit einer belastbaren Prognose auch von der Dauer des Zeitraumes abhängig, der zwischen der letzten beurteilten Dienstleistung und dem Beurteilungszeitraum liegt, für den die fiktive Fortschreibung erfolgen soll. Ab welcher Zeitspanne zwischen der letzten beurteilten Dienstleistung und dem Stichtag die tatsächlichen Erkenntnisse eine Prognose über die Leistungsentwicklung nicht mehr tragen können, ist eine Frage des Einzelfalles und einer rechtsgrundsätzlichen Klärung nicht zugänglich (BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2010 - 2 C 11.09 - Buchholz 232.1 § 33 BLV Nr. 3 Rn. 10 f.).

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j) Auch die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Antrag auf Beweiserhebung als bloßer Ausforschungsbeweis zu bewerten ist, begründet nicht die rechtsgrundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Diese Frage ist in der Rechtsprechung bereits geklärt (BVerwG, Beschlüsse vom 29. März 1995 - 11 B 21.95 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 266 S. 10 f. und vom 28. Mai 2013 - 7 B 46.12 - juris Rn. 6). Die korrekte Anwendung dieser Grundsätze ist keine Frage von grundsätzlicher Bedeutung, sondern eine der richtigen Rechtsanwendung im Einzelfall (vgl. BVerwG, Beschluss vom 6. Juni 2014 - 2 B 75.13 - DokBer 2014, 314 Rn. 20).

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3. Die Beschwerde hat auch keinen Verfahrensmangel dargelegt, auf dem das Urteil des Oberverwaltungsgerichts beruhen kann (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

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a) Der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verpflichtet die Gerichte, die Ausführungen und Anträge der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und sich mit ihnen zu befassen. Dagegen gewährt Art. 103 Abs. 1 GG keinen Schutz gegen gerichtliche Entscheidungen, die den Sachvortrag eines Beteiligten aus Gründen des formellen oder materiellen Rechts teilweise oder ganz unberücksichtigt lassen (BVerfG, Urteil vom 8. Juli 1997 - 1 BvR 1621/94 - BVerfGE 96, 205 <216 f.> m.w.N.).

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aa) Danach hat das Oberverwaltungsgericht nicht dadurch das Recht des Klägers aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt, dass es im Urteil auf tatsächliches und rechtliches Vorbringen des Klägers zu Umständen nicht eingegangen ist, auf die es nach seiner Rechtsauffassung nicht ankommt. Maßgeblich ist jeweils die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts, weil die Entscheidung nur dann auf dem Verfahrensmangel im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO beruhen kann.

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Dies gilt z.B. für die Ausführungen zum etwaigen Anspruch des Klägers auf Beförderung zum Stabshauptmann (BesGr A 13 BBesO). Insoweit ist das Oberverwaltungsgericht ersichtlich von der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt seiner Entscheidung ausgegangen und hat festgestellt, dass sich der Kläger zu diesem Zeitpunkt trotz der von ihm gegen seine Versetzung in den Ruhestand (§ 44 Abs. 2 i.V.m. § 45 Abs. 2 Nr. 4 SG) erhobenen Beschwerde nicht mehr in einem aktiven Dienstverhältnis befunden hat, das für eine Beförderung Voraussetzung ist. Die Beschwerde eines Soldaten gegen die Entscheidung über die Beendigung seines Wehrdienstverhältnisses hat nach § 23 Abs. 6 Satz 2 WBO keine aufschiebende Wirkung. Da die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegen die Zurruhesetzungsverfügung nicht nach § 23 Abs. 6 Satz 3 WBO i.V.m. § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO angeordnet worden ist, musste das Berufungsgericht zum Zeitpunkt seiner Entscheidung davon ausgehen, dass der Kläger nicht mehr aktiver Soldat ist. Aufschiebende Wirkung kommt auch der vom Kläger im März 2015 gegen die Zurruhesetzungsverfügung erhobenen Anfechtungsklage nicht zu. Denn § 23 Abs. 6 WBO verweist lediglich auf die Bestimmungen des § 80 Abs. 5, 7 und 8 VwGO, nicht aber auf Absatz 1 des § 80 VwGO (BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2015 - 1 WB 27.13 - Buchholz 450.1 § 23 WBO Nr. 1 Rn. 19 f.).

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bb) Das Vorbringen des Klägers zur Kontaktaufnahme mit seinem Personalführer aus Anlass der Beförderung des Hauptmanns S. hat das Oberverwaltungsgericht zur Kenntnis genommen. Dass es dem Vortrag des Klägers inhaltlich nicht gefolgt ist und vielmehr angenommen hat, der Kläger habe es zumindest fahrlässig unterlassen, aus Anlass dieser Beförderung zur Wahrung seiner Rechte einen Antrag auf Beförderung zu stellen, stellt keine Verletzung des Anspruchs des Klägers auf rechtliches Gehör dar. Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet die Gerichte nicht dazu, einen tatsächlichen Umstand die vom Kläger erwünschte Bedeutung beizumessen oder seiner Rechtsansicht zu folgen (BVerfG, Beschluss vom 12. April 1983 - 2 BvR 678/81 u.a. - BVerfGE 64, 1 <12>).

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cc) Wie der Tatbestand des Berufungsurteils belegt, hat das Oberverwaltungsgericht auch das Vorbringen des Klägers zur Nachbesetzung des Dienstpostens mit dem Angehörigen der Luftwaffe, Hauptmann B., zur Kenntnis genommen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör schützt den Verfahrensbeteiligten aber gerade nicht davor, dass das Gericht die Umstände abweichend von der Einschätzung des Beteiligten würdigt.

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Dies gilt entsprechend für das Vorbringen zur Frage, ob die Bundeswehr das ihr bei der Zuweisung von Stellen zu den verschiedenen Teilstreitkräften eröffnete Ermessen mit dem Ziel missbraucht hat, den Kläger als leistungsstärkeren Soldaten von einer Beförderung auszuschließen. Auch insoweit hat das Berufungsgericht die Umstände anders gewürdigt als der Kläger, ohne dass dies dessen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.

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Das Recht des Klägers aus Art. 103 Abs. 1 GG ist danach auch nicht dadurch verletzt, dass das Oberverwaltungsgericht angenommen hat, der mit Hauptmann B. nachbesetzte Dienstposten sei noch der Teilstreitkraft Luftwaffe zugeordnet gewesen.

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dd) Der Tatbestand des Berufungsurteils belegt ferner, dass das Oberverwaltungsgericht den Vortrag des Klägers zum Vorbringen der Beklagten, Dienstposten für Stabshauptleute seien grundsätzlich nur innerhalb der jeweiligen Ausbildungs- und Verwendungsreihe besetzt worden, zur Kenntnis genommen hat. Dass das Oberverwaltungsgericht unter Würdigung des Vorbringens der Beteiligten insoweit den Ausführungen der Beklagten (zuletzt Schriftsatz vom 27. Januar 2014, AS 692) gefolgt ist, verletzt den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör nicht.

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ee) Der Anspruch des Klägers nach Art. 103 Abs. 1 GG wird auch nicht durch die Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts zum Dienstposten mit der Benummerung 15416027 verletzt.

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In Bezug auf den Aspekt der fehlenden Eignung des Klägers für diesen konkreten Dienstposten wird nicht dargelegt, welches Vorbringen des Klägers das Oberverwaltungsgericht unberücksichtigt gelassen hat. Der ferner vom Kläger hervorgehobene Umstand, er sei bereits in der Zeit von 2000 bis 2002 auf einem Dienstposten verwendet worden, für den ein Studium der Nachrichtentechnik Voraussetzung gewesen sei, ist auf der Basis der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts, wonach dieser Dienstposten den erfolgreichen Abschluss eines Hochschul- oder Universitätsstudiums voraussetzt, unerheblich.

44

ff) Die Darlegungen im Berufungsurteil zum Gedanken der Verwirkung einer Rüge des Klägers gegen die Bildung der am 1. Oktober 2004 aufgestellten Referenzgruppe verletzen den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör ebenfalls nicht. Das Vorbringen des Klägers zur Verwirkung, das das Oberverwaltungsgericht übergangen haben soll, bezieht sich auf die Bildung einer aktualisierten Referenzgruppe ab November 2010. Gegenstand der Überlegungen des Berufungsgerichts ist aber die ursprüngliche Bildung der Referenzgruppe. Der frühere Hauptmann S. ist bereits zum 1. August 2004 zum Stabshauptmann befördert worden, sodass er bei der Bildung der Referenzgruppe ab November 2010 ohnehin nicht mehr einzubeziehen war.

45

gg) Das Vorbringen in der Beschwerdebegründung unter 8.6 zu - angeblich - weiteren Dienstpostenbesetzungsentscheidungen genügt nicht den Darlegungsanforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO. Ausgehend von der Vorgehensweise der Bundeswehr, insoweit auf die jeweilige Ausbildungs- und Verwendungsreihe des betreffenden Soldaten abzustellen, hätte dargelegt werden müssen, bei welchen Besetzungen von Dienstposten unter Umständen Anlass bestanden hätte, den Kläger mit der Ausbildungs- und Verwendungsreihe "Fernmeldeverbindungsdienst" mit zu betrachten. Zudem ist es nicht Aufgabe des über die Nichtzulassungsbeschwerde entscheidenden Gerichts, die Akten des gerichtlichen Verfahrens daraufhin zu überprüfen, in welchem Schriftsatz der Kläger eine bestimmte Behauptung aufgestellt hat.

46

hh) Auf - vermeintlich übergangenen - Vortrag zur Frage einer prognostischen Betrachtung des Werdegangs des Klägers kommt es nach der insoweit maßgeblichen - und auch zutreffenden - Rechtsauffassung des Oberverwaltungsgerichts nicht an. Denn hinsichtlich der Beförderung von Mitgliedern der Referenzgruppe des Klägers zum Major im Truppendienst ist maßgeblich, dass diese zuvor erfolgreich am Stabsoffizierlehrgang teilgenommen haben. Auch ein freigestelltes Personalratsmitglied kann die Laufbahn nicht ohne Erwerb der Befähigung für die neue Laufbahn wechseln.

47

ii) Nicht zu beanstanden ist es schließlich, dass das Oberverwaltungsgericht den in der mündlichen Verhandlung hilfsweise gestellten Antrag des Klägers abgelehnt hat, zum Beweis der Tatsache, dass es in der Referenzgruppe des Klägers mindestens einen Zählfall gegeben hat, die Personalakten sämtlicher Mitglieder der Referenzgruppe des Klägers (Rang 2 bis 10) beizuziehen und urkundenbeweislich zu verwerten. Insoweit hat das Oberverwaltungsgericht angenommen, es handele sich um einen sog. Ausforschungsbeweis.

48

Der Kläger legt in der Beschwerdebegründung nicht dar, dass dieser anerkannte Ablehnungsgrund hier nicht vorliegt. Das Oberverwaltungsgericht hat die Anforderungen an die Substanziierung eines Beweisantrags, die sich auch nach der konkreten prozessualen Situation richten, nicht überspannt.

49

Die gebotene Substanziierung erschöpft sich nicht in der Nennung eines bestimmten Beweismittels und der Behauptung einer bestimmten Tatsache, die das Beweisthema bezeichnet. Das Substanziierungsgebot verlangt vielmehr, dass die Tatsache vom Beteiligten mit einem gewissen Maß an Bestimmtheit als wahr und mit dem angegebenen Beweismittel beweisbar behauptet wird. Zwar darf sich ein Beteiligter insoweit mit einer Vermutung begnügen, wenn, wie hier, die zu beweisende Tatsache nicht in seinen eigenen Erkenntnisbereich fällt (BVerwG, Beschluss vom 19. Oktober 2011 - 8 B 37.11 - ZOV 2011, 264 Rn. 13). Wenn die Gegenseite aber der aufgestellten Vermutung mit einer plausiblen Erklärung entgegengetreten ist, darf diese nicht einfach ignoriert werden. Vielmehr muss sich der Beteiligte mit dieser Erklärung auseinandersetzen und hat greifbare Anhaltspunkte dafür zu benennen, dass seine Vermutung entgegen der Erklärung der Gegenseite doch zutrifft. Einer ohne Auseinandersetzung mit den Gegenargumenten "ins Blaue hinein" aufrechterhaltenen Behauptung muss das Gericht nicht nachgehen (BVerwG, Beschluss vom 25. Januar 1988 - 7 CB 81.87 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 196 S. 14).

50

Die Beklagte hat im Anschluss an die mündliche Verhandlung vom 15. November 2013 auf Aufforderung des Oberverwaltungsgerichts die Personalakten der übrigen Mitglieder der für den Kläger gebildeten Referenzgruppe nochmals ausgewertet. Dabei konnte kein Fall festgestellt werden, in dem einem Mitglied dieser Referenzgruppe eine förderliche Verwendung angeboten, diese jedoch vom betreffenden Soldaten abgelehnt worden ist (sog. Zählfall).

51

Der Beschwerdebegründung ist nicht zu entnehmen, dass sich der Kläger mit diesen konkreten Angaben der Beklagten im Schriftsatz vom 5. Dezember 2013 auseinander gesetzt und im Anschluss an die Übermittlung dieses Schreibens einen Anhaltspunkt für die Richtigkeit seiner Behauptung genannt hat.

52

b) Der Kläger sieht seinen Anspruch auf rechtliches Gehör ferner durch die Annahme des Oberverwaltungsgerichts verletzt, es habe zum Zeitpunkt der Nachbesetzung des Dienstpostens mit Hauptmann B. (Luftwaffe) keinen Kompensationsdienstposten zu Gunsten des Heeres gegeben, der mit dem Kläger hätte (fiktiv) besetzt werden können (5.4 der Beschwerdebegründung). Die weiteren Ausführungen, es fehle für die Schlussfolgerungen des Berufungsgerichts an einer hinreichenden Tatsachengrundlage, deuten eher darauf hin, dass damit eine Verletzung des Überzeugungsgrundsatzes (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) geltend gemacht werden soll. Auch diese Verfahrensrüge ist unbegründet.

53

Gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO entscheidet das Gericht nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung. Die Sachverhalts- und Beweiswürdigung einer Tatsacheninstanz ist der Beurteilung des Revisionsgerichts nur insoweit unterstellt, als es um Verfahrensfehler im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO geht. Rügefähig ist damit nicht das Ergebnis der Beweiswürdigung, sondern nur ein Verfahrensvorgang auf dem Weg dorthin. Derartige Mängel liegen insbesondere vor, wenn das angegriffene Urteil von einem falschen oder unvollständigen Sachverhalt ausgeht, also etwa entscheidungserheblichen Akteninhalt übergeht oder auf einer aktenwidrigen Tatsachengrundlage basiert (BVerwG, Beschlüsse vom 13. Februar 2012 - 9 B 77.11 - Buchholz 310 § 108 Abs. 1 VwGO Nr. 73 Rn. 7 und vom 21. Mai 2013 - 2 B 67.12 - juris Rn. 18 m.w.N.). Das Gericht darf nicht in der Weise verfahren, dass es einzelne erhebliche Tatsachenfeststellungen oder Beweisergebnisse nicht in die rechtliche Würdigung einbezieht, insbesondere Umstände übergeht, deren Entscheidungserheblichkeit sich ihm hätte aufdrängen müssen. In solchen Fällen fehlt es an einer tragfähigen Tatsachengrundlage für die innere Überzeugungsbildung des Gerichts, auch wenn die darauf basierende rechtliche Würdigung als solche nicht zu beanstanden ist (BVerwG, Urteile vom 2. Februar 1984 - 6 C 134.81 - BVerwGE 68, 338 <339> und vom 5. Juli 1994 - 9 C 158.94 - BVerwGE 96, 200 <208 f.>; Beschlüsse vom 18. November 2008 - 2 B 63.08 - Buchholz 235.1 § 17 BDG Nr. 1 Rn. 27, vom 31. Oktober 2012 - BVerwG 2 B 33.12 - NVwZ-RR 2013, 115 Rn. 12 und vom 20. Dezember 2013 - 2 B 35.13 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 21 Rn. 19).

54

Das Ergebnis der gerichtlichen Beweiswürdigung selbst ist vom Revisionsgericht nur daraufhin nachzuprüfen, ob es gegen Logik (Denkgesetze) und Naturgesetze verstößt oder gedankliche Brüche und Widersprüche enthält (stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Mai 2007 - 2 C 30.05 - Buchholz 310 § 108 Abs. 1 VwGO Nr. 50 Rn. 16 sowie Beschluss vom 23. September 2013 - 2 B 51.13 - juris Rn. 19).

55

Einen derartigen Verfahrensmangel zeigt die Beschwerde nicht auf. Es wird nicht dargelegt, dass das Oberverwaltungsgericht insoweit den für die Entscheidung erheblichen Inhalt der Akte übergangen hat. Die Schlussfolgerung des Oberverwaltungsgerichts, die Kompensation zu Gunsten des Heeres sei nicht bereits zum Zeitpunkt der Nachbesetzung des Dienstpostens durch Hauptmann B., sondern erst zum 31. Dezember 2006 erfolgt, ist auch weder denkgesetzlich ausgeschlossen noch weist sie gedankliche Brüche oder Widersprüche auf.

56

c) Sollten die Darlegungen unter 5.4 ("unterbliebenen Aufklärung") dahingehend auszulegen sein, dass damit auch eine Verletzung der Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts von Amts wegen nach § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO geltend gemacht wird, so wäre auch diese Rüge unbegründet. Das Vorbringen genügt nicht den Darlegungsanforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO.

57

Derjenige Verfahrensbeteiligte, der einen Verstoß gegen die dem Gericht obliegende Pflicht zur Klärung des Sachverhalts geltend macht, obwohl er - durch eine nach § 67 Abs. 1 VwGO postulationsfähige Person sachkundig vertreten - in der Berufungsinstanz keinen förmlichen Beweisantrag gestellt hat, muss, um den gerügten Verfahrensmangel prozessordnungsgemäß zu bezeichnen, substanziiert darlegen, weshalb sich dem Tatsachengericht aus seiner maßgeblichen materiell-rechtlichen Sicht die Notwendigkeit einer weiteren Sachaufklärung in der aufgezeigten Richtung hätte aufdrängen müssen. Denn die Aufklärungsrüge stellt kein Mittel dar, um - vermeintliche - Versäumnisse eines Prozessbeteiligten in der Tatsacheninstanz, vor allem das Unterlassen von förmlichen Beweisanträgen, auszugleichen (BVerwG, Beschlüsse vom 2. März 1978 - BVerwG 6 B 24.78 - Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 164 S. 43 f., vom 6. März 1995 - 6 B 81.94 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 265 S. 9 und vom 27. Januar 2012 - 5 B 2.12 - juris Rn. 12). Diese Voraussetzungen sind hier durch den bloßen Hinweis, die Aufklärung sei unterblieben, nicht erfüllt.

58

4. Sollte mit den Ausführungen unter 9. der Beschwerdebegründung im Hinblick auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. September 2006 - 2 C 13.05 - (BVerwGE 126, 333 = Buchholz 237.8 § 12 RhPLBG Nr. 1) auch der Zulassungsgrund der Divergenz (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) geltend gemacht worden sein, so genügen diese nicht den Darlegungsanforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO. Denn die Beschwerde benennt keinen inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aufgestellten ebensolchen die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts tragenden Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat (vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. August 1997 - 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 26 S. 14). Im Übrigen betrifft das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. September 2006 lediglich den Fall einer - schlichten - Beförderung eines freigestellten Beamten und nicht den anders gelagerten Fall des Laufbahnwechsels nach dem Erwerb zusätzlicher Qualifikationen durch die erfolgreiche Teilnahme an einem Stabsoffizierlehrgang.

59

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 71 Abs. 1 Satz 1, § 40, § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 6 Satz 4 und Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG n.F. Der Wert des Schadensersatzantrages ist gemäß § 52 Abs. 7 GKG nicht zusätzlich anzusetzen.

I. Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 7.500,- Euro festgesetzt.

I.

Die Klägerin und ihr Ehemann, die auf einem in ihrem Miteigentum stehenden Grundstück im Gemeindegebiet der Beigeladenen ein Hotel betreiben, haben in der Vergangenheit verschiedene verwaltungsgerichtliche Rechtsstreitigkeiten wegen der von ihnen als unzumutbar empfundenen Lärmbelastung durch ein in ihrer Nachbarschaft gelegenes gemeindliches Feuerwehrgerätehaus geführt.

Die Klägerin wendet sich im vorliegenden Rechtsstreit ausschließlich gegen eine als solche bezeichnete „bauaufsichtliche (Tektur-) Genehmigung“ vom 19. Januar 2011 für das Vorhaben „Tektur zur Erweiterung des bestehenden Feuerwehrgerätehauses“. Dieser Bescheid, der im Vergleich zur ursprünglichen Baugenehmigung vom 14. Juli 2009 den Wegfall einzelner Pkw-Stellplätze betraf, wurde zwar den Bevollmächtigten der Klägerin laut Empfangsbekenntnis am 24. Januar 2011 zugestellt, in dem an diese adressierten Anschreiben des Landratsamts F* … wurden als betroffene Mandanten aber nur der Ehemann der Klägerin sowie eine weitere Person, nicht aber die Klägerin selbst benannt. Die zunächst allein vom Ehemann der Klägerin erhobene Anfechtungsklage mit dem Antrag, den Bescheid vom 14. Juli 2009 in der Fassung des Bescheids vom 19. Januar 2011 aufzuheben, wies das Verwaltungsgericht Regensburg mit Urteil vom 5. Juli 2011 ab (RN 6 K 09.1343). Den hiergegen gerichteten Antrag auf Zulassung der Berufung lehnte der Senat mit Beschluss vom 25. September 2013 ab (15 ZB 11.2302). Mit Urteil vom 25. August 2015 wies das Verwaltungsgericht die von der Klägerin und ihrem Ehemann gemeinsam erhobene Klage mit dem Antrag, eine im Anschluss erteilte zweite „Tekturgenehmigung“ vom 12. Dezember 2014 für die Erweiterung des Feuerwehrgerätehauses aufzuheben, ab (Verfahren RN 6 K 15.94). Auch der hiergegen gerichtete Antrag auf Zulassung der Berufung war erfolglos (vgl. den Beschluss des Senats vom 29. August 2016, Az. 15 ZB 15.2442). Ein weiteres gerichtliches Verfahren mit dem Ziel, den Beklagten zum bauordnungsrechtlichen Einschreiten wegen der von der Nutzung der baulichen Anlage ausgehenden Immissionsbelastung zu verpflichten, verlief für die Klägerin und ihren Ehemann im Ergebnis erfolglos (vgl. VG Regensburg, U.v. 7.6.2016 - RN 6 K 16.396 - sowie im Anschluss BayVGH, B.v. 26.9.2016 - 15 ZB 16.1365).

Am 2. Januar 2017 erhob die Klägerin (allein) Klage beim Verwaltungsgericht Regensburg mit dem Antrag, den Baugenehmigungsbescheid vom 19. Januar 2011 aufzuheben, soweit dieser nicht die Baugenehmigung vom 14. Juli 2009 aufhebe. Sie argumentierte, der Bescheid vom 19. Januar 2011 sei ihr nicht bekannt gegeben worden und deshalb ihr gegenüber nicht bestandskräftig geworden. Aus diesem Grund könne die Genehmigung nunmehr durch sie unter Berücksichtigung einer neueren gutachterlichen Stellungnahme eines beauftragten Ingenieurbüros vom August 2015 zur Lärmbelastung erneut zur gerichtlichen Überprüfung gestellt werden. Sie habe zu keinem Zeitpunkt den Eindruck erweckt, mit dem genehmigten Vorhaben einverstanden zu sein. Aus diesem Grund scheide eine Verwirkung aus. Das Bauvorhaben der beigeladenen Gemeinde verstoße gegen das bauplanungsrechtliche Rücksichtnahmegebot, sodass die Anfechtungsklage begründet sei.

Mit Urteil vom 10. April 2018 wies das Verwaltungsgericht Regensburg auch diese Klage ab. In den Entscheidungsgründen wird ausgeführt, es könne dahingestellt bleiben, ob auch der Klägerin gegenüber die Klagefrist nach § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO durch Zustellung des Bescheids an ihren Rechtsanwalt zu laufen begonnen habe. Jedenfalls habe die Klägerin ihr Recht zur Klage „verwirkt“ und damit die Klage unzulässig verspätet erhoben. Es lägen besondere Umstände vor, die bei den Beteiligten ein Vertrauen darauf erzeugt hätten, dass das prozessuale Recht einer Anfechtungsklage gegen den Bescheid vom 19. Juli 2011 von der Klägerin nicht mehr geltend gemacht werde. „Verwirkung“ sei vorliegend spätestens nach Ablauf einer Frist von einem Jahr nach der mündlichen Verhandlung vom 5. Juli 2011 im Verfahren RN 6 K 09.1343, in der die Klägerin anwesend gewesen sei, eingetreten. Ab diesem Zeitpunkt hätten die Beteiligten davon ausgehen können, dass die Klägerin ein etwaiges Klagerecht nicht mehr wahrnehme. Die Klägerin habe zudem zu erkennen gegeben, selbst von der Bestandskraft der im Verfahren RN 6 K 09.1343 streitgegenständlichen Genehmigungen auszugehen, indem sie gegen den nachfolgenden Tekturbescheid vom 12. Dezember 2014 gemeinsam mit ihrem Ehemann Klage erhoben habe und in der Folge ein bauaufsichtliches Einschreiten gegen das Feuerwehrgerätehaus begehrt habe, ohne auf eine ihrer Meinung nach nicht vorliegende Bestandskraft der vorhergehenden Genehmigung hinzuweisen. Der beigeladenen Gemeinde möge zwar aufgrund des Verhaltens der Klägerin bekannt gewesen sei, dass sich diese weiterhin u.a. wegen befürchteter Lärmimmissionen gegen das Bauvorhaben wenden werde, sie habe aber davon ausgehen können, dass eine Klage gegen die Tekturgenehmigung vom 19. Januar 2011 nicht mehr im Raume stehe. Zudem sei eine behauptete mangelnde Bekanntgabe des Bescheids für die Bevollmächtigten der Klägerin schon im Verwaltungsverfahren erkennbar gewesen. Auch unter diesem Gesichtspunkt sei in Zusammenschau mit dem vorangegangenen Verhalten der Klägerin ein Abwarten mit der Geltendmachung dieses Gesichtspunkts und eine Klageerhebung nach einem Zeitraum von mehr als fünf Jahren als treuwidrig anzusehen. Die erst am 2. Januar 2017 erhobene Anfechtungsklage verstoße daher gegen den Grundsatz von Treu und Glauben und sei damit nicht zulässig.

Mit ihrem auf ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils, auf besondere tatsächliche und rechtliche Schwierigkeiten sowie auf die Divergenz zu einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, U.v. 27.7.2005 - 8 C 15.04) gestützten Antrag auf Zulassung der Berufung verfolgt die Klägerin ihr Rechtsschutzbegehren weiter. Sie bringt mit ihrer Antragsbegründung vor, das Verwaltungsgericht habe die Rechtsnatur der Verwirkung sowie den zwingenden Charakter der Zustellungsvorschriften verkannt. Eine Zustellung des streitgegenständlichen Bescheids an sie sei nicht erfolgt. Aus diesem Grund hätten keine Fristen zu laufen begonnen. Eine komplett fehlende Zustellung könne nicht über Art. 9 BayVwZVG geheilt werden. Es liege auch kein Fall des Art. 8a BayVwZVG vor. Ein nicht zugestellter Bescheid sei grundsätzlich nicht der Bestandskraft fähig. Eine Ausnahme hiervon könne nicht daran anknüpfen, wann der Zustellungsmangel ihr selbst oder ihrem Bevollmächtigten hätte auffallen können. Das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht das für eine Verwirkung erforderliche Umstandsmoment bejaht. Es fehle an einer Vertrauensgrundlage und an einem Vertrauenstatbestand. Allein die Tatsache, dass sie selbst über einen längeren Zeitraum keine Klage erhoben habe, genüge nicht. Der reine Zeitablauf als solcher könne die Annahme einer Verwirkung nicht rechtfertigen. Aus ihrem Gesamtverhalten auch im Zusammenhang mit weiteren Rechtsstreitigkeiten bezüglich des Feuerwehrgerätehauses hätte vielmehr geschlossen werden müssen, dass sie gewillt gewesen sei, auch weiterhin mit allen rechtlich zulässigen Mitteln gegen das Vorhaben der Beigeladenen vorzugehen. Insbesondere weil durchgängig entweder ihrerseits oder seitens ihres Ehemanns gerichtlich gegen das gemeindliche Bauvorhaben vorgegangen worden sei, habe es nie einen streitfreien Zeitraum von einem Jahr gegeben, der als Mindestvoraussetzung für eine Verwirkung notwendig sei. Eine Verwirkung komme nicht in Betracht, wenn gegen das angegriffene Vorhaben mit einem anderen als dem streitgegenständlichen Rechtsmittel vorgegangen werde oder wenn ein naher Verwandter ein Rechtsmittel gegen denselben Bescheid als Streitgegenstand verfolge. Tatsächlich habe die Beigeladene auch noch nicht mit dem Bau begonnen, weil es eine politische Zusage gebe, dass hiermit zugewartet werde, bis alle anhängigen Verfahren gegen das Vorhaben abgeschlossen seien. Deshalb sei auch kein unzumutbarer Nachteil erkennbar, der der Beigeladenen wegen einer späten Klageerhebung erwachsen sein könnte. Auch soweit das Verwaltungsgericht zur Begründung einer Treuwidrigkeit erwäge, der Zustellungsmangel hätte ihren Bevollmächtigten bereits vormals auffallen müssen, laufe die Argumentation im Ergebnis darauf hinaus, dass durch den bloßen Zeitablauf eine Verwirkung eintrete. Auch insofern habe das Verwaltungsgericht kein Umstandsmoment festgestellt, das über den Zeitablauf hinausgehe.

Der Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Im Übrigen sei davon auszugehen, dass der streitgegenständliche Bescheid mit der am 24. Januar 2011 erfolgten Zustellung an die Rechtsanwaltskanzlei, die sowohl von der Klägerin als auch ihrem Ehemann bevollmächtigt gewesen sei, auch Ersterer gegenüber bekannt gegeben worden sei. Die Beigeladene hat sich im Berufungszulassungsverfahren nicht geäußert. Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird auf die Gerichtsakten und die beigezogenen Behördenakten Bezug genommen.

II.

1. Die Berufung ist weder wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) noch wegen tatsächlicher und / oder rechtlicher Schwierigkeiten der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) zuzulassen. Die Rechtsfindung des Verwaltungsgerichts ist unabhängig von den von der Klägerin behaupteten Zweifeln an der Richtigkeit der Begründung der erstinstanzlichen Entscheidung jedenfalls im Ergebnis offensichtlich richtig. Der der Vorschrift des § 144 Abs. 4 VwGO zugrunde liegende allgemeine Rechtsgedanke, dass allein die fehlerhafte Begründung einer Entscheidung, welche sich im Ergebnis als richtig erweist, dem Rechtsmittel nicht zum Erfolg verhilft, ist auch in einem - hier vorliegenden - Verfahren auf Zulassung der Berufung zu berücksichtigen. Auch ein solches Antragsverfahren soll unabhängig davon, dass insoweit eine dem § 144 Abs. 4 VwGO vergleichbare Vorschrift fehlt, aus prozessökonomischen Gründen nicht um eines Fehlers willen fortgeführt werden, der mit Sicherheit für das endgültige Ergebnis des Rechtsstreits bedeutungslos bleiben wird (BayVGH, B.v. 31.10.2018 - 15 ZB 17.1003 - juris Rn. 10 m.w.N.).

So liegt der Fall hier. Es bedarf dabei keiner Entscheidung, ob der streitgegenständliche Baugenehmigungsbescheid bestandskräftig wurde, weil dieser mit der Zustellung an die befasste Anwaltskanzlei am 24. Januar 2011 nicht nur ihrem Ehemann, sondern auch der Klägerin gegenüber bekannt gegeben wurde und deshalb die Klagefrist des § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO bereits am 24. Januar 2012, 24:00 Uhr, ablief. Ebenso kann dahin gestellt bleiben, ob einer isolierten Anfechtungsklage der Klägerin gegen die vorliegend streitgegenständliche (erste) Tekturgenehmigung vom 19. Januar 2011 mit Blick auf die ihr gegenüber zwischenzeitlich bestandskräftig gewordenen Genehmigungen vom 14. Juli 2009 und vom 12. Dezember 2014 überhaupt noch ein Rechtsschutzinteresse zukommen kann. Die Nachbarklage ist jedenfalls im Ergebnis zu Recht aufgrund eines Zeitablaufs von mehr als einem Jahr, bemessen ab dem Zeitpunkt, ab dem die Klägerin sichere Kenntnis von der Existenz der streitgegenständlichen Baugenehmigung hatte oder diese jedenfalls hätte haben müssen, als unzulässig abgewiesen worden, auch wenn dies entgegen der Argumentation des Verwaltungsgerichts dogmatisch nicht auf einer „Verwirkung“ im engeren Sinne beruht.

a) Die Antragsbegründung führt im Grundsatz zu Recht aus, dass von einer Verwirkung eines - prozessualen oder materiellen - Rechts nur ausgegangen werden kann, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) u n d besondere Umstände hinzutreten, welche die verspätete Geltendmachung als treuwidrig erscheinen lassen (Umstandsmoment). Im öffentlichen Nachbarrecht werden die Anforderungen für das Umstandsmoment wie folgt konkretisiert: Der Bauherr als Verpflichteter muss infolge eines bestimmten Verhaltens des Nachbarn darauf vertraut haben dürfen, dass dieser die nachbarrechtliche Rechtsposition nach so langer Zeit nicht mehr geltend macht (Vertrauensgrundlage), der Bauherr muss ferner tatsächlich darauf vertraut haben, dass das Recht nicht mehr ausgeübt wird (Vertrauenstatbestand), und er muss sich infolgedessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde (Vertrauensbetätigung) (vgl. z.B. BVerwG, U.v. 16.5.1991 - 4 C 4.89 - NVwZ 1991, 1182 = BayVBl 1991, 726 = juris Rn. 28; Charnitzky/Rung, BauR 2016, 1254). Gemessen hieran dürfte es im vorliegenden Fall tatsächlich fraglich sein, ob vom Vorliegen eines Umstandsmoments im Sinne der Verwirkungsdogmatik ausgegangen werden kann, zumal - worauf die Klägerseite ebenfalls hingewiesen hat - mit Blick auf die fehlende Umsetzung der streitgegenständlichen Baugenehmigung bislang eine Vertrauensbetätigung der Beigeladenen (vgl. hierzu z.B. BVerwG, B.v. 18.3.1988 - 4 B 50.88 - NVwZ 1988, 730 = BayVBl. 1988, 693 = juris Rn. 4; BayVGH, B.v. 26.10.1998 - 14 B 94.4150 - juris Rn. 26, 27; OVG MV, B.v. 5.11.2001 - 3 M 93/01 - NVwZ-RR 2003, 15 = juris Rn. 32; VG Saarl., U.v. 25.3.2015 - 5 K 617/14 - juris Rn. 38 m.w.N.) nicht ohne weiteres ersichtlich ist.

Auf das Vorliegen eines Umstandsmoments im Sinne der Verwirkungsdogmatik kommt es aber tatsächlich für die Annahme der Unzulässigkeit der vorliegenden Klage nicht an.

Das Bundesverwaltungsgericht hat für Fallgestaltungen, in denen der Anfechtungsklage des Nachbarn nach §§ 68 ff. VwGO grundsätzlich ein erfolgloses Widerspruchsverfahren vorgeschaltet sein muss(te), wiederholt ausgeführt, dass für einen Nachbarn, dem die Baugenehmigung, durch die er sich beschwert fühlt, nicht amtlich bekanntgegeben wurde, zwar weder in unmittelbarer noch in analoger Anwendung der §§ 70, 58 Abs. 2 VwGO eine Widerspruchsfrist läuft, dass diesem aber für den Fall, dass er sichere Kenntnis von der Baugenehmigung erlangt hat oder dass er diese hätte erlangen müssen, nach Treu und Glauben die Berufung darauf versagt ist, dass sie ihm nicht amtlich mitgeteilt wurde (grundlegend BVerwG, U.v. 25.1.1974 - IV C 2.72 - BVerwGE 44, 294 = juris Rn. 20 ff.; ebenso: BVerwG, B.v. 28.8.1987 - 4 N 3.86 - BVerwGE 78, 85 = juris Rn. 12 ff.; B.v. 11.9.2018 - 4 B 34.18 - NVwZ 2019, 245 = juris Rn. 9 ff.; BayVGH, B.v. 9.10.2009 - 1 CS 08.1999 - juris Rn. 22; SächsOVG, B.v. 21.4.2015 - 2 M 12/15 - NVwZ-RR 2015, 727 = juris Rn. 12; OVG Rh-Pf., B.v. 13.3.2017 - 8 A 11416/16 - BauR 2017, 1197 = juris Rn. 6 ff.; VGH BW, U.v. 14.5.2012 - 10 S 2693/09 - BauR 2012, 1637 = juris Rn. 33 ff.; U.v. 14.12.2017 - 8 S 1148/16 - juris Rn. 23; SächsOVG, U.v. 9.3.2017 - 1 A 331/16 - juris Rn. 28; ThürOVG, U.v. 26.2.2002 - 1 KO 305/99 - BRS 65 Nr. 130 = juris Rn. 32; Charnitzky/Rung, BauR 2016, 1254/1256). Dann läuft für den Nachbarn die Widerspruchsfrist nach § 70 i.V. mit § 58 Abs. 2 VwGO so, als sei ihm die Baugenehmigung in dem Zeitpunkt amtlich bekannt gegeben, in dem er von ihr sichere Kenntnis erlangt hat oder hätte erlangen können (vgl. BVerwG, B.v. 11.9.2018 a.a.O.). Mit Ablauf der Jahresfrist wird die Baugenehmigung gegenüber dem Nachbarn bestandskräftig (vgl. SächsOVG, U.v. 9.3.2017 a.a.O). Wenn - wie in Bayern gem. § 68 Abs. 1 Satz 2 VwGO i.V. mit Art. 15 Abs. 2 AGVwGO - ein Widerspruchsverfahren entfällt und dem Nachbarn als Rechtsbehelf gegen die dem Bauherrn erteilte Baugenehmigung von vornherein ausschließlich die (Dritt-) Anfechtungsklage zur Verfügung steht, gilt Entsprechendes, d.h. der Nachbar, der dem Vorhaben (z.B. durch Unterschrift auf den Bauvorlagen, Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BayBO) nicht vorab zugestimmt hat und dem die Baugenehmigung nicht bekannt gegeben wurde, muss sich, sobald er sichere Kenntnis von der Baugenehmigung erlangt hat oder diese hätte erlangen müssen, so behandeln lassen, als habe die Jahresfrist zur Einlegung der Anfechtungsklage gem. §§ 74 Abs. 1 und 58 Abs. 2 VwGO zu laufen begonnen; nach Ablauf dieser Frist ist die Baugenehmigung ihm gegenüber bestandskräftig und die danach erst erhobene Anfechtungsklage ist wegen Zeitablaufs als unzulässig anzusehen (BayVGH, B.v. 12.7.2010 - 14 CS 10.327 - juris Rn. 27; B.v. 4.4.2011 - 14 CS 11.263 - juris Rn. 33; VG München, U.v. 29.2.2016 - M 8 K 14.4400 - Rn. 34 ff.; U.v. 29.2.2016 - M 8 K 14.4469 - juris Rn. 36 ff.; vgl. auch OVG NRW, U.v. 4.12.2015 - 7 A 823/14 - BRS 83 Nr. 136 = juris Rn. 38 ff.).

Letzteres ist hier offensichtlich der Fall. Es liegt auf der Hand, dass die Klägerin frühzeitig selbst - und zwar deutlich länger als ein Jahr vor der Klageerhebung am 2. Januar 2017 - sichere Kenntnis von der Existenz der streitgegenständlichen Genehmigung vom 19. Januar 2011 hatte bzw. diese hätte haben können. Unabhängig von den Fragen, ob die streitgegenständliche Baugenehmigung mit Blick auf den Mandantenbezug im Anschreiben vom 19. Januar 2011 mit der Zustellung an den Bevollmächtigten auch ihr gegenüber als bekanntgegeben galt und ob das Wissen des Bevollmächtigten von der Existenz des Bescheids vom 19. Januar 2011 (mit Zustellen an diesen) der Klägerin rechtlich allein aufgrund der in den Behördenakten enthaltenen Anwaltsvollmacht vom 20. Januar 2009 zuzurechnen war, spricht vorliegend nichts dafür, dass die bevollmächtigte Anwaltskanzlei tatsächlich nur ihren Ehemann, nicht aber die Klägerin selbst über das Bestehen auch der streitgegenständlichen Tekturgenehmigung vom 19. Januar 2011 zeitnah informiert hatte. Abweichendes wird klägerseits auch nicht behauptet. Hinzukommt, dass die Klägerin ausweislich der Verwaltungsgerichtsakte RN 6 K 09.1343 in den Rechtsstreit ihres Ehemanns gegen die Genehmigungen vom 14. Juli 2009 und vom 19. Januar 2011 aktiv eingebunden war. So war sie laut Niederschrift des Verwaltungsgerichts neben ihrem (klagenden) Ehemann und bevollmächtigten Rechtsanwalt bereits beim Augenscheintermin am 1. Juli 2010 anwesend und wurde auf der Klägerseite beigezogen. Ebenso nahm die Klägerin ausweislich der Niederschrift des Verwaltungsgerichts an der mündlichen Verhandlung am 5. Juli 2011 teil, an der der Tekturbescheid vom 19. Januar 2011 thematisiert resp. zum Gegenstand des Klageantrags gemacht wurde. Damit ist jedenfalls spätestens am 5. Juli 2011 von der sicheren Kenntnis der Klägerin hinsichtlich der Existenz des im vorliegenden Verfahren streitgegenständlichen Tekturbescheids vom 19. Januar 2011 auszugehen, was in der Sache auch vom Verwaltungsgericht in der angegriffenen Entscheidung so zugrunde gelegt wird. Dies wird von der Klägerseite im vorliegenden Verfahren nicht in Abrede gestellt. Im Übrigen wird im weiteren Tekturbescheid vom 12. Dezember 2014 auf den (ersten) Tekturbescheid vom 19. Januar 2011 Bezug genommen. Selbst wenn man auf die Klageerhebung gegen den (zweiten) Tekturbescheid vom 12. Dezember 2014 am 16. Januar 2015 (hierzu vgl. VG Regensburg, U.v. 25.8.2015 - RN 6 K 15.94 - sowie BayVGH, B.v. 29.8.2016 - 15 ZB 15.2442) als spätesten Zeitpunkt der (möglichen) sicheren Kenntnisnahme der Klägerin hinsichtlich der Existenz des Bescheids vom 19. Januar 2011 ausginge - von diesem späten Zeitpunkt geht allerdings ersichtlich keiner der Beteiligten aus -, wären bis zur Klageerhebung am 2. Januar 2017 gegen den hier streitgegenständlichen (ersten) Tekturbescheid vom 19. Januar 2011 noch fast zwei Jahre vergangen.

Damit war im Zeitpunkt der Klageerhebung beim Verwaltungsgericht (2. Januar 2017) allein schon wegen Zeitablaufs von der Bestandskraft des Genehmigungsbescheids vom 19. Januar 2011 auch gegenüber der Klägerin auszugehen, ohne dass es noch auf die in der Antragsbegründung in Zweifel gezogenen Voraussetzungen einer Verwirkung ankommt. Bereits in seiner Grundsatzentscheidung vom 25. Januar 1974 (vgl. BVerwG, U.v. 25.1.1974 - IV C 2.72 - BVerwGE 44, 294 = juris Rn. 23) grenzt das Bundesverwaltungsgericht die hier einschlägige Fallgruppe einer unzulässigen Anfechtungsklage des Nachbarn gegen eine ihm nicht bekannt gegebene Baugenehmigung wegen Zeitablaufs vom Rechtsinstitut der (prozessualen) Verwirkung ab (Hervorhebung durch Fettdruck nicht im Original):

„(…) Verwirkung eines Rechts ist aber nur eine von den unterschiedlichen Ausprägungen des Grundsatzes von Treu und Glauben. Die Ausübung eines - materiell- oder auch verfahrensrechtlichen - Rechts kann nach Treu und Glauben auch aus anderen Gründen unzulässig sein als aus denen, die zu seiner Verwirkung führen. So hat der Senat in dem bereits erwähnten Urteil vom 20. Oktober 1972 - BVerwG IV C 27.70 - (a.a.O.) auf die Möglichkeit hingewiesen, dass es nach den Umständen des Einzelfalles gegen Treu und Glauben verstoßen könne, wenn ein Nachbar sich bei seinem erst nach längerer Zeit gegen eine Baugenehmigung eingelegten Widerspruch darauf berufe, dass dieser Verwaltungsakt ihm nicht amtlich bekanntgegeben worden sei, und dass dann dieser Widerspruch unzulässig sein könne. Dieser Gedanke brauchte im Urteil vom 20. Oktober 1972 nicht weiter verfolgt zu werden, ist aber hier für Fälle der vorliegenden Art abschließend zu erörtern (…).“

Mit seiner Entscheidung vom 11. September 2018 hat das Bundesverwaltungsgericht erneut klargestellt, dass prozessuale Anfechtungsrechtsbehelfe des Nachbarn, soweit sie nicht zeitnah geltend gemacht werden, „durch Fristablauf entsprechend den sich aus §§ 58, 70 VwGO ergebenden Grundsätzen u n d durch Verwirkung verloren gehen“ (BVerwG, B.v. 11.9.2018 - 4 B 34.18 - NVwZ 2019, 245 = juris Rn. 4), mithin auf zwei dogmatisch voneinander zu unterscheidenden Wegen unzulässig werden können (vgl. auch BVerwG, B.v. 28.8.1987 - 4 N 3.86 - BVerwGE 78, 85 = juris Rn. 13: „neben der Möglichkeit der Verwirkung von verfahrensrechtlichen Rechten“). Auch wenn die Unzulässigkeit des Widerspruchs allein wegen Frist- bzw. Zeitablaufs unter Heranziehung des Rechtsgedankens aus § 58 Abs. 2 VwGO nicht selten als Unterfall der Verwirkung betitelt wird (neben der vorliegend angegriffenen Ausgangsentscheidung des Verwaltungsgerichts vgl. z.B. BayVGH, B.v. 12.7.2010 - 14 CS 10.327 - juris Rn. 27; B.v. 4.4.2011 - 14 CS 11.263 - juris Rn. 33; NdsOVG, B.v. 5.9.2017 - 11 ME 169/17 - NVwZ-RR 2018, 36 = juris Rn. 37; SächsOVG, B.v. 2.7.2013 - 1 A 776/12 - juris Rn. 2 ff.; OVG NRW, B.v. 16.4.2012 - 7 A 1984/10 - juris Rn. 23; B.v. 18.8.2014 - 7 B 438/14 - juris Rn. 7; OVG Berlin-Brandenburg, B.v. 29.4.2010 - 10 S 5.10 - BRS 76 Nr. 172 = juris Rn. 15; B.v. 3.4.2009 - 10 S 5.09 - BauR 2009, 1427 = juris Rn. 9), tritt diese Fallgestaltung daher als - eigenständige - Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben n e b e n das Rechtsinstitut der Verwirkung. Es handelt sich aus dogmatischer Sicht m.a.W. von vornherein tatsächlich nicht um einen Verwirkungsunterfall. Der Verlust des verfahrensmäßigen Anfechtungsrechts wegen Zeitablaufs und die Verwirkung des Anfechtungsrechts führen zwar zur gleichen Rechtsfolge (nämlich der Unzulässigkeit der Anfechtungsklage bzw. ggf. - außerhalb Bayerns - des Widerspruchs). Auch wird sich ihr Anwendungsbereich häufig überschneiden. Die Rechtsinstitute stehen jedoch in unterschiedlichen Ableitungszusammenhängen und haben unterschiedliche Voraussetzungen (vgl. VGH BW, U.v. 14.5.2012 - 10 S 2693/09 - BauR 2012, 1637 = juris Rn. 42; VG Hamburg, U.v. 4.9.2015 - 9 E 3623/15 - juris Rn. 44 f.; zur dogmatischen Trennung vgl. auch OVG Rh-Pf., B.v. 13.3.2017 - 8 A 11416/16 - BauR 2017, 1197 = juris Rn. 7; SächsOVG, U.v. 21.10.2016 - 1 A 256/15 - juris Rn. 33 ff.; ThürOVG, U.v. 26.2.2002 - 1 KO 305/99 - BRS 65 Nr. 130 = juris Rn. 32 und Rn. 34; VG München, U.v. 29.2.2016 - M 8 K 14.4400 - Rn. 34 ff.; U.v. 29.2.2016 - M 8 K 14.4469 - juris Rn. 36 ff.; Charnitzky/Rung, BauR 2016, 1254/1255 ff.; Molodovsky in Molodovsky/Famers/Waldmann, Bayerische Bauordnung, Stand: Januar 2019, Art. 66 Rn. 233, 234).

Auf die Frage einer prozessualen Verwirkung des nachbarlichen Klagerechts und dann auch auf die speziellen Verwirkungsvoraussetzungen (Zeitmoment, Umstandsmoment) kommt es daher nur an, wenn die Frage im Raum steht, ob ein Anfechtungsrechtsbehelf bereits v o r Ablauf der Jahresfrist im o.g. Sinn unzulässig ist (vgl. BVerwG, B.v. 11.9.2018 - 4 B 34.18 - NVwZ 2019, 245 = juris Rn. 14 m.w.N.; BayVGH, B.v. 9.1.2006 - 2 ZB 05.3157 - juris Rn. 2; B.v. 21.3.2012 - 14 ZB 11.2148 - juris Rn. 12; B.v. 25.6.2018 - 2 ZB 17.1157 - juris Rn. 2; OVG MV, B.v. 5.11.2001 - 3 M 93/01 - NVwZ-RR 2003, 15 = juris Rn. 24, 27; VGH BW, U.v. 28.8.1987 - 8 S 1345/87 - NVwZ 1989, 76/78; OVG Berlin-Brandenburg, B.v. 3.4.2009 - 10 S 5.09 - BauR 2009, 1427 = juris Rn. 14; vgl. auch die weiteren Rechtsprechungsbeispiele bei Troidl, NVwZ 2004, 315/316 f. sowie Molodovsky a.a.O.). Muss sich ein klagender Nachbar ab dem Zeitpunkt der (tatsächlichen oder möglichen) sicheren Kenntniserlangung hinsichtlich der Existenz einer Baugenehmigung nach Treu und Glauben so behandeln lassen, als hätte die Frist gem. § 58 Abs. 2 VwGO i.V. mit § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO zu laufen begonnen, ist die nach Ablauf eines Jahres erhobene Anfechtungsklage mit dem Ziel der Kassation der Baugenehmigung schon allein deswegen unzulässig, ohne dass es noch auf die besonderen Voraussetzungen der Verwirkung ankommt. Insbesondere ist für den Verlust des prozessualen Anfechtungsrechts wegen Ablaufs der Jahresfrist kein weiteres besonderes Umstandsmoment auf der Seite des Bauherrn erforderlich (OVG Rh-Pf., B.v. 13.3.2017 - 8 A 11416/16 - BauR 2017, 1197 = juris Rn. 5 ff.; VGH BW, U.v. 14.5.2012 - 10 S 2693/09 - BauR 2012, 1637 = juris Rn. 41, 42; VG Hamburg, U.v. 4.9.2015 - 9 E 3623/15 - juris Rn. 44 f.). Es ist folglich im vorliegenden Fall unerheblich, ob die beigeladene Gemeinde als Bauherrin nachweislich ein entsprechendes Vertrauen auf den Bestand der Genehmigung entwickelt hat und ob dieses nach Verwirkungsgrundsätzen schutzwürdig ist. Insbesondere ist unerheblich, ob es an einer Vertrauensbetätigung fehlt, weil die Beigeladene die streitgegenständliche Baugenehmigung bislang nicht umgesetzt hat.

b) Es trifft zu, dass das Bundesverwaltungsgericht in einer Entscheidung vom 27. Juni 2005, auf die die Klägerin in der Antragsbegründung Bezug nimmt, auch nach vielen Jahren Untätigkeit der Klägerseite eine Unzulässigkeit der Klage wegen schlichten Zeitablaufs ohne Hinzutreten besonderer Umstände verneint hat. Die betraf aber eine Fallgestaltung aus dem Vermögensrecht, nämlich eine Anfechtungsklage mit dem Ziel der Kassation eines Bescheids zur Rückübertragung eines im Zusammenhang mit einer Ausreise aus der ehemaligen DDR vormals veräußerten Grundstücks (vgl. BVerwG, U.v. 27.7.2005 - 8 C 15.04 - NVwZ 2005, 1334 = juris Rn. 25 ff.; ebenso bereits BVerwG, B.v. 21.1.1999 - 8 B 116.98 - Buchholz 428 § 37 VermG Nr. 19 = juris Rn. 4). Während es vorliegend auf die Voraussetzungen der Verwirkung von vornherein nicht ankommt - s.o. a) -, hängt im Vermögensrecht die Nichtgeltung der (von der Verwirkung abzugrenzenden) Grundsätze einer Unzulässigkeit der Anfechtungsklage wegen einjährigen Zeitablaufs nach (möglicher) sicherer Kenntniserlangung in Anlehnung an § 58 Abs. 2 VwGO mit der mangelnden Vergleichbarkeit der dortigen Sachverhaltskonstellation mit den Fällen der klageweisen Geltendmachung eines nachbarlichen Genehmigungsabwehranspruchs zusammen. Die gefestigte Rechtsprechung, wonach der Nachbar gehalten ist, gegen eine ihm nicht vorschriftsmäßig bekanntgegebene Baugenehmigung, von der er in anderer Weise sichere Kenntnis erlangt hat oder hätte erlangen müssen, innerhalb einer Jahresfrist ein Rechtsmittel (Widerspruch oder Anfechtungsklage) einzulegen, wurzelt in dem durch besondere gegenseitige Rücksichtnahmen aus Treu und Glauben geprägten „nachbarschaftlichen Gemeinschaftsverhältnis“ und ist deswegen gerade nicht ohne weiteres auf jede Art von verwaltungsrechtlichen Drittbeteiligungsfällen übertragbar. Das Bundesverwaltungsgericht hat dies für Drittbeteiligungsfälle im Vermögensrecht mit seinem Beschluss vom 21. Januar 1999, auf die in der von der Klägerin in Bezug genommenen Entscheidung vom 27. Juli 2005 (vgl. a.a.O. juris Rn. 25 a.E.) rekurriert wird, ausdrücklich klargestellt (vgl. BVerwG, B.v. 21.1.1999 - 8 B 116.98 - Buchholz 428 § 37 VermG Nr. 19 = juris Rn. 8):

„(…) Das Bundesverwaltungsgericht hat seine für Streitigkeiten zwischen Nachbarn über die Rechtmäßigkeit einer erteilten Baugenehmigung entwickelte Rechtsprechung, wonach der Baunachbar gegen eine ihm nicht vorschriftsmäßig bekanntgegebene Baugenehmigung, von der er in anderer Weise sichere Kenntnis erlangt hat oder hätte erlangen müssen, innerhalb der Jahresfrist nach § 70 i.V.m. § 58 Abs. 2 VwGO Widerspruch erheben muss, mit dem besonderen ‚nachbarschaftlichen Gemeinschaftsverhältnis‘ begründet (vgl. u.a. Urteil vom 25. Januar 1974 - BVerwG IV C 2.72 - BVerwGE 44, 294 <299 f.> sowie Beschlüsse vom 28. August 1987 - BVerwG 4 N 3.86 - BVerwGE 78, 85 <89> und vom 13. August 1996 - BVerwG 4 B 135.96 - Buchholz 406.19 Nachbarschutz Nr. 135 S. 25). Dieses nachbarschaftliche Gemeinschaftsverhältnis wird dadurch geprägt, dass einerseits die Vorschriften des öffentlichen Baurechts ‚auch der Rücksichtnahme auf individuelle Interessen oder deren Ausgleich untereinander dienen‘ (Beschluss vom 28. August 1987 - BVerwG 4 N 3.86 - a.a.O. m.w.N.) und dass es sich andererseits um ein unabhängig vom aktuellen Rechtsstreit auf längere Dauer angelegtes Verhältnis handelt. Diese Voraussetzungen sind im Rechtsstreit zwischen dem Verfügungsberechtigten und dem Restitutionsberechtigten nach vermögensrechtlichen Vorschriften nicht gegeben. Ihr Rechtsverhältnis beschränkt sich auf den konkreten Streit über die Restitution eines bestimmten Vermögensgegenstandes. Schon deswegen ist die genannte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu Nachbarrechtsstreitigkeiten auf vermögensrechtliche Streitigkeiten nicht zu übertragen (so auch Urteil vom 10. Juni 1998 - BVerwG 7 C 27.97 - VIZ 1998, 565 <567> = ZOV 1998, 373 <375>).“

c) Auf die weiteren Ausführungen in der Antragsbegründung zur Begründetheit der Klage (insbesondere zur Frage, ob die streitgegenständliche Genehmigung gegen das Gebot der Rücksichtnahme aus § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO verstößt), kommt es aufgrund der Unzulässigkeit der Klage nicht mehr an. Es ging der Klägerin mit der vorliegenden Anfechtungsklage gegen die streitgegenständliche Genehmigung ferner ersichtlich nicht um ein Wiederaufgreifen des Verfahrens gem. Art. 51 Abs. 1 Nr. 2 BayVwVfG wegen Vorliegens eines neuen Beweismittels in Form eines aktuellen Sachverständigengutachtens (vgl. hierzu BayVGH, U.v. 30.7.2009 - 1 B 08.2890 - juris; U.v. 2.5.2017 - 1 B 15.1575 - juris). Auch vor diesem Hintergrund muss dem Vortrag in der Antragsbegründung, dass ein neueres Immissionsschutzgutachten eines Sachverständigenbüros aus dem Jahr 2015 die Unverträglichkeit des Vorhabens mit der umliegenden Wohn- bzw. Hotelnutzung nachweise, im vorliegenden Verfahren nicht weiter nachgegangen werden.

2. Eine Zulassung der Berufung kommt auch nicht gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO wegen Divergenz zu einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts in Betracht. Der von der Klägerin monierte Rechtssatz, wonach ein Kläger sein Klagerecht verliere, „wenn er jedenfalls nicht (spätestens) innerhalb der Jahresfrist des § 70 i.V.m. § 58 Abs. 2 VwGO ein Rechtsmittel einlegt“ weicht nicht in entscheidungsrelevanter Weise von der in Bezug genommenen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Juni 2005 (BVerwG, U.v. 27.7.2005 - 8 C 15.04 - NVwZ 2005, 1334= juris Rn. 25) ab. Soweit in der zitierten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts der Rechtssatz aufgestellt wird, dass der reine Zeitablauf als solcher die Annahme einer Verwirkung nicht rechtfertigen könne (BVerwG a.a.O. juris Rn. 25), liegt keine Divergenz vor. Zum einen handelt es sich vorliegend tatsächlich nicht um einen Verwirkungsfall, s.o. 1. a). Zum anderen ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die für Streitigkeiten im öffentlichen Baunachbarrecht anhand des besonderen „nachbarschaftlichen Gemeinschaftsverhältnisses“ entwickelte Rechtsprechung, wonach der Baunachbar gegen eine ihm nicht vorschriftsmäßig bekanntgegebene Baugenehmigung, von der er in anderer Weise sichere Kenntnis erlangt hat oder hätte erlangen müssen, innerhalb der Jahresfrist nach § 70 i.V. m. § 58 Abs. 2 VwGO bzw. § 74 Abs. 1 Satz 2 i.V. m. § 58 Abs. 2 VwGO den statthaften Anfechtungsrechtsbehelf einlegen muss, auf einen Rechtsstreit nach vermögensrechtlichen Vorschriften nicht übertragbar, s.o. 1. b).

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, dass die Beigeladene ihre außergerichtlichen Kosten selbst trägt (vgl. § 162 Abs. 3 VwGO). Denn ein Beigeladener setzt sich im Berufungszulassungsverfahren unabhängig von einer Antragstellung grundsätzlich keinem eigenen Kostenrisiko aus (vgl. BayVGH, B.v. 6.3.2017 - 15 ZB 16.562 - juris Rn. 18 m.w.N.). Ein Grund, der es gebieten würde, die außergerichtlichen Kosten aus Billigkeitsgründen ausnahmsweise als erstattungsfähig anzusehen, ist nicht ersichtlich. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47, § 52 Abs. 1 GKG. Sie orientiert sich an Nr. 9.7.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (abgedruckt als Anhang in Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019).

4. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

1

Die auf sämtliche Zulassungsgründe des § 132 Abs. 2 VwGO gestützte Beschwerde ist unbegründet.

2

1. Der 1957 geborene Kläger stand seit dem 1. Oktober 1989 als Berufssoldat im Dienst der Beklagten. Zuletzt war er mit Wirkung vom 1. Dezember 1995 zum Hauptmann befördert und mit Wirkung zum 1. April 2004 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 BBesO eingewiesen worden. Nach Überschreiten der besonderen Altersgrenze für Hauptleute setzte ihn die Beklagte mit Wirkung vom 31. Oktober 2012 zur Ruhe. Gegen diese Verfügung hat der Kläger Beschwerde eingelegt und Anfang März 2015 beim Verwaltungsgericht Untätigkeitsklage erhoben.

3

Seit Mitte Juni 2003 bis zu seiner Versetzung in den Ruhestand war der Kläger als Mitglied des Personalrats vom militärischen Dienst freigestellt. Anlässlich der Freistellung wurde die zum 31. März 2004 für den Kläger zu erstellende Regelbeurteilung auf den 18. Dezember 2003 vorgezogen. Zum Stichtag 1. Oktober 2004 bildete das Personalamt der Bundeswehr eine Referenzgruppe, in die sämtliche Offiziere aufgenommen wurden, die der gleichen Ausbildungs- und Verwendungsreihe angehörten und im selben Jahr wie der Kläger auf einen mit A 12 BBesO besoldeten Dienstposten versetzt worden waren. In dieser Referenzgruppe mit zehn Mitgliedern erhielt der Kläger den ersten Rangplatz.

4

Mit Schreiben vom 28. September 2010 beantragte der Kläger seine fiktive Versetzung auf einen A 13g-Dienstposten. Diesen Antrag lehnte das Personalamt der Bundeswehr mit Bescheid vom 4. April 2012 ab. Die hiergegen erhobene Beschwerde des Klägers wies das Bundesministerium der Verteidigung als unzulässig zurück. Im Verfahren vor dem Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG 1 WB 27.13) hat der Kläger beantragt, (1.) seinem Antrag auf fiktive Versetzung auf einen nach Besoldungsgruppe A 13g bewerteten Dienstposten vom 28. September 2010 zu entsprechen, hilfsweise die Beklagte zu verpflichten, über seinen Antrag auf fiktive Versetzung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden sowie (2.) festzustellen, dass er bereits am 13. Juni 2003, hilfsweise zu einem späteren Zeitpunkt bis zum Zeitpunkt der Entscheidung des Wehrdienstsenats, äußerst hilfsweise bis zu seinem bisherigen Dienstzeitende auf einen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 13g BBesO zu versetzen war. Der Wehrdienstsenat hat den Antrag des Klägers mit Beschluss vom 25. Juni 2015 als unzulässig verworfen. Hinsichtlich des ersten Antrags sei mit der Versetzung des Klägers in den Ruhestand Erledigung eingetreten. In Bezug auf den Feststellungsantrag fehle dem Kläger das erforderliche Feststellungsinteresse.

5

Gleichfalls mit Schreiben vom 28. September 2010 beantragte der Kläger die Beförderung zum Stabshauptmann und Schadloshaltung für den Fall, dass er bereits hätte befördert werden können. Im September 2011 hat der Kläger beim Verwaltungsgericht Untätigkeitsklage erhoben und beantragt, die Beklagte zu verpflichten, ihn zum nächstmöglichen Zeitpunkt zum Stabshauptmann, besoldet nach Besoldungsgruppe A 13 BBesO, zu befördern und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 BBesO einzuweisen sowie die Beklagte zu verpflichten, ihn im Wege des Schadensersatzes vergütungs-, versorgungs- und dienstrechtlich so zu stellen, als wäre er zu dem Zeitpunkt, zu dem erstmals ein schlechter als er beurteilter Hauptmann nach Besoldungsgruppe A 13 BBesO befördert worden ist, zum Stabshauptmann befördert worden. Das Verwaltungsgericht hat die Beklagte verurteilt, den Kläger im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als sei er am 1. Januar 2006 auf einem nach Besoldungsgruppe A 13 BBesO dotierten Dienstposten zum Stabshauptmann befördert worden; im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberverwaltungsgericht die Klage abgewiesen und die Anschlussberufung des Klägers zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

6

Die Klage auf Beförderung und Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 BBesO sei mangels Rechtsschutzbedürfnisses bereits unzulässig. Eine Beförderung setze ein aktives Dienstverhältnis voraus; der Kläger befinde sich aber bereits im Ruhestand. Die Klage auf Schadenersatz sei als Untätigkeitsklage zulässig. Die Klage sei aber unbegründet, weil die Beklagte den Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl nicht verletzt habe. Gemäß der rechtlich nicht zu beanstandenden Praxis der Bundeswehr seien freigestellte Personalratsmitglieder während eines Zeitraums von sechs Monaten nach ihrer Freistellung noch nicht innerhalb ihrer Referenzgruppe, sondern auf der Grundlage der letzten dienstlichen Beurteilung bei förderlichen Verwendungsentscheidungen der Ausbildungs- und Verwendungsreihe mit zu betrachten. Auf dieser Grundlage sei der Kläger weder anlässlich der Beförderung von Hauptmann S. zum Stabshauptmann, noch im Zuge der Nachbesetzung des Dienstpostens durch Hauptmann B., der Besetzung der vor dem Oberverwaltungsgericht erstmals offen gelegten Dienstposten für Stabshauptleute und den sonst vom Kläger genannten Dienstposten fiktiv auf einen höher dotierten Dienstposten zu versetzen gewesen. Auch die Betrachtung des Klägers innerhalb der Referenzgruppe sei nicht zu beanstanden. Gegen die Bildung der Referenzgruppe bestünden keine Einwände. Der Kläger sei auch nicht deshalb zu befördern gewesen, weil Mitglieder nach vorgenommenem Laufbahnwechsel befördert worden seien. Schließlich sei auch nicht von sog. Zahlfällen auszugehen.

7

2. Grundsätzliche Bedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) hat eine Rechtssache nur dann, wenn sie eine - vom Beschwerdeführer zu bezeichnende - grundsätzliche, bisher höchstrichterlich nicht beantwortete Rechtsfrage aufwirft, die im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder einer Weiterentwicklung des Rechts revisionsgerichtlicher Klärung bedarf und die für die Entscheidung des Revisionsgerichts erheblich sein wird (stRspr, vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 2. Oktober 1961 - 8 B 78.61 - BVerwGE 13, 90 <91 f.>).

8

Diesen Darlegungsanforderungen wird die Beschwerdebegründung nicht gerecht. Sie wendet sich vielmehr in der Art eines zulassungsfreien oder bereits zugelassenen Rechtsmittels gegen die rechtliche Argumentation des Oberverwaltungsgerichts im konkreten Fall und macht pauschal die grundsätzliche Bedeutung geltend, ohne allerdings die Frage, der grundsätzliche Bedeutung zukommen soll, herauszuarbeiten. Die Beschwerde geht dabei von den Bestimmungen der Richtlinie des Bundesministeriums der Verteidigung für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten vom 11. Juli 2002 (PSZ I 1 Az. 16-32-00/28, - im Folgenden: Richtlinie -) und der hierzu ergangenen Erläuterungen des Bundesministeriums der Verteidigung vom 9. August 2010 (- im Folgenden: Erläuterungen -) aus. Die Frage, ob die maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen und die sonstigen Vorgaben im konkreten Fall auf den vom Gericht festgestellten Sachverhalt zutreffend angewendet worden sind - hier die Handhabung der Richtlinie und der Erläuterungen -, begründet aber nicht die rechtsgrundsätzliche Bedeutung einer Rechtssache.

9

Bei einer am Rechtsschutzbegehren des Klägers orientierten Auslegung der Beschwerdebegründung lassen sich dieser zu Gunsten des Klägers jedoch Fragen entnehmen, denen der Kläger rechtsgrundsätzliche Bedeutung beimisst. Diese rechtfertigen die Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO jedoch nicht.

10

a) Auf der Grundlage der Richtlinie vom 11. Juli 2002 sieht der Kläger die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache in der Frage, ob es mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar ist, dass das freigestellte Mitglied der Personalvertretung nach Nr. 2.2.2 der Erläuterungen erst dann einzuweisen/zu befördern ist, sobald ein nächstes (nicht freigestelltes) Mitglied der Referenzgruppe für eine Einweisung/Beförderung heran steht und soweit keine Hinderungsgründe in der freigestellten Person vorliegen. Diese Frage kann ohne Durchführung eines Revisionsverfahrens dahingehend beantwortet werden, dass diese Vorgehensweise mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang steht (vgl. bereits BVerwG, Beschlüsse vom 6. Juni 2014 - 2 B 75.13 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 73 Rn. 6 ff. und vom 27. Juni 2014 - 2 B 76.13 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 75 Rn. 6 ff.).

11

Nach § 51 Abs. 3 Satz 1 SBG und § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG darf die Freistellung eines Soldaten von seiner dienstlichen Tätigkeit wegen der Mitgliedschaft in der Personalvertretung nicht zu einer Beeinträchtigung seines beruflichen Werdegangs führen. Auf welche Weise der Dienstherr dies sicherstellt, ist grundsätzlich ihm überlassen (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2010 - 2 C 11.09 - Buchholz 232.1 § 33 BLV Nr. 3 Rn. 15 zum Behinderungsverbot des Art. 48 Abs. 2 GG).

12

Geht man, wie die Beschwerde, von der Richtlinie und den ergänzenden Erläuterungen aus, wird der vom Dienst freigestellte Soldat durch das in Nr. 2.2.2 der Erläuterungen geregelte System in Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG beim ersten tatsächlichen Beförderungsverfahren berücksichtigt, in dem er nach seinem Rangplatz hätte ausgewählt werden können. Stellte man entsprechend den Überlegungen der Beschwerde bereits auf den Zeitpunkt der Beförderung eines vor dem freigestellten Mitglied der Personalvertretung eingereihten Soldaten ab, hätte diese Verfahrensweise eine Bevorzugung des freigestellten Soldaten zur Folge. Er würde zu einem Zeitpunkt befördert, in dem er nach seinem fiktiven Leistungsstand nicht hätte ausgewählt werden können. Eine derartige Privilegierung ginge rechtlich unzulässig über das Verbot der Benachteiligung eines freigestellten Soldaten hinaus.

13

Zudem könnte die so formulierte Frage im angestrebten Revisionsverfahren nicht geklärt werden. Denn der Kläger steht in der für ihn gebildeten Referenzgruppe auf Rang eins. Das Oberverwaltungsgericht hat aber festgestellt, dass abgesehen von den Mitgliedern, die die Laufbahn gewechselt haben, innerhalb der Referenzgruppe, d.h. innerhalb einer Gruppe vergleichbarer Soldaten derselben Ausbildungs- und Verwendungsreihe, keine Beförderungen vorgenommen wurden. Dementsprechend gab es keine Beförderungsverfahren, in den der Kläger nach seinem Rangplatz hätte ausgewählt werden können.

14

b) Wie insbesondere den Ausführungen unter 4.2 (S. 14) sowie unter 8. (S. 22; "die Betrachtung des Klägers innerhalb seiner Referenzgruppe") zu entnehmen ist, beziehen sich die Darlegungen unter 4. der Beschwerdebegründung auf die Überlegungen des Oberverwaltungsgerichts zur Mitbetrachtung des Klägers bei förderlichen Verwendungsentscheidungen seiner Ausbildungs- und Verwendungsreihe auf Grundlage der letzten dienstlichen Beurteilung. Auf die unter 4.1 der Beschwerdebegründung aufgeworfenen - vermeintlich rechtsgrundsätzlichen - Fragen kommt es nicht an, weil das Oberverwaltungsgericht die Verneinung eines Schadensersatzanspruchs insoweit selbständig tragend auch auf den Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB gestützt hat.

15

Ist eine Berufungsentscheidung - wie hier - auf mehrere selbstständig tragende Gründe gestützt, kann nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Revision nur zugelassen werden, wenn gegenüber jeder der Begründungen ein durchgreifender Revisionszulassungsgrund geltend gemacht wird und vorliegt (vgl. u.a. BVerwG, Beschlüsse vom 15. Juni 1990 - 1 B 92.90 - Buchholz 11 Art. 116 GG Nr. 20 S. 11 f., vom 20. August 1993 - 9 B 512.93 - Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 320 S. 51 und vom 9. Dezember 1994 - 11 PKH 28.94 - Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 1 VwGO Nr. 4 S. 4). Daran fehlt es hier, weil die insoweit ausschließlich erhobene Verfahrensrüge, das Oberverwaltungsgericht habe den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör verletzt, unbegründet ist (s. unten 3. a).

16

c) Bei den Ausführungen der Beschwerdebegründung unter 5.3 sieht der Kläger die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache in der Frage, ob ein Soldat ein subjektives Recht auf Einhaltung der Zuweisung eines nicht teilstreitkraftspezifischen Dienstpostens zu den einzelnen Teilstreitkräften der Bundeswehr mit der Folge hat, dass keine anderweitige Besetzung erfolgen kann, solange nicht das Bundesministerium der Verteidigung sein Organisationsermessen erneut ausgeübt und z.B. einen Dienstpostenaustausch vorgenommen hat.

17

Auch diese Darlegungen vermögen nicht zur Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zu führen. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass das Oberverwaltungsgericht unter Würdigung aller Umstände davon ausgegangen ist, dass der Dienstposten nicht dem Heer, sondern der Teilstreitkraft Luftwaffe zugewiesen war, der zum Zeitpunkt der Nachbesetzung zwar der versetzte Hauptmann B., nicht aber der Kläger angehörte. Zudem ist in der Rechtsprechung geklärt, dass der Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG erst auf der Grundlage einer im Rahmen der Organisationsgewalt zur Verfügung gestellten und für die Wahrnehmung bestimmter öffentlicher Aufgaben gewidmeten Stelle eröffnet ist. Die organisations- und haushaltsrechtlichen Vorentscheidungen des Dienstherrn, die zur Existenz eines verfügbaren öffentlichen Amtes führen, sind nicht Gegenstand, sondern Voraussetzung der Gewährleistungen des Art. 33 Abs. 2 GG (BVerwG, Urteil vom 22. Juli 1999 - 2 C 14.98 - Buchholz 237.2 § 12 BlnLBG Nr. 3 S. 5; Gerichtsbescheid vom 21. September 2005 - BVerwG 2 A 5.04 - juris Rn. 21; Beschluss vom 5. November 2012 - 2 VR 1.12 - Rn. 17).

18

d) Die vorstehenden Ausführungen zu c) gelten entsprechend für die - vom Kläger in Bezug auf den Dienstposten mit der Benummerung 15416027 als rechtsgrundsätzlich bezeichnete - Frage nach "dem subjektiven Recht - eines Soldaten - auf Einhaltung der Angaben im Organisations- und Stellenplan".

19

Das Oberverwaltungsgericht hat festgestellt, dass es sich bei der Anforderung eines Hochschul-/Universitätsabschlusses nicht um einen Fehler in der Datenbank der Bundeswehr handelt, sondern die Beklagte bei der früheren Besetzung des Dienstpostens mit der Benummerung 15416027 tatsächlich hierauf bestanden hat. Dass die Forderung nach einem abgeschlossenen Hochschul- oder Universitätsstudium für einen Dienstposten des gehobenen Dienstes ungewöhnlich ist, ist unerheblich. Denn es ist Sache des Organisationsermessens des Dienstherrn, die Anforderungen an einen Dienstposten festzulegen. Aus Art. 33 Abs. 2 GG folgt für den Soldaten nicht der Anspruch, die Anforderungen an den konkreten Dienstposten der Einstufung in den gehobenen Dienst anzupassen und das für einen Dienstposten des gehobenen Dienstes unübliche Erfordernis eines abgeschlossenen Studiums zu streichen.

20

e) Als rechtsgrundsätzlich sieht der Kläger auch die Frage an, ob in der in Laufbahnnachzeichnungsfällen gegebenen Fallkonstellation Verwirkung überhaupt denkbar ist. Auch diese Frage führt nicht zur Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache, weil sie auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in dem Sinne beantwortet werden kann, dass auch insoweit Verwirkung in Betracht kommt (BVerwG, Beschlüsse vom 6. Juni 2014 - 2 B 75.13 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 73 Rn. 14 ff. und vom 27. Juni 2014 - 2 B 76.13 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 75 Rn. 10 bis 12).

21

Der Rechtsgedanke der Verwirkung als Unterfall des Grundsatzes von Treu und Glauben ist auch im öffentlichen Recht einschließlich des öffentlichen Dienstrechts anwendbar. Dieser Einwand setzt neben dem Zeitablauf voraus, dass der Inhaber eines materiellen oder prozessualen Anspruchs oder Gestaltungsrechts innerhalb eines längeren Zeitraums unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen zu werden pflegt. Erst dadurch wird eine Situation geschaffen, auf die der jeweilige Gegner vertrauen, sich einstellen und einrichten darf (BVerwG, Urteil vom 29. August 1996 - 2 C 23.95 - BVerwGE 102, 33 <36> = Buchholz 237.95 § 10 S-HLBG Nr. 2 S. 4 m.w.N.; Beschluss vom 29. Oktober 2008 - 2 B 22.08 - juris Rn. 4). Danach kann ein Beamter oder Soldat sowohl sein materielles Recht auf Überprüfung und gegebenenfalls Änderung seiner dienstlichen Beurteilung als auch das prozessuale Klagerecht (BVerfG, Beschluss vom 26. Januar 1972 - 2 BvR 255/67 - BVerfGE 32, 305 <308 ff.>; BVerwG, Urteil vom 13. November 1975 - 2 C 16.72 - BVerwGE 49, 351 <358> = Buchholz 237.1 Art. 118 BayBG Nr. 1 S. 5) oder auch seinen Anspruch auf Zahlung einer jährlichen Sonderzuwendung verwirken (BVerwG, Urteil vom 13. November 2008 - 2 C 11.07 - Buchholz 449.4 § 30 SVG Nr. 1 Rn. 21 ff.).

22

Diese Grundsätze gelten auch für einen freigestellten Soldaten, der trotz Erläuterung der für sein berufliches Fortkommen maßgeblichen Referenzgruppe erst nach Ablauf von mehreren Jahren geltend macht, diese Referenzgruppe sei verspätet sowie in personeller Hinsicht bereits im Grundsatz und in der Reihung fehlerhaft gebildet worden. Die Frage, ob die Grundsätze im konkreten Einzelfall zutreffend angewendet worden sind, begründet nicht die rechtsgrundsätzliche Bedeutung einer Rechtssache.

23

f) Die Ausführungen unter 8.2 bis 8.5 der Beschwerdebegründung (S. 25 bis 30) beziehen sich auf die Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts zur Bildung der Referenzgruppe zum 1. Oktober 2004. Seine rechtliche Schlussfolgerung, die Bildung dieser Referenzgruppe sei nicht zu beanstanden, hat das Berufungsgericht auf mehrere selbstständig tragende Gründe gestützt (UA S. 24 bis 26). In Bezug auf den insoweit selbstständig tragenden Aspekt der Verwirkung greift keine Rüge durch. Deshalb kann das Vorbringen in der Beschwerdebegründung zu den sonstigen Aspekten der Rechtmäßigkeit der ursprünglichen Referenzgruppe nicht zur Zulassung der Revision führen.

24

g) Die unter 9. der Beschwerdebegründung der Sache nach als rechtsgrundsätzlich bedeutsam aufgeworfene Frage, ob ein freigestelltes Personalratsmitglied nach dem Referenzgruppenmodell zu befördern ist, wenn Mitglieder seiner Referenzgruppe nach einem Laufbahnwechsel zum Major im Truppendienst befördert worden sind, rechtfertigt die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache nicht. Denn diese Frage lässt sich ohne Durchführung eines Revisionsverfahrens im Sinne des Urteils des Oberverwaltungsgerichts beantworten (vgl. bereits BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - 2 B 1.13 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 74 Rn. 18 ff.).

25

Beim militärfachlichen Dienst sowie dem Truppendienst handelt es sich um unterschiedliche Laufbahnen innerhalb der Laufbahngruppe der Offiziere (Anlage zu § 3 SLV). Die Beförderung zum Major nach einem Laufbahnwechsel vom Truppendienst setzt auch die erfolgreiche Teilnahme an einem Stabsoffizierlehrgang voraus (§ 25 Abs. 2 SLV). Von dieser Anforderung kann der Kläger nicht allein deshalb befreit werden, weil er als Personalratsmitglied von der Erfüllung seiner militärischen Dienstpflichten freigestellt ist (BVerwG, Beschluss vom 3. Juli 2001 - 1 WB 24.01 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 26 S. 14). Eine solche Befreiung bedeutete eine Begünstigung eines freigestellten Personalratsmitglieds, die mit dem schlichten Benachteiligungsverbot (§ 51 Abs. 3 Satz 1 SBG und § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG) nicht in Einklang stünde.

26

Zudem hat das Oberverwaltungsgericht festgestellt, dass der Kläger in Bezug auf einen grundsätzlich möglichen Laufbahnwechsel nicht den hierfür erforderlichen Antrag gestellt hat.

27

h) Aufgrund des Benachteiligungsverbots hat der Dienstherr dem Personalratsmitglied eine berufliche Entwicklung zukommen zu lassen, wie sie ohne Freistellung verlaufen wäre. Wie dieser Grundsatz im Einzelnen zu verwirklichen ist, liegt im Ermessen des Dienstherrn (BVerwG, Urteile vom 10. April 1997 - 2 C 38.95 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 16 S. 35 und vom 16. Dezember 2010 - 2 C 11.09 - Buchholz 232.1 § 33 BLV Nr. 3 Rn. 15). Das von der Beklagten hierfür gewählte Referenzgruppenmodell ist grundsätzlich geeignet, der Zielsetzung des Behinderungsverbots Rechnung zu tragen, weil es eine Fortentwicklung der Leistung entsprechend dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang einer Gruppe vergleichbarer Soldaten unterstellt (BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - 2 B 1.13 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 74 Rn. 23). Die erforderliche Größe der für ein freigestelltes Personalratsmitglied gebildeten Referenzgruppe ist aber eine Frage des Einzelfalls und einer rechtsgrundsätzlichen Klärung nicht zugänglich.

28

i) Auch die Ausführungen unter 11. der Beschwerdebegründung zur Frage, ab welchem Zeitpunkt eine Referenzgruppe sich für eine Nachzeichnung nicht mehr eignet, weil die den Anknüpfungstatbestand bildenden dienstlichen Beurteilungen der freigestellten Person nicht mehr hinreichend aktuell sind, führen nicht zur Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache.

29

Der Dienstherr ist gehindert, vom Dienst freigestellte Personalratsmitglieder für die Zeit der Freistellung dienstlich zu beurteilen. Mangels aktueller dienstlicher Beurteilungen kann der Dienstherr den beruflichen Werdegang des Personalratsmitglieds fiktiv nachzeichnen. Hierbei kann er auch dem Gesichtspunkt einer zu erwartenden Leistungssteigerung im Rahmen des Vertretbaren Rechnung tragen (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. April 1997 - 2 C 38.95 - Buchholz 236.1 § 3 Nr. 16 S. 35). Die fiktive Fortschreibung fingiert nicht nur eine tatsächlich im Beurteilungszeitraum nicht erbrachte Dienstleistung, sie unterstellt auch eine Fortentwicklung der Leistungen des Soldaten entsprechend dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang einer Gruppe vergleichbarer Soldaten. Damit prognostiziert sie, wie der Soldat voraussichtlich zu beurteilen wäre, wäre er im maßgeblichen Zeitraum nicht freigestellt und hätten sich seine Leistungen wie die vergleichbarer Soldaten fortentwickelt.

30

Stellt die fiktive Fortschreibung hiernach als in mehreren Punkten hypothetische Vergleichsbetrachtung eine bloße Prognose dar, so setzt sie eine belastbare Tatsachengrundlage voraus. Aus diesem Erfordernis ergeben sich die Grenzen der Nachzeichnungsmöglichkeit: Lässt sich eine belastbare Prognose nicht treffen, kann von einer Beurteilung tatsächlicher Leistungen als Grundlage einer dem Art. 33 Abs. 2 GG gerecht werdenden Auswahlentscheidung nicht abgesehen werden. Denn eine fiktive Fortschreibung ohne belastbare Tatsachengrundlage ist einer auf der Grundlage tatsächlicher Leistungen erstellten Beurteilung nicht mehr vergleichbar. Sie kann daher dem einheitliche Bewertungsmaßstäbe voraussetzenden Leistungsgrundsatz in einem Auswahlverfahren nicht mehr genügen. Eine nicht auf zureichender tatsächlicher Grundlage beruhende fiktive Fortschreibung einer vergangenen Beurteilung ermöglicht keinen Vergleich mit einem konkurrierenden Bewerber, der in seinen aktuellen Leistungen beurteilt wird.

31

Die Verlässlichkeit einer Prognose über die voraussichtliche Leistungsentwicklung eines freigestellten Beamten ist umso höher, je länger und je qualifizierter dieser vor der Freistellung dienstliche Aufgaben erledigt hat, je kürzer dies zurückliegt und je eher diese Aufgaben mit denjenigen des angestrebten Beförderungsamtes oder -dienstpostens vergleichbar sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. September 2006 - 2 C 13.05 - BVerwGE 126, 133 <338 f.>). Hiernach ist die tatsächliche Möglichkeit einer belastbaren Prognose auch von der Dauer des Zeitraumes abhängig, der zwischen der letzten beurteilten Dienstleistung und dem Beurteilungszeitraum liegt, für den die fiktive Fortschreibung erfolgen soll. Ab welcher Zeitspanne zwischen der letzten beurteilten Dienstleistung und dem Stichtag die tatsächlichen Erkenntnisse eine Prognose über die Leistungsentwicklung nicht mehr tragen können, ist eine Frage des Einzelfalles und einer rechtsgrundsätzlichen Klärung nicht zugänglich (BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2010 - 2 C 11.09 - Buchholz 232.1 § 33 BLV Nr. 3 Rn. 10 f.).

32

j) Auch die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Antrag auf Beweiserhebung als bloßer Ausforschungsbeweis zu bewerten ist, begründet nicht die rechtsgrundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Diese Frage ist in der Rechtsprechung bereits geklärt (BVerwG, Beschlüsse vom 29. März 1995 - 11 B 21.95 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 266 S. 10 f. und vom 28. Mai 2013 - 7 B 46.12 - juris Rn. 6). Die korrekte Anwendung dieser Grundsätze ist keine Frage von grundsätzlicher Bedeutung, sondern eine der richtigen Rechtsanwendung im Einzelfall (vgl. BVerwG, Beschluss vom 6. Juni 2014 - 2 B 75.13 - DokBer 2014, 314 Rn. 20).

33

3. Die Beschwerde hat auch keinen Verfahrensmangel dargelegt, auf dem das Urteil des Oberverwaltungsgerichts beruhen kann (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

34

a) Der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verpflichtet die Gerichte, die Ausführungen und Anträge der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und sich mit ihnen zu befassen. Dagegen gewährt Art. 103 Abs. 1 GG keinen Schutz gegen gerichtliche Entscheidungen, die den Sachvortrag eines Beteiligten aus Gründen des formellen oder materiellen Rechts teilweise oder ganz unberücksichtigt lassen (BVerfG, Urteil vom 8. Juli 1997 - 1 BvR 1621/94 - BVerfGE 96, 205 <216 f.> m.w.N.).

35

aa) Danach hat das Oberverwaltungsgericht nicht dadurch das Recht des Klägers aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt, dass es im Urteil auf tatsächliches und rechtliches Vorbringen des Klägers zu Umständen nicht eingegangen ist, auf die es nach seiner Rechtsauffassung nicht ankommt. Maßgeblich ist jeweils die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts, weil die Entscheidung nur dann auf dem Verfahrensmangel im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO beruhen kann.

36

Dies gilt z.B. für die Ausführungen zum etwaigen Anspruch des Klägers auf Beförderung zum Stabshauptmann (BesGr A 13 BBesO). Insoweit ist das Oberverwaltungsgericht ersichtlich von der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt seiner Entscheidung ausgegangen und hat festgestellt, dass sich der Kläger zu diesem Zeitpunkt trotz der von ihm gegen seine Versetzung in den Ruhestand (§ 44 Abs. 2 i.V.m. § 45 Abs. 2 Nr. 4 SG) erhobenen Beschwerde nicht mehr in einem aktiven Dienstverhältnis befunden hat, das für eine Beförderung Voraussetzung ist. Die Beschwerde eines Soldaten gegen die Entscheidung über die Beendigung seines Wehrdienstverhältnisses hat nach § 23 Abs. 6 Satz 2 WBO keine aufschiebende Wirkung. Da die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegen die Zurruhesetzungsverfügung nicht nach § 23 Abs. 6 Satz 3 WBO i.V.m. § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO angeordnet worden ist, musste das Berufungsgericht zum Zeitpunkt seiner Entscheidung davon ausgehen, dass der Kläger nicht mehr aktiver Soldat ist. Aufschiebende Wirkung kommt auch der vom Kläger im März 2015 gegen die Zurruhesetzungsverfügung erhobenen Anfechtungsklage nicht zu. Denn § 23 Abs. 6 WBO verweist lediglich auf die Bestimmungen des § 80 Abs. 5, 7 und 8 VwGO, nicht aber auf Absatz 1 des § 80 VwGO (BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2015 - 1 WB 27.13 - Buchholz 450.1 § 23 WBO Nr. 1 Rn. 19 f.).

37

bb) Das Vorbringen des Klägers zur Kontaktaufnahme mit seinem Personalführer aus Anlass der Beförderung des Hauptmanns S. hat das Oberverwaltungsgericht zur Kenntnis genommen. Dass es dem Vortrag des Klägers inhaltlich nicht gefolgt ist und vielmehr angenommen hat, der Kläger habe es zumindest fahrlässig unterlassen, aus Anlass dieser Beförderung zur Wahrung seiner Rechte einen Antrag auf Beförderung zu stellen, stellt keine Verletzung des Anspruchs des Klägers auf rechtliches Gehör dar. Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet die Gerichte nicht dazu, einen tatsächlichen Umstand die vom Kläger erwünschte Bedeutung beizumessen oder seiner Rechtsansicht zu folgen (BVerfG, Beschluss vom 12. April 1983 - 2 BvR 678/81 u.a. - BVerfGE 64, 1 <12>).

38

cc) Wie der Tatbestand des Berufungsurteils belegt, hat das Oberverwaltungsgericht auch das Vorbringen des Klägers zur Nachbesetzung des Dienstpostens mit dem Angehörigen der Luftwaffe, Hauptmann B., zur Kenntnis genommen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör schützt den Verfahrensbeteiligten aber gerade nicht davor, dass das Gericht die Umstände abweichend von der Einschätzung des Beteiligten würdigt.

39

Dies gilt entsprechend für das Vorbringen zur Frage, ob die Bundeswehr das ihr bei der Zuweisung von Stellen zu den verschiedenen Teilstreitkräften eröffnete Ermessen mit dem Ziel missbraucht hat, den Kläger als leistungsstärkeren Soldaten von einer Beförderung auszuschließen. Auch insoweit hat das Berufungsgericht die Umstände anders gewürdigt als der Kläger, ohne dass dies dessen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.

40

Das Recht des Klägers aus Art. 103 Abs. 1 GG ist danach auch nicht dadurch verletzt, dass das Oberverwaltungsgericht angenommen hat, der mit Hauptmann B. nachbesetzte Dienstposten sei noch der Teilstreitkraft Luftwaffe zugeordnet gewesen.

41

dd) Der Tatbestand des Berufungsurteils belegt ferner, dass das Oberverwaltungsgericht den Vortrag des Klägers zum Vorbringen der Beklagten, Dienstposten für Stabshauptleute seien grundsätzlich nur innerhalb der jeweiligen Ausbildungs- und Verwendungsreihe besetzt worden, zur Kenntnis genommen hat. Dass das Oberverwaltungsgericht unter Würdigung des Vorbringens der Beteiligten insoweit den Ausführungen der Beklagten (zuletzt Schriftsatz vom 27. Januar 2014, AS 692) gefolgt ist, verletzt den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör nicht.

42

ee) Der Anspruch des Klägers nach Art. 103 Abs. 1 GG wird auch nicht durch die Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts zum Dienstposten mit der Benummerung 15416027 verletzt.

43

In Bezug auf den Aspekt der fehlenden Eignung des Klägers für diesen konkreten Dienstposten wird nicht dargelegt, welches Vorbringen des Klägers das Oberverwaltungsgericht unberücksichtigt gelassen hat. Der ferner vom Kläger hervorgehobene Umstand, er sei bereits in der Zeit von 2000 bis 2002 auf einem Dienstposten verwendet worden, für den ein Studium der Nachrichtentechnik Voraussetzung gewesen sei, ist auf der Basis der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts, wonach dieser Dienstposten den erfolgreichen Abschluss eines Hochschul- oder Universitätsstudiums voraussetzt, unerheblich.

44

ff) Die Darlegungen im Berufungsurteil zum Gedanken der Verwirkung einer Rüge des Klägers gegen die Bildung der am 1. Oktober 2004 aufgestellten Referenzgruppe verletzen den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör ebenfalls nicht. Das Vorbringen des Klägers zur Verwirkung, das das Oberverwaltungsgericht übergangen haben soll, bezieht sich auf die Bildung einer aktualisierten Referenzgruppe ab November 2010. Gegenstand der Überlegungen des Berufungsgerichts ist aber die ursprüngliche Bildung der Referenzgruppe. Der frühere Hauptmann S. ist bereits zum 1. August 2004 zum Stabshauptmann befördert worden, sodass er bei der Bildung der Referenzgruppe ab November 2010 ohnehin nicht mehr einzubeziehen war.

45

gg) Das Vorbringen in der Beschwerdebegründung unter 8.6 zu - angeblich - weiteren Dienstpostenbesetzungsentscheidungen genügt nicht den Darlegungsanforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO. Ausgehend von der Vorgehensweise der Bundeswehr, insoweit auf die jeweilige Ausbildungs- und Verwendungsreihe des betreffenden Soldaten abzustellen, hätte dargelegt werden müssen, bei welchen Besetzungen von Dienstposten unter Umständen Anlass bestanden hätte, den Kläger mit der Ausbildungs- und Verwendungsreihe "Fernmeldeverbindungsdienst" mit zu betrachten. Zudem ist es nicht Aufgabe des über die Nichtzulassungsbeschwerde entscheidenden Gerichts, die Akten des gerichtlichen Verfahrens daraufhin zu überprüfen, in welchem Schriftsatz der Kläger eine bestimmte Behauptung aufgestellt hat.

46

hh) Auf - vermeintlich übergangenen - Vortrag zur Frage einer prognostischen Betrachtung des Werdegangs des Klägers kommt es nach der insoweit maßgeblichen - und auch zutreffenden - Rechtsauffassung des Oberverwaltungsgerichts nicht an. Denn hinsichtlich der Beförderung von Mitgliedern der Referenzgruppe des Klägers zum Major im Truppendienst ist maßgeblich, dass diese zuvor erfolgreich am Stabsoffizierlehrgang teilgenommen haben. Auch ein freigestelltes Personalratsmitglied kann die Laufbahn nicht ohne Erwerb der Befähigung für die neue Laufbahn wechseln.

47

ii) Nicht zu beanstanden ist es schließlich, dass das Oberverwaltungsgericht den in der mündlichen Verhandlung hilfsweise gestellten Antrag des Klägers abgelehnt hat, zum Beweis der Tatsache, dass es in der Referenzgruppe des Klägers mindestens einen Zählfall gegeben hat, die Personalakten sämtlicher Mitglieder der Referenzgruppe des Klägers (Rang 2 bis 10) beizuziehen und urkundenbeweislich zu verwerten. Insoweit hat das Oberverwaltungsgericht angenommen, es handele sich um einen sog. Ausforschungsbeweis.

48

Der Kläger legt in der Beschwerdebegründung nicht dar, dass dieser anerkannte Ablehnungsgrund hier nicht vorliegt. Das Oberverwaltungsgericht hat die Anforderungen an die Substanziierung eines Beweisantrags, die sich auch nach der konkreten prozessualen Situation richten, nicht überspannt.

49

Die gebotene Substanziierung erschöpft sich nicht in der Nennung eines bestimmten Beweismittels und der Behauptung einer bestimmten Tatsache, die das Beweisthema bezeichnet. Das Substanziierungsgebot verlangt vielmehr, dass die Tatsache vom Beteiligten mit einem gewissen Maß an Bestimmtheit als wahr und mit dem angegebenen Beweismittel beweisbar behauptet wird. Zwar darf sich ein Beteiligter insoweit mit einer Vermutung begnügen, wenn, wie hier, die zu beweisende Tatsache nicht in seinen eigenen Erkenntnisbereich fällt (BVerwG, Beschluss vom 19. Oktober 2011 - 8 B 37.11 - ZOV 2011, 264 Rn. 13). Wenn die Gegenseite aber der aufgestellten Vermutung mit einer plausiblen Erklärung entgegengetreten ist, darf diese nicht einfach ignoriert werden. Vielmehr muss sich der Beteiligte mit dieser Erklärung auseinandersetzen und hat greifbare Anhaltspunkte dafür zu benennen, dass seine Vermutung entgegen der Erklärung der Gegenseite doch zutrifft. Einer ohne Auseinandersetzung mit den Gegenargumenten "ins Blaue hinein" aufrechterhaltenen Behauptung muss das Gericht nicht nachgehen (BVerwG, Beschluss vom 25. Januar 1988 - 7 CB 81.87 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 196 S. 14).

50

Die Beklagte hat im Anschluss an die mündliche Verhandlung vom 15. November 2013 auf Aufforderung des Oberverwaltungsgerichts die Personalakten der übrigen Mitglieder der für den Kläger gebildeten Referenzgruppe nochmals ausgewertet. Dabei konnte kein Fall festgestellt werden, in dem einem Mitglied dieser Referenzgruppe eine förderliche Verwendung angeboten, diese jedoch vom betreffenden Soldaten abgelehnt worden ist (sog. Zählfall).

51

Der Beschwerdebegründung ist nicht zu entnehmen, dass sich der Kläger mit diesen konkreten Angaben der Beklagten im Schriftsatz vom 5. Dezember 2013 auseinander gesetzt und im Anschluss an die Übermittlung dieses Schreibens einen Anhaltspunkt für die Richtigkeit seiner Behauptung genannt hat.

52

b) Der Kläger sieht seinen Anspruch auf rechtliches Gehör ferner durch die Annahme des Oberverwaltungsgerichts verletzt, es habe zum Zeitpunkt der Nachbesetzung des Dienstpostens mit Hauptmann B. (Luftwaffe) keinen Kompensationsdienstposten zu Gunsten des Heeres gegeben, der mit dem Kläger hätte (fiktiv) besetzt werden können (5.4 der Beschwerdebegründung). Die weiteren Ausführungen, es fehle für die Schlussfolgerungen des Berufungsgerichts an einer hinreichenden Tatsachengrundlage, deuten eher darauf hin, dass damit eine Verletzung des Überzeugungsgrundsatzes (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) geltend gemacht werden soll. Auch diese Verfahrensrüge ist unbegründet.

53

Gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO entscheidet das Gericht nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung. Die Sachverhalts- und Beweiswürdigung einer Tatsacheninstanz ist der Beurteilung des Revisionsgerichts nur insoweit unterstellt, als es um Verfahrensfehler im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO geht. Rügefähig ist damit nicht das Ergebnis der Beweiswürdigung, sondern nur ein Verfahrensvorgang auf dem Weg dorthin. Derartige Mängel liegen insbesondere vor, wenn das angegriffene Urteil von einem falschen oder unvollständigen Sachverhalt ausgeht, also etwa entscheidungserheblichen Akteninhalt übergeht oder auf einer aktenwidrigen Tatsachengrundlage basiert (BVerwG, Beschlüsse vom 13. Februar 2012 - 9 B 77.11 - Buchholz 310 § 108 Abs. 1 VwGO Nr. 73 Rn. 7 und vom 21. Mai 2013 - 2 B 67.12 - juris Rn. 18 m.w.N.). Das Gericht darf nicht in der Weise verfahren, dass es einzelne erhebliche Tatsachenfeststellungen oder Beweisergebnisse nicht in die rechtliche Würdigung einbezieht, insbesondere Umstände übergeht, deren Entscheidungserheblichkeit sich ihm hätte aufdrängen müssen. In solchen Fällen fehlt es an einer tragfähigen Tatsachengrundlage für die innere Überzeugungsbildung des Gerichts, auch wenn die darauf basierende rechtliche Würdigung als solche nicht zu beanstanden ist (BVerwG, Urteile vom 2. Februar 1984 - 6 C 134.81 - BVerwGE 68, 338 <339> und vom 5. Juli 1994 - 9 C 158.94 - BVerwGE 96, 200 <208 f.>; Beschlüsse vom 18. November 2008 - 2 B 63.08 - Buchholz 235.1 § 17 BDG Nr. 1 Rn. 27, vom 31. Oktober 2012 - BVerwG 2 B 33.12 - NVwZ-RR 2013, 115 Rn. 12 und vom 20. Dezember 2013 - 2 B 35.13 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 21 Rn. 19).

54

Das Ergebnis der gerichtlichen Beweiswürdigung selbst ist vom Revisionsgericht nur daraufhin nachzuprüfen, ob es gegen Logik (Denkgesetze) und Naturgesetze verstößt oder gedankliche Brüche und Widersprüche enthält (stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Mai 2007 - 2 C 30.05 - Buchholz 310 § 108 Abs. 1 VwGO Nr. 50 Rn. 16 sowie Beschluss vom 23. September 2013 - 2 B 51.13 - juris Rn. 19).

55

Einen derartigen Verfahrensmangel zeigt die Beschwerde nicht auf. Es wird nicht dargelegt, dass das Oberverwaltungsgericht insoweit den für die Entscheidung erheblichen Inhalt der Akte übergangen hat. Die Schlussfolgerung des Oberverwaltungsgerichts, die Kompensation zu Gunsten des Heeres sei nicht bereits zum Zeitpunkt der Nachbesetzung des Dienstpostens durch Hauptmann B., sondern erst zum 31. Dezember 2006 erfolgt, ist auch weder denkgesetzlich ausgeschlossen noch weist sie gedankliche Brüche oder Widersprüche auf.

56

c) Sollten die Darlegungen unter 5.4 ("unterbliebenen Aufklärung") dahingehend auszulegen sein, dass damit auch eine Verletzung der Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts von Amts wegen nach § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO geltend gemacht wird, so wäre auch diese Rüge unbegründet. Das Vorbringen genügt nicht den Darlegungsanforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO.

57

Derjenige Verfahrensbeteiligte, der einen Verstoß gegen die dem Gericht obliegende Pflicht zur Klärung des Sachverhalts geltend macht, obwohl er - durch eine nach § 67 Abs. 1 VwGO postulationsfähige Person sachkundig vertreten - in der Berufungsinstanz keinen förmlichen Beweisantrag gestellt hat, muss, um den gerügten Verfahrensmangel prozessordnungsgemäß zu bezeichnen, substanziiert darlegen, weshalb sich dem Tatsachengericht aus seiner maßgeblichen materiell-rechtlichen Sicht die Notwendigkeit einer weiteren Sachaufklärung in der aufgezeigten Richtung hätte aufdrängen müssen. Denn die Aufklärungsrüge stellt kein Mittel dar, um - vermeintliche - Versäumnisse eines Prozessbeteiligten in der Tatsacheninstanz, vor allem das Unterlassen von förmlichen Beweisanträgen, auszugleichen (BVerwG, Beschlüsse vom 2. März 1978 - BVerwG 6 B 24.78 - Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 164 S. 43 f., vom 6. März 1995 - 6 B 81.94 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 265 S. 9 und vom 27. Januar 2012 - 5 B 2.12 - juris Rn. 12). Diese Voraussetzungen sind hier durch den bloßen Hinweis, die Aufklärung sei unterblieben, nicht erfüllt.

58

4. Sollte mit den Ausführungen unter 9. der Beschwerdebegründung im Hinblick auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. September 2006 - 2 C 13.05 - (BVerwGE 126, 333 = Buchholz 237.8 § 12 RhPLBG Nr. 1) auch der Zulassungsgrund der Divergenz (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) geltend gemacht worden sein, so genügen diese nicht den Darlegungsanforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO. Denn die Beschwerde benennt keinen inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aufgestellten ebensolchen die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts tragenden Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat (vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. August 1997 - 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 26 S. 14). Im Übrigen betrifft das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. September 2006 lediglich den Fall einer - schlichten - Beförderung eines freigestellten Beamten und nicht den anders gelagerten Fall des Laufbahnwechsels nach dem Erwerb zusätzlicher Qualifikationen durch die erfolgreiche Teilnahme an einem Stabsoffizierlehrgang.

59

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 71 Abs. 1 Satz 1, § 40, § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 6 Satz 4 und Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG n.F. Der Wert des Schadensersatzantrages ist gemäß § 52 Abs. 7 GKG nicht zusätzlich anzusetzen.

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vorher in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Die Parteien streiten über die Frage, ob die Beklagte zum bauaufsichtlichen Einschreiten verpflichtet ist.

Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks mit der Fl.Nr. …2 der Gemarkung Alzenau, … Nordwestlich an das Grundstück grenzt das Grundstück mit der Fl.Nr. …9 der Gemarkung Alzenau, …, welches im Eigentum des Beigeladenen steht.

Unter dem 20. Januar 2015 ließ die Klägerin durch ihren Bevollmächtigten einen Antrag auf bauaufsichtliches Einschreiten stellen. Es wurde u.a. gerügt, dass durch den Beigeladenen die Abstandsvorschriften der Bayer. Bauordnung für die genehmigte Wohnbebauung nicht eingehalten würden und dass die erforderliche Brandschutzwand zum Grundstück der Klägerin hin nicht den einschlägigen Vorschriften des Brandschutzes entspreche und auch nie entsprochen habe.

Unter dem 2. Februar 2015 teilte die Beklagte den Bevollmächtigten der Klägerin mit, dass sich bei dem Anwesen … keine Änderung zum bereits vor Jahren genehmigten Gebäudebestand und der Gebäudesubstanz ergeben habe. Sämtliche Glasbausteine im Erdgeschoss an der Nachbargrenze seien vorhanden und unverändert.

Nachdem auch der anschließende Schriftverkehr zwischen dem Klägerbevollmächtigten und der Beklagten zu keinem Ergebnis führte, ließ die Klägerin mit Schreiben vom 25. Februar 2016 Klage erheben und beantragen,

die Beklagte wird verpflichtet, über den Antrag der Klägerin auf bauaufsichtliches Einschreiten gegen die Nutzung der Grenzgarage auf dem Grundstück Fl.Nr. …9 der Gemarkung Alzenau (…) zu Wohnzwecken, sowie allenfalls zur Errichtung einer den einschlägigen Vorschriften entsprechenden Brandwand zu ihrem Grundstück Fl.Nr. …2 (…) unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden.

Zur Begründung wurde erklärt, die Klägerin habe einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung der Beklagten, da die tatbestandsmäßigen Voraussetzungen für ein bauaufsichtliches Einschreiten vorlägen. Nach der aus der Akteneinsicht gewonnenen Erkenntnis genieße der Beigeladene für das Wohngebäude im aktuellen Zustand keinen Bestandsschutz, weder hinsichtlich der Grenzbebauung, noch hinsichtlich des Brandschutzes. Die sich in den Akten befindliche Baugenehmigung vom 8. Mai 1961 sei viel zu unbestimmt. Eine Grenzbebauung sei somit nicht wirksam genehmigt worden. Doch selbst bei wirksamer Genehmigung bestehe bis heute ein ordnungsgemäßer Gebäudezustand und ein ordnungsgemäßer Brandschutz nicht. Die Beklagte wäre daher im Rahmen der Genehmigung der Umnutzung des Nebengebäudes verpflichtet gewesen, auch und gerade im Interesse und zum Schutz der Klägerin als Nachbarin, die Frage eines ordnungsgemäßen Brandschutzes nach den aktuellen Vorschriften und Anforderung zu prüfen. Nach den Feststellungen der Klägerin lägen deshalb die tatbestandsmäßigen Voraussetzungen für ein bauaufsichtliches Einschreiten vor. Es liege nunmehr an der Beklagten, eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über den Antrag der Klägerin auf bauaufsichtliches Einschreiten zu treffen.

Die Beklagte beantragte mit Schriftsatz vom 13. Oktober 2016,

die Klage abzuweisen.

Die im Jahre 1961 erteilte Baugenehmigung sei bestimmt genug. Zur Grenzbebauung sei vorzutragen, dass in der Umgebung zwar überwiegend die offene Bauweise vorherrsche, auf dem nur ca. 20 m nordöstlich des Baugrundstücks des Beigeladenen gelegenen Grundstück mit der …7 habe allerdings zum Zeitpunkt der Erteilung der Baugenehmigung ein grenzständiges Gebäude existiert. Die am 13. Juli 1961 erteilte Baugenehmigung gewähre jedenfalls dem Beigeladenen für das auf ihrer Grundlage geschaffene Bauwerk im aktuellen Zustand sowohl hinsichtlich der Grenzbebauung zum Grundstück der Klägerin, als auch hinsichtlich des Brandschutzes kraft formeller Legalität Bestandsschutz.

Die Kammer hat am 9. August 2016 die betroffenen Grundstücke in Augenschein genommen. Auf die Niederschrift wird verwiesen. Ebenso wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Behördenakten sowie auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung Bezug genommen.

Die von der Klägerin erhobene Verpflichtungsklage in der Form der Verbescheidungsklage hat keinen Erfolg.

1. Es bestehen seitens der Kammer bereits erhebliche Bedenken, ob die Klage überhaupt zulässig ist.

a) Der Klägervertreter hat ausweislich der Akte mit Schreiben vom 20. Januar 2015, bei der Beklagten eingegangen am 21. Januar 2015, ein bauaufsichtliches Einschreiten der Beklagten gefordert. Insbesondere hat er beantragt, die Nutzung zu Wohnzwecken zu untersagen, bis rechtmäßige Verhältnisse im Rahmen der Bauaufsicht hergestellt sind. Mit Schreiben vom 2. Februar 2015, zur Post gegeben am gleichen Tag, hat die Beklagte dem Klägervertreter mitgeteilt, dass es keinen Anlass für ein bauaufsichtliches Einschreiten gebe, da zwischen dem Anwesen der Klägerin und dem Anwesen … keine Änderung zum bereits vor Jahren genehmigten Gebäude und der Gebäudesubstanz bestehe. Wertet man dieses Schreiben der Beklagten vom 2. Februar 2015 als ablehnenden Verwaltungsakt im Sinne des Art. 35 Satz 1 BayVwVfG, wofür vieles spricht, dann hätte die Klägerin die Möglichkeit gehabt, eine Verpflichtungsklage auf bauaufsichtliches Einschreiten binnen Jahresfrist, das heißt bis zum 5. Februar 2016, zu erheben, da dem Bescheid eine Rechtsmittelbelehrungnicht beigefügt war (vgl. § 58 Abs. 2 VwGO). Dies ist jedoch nicht erfolgt. Es spricht daher viel dafür, dass die mit Schriftsatz vom 25. Februar 2016 erhobene und beim Verwaltungsgericht Würzburg am gleichen Tag eingegangene Klage verfristet ist.

b) Zweifel bestehen seitens der Kammer weiterhin, ob die Klägerin für das vorliegende Verfahren überhaupt ein Rechtsschutzbedürfnis hat bzw. ob die Klage nicht wegen fehlendem Rechtsschutzbedürfnis infolge Verwirkung unzulässig ist.

Die Verwirkung prozessualer Befugnisse setzt voraus, dass jemand - insbesondere in dreipoligen Rechtsverhältnissen wie hier - die Geltendmachung seiner prozessualen Rechte in einer gegen Treu und Glauben verstoßenden und das öffentliche Interesse am Rechtsfrieden missachtenden Weise verzögert. Dies ist der Fall, wenn ein Kläger, obwohl er vom Vorliegen einer Baugenehmigung bereits längere Zeit sichere Kenntnis hatte oder hätte erlangen können, diesen Antrag erst zu einem Zeitpunkt erhebt, in dem der Bauherr nach den besonderen Umständen des Falles nicht mehr mit einer Anfechtung seiner Baugenehmigung rechnen musste bzw. darauf vertrauen durfte, dass ein Rechtsschutzantrag auch zukünftig nicht mehr gestellt wird (vgl. BVerwG v. 7.2.1974 - III C 115.71 - juris).

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts muss sich ein Nachbar, der sichere Kenntnis von der Erteilung einer Baugenehmigung erhalten hat oder diese Kenntnis hätte haben müssen, so behandeln lassen, als sei ihm die Baugenehmigung im Zeitpunkt der zuverlässigen Kenntniserlangung oder in dem Zeitpunkt, in dem er diese Kenntnis hätte erlangen müssen, amtlich bekannt gegeben worden (vgl. BVerwG v. 16.5.1991 - 4 C 4.89 - NVwZ 1991, 1182). Nachbarn stehen zueinander in einem „nachbarschaftlichen Gemeinschaftsverhältnis“, das nach Treu und Glauben von ihnen besondere Rücksichten gegeneinander fordert (vgl. BVerwG v. 18.3.1988 - 4 B 50/88 - juris). Aus dem nachbarlichen Gegenseitigkeits- und Gemeinschaftsverhältnis resultiert etwa die Pflicht, Einwendungen gegen ein Bauvorhaben möglichst unverzüglich vorzutragen, um auf diese Weise wirtschaftlichen Schaden vom Bauherren abzuwenden oder möglichst gering zu halten (vgl. BVerwG v. 16.5.1991, a.a.O.). Die Ableitung aus Treu und Glauben und dem nachbarschaftlichen Gemeinschaftsverhältnis bedingt, dass diese Grundsätze nicht nur für unmittelbar benachbarte Grundstücke anzuwenden sind (so ausdrücklich BVerwG v. 28.8.1987 - 4 N 3.86 - BVerwG 78, 85). Entscheidend ist allein, dass die Grundstücke derart nah beieinander liegen, dass von einem nachbarschaftlichen Gemeinschaftsverhältnis und aus Treu und Glauben ableitbaren Bindungen gesprochen werden kann. Der Nachbar muss dieser Verpflichtung dadurch nachkommen, dass er nach Erkennen der Beeinträchtigung durch Baumaßnahmen ungesäumt seine nachbarlichen Einwendungen geltend macht, wenn ihm nicht der Grundsatz von Treu und Glauben entgegengehalten werden soll, weil er mit seinen Einwendungen länger als notwendig gewartet hat (vgl. BayVGH v. 16.11.2009 - Az. 2 ZB 08.2389 - juris). Die Dauer des Zeitraums der Untätigkeit des Berechtigten, von der an im Hinblick auf die Gebote von Treu und Glauben von einer Verwirkung des Rechts die Rede sein kann, hängt dabei entscheidend von den Umständen des Einzelfalles ab (vgl. BVerwG v. 16.5.1991 a.a.O.). Dabei ist in der Rechtsprechung jedenfalls anerkannt, dass bereits vor Ablauf der Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO Verwirkung eintreten kann (vgl. BVerwG v. 16.5.1991, a.a.O.). Maßgeblich ist dabei nicht das Erkennen, sondern die Erkennbarkeit der Genehmigung bzw. der hierdurch verursachten Beeinträchtigung. Allein das Abstellen auf die Erkennbarkeit wird dem zwischen dem Bauherrn und den Nachbarn bestehenden besonderen Gemeinschaftsverhältnis gerecht, das dem Nachbarn die Obliegenheit auferlegt, durch ein zumutbares aktives Handeln mitzuwirken, einen wirtschaftlichen Schaden des Bauherrn zu vermeiden oder den Vermögensverlust möglichst niedrig zu halten, und der er dadurch nachzukommen hat, dass er nach Kenntnisnahme ungesäumt seine nachbarlichen Einwendungen geltend zu machen hat (vgl. OVG NRW v. 28.1.2016 - 10 A 447/14 - juris). Dabei kommt es maßgeblich auf die Erkennbarkeit der spezifischen Risiken und Beeinträchtigungen für den Nachbarn an. Gerade die Herleitung der Verpflichtung des Nachbarn aus Treu und Glauben und dem nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis gebietet es, nicht lediglich auf die Erteilung einer Baugenehmigung, sondern auch für den Nachbarn erkennbar hierdurch ausgelöste negative Beeinträchtigungen abzustellen. Denn eine aus Treu und Glauben herzuleitende Verpflichtung des Nachbarn zu aktivem Tun kann lediglich dann bestehen, wenn ihm nicht nur die Tatsache der Erteilung der Genehmigung bekannt wird, sondern auch deren Umfang und Folgen für seine Rechte zumindest erkennbar sind (vgl. VGH Baden-Württemberg v. 14.5.2012 - 10 S 2693/09 - juris).

Unter Berücksichtigung dieser allgemeinen Ausführungen spricht vorliegend viel für eine Verwirkung des Rechtsschutzinteresses für die erhobene Verpflichtungsklage. Der Klägerin war insbesondere die dem Beigeladenen erteilte Baugenehmigung der Beklagten vom 11. Dezember 2014 bekannt. Sie wurde ihr, wie der Klägervertreter selbst vorgetragen hat, am 11. Dezember 2014 zugestellt. Ausweislich dieser Baugenehmigung wurde dem Beigeladenen die Nutzungsänderung der Gaststätte zu Wohnraum im Erdgeschoss zum Anwesen der Klägerin hin genehmigt. Da die Klägerin im vorliegenden Verfahren nunmehr gerade diese genehmigte Nutzung zu Wohnzwecken angreift und ein bauaufsichtliches Einschreiten der Beklagten fordert, spricht viel dafür, dass sie ihr Rechtsschutzinteresse verwirkt hat, zumal sie durchaus die Möglichkeit hatte, die dem Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 11. Dezember 2014 anzufechten.

2. Doch selbst wenn man vorliegend von der Zulässigkeit der erhobenen Klage ausgehen sollte, so wäre die Verpflichtungsklage jedenfalls unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf erneute Ermessensentscheidung über den Antrag auf bauaufsichtliches Einschreiten unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts (§ 113 Abs. 5 Satz 1 und 2 VwGO).

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Sach- und Rechtslage bei der vorliegenden Verpflichtungs- bzw. Verbescheidungsklage ist dabei grundsätzlich der der letzten mündlichen Verhandlung. Einem Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten gegen die bauliche Nutzung des Grundstücks des Beigeladenen steht bereits die Legalisierungswirkung der Baugenehmigungen vom 13. Juli 1961 und 11. Dezember 2014 entgegen. Darüber hinaus ist die Klägerin durch die bauliche Nutzung nicht in nachbarschützenden Rechten verletzt.

Nach Art. 54 Abs. 2 Satz 1 BayBO haben die Bauaufsichtsbehörden bei der Errichtung, Änderung, Nutzungsänderung und Beseitigung sowie bei der Nutzung und Instandhaltung von Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften und die aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden. Nach Art. 54 Abs. 2 Satz 2 BayBO können sie in Wahrnehmung dieser Aufgaben die erforderlichen Maßnahmen treffen. Gemäß Art. 76 Satz 2 BayBO kann die Nutzung untersagt werden, wenn Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften genutzt werden.

Ein Anspruch des Nachbarn auf Erlass einer bauaufsichtlichen Anordnung ist nur gegeben, wenn die bauliche Anlage bzw. deren Nutzung gegen eine nachbarschützende Vorschrift des öffentlichen Rechts verstößt, wenn die Bauaufsichtsbehörde deshalb zum Einschreiten berechtigt ist (Art. 76 Satz 2, Art. 54 Abs. 2 Satz 2 BayBO, Art. 8 LStVG analog) und wenn besondere Voraussetzungen vorliegen, unter denen sich das Eingriffsermessen der Bauaufsichtsbehörde zum Schutz des Nachbarn zu einer Eingriffspflicht verdichtet (vgl. BayVGH v. 31.3.2004 - 1 ZB 03.452 - juris Rn. 8). Eine Ermessensreduzierung zu Gunsten eines in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffenen Nachbarn kann nur bei besonders qualifizierten Beeinträchtigungen der nachbarlichen Rechtsstellung in Betracht kommen, namentlich, wenn eine unmittelbare, auf andere Weise nicht zu beseitigende Gefahr für hochrangige Rechtsgüter wie Leben oder Gesundheit droht oder sonstige unzumutbare Belästigungen abzuwehren sind (vgl. BayVGH v. 18.6.2008 - 9 ZB 09.497 - juris Rn. 4 m.w.N.). Von einer Ermessensreduzierung auf Null ist dann auszugehen, wenn die von der rechtswidrigen Nutzung ausgehenden Beeinträchtigungen einen erheblichen Grad erreichen, und die Abwägung der Beeinträchtigung des Nachbarn mit dem Schaden des Bauherrn ein deutliches Übergewicht der Interessen des Nachbarn ergibt (vgl. BayVGH v. 16.11.2005 - 14 ZB 05.2018 - juris). Ein Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten scheidet bereits dann aus, wenn sich die Nutzung innerhalb der Variationsbreite der genehmigten Nutzung bewegt und damit vom Bestandsschutz der Baugenehmigung umfasst ist (vgl. OVG NRW v. 28.1.2016 - 10 A 447/14 - juris Rn. 52).

Unter Berücksichtigung dieser Ausführungen steht einem Anspruch der Klägerin auf bauaufsichtliches Einschreiten bereits die Legalisierungswirkung der Baugenehmigung vom 13. Juli 1961 und der Baugenehmigung vom 11. Dezember 2014 entgegen. Ausweislich der Baugenehmigung vom 13. Juli 1961 wurde dem Bauherrn … F …, …, die bauaufsichtliche Genehmigung zum Neubau einer Garage, Gastraum und Küche auf dem Grundstück Plan-Nr. …9 der Steuergemeinde Alzenau erteilt. Dabei ergibt sich aus den Planunterlagen, dass die unterkellerte Garage samt Gastraum direkt an der Grundstücksgrenze zum Anwesen R … errichtet werden konnte. Ebenso wurde der Anbau von drei Glasbausteinfenstern in der Grenzmauer zum Anwesen R … hin genehmigt.

Mit der Baugenehmigung vom 11. Dezember 2014 wurde dem Bauherrn … G …, …, …, für dieses Anwesen die Genehmigung für den Gebäudeumbau und die Nutzungsänderung der Gaststätte zu Wohnraum erteilt. Ausweislich der genehmigten Pläne sollten in dem ehemaligen Gastraum ein Schlafzimmer und ein Bad entstehen. Keine Änderungen erfolgten an der Grenzwand und insbesondere auch nicht an den Glasbausteinfenstern.

Von der Wirksamkeit dieser Baugenehmigungen ist auszugehen. Insbesondere lässt das Vorbringen der Klägerin hinsichtlich einer geltend gemachten Unbestimmtheit der Baugenehmigung vom 13. Juli 1961 keinen zur Nichtigkeit der angefochtenen Baugenehmigung führenden Verstoß erkennen (Art. 44 BayVwVfG). Allenfalls erhebliche Unklarheiten oder Widersprüchlichkeiten können zur Nichtigkeit einer Baugenehmigung führen (vgl. Simon/Busse/Gassner, BayBO, Art. 64 Rn. 32, Beck-Online). Solche erheblichen Unklarheiten oder Widersprüchlichkeiten wurden von der Klägerin auch unter Berücksichtigung des Schriftsatzes des Klägervertreters vom 1. September 2016 nicht substantiiert vorgebracht. Bezüglich der Einwendung, im Rahmen der Baugenehmigung vom 13. Juli 1961 sei die Frage der Grenzbebauung und damit auch die Frage der Zulässigkeit der Grenzbebauung nirgendwo erwähnt und damit auch nicht verbeschieden, weist die Beklagte zu Recht darauf hin, dass in dem auf dem genehmigten Grundrissplan dargestellten Lageplan das Baugrundstück und damit auch dessen Grenzen ausreichend und nachvollziehbar gekennzeichnet sind. Zudem zeigt die Forderung nach Einbau von Glasbausteinflächen, dass die Genehmigungsbehörde bei der Beurteilung des Bauvorhabens eine Grenzbebauung mit der südlichen Außenwand, also zum jetzigen Grundstück der Klägerin hin, zugrunde gelegt hat.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aufgrund des Umstands, dass die Terrassenumwehrung in den Planunterlagen zur Baugenehmigung vom 13. Juli 1961 als Stahlgeländer dargestellt und genehmigt wurde, tatsächlich jedoch, wie der Augenscheinstermin der Kammer auch ergeben hat, eine gemauerte, massive Umwehrung der Terrasse nunmehr gegeben ist, die der Bauaufsichtsbehörde allerdings bei Erlass der Baugenehmigung vom 11. Juli 1984 zweifellos schon bekannt war. Wie oben bereits ausgeführt, ist es in der obergerichtlichen Rechtsprechung geklärt, dass den Nachbarn und damit der Klägerin ein Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten nur dann zusteht, wenn die von der rechtswidrigen Nutzung ausgehenden Beeinträchtigungen einen erheblichen Grad erreichen und die Abwägung der Beeinträchtigung des Nachbarn mit dem Schaden des Bauherrn ein deutliches Übergewicht der Interessen des Nachbarn ergibt (vgl. hierzu auch BayVerfGH v. 3.12.1993, BayVBl 1994, 110, mit zahlreichen Nachweisen aus der baurechtlichen Rechtsprechung und Literatur).

Gemessen an diesen rechtlichen Vorgaben steht der Klägerin kein Anspruch auf Einschreiten zu, weil die Umwehrung der Terrasse keine schwerwiegenden zusätzlichen Beeinträchtigungen für sie mit sich bringt. Jedenfalls kann die Kammer, dies hat auch der Augenscheinstermin am 9. August 2016 ergeben, solche Beeinträchtigungen für die Klägerin nicht erkennen. Es wurden solche auch nicht durch den Klägervertreter substantiiert vorgetragen.

Die Verbescheidungsklage auf bauaufsichtliches Einschreiten ist nach alldem jedenfalls als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen waren der unterlegenen Klägerin nicht aufzuerlegen, da dieser sich nicht durch Antragstellung einem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3, § 162 Abs. 3 VwGO).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit im Kostenpunkt beruht auf § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. §§ 709 ff. ZPO.

1

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

2

1. Die Revision ist nicht nach § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO wegen einer Abweichung des Berufungsurteils von den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. Januar 1974 - 4 C 2.72 - (BVerwGE 44, 294) und vom 16. Mai 1991 - 4 C 4.89 - (Buchholz 406.19 Nachbarschutz Nr. 102) zuzulassen.

3

Der Revisionszulassungsgrund der Abweichung liegt nur vor, wenn die Vorinstanz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift mit einem ihre Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz einem ebensolchen Rechtssatz des Bundesverwaltungsgerichts widerspricht (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Dezember 1995 - 6 B 35.95 - Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 3 VwGO Nr. 10). § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO verlangt, dass der Tatbestand der Abweichung nicht nur durch die Angabe der höchstrichterlichen Entscheidung, von der abgewichen sein soll, sondern auch durch eine präzise Gegenüberstellung der miteinander unvereinbaren Rechtssätze dargelegt wird (stRspr, BVerwG, Beschlüsse vom 17. Dezember 2010 - 8 B 38.10 - ZOV 2011, 45 und vom 17. Februar 2015 - 1 B 3.15 - juris Rn. 7). Hieran lässt es die Beschwerde fehlen. Eine Abweichung liegt auch nicht vor.

4

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann das Recht, Widerspruch gegen eine einem Dritten erteilte Baugenehmigung einzulegen, durch Fristablauf entsprechend den sich aus §§ 58, 70 VwGO ergebenden Grundsätzen und durch Verwirkung verlorengehen. Das Oberverwaltungsgericht hat sich dieser Rechtsprechung angeschlossen (UA S. 18). Einen Rechtssatz des Inhalts, ein Nachbarwiderspruch könne nicht verfristen, sondern sei bis zur Grenze der Verwirkung unbefristet zulässig, enthält das Berufungsurteil nicht. Auch der Beigeladene behauptet nicht, dass das Oberverwaltungsgericht einen solchen Rechtssatz formuliert hätte. Er rügt, dass das Oberverwaltungsgericht einen von ihm nicht in Frage gestellten abstrakten Rechtssatz des Bundesverwaltungsgerichts insoweit unzutreffend angewandt habe, als es dem Aspekt der Verfristung nicht nachgegangen sei. Darauf kann die Divergenzrüge jedoch nicht gestützt werden.

5

b) Das Oberverwaltungsgericht hat den Rechtssatz aufgestellt, im Falle der Verwirkung sowohl des materiellen Abwehrrechts als auch des Verfahrensrechts des Nachbarn, gegen eine Baugenehmigung als Drittbetroffener Widerspruch einzulegen, trete neben das Zeitmoment ein Umstandsmoment, wonach das Verhalten des Nachbarn Grundlage für die Entstehung eines Vertrauens des Bauherrn in das Ausbleiben von Nachbareinwendungen sein müsse (UA S. 18). Dieser Rechtssatz entspricht der Sache nach dem Rechtssatz im Urteil des Senats vom 16. Mai 1991 - 4 C 4.89 - (Buchholz 406.19 Nachbarschutz Nr. 102 S. 65 f.), für die Verwirkung des (materiellen) Rechts komme es darauf an, ob der Berechtigte während eines längeren Zeitraums ein ihm zustehendes Recht nicht geltend mache, obwohl er hierfür Anlass habe, und ob ein solches Verhalten geeignet sei, bei dem Verpflichteten den Eindruck zu erwecken, der Berechtigte werde sein Recht nicht (mehr) ausüben. Im Rahmen der Subsumtion ("An diesen Grundsätzen gemessen ergibt sich, dass keine Verwirkung eingetreten ist") hat das Oberverwaltungsgericht zwar darauf abgestellt, dass der Beklagte schon bei Erhalt des Schreibens vom 28. Oktober 2009, mit dem die Klägerin bei ihm um Einsicht in die maßgeblichen Bauakten nachgesucht hat, nicht mehr darauf vertrauen durfte, dass die Klägerin nicht gegen die Baugenehmigung vom 4. Juli 2008 vorgehen würde, wenn sie sie erst kennte (UA S. 20). Auf einen Fehler bei der Anwendung eines akzeptierten höchstrichterlichen Rechtssatzes lässt sich - wie bereits gesagt - eine Divergenzrüge nicht stützen. Im Übrigen ist auch der Senat in seinem Urteil vom 16. Mai 1991 (a.a.O.) davon ausgegangen, dass in bestimmten Fallgestaltungen ein Handeln gegenüber der Behörde ausreichen kann, um die Verwirkung eines nachbarlichen Abwehrrechts zu verhindern.

6

2. Die Revision ist auch nicht nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen. Die Rechtssache hat nicht die grundsätzliche Bedeutung, die ihr der Beigeladene beimisst. Er geht selbst davon aus, dass die Annahme der Verwirkung eines Nachbarrechts nach der "eindeutigen" Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts davon abhängt, dass schutzwürdiges Vertrauen des Bauherrn (und nicht der Bauaufsichtsbehörde) enttäuscht worden ist. Die Frage, auf wessen Sichtweise und Schutz es ankommt, ist danach nicht grundsätzlich klärungsbedürftig. Ebenfalls nicht grundsätzlich klärungsbedürftig sind die Fragen, worin sich der Verlust des Widerspruchsrechts durch Versäumung der Widerspruchsfrist und durch Verwirkung des Widerspruchsrechts unterscheiden, und die Frage, wann ein Widerspruch rechtzeitig eingelegt ist.

7

3. Der Senat geht zu Gunsten des Beigeladenen davon aus, dass er auch einen Verfahrensfehler rügen will, der nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zur Zulassung der Revision führt; denn er bemängelt, dass das Oberverwaltungsgericht die Klage für zulässig gehalten hat, anstatt sie - wie seiner Ansicht nach geboten - durch Prozessurteil als unzulässig abzuweisen. Der Verfahrensfehler einer fehlerhaften Handhabung von Sachentscheidungsvoraussetzungen (Kraft, in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 132 Rn. 45) liegt jedoch nicht vor.

8

a) Der Widerspruch der Klägerin vom 22. November 2010, beim Beklagten eingegangen am 24. November 2010, gegen die dem Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 4. Juli 2008 war nicht wegen Versäumung der Widerspruchsfrist unzulässig. Die Baugenehmigung ist deshalb nicht mit der Folge bestandskräftig geworden, dass die Klage unzulässig ist.

9

Auszugehen ist von folgender Rechtslage: Ist dem Nachbarn die Baugenehmigung, durch die er sich beschwert fühlt, nicht amtlich bekanntgegeben worden, so läuft für ihn weder in unmittelbarer noch in analoger Anwendung der §§ 70 und 58 Abs. 2 VwGO eine Widerspruchsfrist (BVerwG, Urteil vom 25. Januar 1974 - 4 C 2.72 - BVerwGE 44, 294 <296>). Hat er jedoch gleichwohl sichere Kenntnis von der Baugenehmigung erlangt oder hätte er sie erlangen müssen, so kann ihm nach Treu und Glauben die Berufung darauf versagt sein, dass sie ihm nicht amtlich mitgeteilt wurde. Dann läuft für ihn die Widerspruchsfrist nach § 70 i.V.m. § 58 Abs. 2 VwGO so, als sei ihm die Baugenehmigung in dem Zeitpunkt amtlich bekannt gegeben, in dem er von ihr sichere Kenntnis erlangt hat oder hätte erlangen können (BVerwG, Urteil vom 25. Januar 1974 a.a.O. S. 300 f.).

10

Sichere Kenntnis von der Baugenehmigung vom 4. Juli 2008 hatte die Klägerin erst seit Einsichtnahme in die Bauakte am 1. November 2010. Ihr Widerspruch kann daher nur verfristet sein, wenn ihr vorgeworfen werden könnte, den Widerspruch nicht innerhalb eines Jahres eingelegt zu haben, nachdem sie von der Baugenehmigung sichere Kenntnis hätte erlangen können. Das ist nicht der Fall.

11

Nach der Rechtsprechung des Senats (BVerwG, Urteil vom 25. Januar 1974 - 4 C 2.72 - BVerwGE 44, 294 <300>) tritt der Zeitpunkt, zu dem der Nachbar von der Baugenehmigung zuverlässige Kenntnis nehmen konnte, ein, wenn sich ihm das Vorliegen der Baugenehmigung aufdrängen musste - beispielsweise aufgrund eines sichtbaren Beginns der Bauausführung - und es ihm möglich und zumutbar war, sich hierüber - etwa durch Anfrage bei dem Bauherrn oder der Baugenehmigungsbehörde - Gewissheit zu verschaffen. Daraus folgt: Ab dem Zeitpunkt, an dem der Nachbar davon ausgehen muss, dass der Bauherr eine Baugenehmigung erhalten hat, hat er sich regelmäßig innerhalb eines Jahres über die Genehmigungslage zu informieren. Tut er dies, so ist die Widerspruchsfrist gewahrt und wird erst dadurch versäumt, dass er nach Erhalt der Information, die ihm die sichere Kenntnis von der Baugenehmigung verschafft, nicht fristgerecht Widerspruch einlegt. Einen "vorsorglichen" Widerspruch, d.h. einen Widerspruch "auf Verdacht" oder "ins Blaue hinein", dem Beklagten und Beigeladener das Wort reden, verlangt der Senat nicht.

12

Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts lag der frühestmögliche Zeitpunkt, an dem die Klägerin vermuten musste, dass der Beigeladene die Baugenehmigung vom 4. Juli 2008 erhalten hatte, im Jahr 2009; denn in diesem Jahr sind die Bauarbeiten am Stall 6, der Gegenstand der Baugenehmigung ist, begonnen worden (UA S. 21). Das genaue Datum des Baubeginns hat das Oberverwaltungsgericht nicht ermittelt. Das ist unschädlich. Selbst wenn der Baubeginn auf den 2. Januar 2009 festzulegen wäre und es der Klägerin hätte zugemutet werden können, schon an diesem Tag beim Beklagten oder Beigeladenen wegen der Baugenehmigung nachzufragen, wäre der Widerspruch nicht verfristet; denn die Klägerin hat am 28. Oktober 2009 und damit vor Ablauf der Jahresfrist beim Beklagten Akteneinsicht beantragt. Damit hat sie rechtzeitig das ihr Mögliche und Zumutbare getan, um sich Kenntnis von der Baugenehmigung zu verschaffen. Auf den Zeitraum bis zur positiven Bescheidung ihres Akteneinsichtsgesuchs hatte sie keinen Einfluss.

13

b) Der Widerspruch der Klägerin war zum Zeitpunkt seiner Einlegung auch nicht verwirkt.

14

Der Senat hat entschieden, dass die Verwirkung - sowohl des verfahrensrechtlichen Widerspruchsrechts als auch des materiellen Abwehrrechts - je nach den besonderen Verhältnissen im Einzelfall auch schon vor dem Ablauf der Jahresfrist eintreten kann (BVerwG, Urteil vom 16. Mai 1991 - 4 C 4.89 - Buchholz 406.19 Nachbarschutz Nr. 102 S. 65). Nach Eintritt der Bestandskraft eines angefochtenen Bescheids wegen Versäumung der Widerspruchsfrist kann die Verwirkung des verfahrensrechtlichen Widerspruchsrechts allerdings keine Rolle mehr spielen.

15

Die Verwirkung eines Rechts setzt außer der Untätigkeit des Berechtigten während eines längeren Zeitraums voraus, dass besondere Umstände hinzutreten, welche die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Das ist insbesondere der Fall, wenn der Verpflichtete infolge eines bestimmten Verhaltens des Berechtigten darauf vertrauen durfte, dass dieser das Recht nach so langer Zeit nicht mehr geltend machen würde (Vertrauensgrundlage), der Verpflichtete ferner darauf vertraut hat, dass das Recht nicht mehr ausgeübt werde (Vertrauenstatbestand) und sich infolgedessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (BVerwG, Urteil vom 16. Mai 1991 - 4 C 4.89 - Buchholz 406.19 Nachbarschutz Nr. 102 S. 66 f.). Hieran gemessen, hatte die Klägerin ihr Widerspruchsrecht am 24. November 2010 nicht verwirkt.

16

Das Oberverwaltungsgericht hat das Vorliegen besonderer Umstände, welche die Ausübung des verfahrensrechtlichen Widerspruchsrechts durch die Klägerin als treuwidrig erscheinen lassen, verneint: Schon mit Eingang des Schreibens der Klägerin vom 28. Oktober 2009, das neben dem Akteneinsichtsgesuch auch eine Beschwerde über erhebliche Immissionen durch die Putenmastfarm des Beigeladenen enthalte, habe der Beklagte nicht mehr darauf vertrauen können, dass die Klägerin nicht mehr gegen die Baugenehmigung vom 4. Juli 2008 vorgehen würde, wenn sie sie erst kennte (UA S. 20). Der Einwand des Beigeladenen, er habe erst durch den förmlichen Widerspruch erfahren, dass sich die Klägerin gegen sein Vorhaben wende, sei unbeachtlich. Zwar folgten die Obliegenheiten eines Nachbarn aus dem nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis, sie beträfen jedoch ein Tätigwerden des Nachbarn gegenüber der Behörde, die die Genehmigung erlassen habe. Ob der Beklagte seiner Obliegenheit nachgekommen sei, den Beigeladenen von dem Schreiben zu unterrichten, könne offen bleiben. Dies ginge jedenfalls nicht zu Lasten der Klägerin (UA S. 21 f.).

17

Der Senat folgt dem nicht. Wie der Beigeladene zu Recht rügt, kommt es nicht darauf an, ob der Beklagte, sondern ob er, der Beigeladene, auf den Eintritt der Bestandskraft der Baugenehmigung vom 4. Juli 2008 vertrauen durfte. Auch ist die Ansicht des Oberverwaltungsgerichts vorschnell, die Klägerin habe es mit dem Schreiben vom 28. Oktober 2009 an den Beklagten bewenden lassen dürfen. Regelmäßig wird nämlich nur die Geltendmachung des Rechts unmittelbar gegenüber dem Verpflichteten dem durch die Untätigkeit des Berechtigten entstehenden Eindruck ausreichend entgegenwirken, dieser werde sein Recht nicht (mehr) geltend machen (BVerwG, Urteil vom 16. Mai 1991 - 4 C 4.89 - BRS 52 Nr. 218 S. 538 ). Zwar kann je nach den Umständen eine Verpflichtung der beklagten Behörde in Betracht kommen, von sich aus den Bauherrn über die vom Nachbarn bei ihr erhobenen Einwendungen gegen das Bauvorhaben in Kenntnis zu setzen (BVerwG, Urteil vom 16. Mai 1991 a.a.O.). Welche Umstände den Beklagten zur Information des Beigeladenen über das Schreiben vom 28. Oktober 2009 verpflichtet haben sollen, hat das Oberverwaltungsgericht aber nicht mitgeteilt.

18

Im Ergebnis ist dem Oberverwaltungsgericht allerdings zuzustimmen. Das Oberverwaltungsgericht hat außer der Untätigkeit der Klägerin gegenüber dem Beigeladenen über einen längeren Zeitraum keine besonderen Umstände, insbesondere kein "bestimmtes Verhalten" der Klägerin festgestellt (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 1991 - 4 C 4.89 - Buchholz 406.19 Nachbarschutz Nr. 102 S. 66: "hinzutreten" sowie Beschluss vom 16. April 2002 - 4 B 8.02 - Buchholz 406.19 Nachbarschutz Nr. 164 S. 13 f.), infolge dessen der Beigeladene darauf vertrauen durfte, die Klägerin würde ihr Widerspruchsrecht nicht mehr ausüben. Auch der Beigeladene legt dafür nichts dar.

19

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO und die Streitwertfestsetzung auf § 47 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, § 52 Abs. 1 GKG.

I. Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 7.500,- Euro festgesetzt.

I.

Die Klägerin und ihr Ehemann, die auf einem in ihrem Miteigentum stehenden Grundstück im Gemeindegebiet der Beigeladenen ein Hotel betreiben, haben in der Vergangenheit verschiedene verwaltungsgerichtliche Rechtsstreitigkeiten wegen der von ihnen als unzumutbar empfundenen Lärmbelastung durch ein in ihrer Nachbarschaft gelegenes gemeindliches Feuerwehrgerätehaus geführt.

Die Klägerin wendet sich im vorliegenden Rechtsstreit ausschließlich gegen eine als solche bezeichnete „bauaufsichtliche (Tektur-) Genehmigung“ vom 19. Januar 2011 für das Vorhaben „Tektur zur Erweiterung des bestehenden Feuerwehrgerätehauses“. Dieser Bescheid, der im Vergleich zur ursprünglichen Baugenehmigung vom 14. Juli 2009 den Wegfall einzelner Pkw-Stellplätze betraf, wurde zwar den Bevollmächtigten der Klägerin laut Empfangsbekenntnis am 24. Januar 2011 zugestellt, in dem an diese adressierten Anschreiben des Landratsamts F* … wurden als betroffene Mandanten aber nur der Ehemann der Klägerin sowie eine weitere Person, nicht aber die Klägerin selbst benannt. Die zunächst allein vom Ehemann der Klägerin erhobene Anfechtungsklage mit dem Antrag, den Bescheid vom 14. Juli 2009 in der Fassung des Bescheids vom 19. Januar 2011 aufzuheben, wies das Verwaltungsgericht Regensburg mit Urteil vom 5. Juli 2011 ab (RN 6 K 09.1343). Den hiergegen gerichteten Antrag auf Zulassung der Berufung lehnte der Senat mit Beschluss vom 25. September 2013 ab (15 ZB 11.2302). Mit Urteil vom 25. August 2015 wies das Verwaltungsgericht die von der Klägerin und ihrem Ehemann gemeinsam erhobene Klage mit dem Antrag, eine im Anschluss erteilte zweite „Tekturgenehmigung“ vom 12. Dezember 2014 für die Erweiterung des Feuerwehrgerätehauses aufzuheben, ab (Verfahren RN 6 K 15.94). Auch der hiergegen gerichtete Antrag auf Zulassung der Berufung war erfolglos (vgl. den Beschluss des Senats vom 29. August 2016, Az. 15 ZB 15.2442). Ein weiteres gerichtliches Verfahren mit dem Ziel, den Beklagten zum bauordnungsrechtlichen Einschreiten wegen der von der Nutzung der baulichen Anlage ausgehenden Immissionsbelastung zu verpflichten, verlief für die Klägerin und ihren Ehemann im Ergebnis erfolglos (vgl. VG Regensburg, U.v. 7.6.2016 - RN 6 K 16.396 - sowie im Anschluss BayVGH, B.v. 26.9.2016 - 15 ZB 16.1365).

Am 2. Januar 2017 erhob die Klägerin (allein) Klage beim Verwaltungsgericht Regensburg mit dem Antrag, den Baugenehmigungsbescheid vom 19. Januar 2011 aufzuheben, soweit dieser nicht die Baugenehmigung vom 14. Juli 2009 aufhebe. Sie argumentierte, der Bescheid vom 19. Januar 2011 sei ihr nicht bekannt gegeben worden und deshalb ihr gegenüber nicht bestandskräftig geworden. Aus diesem Grund könne die Genehmigung nunmehr durch sie unter Berücksichtigung einer neueren gutachterlichen Stellungnahme eines beauftragten Ingenieurbüros vom August 2015 zur Lärmbelastung erneut zur gerichtlichen Überprüfung gestellt werden. Sie habe zu keinem Zeitpunkt den Eindruck erweckt, mit dem genehmigten Vorhaben einverstanden zu sein. Aus diesem Grund scheide eine Verwirkung aus. Das Bauvorhaben der beigeladenen Gemeinde verstoße gegen das bauplanungsrechtliche Rücksichtnahmegebot, sodass die Anfechtungsklage begründet sei.

Mit Urteil vom 10. April 2018 wies das Verwaltungsgericht Regensburg auch diese Klage ab. In den Entscheidungsgründen wird ausgeführt, es könne dahingestellt bleiben, ob auch der Klägerin gegenüber die Klagefrist nach § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO durch Zustellung des Bescheids an ihren Rechtsanwalt zu laufen begonnen habe. Jedenfalls habe die Klägerin ihr Recht zur Klage „verwirkt“ und damit die Klage unzulässig verspätet erhoben. Es lägen besondere Umstände vor, die bei den Beteiligten ein Vertrauen darauf erzeugt hätten, dass das prozessuale Recht einer Anfechtungsklage gegen den Bescheid vom 19. Juli 2011 von der Klägerin nicht mehr geltend gemacht werde. „Verwirkung“ sei vorliegend spätestens nach Ablauf einer Frist von einem Jahr nach der mündlichen Verhandlung vom 5. Juli 2011 im Verfahren RN 6 K 09.1343, in der die Klägerin anwesend gewesen sei, eingetreten. Ab diesem Zeitpunkt hätten die Beteiligten davon ausgehen können, dass die Klägerin ein etwaiges Klagerecht nicht mehr wahrnehme. Die Klägerin habe zudem zu erkennen gegeben, selbst von der Bestandskraft der im Verfahren RN 6 K 09.1343 streitgegenständlichen Genehmigungen auszugehen, indem sie gegen den nachfolgenden Tekturbescheid vom 12. Dezember 2014 gemeinsam mit ihrem Ehemann Klage erhoben habe und in der Folge ein bauaufsichtliches Einschreiten gegen das Feuerwehrgerätehaus begehrt habe, ohne auf eine ihrer Meinung nach nicht vorliegende Bestandskraft der vorhergehenden Genehmigung hinzuweisen. Der beigeladenen Gemeinde möge zwar aufgrund des Verhaltens der Klägerin bekannt gewesen sei, dass sich diese weiterhin u.a. wegen befürchteter Lärmimmissionen gegen das Bauvorhaben wenden werde, sie habe aber davon ausgehen können, dass eine Klage gegen die Tekturgenehmigung vom 19. Januar 2011 nicht mehr im Raume stehe. Zudem sei eine behauptete mangelnde Bekanntgabe des Bescheids für die Bevollmächtigten der Klägerin schon im Verwaltungsverfahren erkennbar gewesen. Auch unter diesem Gesichtspunkt sei in Zusammenschau mit dem vorangegangenen Verhalten der Klägerin ein Abwarten mit der Geltendmachung dieses Gesichtspunkts und eine Klageerhebung nach einem Zeitraum von mehr als fünf Jahren als treuwidrig anzusehen. Die erst am 2. Januar 2017 erhobene Anfechtungsklage verstoße daher gegen den Grundsatz von Treu und Glauben und sei damit nicht zulässig.

Mit ihrem auf ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils, auf besondere tatsächliche und rechtliche Schwierigkeiten sowie auf die Divergenz zu einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, U.v. 27.7.2005 - 8 C 15.04) gestützten Antrag auf Zulassung der Berufung verfolgt die Klägerin ihr Rechtsschutzbegehren weiter. Sie bringt mit ihrer Antragsbegründung vor, das Verwaltungsgericht habe die Rechtsnatur der Verwirkung sowie den zwingenden Charakter der Zustellungsvorschriften verkannt. Eine Zustellung des streitgegenständlichen Bescheids an sie sei nicht erfolgt. Aus diesem Grund hätten keine Fristen zu laufen begonnen. Eine komplett fehlende Zustellung könne nicht über Art. 9 BayVwZVG geheilt werden. Es liege auch kein Fall des Art. 8a BayVwZVG vor. Ein nicht zugestellter Bescheid sei grundsätzlich nicht der Bestandskraft fähig. Eine Ausnahme hiervon könne nicht daran anknüpfen, wann der Zustellungsmangel ihr selbst oder ihrem Bevollmächtigten hätte auffallen können. Das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht das für eine Verwirkung erforderliche Umstandsmoment bejaht. Es fehle an einer Vertrauensgrundlage und an einem Vertrauenstatbestand. Allein die Tatsache, dass sie selbst über einen längeren Zeitraum keine Klage erhoben habe, genüge nicht. Der reine Zeitablauf als solcher könne die Annahme einer Verwirkung nicht rechtfertigen. Aus ihrem Gesamtverhalten auch im Zusammenhang mit weiteren Rechtsstreitigkeiten bezüglich des Feuerwehrgerätehauses hätte vielmehr geschlossen werden müssen, dass sie gewillt gewesen sei, auch weiterhin mit allen rechtlich zulässigen Mitteln gegen das Vorhaben der Beigeladenen vorzugehen. Insbesondere weil durchgängig entweder ihrerseits oder seitens ihres Ehemanns gerichtlich gegen das gemeindliche Bauvorhaben vorgegangen worden sei, habe es nie einen streitfreien Zeitraum von einem Jahr gegeben, der als Mindestvoraussetzung für eine Verwirkung notwendig sei. Eine Verwirkung komme nicht in Betracht, wenn gegen das angegriffene Vorhaben mit einem anderen als dem streitgegenständlichen Rechtsmittel vorgegangen werde oder wenn ein naher Verwandter ein Rechtsmittel gegen denselben Bescheid als Streitgegenstand verfolge. Tatsächlich habe die Beigeladene auch noch nicht mit dem Bau begonnen, weil es eine politische Zusage gebe, dass hiermit zugewartet werde, bis alle anhängigen Verfahren gegen das Vorhaben abgeschlossen seien. Deshalb sei auch kein unzumutbarer Nachteil erkennbar, der der Beigeladenen wegen einer späten Klageerhebung erwachsen sein könnte. Auch soweit das Verwaltungsgericht zur Begründung einer Treuwidrigkeit erwäge, der Zustellungsmangel hätte ihren Bevollmächtigten bereits vormals auffallen müssen, laufe die Argumentation im Ergebnis darauf hinaus, dass durch den bloßen Zeitablauf eine Verwirkung eintrete. Auch insofern habe das Verwaltungsgericht kein Umstandsmoment festgestellt, das über den Zeitablauf hinausgehe.

Der Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Im Übrigen sei davon auszugehen, dass der streitgegenständliche Bescheid mit der am 24. Januar 2011 erfolgten Zustellung an die Rechtsanwaltskanzlei, die sowohl von der Klägerin als auch ihrem Ehemann bevollmächtigt gewesen sei, auch Ersterer gegenüber bekannt gegeben worden sei. Die Beigeladene hat sich im Berufungszulassungsverfahren nicht geäußert. Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird auf die Gerichtsakten und die beigezogenen Behördenakten Bezug genommen.

II.

1. Die Berufung ist weder wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) noch wegen tatsächlicher und / oder rechtlicher Schwierigkeiten der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) zuzulassen. Die Rechtsfindung des Verwaltungsgerichts ist unabhängig von den von der Klägerin behaupteten Zweifeln an der Richtigkeit der Begründung der erstinstanzlichen Entscheidung jedenfalls im Ergebnis offensichtlich richtig. Der der Vorschrift des § 144 Abs. 4 VwGO zugrunde liegende allgemeine Rechtsgedanke, dass allein die fehlerhafte Begründung einer Entscheidung, welche sich im Ergebnis als richtig erweist, dem Rechtsmittel nicht zum Erfolg verhilft, ist auch in einem - hier vorliegenden - Verfahren auf Zulassung der Berufung zu berücksichtigen. Auch ein solches Antragsverfahren soll unabhängig davon, dass insoweit eine dem § 144 Abs. 4 VwGO vergleichbare Vorschrift fehlt, aus prozessökonomischen Gründen nicht um eines Fehlers willen fortgeführt werden, der mit Sicherheit für das endgültige Ergebnis des Rechtsstreits bedeutungslos bleiben wird (BayVGH, B.v. 31.10.2018 - 15 ZB 17.1003 - juris Rn. 10 m.w.N.).

So liegt der Fall hier. Es bedarf dabei keiner Entscheidung, ob der streitgegenständliche Baugenehmigungsbescheid bestandskräftig wurde, weil dieser mit der Zustellung an die befasste Anwaltskanzlei am 24. Januar 2011 nicht nur ihrem Ehemann, sondern auch der Klägerin gegenüber bekannt gegeben wurde und deshalb die Klagefrist des § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO bereits am 24. Januar 2012, 24:00 Uhr, ablief. Ebenso kann dahin gestellt bleiben, ob einer isolierten Anfechtungsklage der Klägerin gegen die vorliegend streitgegenständliche (erste) Tekturgenehmigung vom 19. Januar 2011 mit Blick auf die ihr gegenüber zwischenzeitlich bestandskräftig gewordenen Genehmigungen vom 14. Juli 2009 und vom 12. Dezember 2014 überhaupt noch ein Rechtsschutzinteresse zukommen kann. Die Nachbarklage ist jedenfalls im Ergebnis zu Recht aufgrund eines Zeitablaufs von mehr als einem Jahr, bemessen ab dem Zeitpunkt, ab dem die Klägerin sichere Kenntnis von der Existenz der streitgegenständlichen Baugenehmigung hatte oder diese jedenfalls hätte haben müssen, als unzulässig abgewiesen worden, auch wenn dies entgegen der Argumentation des Verwaltungsgerichts dogmatisch nicht auf einer „Verwirkung“ im engeren Sinne beruht.

a) Die Antragsbegründung führt im Grundsatz zu Recht aus, dass von einer Verwirkung eines - prozessualen oder materiellen - Rechts nur ausgegangen werden kann, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) u n d besondere Umstände hinzutreten, welche die verspätete Geltendmachung als treuwidrig erscheinen lassen (Umstandsmoment). Im öffentlichen Nachbarrecht werden die Anforderungen für das Umstandsmoment wie folgt konkretisiert: Der Bauherr als Verpflichteter muss infolge eines bestimmten Verhaltens des Nachbarn darauf vertraut haben dürfen, dass dieser die nachbarrechtliche Rechtsposition nach so langer Zeit nicht mehr geltend macht (Vertrauensgrundlage), der Bauherr muss ferner tatsächlich darauf vertraut haben, dass das Recht nicht mehr ausgeübt wird (Vertrauenstatbestand), und er muss sich infolgedessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde (Vertrauensbetätigung) (vgl. z.B. BVerwG, U.v. 16.5.1991 - 4 C 4.89 - NVwZ 1991, 1182 = BayVBl 1991, 726 = juris Rn. 28; Charnitzky/Rung, BauR 2016, 1254). Gemessen hieran dürfte es im vorliegenden Fall tatsächlich fraglich sein, ob vom Vorliegen eines Umstandsmoments im Sinne der Verwirkungsdogmatik ausgegangen werden kann, zumal - worauf die Klägerseite ebenfalls hingewiesen hat - mit Blick auf die fehlende Umsetzung der streitgegenständlichen Baugenehmigung bislang eine Vertrauensbetätigung der Beigeladenen (vgl. hierzu z.B. BVerwG, B.v. 18.3.1988 - 4 B 50.88 - NVwZ 1988, 730 = BayVBl. 1988, 693 = juris Rn. 4; BayVGH, B.v. 26.10.1998 - 14 B 94.4150 - juris Rn. 26, 27; OVG MV, B.v. 5.11.2001 - 3 M 93/01 - NVwZ-RR 2003, 15 = juris Rn. 32; VG Saarl., U.v. 25.3.2015 - 5 K 617/14 - juris Rn. 38 m.w.N.) nicht ohne weiteres ersichtlich ist.

Auf das Vorliegen eines Umstandsmoments im Sinne der Verwirkungsdogmatik kommt es aber tatsächlich für die Annahme der Unzulässigkeit der vorliegenden Klage nicht an.

Das Bundesverwaltungsgericht hat für Fallgestaltungen, in denen der Anfechtungsklage des Nachbarn nach §§ 68 ff. VwGO grundsätzlich ein erfolgloses Widerspruchsverfahren vorgeschaltet sein muss(te), wiederholt ausgeführt, dass für einen Nachbarn, dem die Baugenehmigung, durch die er sich beschwert fühlt, nicht amtlich bekanntgegeben wurde, zwar weder in unmittelbarer noch in analoger Anwendung der §§ 70, 58 Abs. 2 VwGO eine Widerspruchsfrist läuft, dass diesem aber für den Fall, dass er sichere Kenntnis von der Baugenehmigung erlangt hat oder dass er diese hätte erlangen müssen, nach Treu und Glauben die Berufung darauf versagt ist, dass sie ihm nicht amtlich mitgeteilt wurde (grundlegend BVerwG, U.v. 25.1.1974 - IV C 2.72 - BVerwGE 44, 294 = juris Rn. 20 ff.; ebenso: BVerwG, B.v. 28.8.1987 - 4 N 3.86 - BVerwGE 78, 85 = juris Rn. 12 ff.; B.v. 11.9.2018 - 4 B 34.18 - NVwZ 2019, 245 = juris Rn. 9 ff.; BayVGH, B.v. 9.10.2009 - 1 CS 08.1999 - juris Rn. 22; SächsOVG, B.v. 21.4.2015 - 2 M 12/15 - NVwZ-RR 2015, 727 = juris Rn. 12; OVG Rh-Pf., B.v. 13.3.2017 - 8 A 11416/16 - BauR 2017, 1197 = juris Rn. 6 ff.; VGH BW, U.v. 14.5.2012 - 10 S 2693/09 - BauR 2012, 1637 = juris Rn. 33 ff.; U.v. 14.12.2017 - 8 S 1148/16 - juris Rn. 23; SächsOVG, U.v. 9.3.2017 - 1 A 331/16 - juris Rn. 28; ThürOVG, U.v. 26.2.2002 - 1 KO 305/99 - BRS 65 Nr. 130 = juris Rn. 32; Charnitzky/Rung, BauR 2016, 1254/1256). Dann läuft für den Nachbarn die Widerspruchsfrist nach § 70 i.V. mit § 58 Abs. 2 VwGO so, als sei ihm die Baugenehmigung in dem Zeitpunkt amtlich bekannt gegeben, in dem er von ihr sichere Kenntnis erlangt hat oder hätte erlangen können (vgl. BVerwG, B.v. 11.9.2018 a.a.O.). Mit Ablauf der Jahresfrist wird die Baugenehmigung gegenüber dem Nachbarn bestandskräftig (vgl. SächsOVG, U.v. 9.3.2017 a.a.O). Wenn - wie in Bayern gem. § 68 Abs. 1 Satz 2 VwGO i.V. mit Art. 15 Abs. 2 AGVwGO - ein Widerspruchsverfahren entfällt und dem Nachbarn als Rechtsbehelf gegen die dem Bauherrn erteilte Baugenehmigung von vornherein ausschließlich die (Dritt-) Anfechtungsklage zur Verfügung steht, gilt Entsprechendes, d.h. der Nachbar, der dem Vorhaben (z.B. durch Unterschrift auf den Bauvorlagen, Art. 66 Abs. 1 Satz 2 BayBO) nicht vorab zugestimmt hat und dem die Baugenehmigung nicht bekannt gegeben wurde, muss sich, sobald er sichere Kenntnis von der Baugenehmigung erlangt hat oder diese hätte erlangen müssen, so behandeln lassen, als habe die Jahresfrist zur Einlegung der Anfechtungsklage gem. §§ 74 Abs. 1 und 58 Abs. 2 VwGO zu laufen begonnen; nach Ablauf dieser Frist ist die Baugenehmigung ihm gegenüber bestandskräftig und die danach erst erhobene Anfechtungsklage ist wegen Zeitablaufs als unzulässig anzusehen (BayVGH, B.v. 12.7.2010 - 14 CS 10.327 - juris Rn. 27; B.v. 4.4.2011 - 14 CS 11.263 - juris Rn. 33; VG München, U.v. 29.2.2016 - M 8 K 14.4400 - Rn. 34 ff.; U.v. 29.2.2016 - M 8 K 14.4469 - juris Rn. 36 ff.; vgl. auch OVG NRW, U.v. 4.12.2015 - 7 A 823/14 - BRS 83 Nr. 136 = juris Rn. 38 ff.).

Letzteres ist hier offensichtlich der Fall. Es liegt auf der Hand, dass die Klägerin frühzeitig selbst - und zwar deutlich länger als ein Jahr vor der Klageerhebung am 2. Januar 2017 - sichere Kenntnis von der Existenz der streitgegenständlichen Genehmigung vom 19. Januar 2011 hatte bzw. diese hätte haben können. Unabhängig von den Fragen, ob die streitgegenständliche Baugenehmigung mit Blick auf den Mandantenbezug im Anschreiben vom 19. Januar 2011 mit der Zustellung an den Bevollmächtigten auch ihr gegenüber als bekanntgegeben galt und ob das Wissen des Bevollmächtigten von der Existenz des Bescheids vom 19. Januar 2011 (mit Zustellen an diesen) der Klägerin rechtlich allein aufgrund der in den Behördenakten enthaltenen Anwaltsvollmacht vom 20. Januar 2009 zuzurechnen war, spricht vorliegend nichts dafür, dass die bevollmächtigte Anwaltskanzlei tatsächlich nur ihren Ehemann, nicht aber die Klägerin selbst über das Bestehen auch der streitgegenständlichen Tekturgenehmigung vom 19. Januar 2011 zeitnah informiert hatte. Abweichendes wird klägerseits auch nicht behauptet. Hinzukommt, dass die Klägerin ausweislich der Verwaltungsgerichtsakte RN 6 K 09.1343 in den Rechtsstreit ihres Ehemanns gegen die Genehmigungen vom 14. Juli 2009 und vom 19. Januar 2011 aktiv eingebunden war. So war sie laut Niederschrift des Verwaltungsgerichts neben ihrem (klagenden) Ehemann und bevollmächtigten Rechtsanwalt bereits beim Augenscheintermin am 1. Juli 2010 anwesend und wurde auf der Klägerseite beigezogen. Ebenso nahm die Klägerin ausweislich der Niederschrift des Verwaltungsgerichts an der mündlichen Verhandlung am 5. Juli 2011 teil, an der der Tekturbescheid vom 19. Januar 2011 thematisiert resp. zum Gegenstand des Klageantrags gemacht wurde. Damit ist jedenfalls spätestens am 5. Juli 2011 von der sicheren Kenntnis der Klägerin hinsichtlich der Existenz des im vorliegenden Verfahren streitgegenständlichen Tekturbescheids vom 19. Januar 2011 auszugehen, was in der Sache auch vom Verwaltungsgericht in der angegriffenen Entscheidung so zugrunde gelegt wird. Dies wird von der Klägerseite im vorliegenden Verfahren nicht in Abrede gestellt. Im Übrigen wird im weiteren Tekturbescheid vom 12. Dezember 2014 auf den (ersten) Tekturbescheid vom 19. Januar 2011 Bezug genommen. Selbst wenn man auf die Klageerhebung gegen den (zweiten) Tekturbescheid vom 12. Dezember 2014 am 16. Januar 2015 (hierzu vgl. VG Regensburg, U.v. 25.8.2015 - RN 6 K 15.94 - sowie BayVGH, B.v. 29.8.2016 - 15 ZB 15.2442) als spätesten Zeitpunkt der (möglichen) sicheren Kenntnisnahme der Klägerin hinsichtlich der Existenz des Bescheids vom 19. Januar 2011 ausginge - von diesem späten Zeitpunkt geht allerdings ersichtlich keiner der Beteiligten aus -, wären bis zur Klageerhebung am 2. Januar 2017 gegen den hier streitgegenständlichen (ersten) Tekturbescheid vom 19. Januar 2011 noch fast zwei Jahre vergangen.

Damit war im Zeitpunkt der Klageerhebung beim Verwaltungsgericht (2. Januar 2017) allein schon wegen Zeitablaufs von der Bestandskraft des Genehmigungsbescheids vom 19. Januar 2011 auch gegenüber der Klägerin auszugehen, ohne dass es noch auf die in der Antragsbegründung in Zweifel gezogenen Voraussetzungen einer Verwirkung ankommt. Bereits in seiner Grundsatzentscheidung vom 25. Januar 1974 (vgl. BVerwG, U.v. 25.1.1974 - IV C 2.72 - BVerwGE 44, 294 = juris Rn. 23) grenzt das Bundesverwaltungsgericht die hier einschlägige Fallgruppe einer unzulässigen Anfechtungsklage des Nachbarn gegen eine ihm nicht bekannt gegebene Baugenehmigung wegen Zeitablaufs vom Rechtsinstitut der (prozessualen) Verwirkung ab (Hervorhebung durch Fettdruck nicht im Original):

„(…) Verwirkung eines Rechts ist aber nur eine von den unterschiedlichen Ausprägungen des Grundsatzes von Treu und Glauben. Die Ausübung eines - materiell- oder auch verfahrensrechtlichen - Rechts kann nach Treu und Glauben auch aus anderen Gründen unzulässig sein als aus denen, die zu seiner Verwirkung führen. So hat der Senat in dem bereits erwähnten Urteil vom 20. Oktober 1972 - BVerwG IV C 27.70 - (a.a.O.) auf die Möglichkeit hingewiesen, dass es nach den Umständen des Einzelfalles gegen Treu und Glauben verstoßen könne, wenn ein Nachbar sich bei seinem erst nach längerer Zeit gegen eine Baugenehmigung eingelegten Widerspruch darauf berufe, dass dieser Verwaltungsakt ihm nicht amtlich bekanntgegeben worden sei, und dass dann dieser Widerspruch unzulässig sein könne. Dieser Gedanke brauchte im Urteil vom 20. Oktober 1972 nicht weiter verfolgt zu werden, ist aber hier für Fälle der vorliegenden Art abschließend zu erörtern (…).“

Mit seiner Entscheidung vom 11. September 2018 hat das Bundesverwaltungsgericht erneut klargestellt, dass prozessuale Anfechtungsrechtsbehelfe des Nachbarn, soweit sie nicht zeitnah geltend gemacht werden, „durch Fristablauf entsprechend den sich aus §§ 58, 70 VwGO ergebenden Grundsätzen u n d durch Verwirkung verloren gehen“ (BVerwG, B.v. 11.9.2018 - 4 B 34.18 - NVwZ 2019, 245 = juris Rn. 4), mithin auf zwei dogmatisch voneinander zu unterscheidenden Wegen unzulässig werden können (vgl. auch BVerwG, B.v. 28.8.1987 - 4 N 3.86 - BVerwGE 78, 85 = juris Rn. 13: „neben der Möglichkeit der Verwirkung von verfahrensrechtlichen Rechten“). Auch wenn die Unzulässigkeit des Widerspruchs allein wegen Frist- bzw. Zeitablaufs unter Heranziehung des Rechtsgedankens aus § 58 Abs. 2 VwGO nicht selten als Unterfall der Verwirkung betitelt wird (neben der vorliegend angegriffenen Ausgangsentscheidung des Verwaltungsgerichts vgl. z.B. BayVGH, B.v. 12.7.2010 - 14 CS 10.327 - juris Rn. 27; B.v. 4.4.2011 - 14 CS 11.263 - juris Rn. 33; NdsOVG, B.v. 5.9.2017 - 11 ME 169/17 - NVwZ-RR 2018, 36 = juris Rn. 37; SächsOVG, B.v. 2.7.2013 - 1 A 776/12 - juris Rn. 2 ff.; OVG NRW, B.v. 16.4.2012 - 7 A 1984/10 - juris Rn. 23; B.v. 18.8.2014 - 7 B 438/14 - juris Rn. 7; OVG Berlin-Brandenburg, B.v. 29.4.2010 - 10 S 5.10 - BRS 76 Nr. 172 = juris Rn. 15; B.v. 3.4.2009 - 10 S 5.09 - BauR 2009, 1427 = juris Rn. 9), tritt diese Fallgestaltung daher als - eigenständige - Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben n e b e n das Rechtsinstitut der Verwirkung. Es handelt sich aus dogmatischer Sicht m.a.W. von vornherein tatsächlich nicht um einen Verwirkungsunterfall. Der Verlust des verfahrensmäßigen Anfechtungsrechts wegen Zeitablaufs und die Verwirkung des Anfechtungsrechts führen zwar zur gleichen Rechtsfolge (nämlich der Unzulässigkeit der Anfechtungsklage bzw. ggf. - außerhalb Bayerns - des Widerspruchs). Auch wird sich ihr Anwendungsbereich häufig überschneiden. Die Rechtsinstitute stehen jedoch in unterschiedlichen Ableitungszusammenhängen und haben unterschiedliche Voraussetzungen (vgl. VGH BW, U.v. 14.5.2012 - 10 S 2693/09 - BauR 2012, 1637 = juris Rn. 42; VG Hamburg, U.v. 4.9.2015 - 9 E 3623/15 - juris Rn. 44 f.; zur dogmatischen Trennung vgl. auch OVG Rh-Pf., B.v. 13.3.2017 - 8 A 11416/16 - BauR 2017, 1197 = juris Rn. 7; SächsOVG, U.v. 21.10.2016 - 1 A 256/15 - juris Rn. 33 ff.; ThürOVG, U.v. 26.2.2002 - 1 KO 305/99 - BRS 65 Nr. 130 = juris Rn. 32 und Rn. 34; VG München, U.v. 29.2.2016 - M 8 K 14.4400 - Rn. 34 ff.; U.v. 29.2.2016 - M 8 K 14.4469 - juris Rn. 36 ff.; Charnitzky/Rung, BauR 2016, 1254/1255 ff.; Molodovsky in Molodovsky/Famers/Waldmann, Bayerische Bauordnung, Stand: Januar 2019, Art. 66 Rn. 233, 234).

Auf die Frage einer prozessualen Verwirkung des nachbarlichen Klagerechts und dann auch auf die speziellen Verwirkungsvoraussetzungen (Zeitmoment, Umstandsmoment) kommt es daher nur an, wenn die Frage im Raum steht, ob ein Anfechtungsrechtsbehelf bereits v o r Ablauf der Jahresfrist im o.g. Sinn unzulässig ist (vgl. BVerwG, B.v. 11.9.2018 - 4 B 34.18 - NVwZ 2019, 245 = juris Rn. 14 m.w.N.; BayVGH, B.v. 9.1.2006 - 2 ZB 05.3157 - juris Rn. 2; B.v. 21.3.2012 - 14 ZB 11.2148 - juris Rn. 12; B.v. 25.6.2018 - 2 ZB 17.1157 - juris Rn. 2; OVG MV, B.v. 5.11.2001 - 3 M 93/01 - NVwZ-RR 2003, 15 = juris Rn. 24, 27; VGH BW, U.v. 28.8.1987 - 8 S 1345/87 - NVwZ 1989, 76/78; OVG Berlin-Brandenburg, B.v. 3.4.2009 - 10 S 5.09 - BauR 2009, 1427 = juris Rn. 14; vgl. auch die weiteren Rechtsprechungsbeispiele bei Troidl, NVwZ 2004, 315/316 f. sowie Molodovsky a.a.O.). Muss sich ein klagender Nachbar ab dem Zeitpunkt der (tatsächlichen oder möglichen) sicheren Kenntniserlangung hinsichtlich der Existenz einer Baugenehmigung nach Treu und Glauben so behandeln lassen, als hätte die Frist gem. § 58 Abs. 2 VwGO i.V. mit § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO zu laufen begonnen, ist die nach Ablauf eines Jahres erhobene Anfechtungsklage mit dem Ziel der Kassation der Baugenehmigung schon allein deswegen unzulässig, ohne dass es noch auf die besonderen Voraussetzungen der Verwirkung ankommt. Insbesondere ist für den Verlust des prozessualen Anfechtungsrechts wegen Ablaufs der Jahresfrist kein weiteres besonderes Umstandsmoment auf der Seite des Bauherrn erforderlich (OVG Rh-Pf., B.v. 13.3.2017 - 8 A 11416/16 - BauR 2017, 1197 = juris Rn. 5 ff.; VGH BW, U.v. 14.5.2012 - 10 S 2693/09 - BauR 2012, 1637 = juris Rn. 41, 42; VG Hamburg, U.v. 4.9.2015 - 9 E 3623/15 - juris Rn. 44 f.). Es ist folglich im vorliegenden Fall unerheblich, ob die beigeladene Gemeinde als Bauherrin nachweislich ein entsprechendes Vertrauen auf den Bestand der Genehmigung entwickelt hat und ob dieses nach Verwirkungsgrundsätzen schutzwürdig ist. Insbesondere ist unerheblich, ob es an einer Vertrauensbetätigung fehlt, weil die Beigeladene die streitgegenständliche Baugenehmigung bislang nicht umgesetzt hat.

b) Es trifft zu, dass das Bundesverwaltungsgericht in einer Entscheidung vom 27. Juni 2005, auf die die Klägerin in der Antragsbegründung Bezug nimmt, auch nach vielen Jahren Untätigkeit der Klägerseite eine Unzulässigkeit der Klage wegen schlichten Zeitablaufs ohne Hinzutreten besonderer Umstände verneint hat. Die betraf aber eine Fallgestaltung aus dem Vermögensrecht, nämlich eine Anfechtungsklage mit dem Ziel der Kassation eines Bescheids zur Rückübertragung eines im Zusammenhang mit einer Ausreise aus der ehemaligen DDR vormals veräußerten Grundstücks (vgl. BVerwG, U.v. 27.7.2005 - 8 C 15.04 - NVwZ 2005, 1334 = juris Rn. 25 ff.; ebenso bereits BVerwG, B.v. 21.1.1999 - 8 B 116.98 - Buchholz 428 § 37 VermG Nr. 19 = juris Rn. 4). Während es vorliegend auf die Voraussetzungen der Verwirkung von vornherein nicht ankommt - s.o. a) -, hängt im Vermögensrecht die Nichtgeltung der (von der Verwirkung abzugrenzenden) Grundsätze einer Unzulässigkeit der Anfechtungsklage wegen einjährigen Zeitablaufs nach (möglicher) sicherer Kenntniserlangung in Anlehnung an § 58 Abs. 2 VwGO mit der mangelnden Vergleichbarkeit der dortigen Sachverhaltskonstellation mit den Fällen der klageweisen Geltendmachung eines nachbarlichen Genehmigungsabwehranspruchs zusammen. Die gefestigte Rechtsprechung, wonach der Nachbar gehalten ist, gegen eine ihm nicht vorschriftsmäßig bekanntgegebene Baugenehmigung, von der er in anderer Weise sichere Kenntnis erlangt hat oder hätte erlangen müssen, innerhalb einer Jahresfrist ein Rechtsmittel (Widerspruch oder Anfechtungsklage) einzulegen, wurzelt in dem durch besondere gegenseitige Rücksichtnahmen aus Treu und Glauben geprägten „nachbarschaftlichen Gemeinschaftsverhältnis“ und ist deswegen gerade nicht ohne weiteres auf jede Art von verwaltungsrechtlichen Drittbeteiligungsfällen übertragbar. Das Bundesverwaltungsgericht hat dies für Drittbeteiligungsfälle im Vermögensrecht mit seinem Beschluss vom 21. Januar 1999, auf die in der von der Klägerin in Bezug genommenen Entscheidung vom 27. Juli 2005 (vgl. a.a.O. juris Rn. 25 a.E.) rekurriert wird, ausdrücklich klargestellt (vgl. BVerwG, B.v. 21.1.1999 - 8 B 116.98 - Buchholz 428 § 37 VermG Nr. 19 = juris Rn. 8):

„(…) Das Bundesverwaltungsgericht hat seine für Streitigkeiten zwischen Nachbarn über die Rechtmäßigkeit einer erteilten Baugenehmigung entwickelte Rechtsprechung, wonach der Baunachbar gegen eine ihm nicht vorschriftsmäßig bekanntgegebene Baugenehmigung, von der er in anderer Weise sichere Kenntnis erlangt hat oder hätte erlangen müssen, innerhalb der Jahresfrist nach § 70 i.V.m. § 58 Abs. 2 VwGO Widerspruch erheben muss, mit dem besonderen ‚nachbarschaftlichen Gemeinschaftsverhältnis‘ begründet (vgl. u.a. Urteil vom 25. Januar 1974 - BVerwG IV C 2.72 - BVerwGE 44, 294 <299 f.> sowie Beschlüsse vom 28. August 1987 - BVerwG 4 N 3.86 - BVerwGE 78, 85 <89> und vom 13. August 1996 - BVerwG 4 B 135.96 - Buchholz 406.19 Nachbarschutz Nr. 135 S. 25). Dieses nachbarschaftliche Gemeinschaftsverhältnis wird dadurch geprägt, dass einerseits die Vorschriften des öffentlichen Baurechts ‚auch der Rücksichtnahme auf individuelle Interessen oder deren Ausgleich untereinander dienen‘ (Beschluss vom 28. August 1987 - BVerwG 4 N 3.86 - a.a.O. m.w.N.) und dass es sich andererseits um ein unabhängig vom aktuellen Rechtsstreit auf längere Dauer angelegtes Verhältnis handelt. Diese Voraussetzungen sind im Rechtsstreit zwischen dem Verfügungsberechtigten und dem Restitutionsberechtigten nach vermögensrechtlichen Vorschriften nicht gegeben. Ihr Rechtsverhältnis beschränkt sich auf den konkreten Streit über die Restitution eines bestimmten Vermögensgegenstandes. Schon deswegen ist die genannte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu Nachbarrechtsstreitigkeiten auf vermögensrechtliche Streitigkeiten nicht zu übertragen (so auch Urteil vom 10. Juni 1998 - BVerwG 7 C 27.97 - VIZ 1998, 565 <567> = ZOV 1998, 373 <375>).“

c) Auf die weiteren Ausführungen in der Antragsbegründung zur Begründetheit der Klage (insbesondere zur Frage, ob die streitgegenständliche Genehmigung gegen das Gebot der Rücksichtnahme aus § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO verstößt), kommt es aufgrund der Unzulässigkeit der Klage nicht mehr an. Es ging der Klägerin mit der vorliegenden Anfechtungsklage gegen die streitgegenständliche Genehmigung ferner ersichtlich nicht um ein Wiederaufgreifen des Verfahrens gem. Art. 51 Abs. 1 Nr. 2 BayVwVfG wegen Vorliegens eines neuen Beweismittels in Form eines aktuellen Sachverständigengutachtens (vgl. hierzu BayVGH, U.v. 30.7.2009 - 1 B 08.2890 - juris; U.v. 2.5.2017 - 1 B 15.1575 - juris). Auch vor diesem Hintergrund muss dem Vortrag in der Antragsbegründung, dass ein neueres Immissionsschutzgutachten eines Sachverständigenbüros aus dem Jahr 2015 die Unverträglichkeit des Vorhabens mit der umliegenden Wohn- bzw. Hotelnutzung nachweise, im vorliegenden Verfahren nicht weiter nachgegangen werden.

2. Eine Zulassung der Berufung kommt auch nicht gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO wegen Divergenz zu einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts in Betracht. Der von der Klägerin monierte Rechtssatz, wonach ein Kläger sein Klagerecht verliere, „wenn er jedenfalls nicht (spätestens) innerhalb der Jahresfrist des § 70 i.V.m. § 58 Abs. 2 VwGO ein Rechtsmittel einlegt“ weicht nicht in entscheidungsrelevanter Weise von der in Bezug genommenen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Juni 2005 (BVerwG, U.v. 27.7.2005 - 8 C 15.04 - NVwZ 2005, 1334= juris Rn. 25) ab. Soweit in der zitierten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts der Rechtssatz aufgestellt wird, dass der reine Zeitablauf als solcher die Annahme einer Verwirkung nicht rechtfertigen könne (BVerwG a.a.O. juris Rn. 25), liegt keine Divergenz vor. Zum einen handelt es sich vorliegend tatsächlich nicht um einen Verwirkungsfall, s.o. 1. a). Zum anderen ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die für Streitigkeiten im öffentlichen Baunachbarrecht anhand des besonderen „nachbarschaftlichen Gemeinschaftsverhältnisses“ entwickelte Rechtsprechung, wonach der Baunachbar gegen eine ihm nicht vorschriftsmäßig bekanntgegebene Baugenehmigung, von der er in anderer Weise sichere Kenntnis erlangt hat oder hätte erlangen müssen, innerhalb der Jahresfrist nach § 70 i.V. m. § 58 Abs. 2 VwGO bzw. § 74 Abs. 1 Satz 2 i.V. m. § 58 Abs. 2 VwGO den statthaften Anfechtungsrechtsbehelf einlegen muss, auf einen Rechtsstreit nach vermögensrechtlichen Vorschriften nicht übertragbar, s.o. 1. b).

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, dass die Beigeladene ihre außergerichtlichen Kosten selbst trägt (vgl. § 162 Abs. 3 VwGO). Denn ein Beigeladener setzt sich im Berufungszulassungsverfahren unabhängig von einer Antragstellung grundsätzlich keinem eigenen Kostenrisiko aus (vgl. BayVGH, B.v. 6.3.2017 - 15 ZB 16.562 - juris Rn. 18 m.w.N.). Ein Grund, der es gebieten würde, die außergerichtlichen Kosten aus Billigkeitsgründen ausnahmsweise als erstattungsfähig anzusehen, ist nicht ersichtlich. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47, § 52 Abs. 1 GKG. Sie orientiert sich an Nr. 9.7.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (abgedruckt als Anhang in Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019).

4. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 5. Mai 2015 wird zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 20 000 € festgesetzt.

1

Die auf § 132 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwGO gestützte Beschwerde hat keinen Erfolg.

2

Das Oberverwaltungsgericht hat den angefochtenen Bebauungsplan wegen beachtlicher Fehler bei der nach § 1 Abs. 7 BauGB gebotenen Abwägung für unwirksam erklärt (UA S. 10). Der Rat der Antragsgegnerin habe - erstens - den Anspruch der künftigen Nutzer im Plangebiet auf Schutz vor erheblichen Belästigungen durch Geruchsimmissionen als zu gering bewertet und damit die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt sowie den Ausgleich zwischen den von der Planung berührten Belangen in einer Weise vorgenommen, die zu ihrer objektiven Gewichtigkeit außer Verhältnis stehe (UA S. 11), und - zweitens - einen Grundsatz der Raumordnung nicht hinreichend beachtet (UA S. 19).

3

Ist die vorinstanzliche Entscheidung auf mehrere selbständig tragende Begründungen gestützt, so kann die Revision nur zugelassen werden, wenn hinsichtlich jeder dieser Begründungen ein Revisionszulassungsgrund aufgezeigt wird und vorliegt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 9. Dezember 1994 - 11 PKH 28.94 - Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 1 VwGO Nr. 4 S. 4; stRspr). Wenn nur bezüglich einer Begründung ein Zulassungsgrund gegeben ist, kann diese Begründung nämlich hinweggedacht werden, ohne dass sich der Ausgang des Verfahrens ändert. Da die Grundsatzrüge, mit der die Antragsgegnerin die erste Begründung angreift, nicht zur Zulassung der Revision führt, kommt es auf die Divergenzrüge, die sich auf die zweite Begründung bezieht, nicht mehr an.

4

Die Revision ist nicht nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen. Die Rechtssache hat nicht die grundsätzliche Bedeutung, die ihr die Antragsgegnerin beimisst.

5

Mit den Fragen,

- wie weit die Orientierungswerte nach der Geruchsimmissionsrichtlinie (GIRL) bei einem Nebeneinander von Gewerbe-/Industrienutzungen und landwirtschaftlichen Betrieben überschritten werden dürfen,

- wie weit die Orientierungswerte nach der Geruchsimmissionsrichtlinie (GIRL) bei einem Nebeneinander von Gewerbe-/Industrienutzungen und landwirtschaftlichen Betrieben bei Ausschluss von Wohnungen für Betriebsinhaber, Betriebsleiter oder sonstigen Aufsichtspersonen überschritten werden dürfen,

- ob absolute Obergrenzen von Grenzwerten für Geruchsbelastungen bestehen, die nicht überschritten werden dürfen,

- ob hinsichtlich eines Nebeneinanders von Gewerbe-/Industrienutzungen und landwirtschaftlichen Nutzungen eine Parallele zu den Wohnnutzungen im Außenbereich gezogen werden und Immissionswerte von bis zu 0,25 akzeptabel sein können,

möchte die Antragsgegnerin höchstrichterlich klären lassen, ob die Orientierungswerte der GIRL in der Bauleitplanung streng einzuhalten sind bzw. wie weit diese Werte überschritten werden dürfen und welche Obergrenzen konkret Anwendung finden (Beschwerdebegründung S. 3). Die Fragen rechtfertigen die Zulassung der Revision nicht, weil die GIRL keine Rechtsquelle darstellt. Sie ist ein technisches Regelwerk, deren Werte auf den Erkenntnissen und Erfahrungen von Experten beruhen und das insoweit die Bedeutung eines antizipierten generellen Sachverständigengutachtens hat. Ihre Auslegung ist keine Rechtsanwendung, sondern Tatsachenfeststellung und daher nicht revisibel (BVerwG, Beschlüsse vom 7. Mai 2007 - 4 B 5.07 - BRS 71 Nr. 168 und vom 28. Juli 2010 - 4 B 29.10 - ZfBR 2010, 792).

6

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO und die Streitwertfestsetzung auf § 47 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, § 52 Abs. 1 GKG.

I.

Die Berufung wird zurückgewiesen.

II.

Die Beigeladene hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beigeladene kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v. H. des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit in der selben Höhe leistet.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Kläger wendet sich gegen eine Beseitigungsanordnung.

Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks FlNr. 2 Gemarkung A. Dort errichtete er im Spätherbst 2006 auf einem Gebäude eine aufgeständerte Photovoltaikanlage. Das Grundstück liegt im Geltungsbereich des einfachen Bebauungsplans Nr. 18 „A.-Ortskern“. Für diesen Bereich hatte der Gemeinderat der Beigeladenen am 21. März 2006 die Aufstellung eines Bebauungsplans beschlossen. Ziel der Planung ist dem Aufstellungsbeschluss zufolge, die dörfliche Struktur mit einer ausgewogenen Mischnutzung im Ortsteil A. zu erhalten und zu sichern. Hieran anschließend hatte der Gemeinderat ebenfalls am 21. März 2006 den Erlass einer Satzung über eine Veränderungssperre beschlossen, die den künftigen Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr. 18 „A.-Ortskern“ erfasst. Aufstellungsbeschluss und Veränderungssperre wurden am 29. März 2006 im Amtsblatt der Beigeladenen bekannt gemacht. Der Bebauungsplan wurde am 18. September 2007 als Satzung beschlossen und am 10. Oktober 2007 im Amtsblatt der Beigeladenen bekannt gemacht. Nach dessen textlichen Festsetzungen sind nur Sonnenkollektoren oder Photovoltaikanlagen auf den geneigten Dachflächen in symmetrischer Anordnung ohne Aufständerungen zulässig (Bauordnungsrechtliche Festsetzungen/Örtliche Bauvorschriften Buchst. C Nr. 5). Der gesamte Planbereich ist als Dorfgebiet festgesetzt.

Mit Bescheid vom 27. Juni 2007 verpflichtete das Landratsamt den Kläger zur Beseitigung der auf dem Grundstück FlNr. 2 Gemarkung A. ohne Baugenehmigung errichteten Photovoltaikanlage. Die Anlage sei ohne die erforderliche Baugenehmigung und damit im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet, die Herstellung rechtmäßiger Zustände durch nachträgliche Erteilung einer Baugenehmigung sei nicht möglich. Nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 der Veränderungssperre dürften Vorhaben im Sinne des § 29 nicht durchgeführt werden. Eine Ausnahme von der Veränderungssperre könne nicht erteilt werden, da die Photovoltaikanlage den Zielen des in Aufstellung befindlichen Bebauungsplans widerspreche. Der Gemeinderat der Beigeladenen habe am 5. Februar 2007 beschlossen, dass die Photovoltaikanlage keinen Bestand haben könne und zurückgebaut werden müsse; das für eine Ausnahme von der Veränderungssperre erforderliche Einvernehmen wurde nicht erteilt.

Die Regierung von Schwaben wies den hiergegen gerichteten Widerspruch des Klägers mit Widerspruchsbescheid vom 16. April 2009 zurück. Die aufgeständerte Photovoltaikanlage sei mit einer Fläche von mehr als 9 m² auf Dächern, die keine Flachdächer seien, grundsätzlich genehmigungspflichtig. Nach der bauordnungsrechtlichen Festsetzung Buchst. C Nr. 5 des Bebauungsplans seien Photovoltaikanlagen nur ohne Aufständerung zulässig. Nach Art. 81 Abs. 2 Satz 1 BayBO könnten örtliche Bauvorschriften auch durch einen Bebauungsplan erlassen werden. Bedenken hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der hier durch einen Bebauungsplan erlassenen Ortsvorschrift bestünden nicht. Eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB komme nicht in Betracht, da Grundzüge der Planung berührt würden. Die bauliche Anlage sei demnach formell und materiell rechtswidrig. Sie sei weder zum Zeitpunkt der Errichtung noch zum jetzigen Zeitpunkt genehmigungsfähig.

Mit Urteil vom 23. Juni 2010 hob das Verwaltungsgericht den Bescheid des Landratsamts vom 27. Juni 2007 und den Widerspruchsbescheid der Regierung von Schwaben vom 16. April 2009 auf. Der Bebauungsplan Nr. 18 „A.-Ortskern“ sei nicht wirksam zustande gekommen. Es fehle am erforderlichen Satzungsbeschluss, weil der bekannt gemachte Bebauungsplan nach den anschließend durch die Kreisplanungsstelle des Landratsamts vorgenommenen Änderungen einen anderen Inhalt gehabt habe als der am 18. September 2007 beschlossene Bebauungsplan. Im unbeplanten Innenbereich sei das Vorhaben bauplanungsrechtlich zulässig. Die Eigenart der näheren Umgebung entspreche einem Dorfgebiet. Hier füge sich die Photovoltaikanlage als sonstiger Gewerbebetrieb nach Art und Maß ihrer Nutzung ein. Das Ortsbild werde nicht beeinträchigt. Auch wirke die Anlage nicht verunstaltend.

Mit Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 3. März 2011 teilte die Beigeladene mit, dass ihr Gemeinderat in seiner Sitzung am 25. Januar 2011 die Satzung über den einfachen Bebauungsplan Nr. 18 „A.-Ortskern“ neu beschlossen habe. Der erste Bürgermeister der Beigeladenen habe die Satzung am 26. Januar 2011 ausgefertigt. Der Beschluss sei am 9. Februar 2011 im Amtsblatt der Beigeladenen rückwirkend zum 11. Oktober 2007 bekannt gemacht worden.

Zur Begründung ihrer vom Senat zugelassenen Berufung macht die Beigeladene geltend, das Vorhaben widerspreche den Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 18 „A.-Ortskern“. Dieser sei von ihrem Gemeinderat am 25. Januar 2011 neu beschlossen und am 9. Februar 2011 rückwirkend zum 11. Oktober 2007 bekannt gemacht worden. Der Bebauungsplan sei im Übrigen schon im Jahre 2007 wirksam zustande gekommen. Selbst wenn man die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zur Unwirksamkeit des Bebauungsplans als richtig unterstelle, seien etwaige Fehler mittlerweile geheilt. Entgegen der Auffassung des Klägers sei nicht der gesamte Bebauungsplan unwirksam. Jedenfalls der bauordnungsrechtliche Teil sei wirksam beschlossen und ausgefertigt worden. Bei einer aufgeständerten Photovoltaikanlage handele es sich um ein Vorhaben im Sinne des § 29 BauGB, dessen Errichtung § 3 Abs. 1 Nr. 1 der Veränderungssperre entgegengestanden habe. Im Übrigen sei das Vorhaben auch nach § 34 Abs. 1 BauGB nicht genehmigungsfähig. Es füge sich nicht in die nähere Umgebung ein und beeinträchtige das Ortsbild. Es sei auch bauordnungsrechtlich unzulässig, weil die Anlage verunstaltend wirke. Zudem habe das Verwaltungsgericht zu Unrecht denkmalschutzrechtliche Belange außer Acht gelassen. Im Übrigen habe das Verwaltungsgericht den Streitwert zu niedrig angesetzt.

Die Beigeladene beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Augsburg vom 23. Juni 2010 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er trägt vor, ein ergänzendes Verfahren zur Behebung von Fehlern des Bebauungsplans, die im Abwägungsvorgang lägen, sei von der Beigeladenen nicht durchgeführt worden. Zwar habe der Gemeinderat am 25. Januar 2011 einen Satzungsbeschluss zur rückwirkenden Inkraftsetzung des Bebauungsplans gefasst, eine Abwägungsentscheidung sei den vorliegenden Unterlagen aber nicht zu entnehmen. Der Bebauungsplan sei auch deshalb unwirksam, weil bei den Festsetzungen zum Maß der baulichen Nutzung weder eine Grundflächenzahl noch die Größe der Grundflächen der baulichen Anlagen festgesetzt worden seien. Gleiches gelte im Hinblick auf die Festsetzung der zulässigen Wohneinheiten, weil diese hier bauraumbezogen und nicht gebäudebezogen erfolgt sei. Aufgrund dieser Mängel sei der Bebauungsplan insgesamt einschließlich der gestaltungsrechtlichen Festsetzungen als unwirksam anzusehen. Aus dem gesamten Aufstellungsverfahren sei zu ersehen, dass diese gestaltungsrechtlichen Festsetzungen nur notwendiger Annex der planungsrechtlichen Festsetzungen seien und die Beigeladene die gestalterischen Festsetzungen ohne die planungsrechtlichen Festsetzungen nicht erlassen hätte. Jedenfalls hätten im Zeitpunkt der Errichtung der Anlage materiell-rechtliche Gründe nicht gegen die Errichtung gesprochen, da die Veränderungssperre ersichtlich nur auf die planungsrechtlichen Festsetzungen des Planes gestützt gewesen sei und sich nicht auf etwaig beabsichtigte gestaltungsrechtliche Festsetzungen bezogen habe. Das Vorhaben sei, soweit es sich um solches im Sinne des § 29 BauGB handele, im Innenbereich bauplanungsrechtlich zulässig.

Der Beklagte nimmt zu der Berufung Stellung, stellt aber keinen eigenen Antrag. Er führt insbesondere aus, dass eine etwaige Unwirksamkeit des städtebaulichen Satzungsteils nicht automatisch zur Unwirksamkeit des gestalterischen Satzungsteils führe, der auf Art. 81 BayBO beruhe. Die Regelungen im Gestaltungsteil stünden mit den planungsrechtlichen Regelungen in keinem unmittelbaren Zusammenhang. Örtliche Bauvorschriften nach Art. 81 Abs. 1 BayBO könnten auch als selbstständige Satzungen erlassen werden. Es sei nicht erkennbar, dass hier baugestalterische und bauplanungsrechtliche Regelungen untrennbar aufeinander bezogen seien.

Zur Feststellung der örtlichen Verhältnisse hat der Senat am 24. April 2012 Beweis erhoben durch Einnahme eines Augenscheins; auf die Niederschrift hierüber und die dabei gefertigten Fotos wird Bezug genommen. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten sowie auf die beigezogenen Behördenakten verwiesen. Die Beteiligten haben einer Entscheidung ohne weitere mündliche Verhandlung zugestimmt.

Die zulässige Berufung bleibt ohne Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat im Ergebnis zutreffend angenommen, dass der Bescheid des Landratsamts Ostallgäu vom 27. Juni 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids der Regierung von Schwaben vom 16. April 2009 rechtswidrig ist und den Kläger in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1, § 114 VwGO).

I.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere verfügt die Beigeladene als Rechtsmittelführerin im Hinblick auf die angefochtene Beseitigungsanordnung über die nötige Beschwer, denn das angefochtene Urteil geht von der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens aus, weshalb die Beigeladene in ihrer Planungshoheit betroffen ist (vgl. BayVGH, U. v. 8.3.2013 - 15 B 10.2922 - juris Rn. 16 m. w. N.).

II.

Die Berufung ist nicht begründet, weil die angefochtene Beseitigungsanordnung rechtswidrig ist.

Nach Art. 76 Satz 1 BayBO (Art. 82 Satz 1 BayBO 1998) kann die Bauaufsichtsbehörde die teilweise oder vollständige Beseitigung der Anlagen anordnen, wenn diese im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert werden, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Die Errichtung der aufgeständerten Photovoltaikanlage ist zwar bauaufsichtlich nicht genehmigt. Die Bauaufsichtsbehörde hat jedoch bereits verkannt, dass auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Jedenfalls ist die Beseitigungsanordnung ermessensfehlerhaft ergangen.

1. Maßgeblich für die Frage, ob ein Vorhaben im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet wurde (Art. 76 Satz 1 BayBO = Art. 82 Satz 1 BayBO 1998), ist zunächst die Rechtslage zum Zeitpunkt der Errichtung der Anlage, also wenn sie im Wesentlichen fertig gestellt ist und bestimmungsgemäß genutzt werden kann. Zu diesem Zeitpunkt hat sich das Vorhaben in seiner konkret verwirklichten Form an den Vorschriften der Genehmigungspflicht und Genehmigungsfähigkeit messen zu lassen (vgl. BayVGH, B. v. 29.3.2011 - 15 ZB 10.2265 - juris Rn. 9).

2. Nach dem im Zeitpunkt der Errichtung der aufgeständerten Photovoltaikanlage im Spätherbst des Jahres 2006 anwendbaren Art. 63 Abs. 1 Nr. 2 c BayBO 1998 konnte die Anlage nicht genehmigungsfrei errichtet werden, weil sie sich weder in der Dachfläche noch auf einem Flachdach befand und größer als 9 m² war. Nach der nunmehr geltenden Fassung des Art. 57 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a Doppelbuchst. aa BayBO wäre die Errichtung der Anlage zwar verfahrensfrei, weil es nach dessen Wortlaut jetzt auch bei anderen Dachflächen als Flachdächern ausreicht, dass die Solarenergieanlage „auf“ ihnen errichtet wird, wovon auch sog. aufgeständerte Anlagen umfasst sind (vgl. Lechner/Busse in Simon/Busse, BayBO, Stand Juli 2013, Art. 57 Rn. 160a). Selbst wenn diese Änderung der Rechtslage zugunsten des Klägers zu berücksichtigen wäre, hätte das aber nur zur Folge, dass die Frage der formellen Legalität ohne Bedeutung für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Beseitigungsanordnung wäre (vgl. Decker in Simon/Busse, a. a. O., Art. 76 Rn. 89).

3. Zum Zeitpunkt ihrer Errichtung war die Anlage des Klägers nicht materiell illegal. Dabei ist zu berücksichtigen, dass zu diesem Zeitpunkt - und auch zum späteren Zeitpunkt des Erlasses des Ausgangsbescheids durch das Landratsamt vom 27. Juni 2007 - zwar die Veränderungssperre der Beigeladenen vom 22. März 2006 dem Vorhaben entgegenstehen konnte, nicht aber der Bebauungsplan Nr. 18 „A.-Ortskern“, der erst durch den Gemeinderat der Beigeladenen am 25. Januar 2011 rückwirkend zum 11. Oktober 2007 beschlossen wurde. Zwar ist die Satzung über die Veränderungssperre wirksam (a) und wird die Errichtung der Photovoltaikanlage als Vorhaben im Sinne des § 29 Abs. 1 BauGB auch von der Veränderungssperre erfasst (b). Allerdings können rechtmäßige Zustände auf andere Weise als durch die verfügte Beseitigung hergestellt werden (c).

a) Es kann davon ausgegangen werden, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für den Erlass einer Veränderungssperre vorlagen. Nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 BauGB kann die Gemeinde, wenn ein Beschluss über die Aufstellung eines Bebauungsplans gefasst ist, zur Sicherung der Planung für den künftigen Planbereich eine Veränderungssperre mit dem Inhalt beschließen, dass Vorhaben im Sinne des § 29 BauGB nicht durchgeführt werden dürfen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts darf eine Veränderungssperre erst erlassen werden, wenn die Planung, die sie sichern soll, ein Mindestmaß dessen erkennen lässt, was Inhalt des zu erwartenden Bebauungsplans sein soll. Wesentlich ist dabei, dass die Gemeinde bereits positive Vorstellungen über den Inhalt des Bebauungsplans entwickelt hat (vgl. BVerwG, B. v. 22.1.2013 - 4 BN 7/13 - juris Rn. 3; U. v. 30.8.2012 - 4 C 1/11 - BVerwGE 144/82). Diese Vorstellungen können sich nicht nur aus Niederschriften über die Gemeinderatssitzung, sondern auch aus allen anderen erkennbaren Unterlagen und Umständen ergeben (vgl. BVerwG, B. v. 1.10.2009 - 4 BN 34/09 - NVwZ 2010, 42). Das Mindestmaß an Vorstellungen, die vorliegen müssen, um eine Veränderungssperre zu rechtfertigen, muss zugleich geeignet sein, die Entscheidung der Genehmigungsbehörde zu steuern, wenn sie im Rahmen des § 14 Abs. 2 Satz 1 BauGB über die Vereinbarkeit des Vorhabens mit der beabsichtigten Planung zu befinden hat (vgl. BVerwG, U. v. 30.8.2012 - 4 C 1/11 - BVerwGE 144, 82). Dabei geht das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass es grundsätzlich erforderlich, aber auch ausreichend ist, dass die Gemeinde im Zeitpunkt des Erlasses einer Veränderungssperre zumindest Vorstellungen über die Art der baulichen Nutzung besitzt, sei es, dass sie einen bestimmten Baugebietstyp, sei es, dass sie nach den Vorschriften der §§ 9 Abs. 1 bis 2a BauGB festsetzbare Nutzungen ins Auge gefasst hat (vgl. BVerwG, U. v. 30.8.2012 - a. a. O.). Zu berücksichtigen ist zudem, dass das Konkretisierungserfordernis nicht überspannt werden darf, weil sonst die praktische Tauglichkeit der Veränderungssperre verloren gehen würde. So kann sich die Gemeinde im Allgemeinen nicht bereits zu Beginn des Aufstellungsverfahrens auf ein bestimmtes Planungsergebnis festlegen, was auch dem Abwägungsgebot widerspräche. Nicht ausreichend ist jedoch eine Planung, deren Konzept erst im Planungsverfahren entwickelt werden soll (vgl. BVerwG, U. v. 19.2.2004 - 4 CN 16/03 - BVerwGE 120, 138/148). Gemessen an diesen Grundsätzen erweist sich die Planung der Beigeladenen zum Zeitpunkt des Erlasses der Veränderungssperre jedenfalls im Hinblick auf die bauplanungsrechtlichen Vorstellungen noch als hinreichend konkret.

Nach § 1 der Satzung über eine Veränderungssperre für den Bereich des einfachen Bebauungsplans Nr. 18 „A.-Ortskern“ vom 22. März 2006 der Beigeladenen dient die Veränderungssperre zur Sicherung dieses Bebauungsplans, dessen Aufstellung vom Gemeinderat der Beigeladenen am 21. März 2006 beschlossen wurde. Ziel dieses Bebauungsplans ist es, die dörfliche Struktur mit einer ausgewogenen Mischnutzung im Ortsteil A. zu erhalten und zu sichern. Im Aufstellungsbeschluss wird dieses Ziel der Planung ebenfalls ausdrücklich genannt. Der Niederschrift über die Sitzung des Gemeinderats vom 21. März 2006 lässt sich hierzu entnehmen, dass der Vorsitzende und der Planer von der Kreisplanungsstelle des Landratsamts, Herr F., dem Gemeinderat die planungsrechtlichen Möglichkeiten für den Ortskern A. erläutert und dabei auf den Übersichtslageplan des künftigen Geltungsbereichs des Bebauungsplans verwiesen haben. Hierzu hat der in dieser Sitzung ebenfalls anwesende Geschäftsstellenleiter der Verwaltungsgemeinschaft B. in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 14. Juni 2011 ergänzend ausgeführt, Herr F. habe u. a. Wert darauf gelegt, dass die Zahl der Wohneinheiten begrenzt werde, dass Erweiterungsflächen für den Friedhof gesichert und der vorhandene Denkmalbestand ausreichend geschützt werden könne.

Die Bewahrung der dörflichen Struktur kann ein ausreichend konkretes Planungsziel sein (vgl. BayVGH, U. v. 19.11.2007 - 1 N 05.1521 - juris Rn. 22). Dies gilt vor allem dann, wenn diese Struktur, wie hier, schon vorhanden und z. B. bei der Straßenführung, den Grundstückszuschnitten und der Stellung der Gebäude noch zu erkennen ist. Daneben gibt der Aufstellungsbeschluss das Ziel einer ausgewogenen Mischnutzung vor. Das zeigt, dass die Beigeladene auch planerische Vorstellungen über die angestrebte Art der baulichen Nutzung hinsichtlich eines bestimmten Baugebietstyps - die Erhaltung des Dorfgebietscharakters - hatte und diese Vorstellungen nicht noch völlig offen waren. Der Gebietscharakter eines Dorfgebiets ist geprägt durch eine Mischung von Nutzungen, die an dörfliche Strukturen anknüpfen (vgl. Söfker in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Bd. VI, Stand 1.6.2013, § 5 BauNVO Rn. 1).

b) Die Photovoltaikanlage wird von der Veränderungssperre erfasst, weil es sich bei ihr, wie von § 14 Abs. 1 Nr. 1 BauGB (= § 3 Abs. 1 Nr. 1 der Satzung über die Veränderungssperre) vorausgesetzt, um ein Vorhaben im Sinne des § 29 BauGB handelt. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, kann die Anlage die in § 1 Abs. 5 und 6 BauGB genannten Belange in einer Weise berühren, die geeignet ist, das Bedürfnis nach einer ihre Zulässigkeit regelnden verbindlichen Bauleitplanung hervorzurufen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Anlage auch und gerade in ihrer unterstellten Häufung Belange erfasst oder berührt, welche städtebauliche Betrachtung und Ordnung erfordern (vgl. BVerwG, U. v. 30.8.2012 - 4 C 1/11 - BVerwGE 144, 82). Das Verwaltungsgericht hat insoweit zu Recht darauf hingewiesen, dass der städtebauliche Belang des Ortsbildes (§ 1 Abs. 6 Nr. 5 BauGB) berührt wäre, wenn auf den Gebäuden der näheren Umgebung eine oder gar mehrere vergleichbare Anlagen hinzukommen sollten.

c) Das Landratsamt hat im Ausgangsbescheid vom 27. Juni 2007 aber verkannt, dass rechtmäßige Zustände auf andere Weise hergestellt werden können.

aa) Eine Beseitigungsanordnung setzt nach Art. 76 Satz 1 BayBO (Art. 82 Satz 1 BayBO 1998) tatbestandlich weiter voraus, dass der Widerspruch der Anlage zu § 14 Abs. 1 Nr. 1 BauGB (= § 3 Abs. 1 Nr. 1 der Satzung über die Veränderungssperre) nicht auf andere Weise beseitigt werden kann. Insoweit war durch die Bauaufsichtsbehörde auch zu prüfen, ob die Möglichkeit einer Ausnahme von der Veränderungssperre besteht und das Vorhaben damit legalisiert werden kann (vgl. BayVGH, U. v. 9.8.2007 - 25 B 05.1340 - juris Rn. 52; U. v. 12.1.2012 - 2 B 11.2230 - juris Rn. 28).

Das Landratsamt hat im Ausgangsbescheid die Möglichkeit einer solchen Ausnahme geprüft und unter Hinweis darauf verneint, dass die Anlage den Zielen des in Aufstellung befindlichen Bebauungsplans widerspricht. Der Gemeinderat der Beigeladenen habe deshalb auch das hierfür erforderliche Einvernehmen nicht erteilt. Nach seinem Beschluss vom 5. Februar 2007 könne die Anlage keinen Bestand haben und müsse wieder zurückgebaut werden. Diese Auffassung unterliegt aber rechtlichen Bedenken, weil ihr die Annahme zugrunde liegt, die von der Beigeladenen allein genannten ortsgestalterischen Gründe würden einer Ausnahme von der Veränderungssperre entgegenstehen. Das Landratsamt hat dabei aber nicht berücksichtigt, dass der Veränderungssperre nur bauplanungsrechtliche Vorstellungen der Beigeladenen zugrunde lagen.

bb) Die Zulassung einer Ausnahme von der Veränderungssperre nach § 14 Abs. 2 Satz 1 BauGB setzt voraus, dass dem Vorhaben überwiegende öffentliche Belange nicht entgegenstehen. Öffentliche Belange können nur diejenigen planungsrechtlichen Gründe sein, die den Erlass der Veränderungssperre legitimiert haben, also die Sicherung der Planung. Maßstab ist zunächst die zum Zeitpunkt des Satzungsbeschlusses wenigstens in einem Mindestmaß konkretisierte Planung (vgl. Stock in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Bd. II, Stand: 1.6.2013, § 14 BauGB Rn. 93). Wie oben ausgeführt bestand zu diesem Zeitpunkt zwar ein solches Mindestmaß an bauplanungsrechtlichen Vorstellungen der Beigeladenen. Demgegenüber lässt sich aber weder aus der Niederschrift über die Gemeinderatsitzung vom 21. März 2006 noch aus allen anderen verfügbaren Unterlagen und sonstigen Umständen hinreichend ersehen, dass auch örtliche Bauvorschriften über besondere Anforderungen an die äußere Gestaltung baulicher Anlagen zur Erhaltung und Gestaltung im Sinne des Art. 81 Abs. 1 Nr. 1 BayBO (Art. 91 Abs. 1 Nr. 1 BayBO 1998) Inhalt des zukünftigen Bebauungsplans sein sollten. Insbesondere ergeben sich solche Anhaltspunkte auch nicht aus den Ausführungen des Geschäftsleiters der Verwaltungsgemeinschaft B. in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 14. Juli 2011. Nach den von der Beigeladenen vorgelegten Unterlagen datiert die von der Kreisplanungsstelle des Landratsamts ausgearbeitete Planzeichnung, aus der sich Hinweise für die beabsichtigte Aufnahme örtlicher Bauvorschriften in den Bebauungsplan entnehmen lassen, erstmalig vom 30. November 2006.

cc) Dass die Aufnahme von örtlichen Bauvorschriften als Festsetzungen im Bebauungsplan von Anfang an beabsichtigt war, kann auch nicht ohne Weiteres unterstellt werden. Vielmehr hat die Gemeinde grundsätzlich die Wahl, ob sie örtliche Bauvorschriften in der Rechtsform der selbstständigen Gemeindesatzung oder als Bestandteil eines Bebauungsplans erlässt (vgl. BayVGH, U. v. 22.10.2007 - 26 N 06.2031 - juris Rn. 34). Die Aufnahme in einen Bebauungsplan wird erst durch die ausdrückliche Anordnung in Art. 81 Abs. 2 BayBO i. V. mit § 9 Abs. 4 BauGB ermöglicht. Nach Art. 81 Abs. 2 Satz 2 BayBO ist dabei auch § 14 BauGB entsprechend anzuwenden. Dies spricht dafür, dass auch hinsichtlich dieser örtlichen Bauvorschriften eine Veränderungssperre erst erlassen werden darf, wenn insoweit ein Mindestmaß dessen erkennbar ist, was Inhalt des zu erwartenden Bebauungsplans sein soll. Das war hier - wie oben ausgeführt - nicht der Fall. Die nachteiligen Wirkungen der Veränderungssperre wären - auch vor dem Hintergrund des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG - nicht erträglich, wenn sie zur Sicherung einer Planung dienen sollten, die sich in ihrem Inhalt noch in keiner Weise absehen lässt und dem einzelnen Grundeigentümer nicht einmal im Ansatz ersichtlich ist (vgl. BVerwG, U. v. 19.2.2004 - 4 CN 13/03 - NVwZ 2004, 984).

dd) Zwar kann § 14 Abs. 2 BauGB auch ein Mittel bieten, die während des Zeitraums der Veränderungssperre eintretenden Veränderungen der planerischen Absicht der Gemeinde zu beachten (vgl. BVerwG, B. v. 9.8.1991 - 4 B 135/91 - Buchholz 406.11 § 14 BBauG/BauGB Nr. 17). Insbesondere mag der neuere Planungsstand maßgebend sein, wenn durch förmliche Beschlüsse des zuständigen Gemeindeorgans die Planungskonzeption im Laufe des Bebauungsplanaufstellungsverfahrens weiter entwickelt und konkretisiert wird (vgl. Stock in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Bd. II, Stand: 1.6.2013, § 14 BauGB, Rn. 93). Insoweit erscheint aber bereits zweifelhaft, ob der vom Ausgangsbescheid zitierte Beschluss des Gemeinderats der Beigeladenen vom 5. Februar 2007 als eine solche Weiterentwicklung angesehen werden kann. Nach der Niederschrift über diese Sitzung erläuterte der Vorsitzende, dass die Anlage des Klägers entgegen den bauordnungsrechtlichen Vorschriften und der Veränderungssperre errichtet worden sei. Unter dieser Prämisse war sich das Gremium einig, dass die Anlage keinen Bestand haben könne und wieder rückgebaut werden müsse. Ein genereller Ausschluss der Zulässigkeit von aufgeständerten Photovoltaikanlagen wurde in der Sitzung aber nicht beschlossen. Die Verwaltung wurde lediglich beauftragt, mit dem Landratsamt eine Formulierung zu finden mit der Tendenz, auf nach Süden geneigten Dächern aufgeständerte Solaranlagen zuzulassen.

Dies bedarf aber keiner Vertiefung. Denn jedenfalls kann die Änderung einzelner Planungsvorstellungen nach Erlass der Veränderungssperre nur insoweit rechtliche Berücksichtigung finden, als die Planungskonzeption der Gemeinde im Zeitpunkt des Erlasses der Veränderungssperre hinreichend konkretisiert und erkennbar war (vgl. BVerwG, B. v. 10.10.2007 - 4 B 36/07 - juris Rn. 3). Fehlt es dagegen hinsichtlich eines eigenständigen und abtrennbaren Teils der Planung - wie hier in Bezug auf die örtlichen Bauvorschriften - an dieser Voraussetzung für eine wirksame Veränderungssperre, bleibt eine nachträgliche Konkretisierung der Planung unbeachtlich (vgl. Stock in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger,BauGB, Bd. II, Stand 1.6.2013, § 14 BauGB Rn. 49; Mitschang in Battis/Krautzberger/Löhr BauGB, 12. Aufl. 2014, § 14 Rn. 9a; Hornmann in Spannowsky/Uechtritz, BauGB, 2. Aufl. 2014, § 14 Rn. 53).

ee) Damit war zum Zeitpunkt des Ausgangsbescheids die Möglichkeit einer Legalisierung der Photovoltaikanlage durch eine Ausnahme von der Veränderungssperre nach § 14 Abs. 2 Satz 1 BauGB gegeben, wenn dabei auf der Grundlage der obigen Ausführungen nur auf die bauplanungsrechtlichen Vorstellungen der Beigeladenen abgestellt wird. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Beigeladene ihr nach § 14 Abs. 2 Satz 2 BauGB erforderliches Einvernehmen für die Erteilung einer Ausnahme verweigert hat. Zwar dient diese Regelung der Sicherung der Planungshoheit der Beigeladenen und besitzt die Gemeinde ein subjektives Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung der Bauaufsichtsbehörde auf bauaufsichtliches Einschreiten, wenn ein genehmigungspflichtiges Vorhaben ohne den erforderlichen Bauantrag verwirklicht wird (vgl. BVerwG, U. v. 12.12.1991 - 4 C 31/89 - NVwZ 1992, 878; BayVGH, U. v. 21.1.2004 - 26 B 02.873 - NVwZ-RR 2005, 56). Allerdings ist eine Gemeinde in einem Verfahren auf bauaufsichtliches Einschreiten grundsätzlich nicht förmlich zu beteiligen und gibt es eine förmliche Sicherung der Planungshoheit im Verfahren der Beseitigung bestehender baulicher Anlagen nicht (vgl. BayVGH, B. v. 7.3.2012 -9 ZB 09.209 - juris Rn. 8). Das bedeutet, dass die Bauaufsichtsbehörde einer - wie hier - rechtswidrigen Haltung der Gemeinde bei der Entscheidung über die Beseitigungsanordnung Bedeutung weder beimessen muss noch darf (vgl. Jäde in Jäde/Dirnberger/Bauer/Weiß, Die neue Bayerische Bauordnung, Stand: Mai 2013, Art. 76 Rn. 36). Wollte man schon allein das fehlende Einvernehmen der Gemeinde dafür ausreichen lassen, dass rechtmäßige Zustände (derzeit) auf andere Weise nicht hergestellt werden können, würde nicht nur die Absicht des Art. 76 Satz 1 BayBO (Art. 82 Satz 1 BayBO 1998) unterlaufen, bereits errichtete bauliche Anlagen nur dann zu beseitigen, wenn ihre materielle Illegalität feststeht, sondern auch die Möglichkeit der Ersetzung des verweigerten Einvernehmens (Art. 67 Abs. 1 BayBO, Art. 74 Abs. 1 BayBO 1998) ausgeblendet (vgl. BayVGH, a. a. O. Rn. 10).

Hier ist auch nicht ersichtlich, dass die nach Art. 14 Abs. 2 Satz 1 BauGB erforderliche Ermessensentscheidung der Bauaufsichtsbehörde über die Zulassung dieser Ausnahme von der Veränderungssperre auf der Grundlage der obigen Ausführungen nur zum Nachteil des Klägers ausgehen konnte, zumal an der Zulässigkeit der gewerblich genutzten Photovoltaikanlage in einem Dorfgebiet keine Zweifel bestehen (§ 5 Abs. 2 Nr. 6 BauNVO).

Damit steht bisher nicht fest, dass das Vorhaben des Klägers zum Zeitpunkt seiner Errichtung (und auch zum Zeitpunkt des Erlasses des Ausgangsbescheids vom 27.6.2007) materiell rechtswidrig war, so dass die Voraussetzungen für den Erlass einer Beseitigungsanordnung zum Zeitpunkt des Ausgangsbescheids nicht vorlagen (vgl. Decker in Simon/Busse, BayBO, Stand: Juli 2013, Art. 76 Rn. 145).

d) Die fehlerhafte Beurteilung der Möglichkeit der Legalisierung der Anlage des Klägers durch die Erteilung einer Ausnahme von der Veränderungssperre nach § 14 Abs. 2 Satz 1 BauGB im Ausgangsbescheid wurde durch den Widerspruchsbescheid vom 16. April 2009 nicht geheilt. Die Regierung von Schwaben hat dort bei der Prüfung der materiellen Illegalität lediglich darauf abgestellt, dass die Anlage den örtlichen Bauvorschriften des inzwischen in Kraft getretenen Bebauungsplans widerspricht und auch die Erteilung einer Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB nicht in Betracht kommt.

4. Ungeachtet der rechtsfehlerhaften Beurteilung der Möglichkeit der Herstellung rechtmäßiger Zustände auf andere Weise ist die Beseitigungsanordnung auch ermessensfehlerhaft (§ 114 Satz 1 VwGO). Art. 76 Satz 1 BayBO (Art. 82 Satz 1 BayBO 1998) befugt die Bauaufsichtsbehörde zum Erlass einer Beseitigungsanordnung nach pflichtgemäßem Ermessen. Bei der Betätigung des Ermessens muss die Behörde alle einschlägigen Tatsachen und sonstigen Gesichtspunkte mit dem ihnen nach objektiver Betrachtung zukommenden Gewicht in Ansatz bringen und abwägen (vgl. BayVGH, U. v. 19.5.2011 - 2 B 11.353 - BayVBl. 2012, 86/89).

Hier hat das Landratsamt die Beseitigungsanordnung im Ausgangsbescheid ausschließlich darauf gestützt, dass die Anlage des Klägers unter Verstoß gegen die Veränderungssperre der Beigeladenen vom 22. März 2006 errichtet wurde. Insoweit kann allerdings nicht außer Betracht bleiben, dass zu diesem Zeitpunkt der Bebauungsplan Nr. 18 „A.-Ortskern“ der Beigeladenen noch nicht in Kraft getreten war und somit noch nicht definitiv feststand, ob die Anlage dem Bebauungsplan widersprechen oder der Bebauungsplan überhaupt zustande kommen wird. Nach einer teilweise in der Literatur vertretenen Auffassung kann in einem solchen Fall allein der Verstoß gegen eine Veränderungssperre die Beseitigung einer Anlage nicht rechtfertigen; vielmehr ist der Bebauungsplan abzuwarten, damit geklärt werden kann, ob das Vorhaben materiell baurechtswidrig ist (vgl. Lemmel in Berliner Kommentar zum BauGB, Stand: November 2013, § 14 Rn. 19; Rieger in Schrödter, BauGB, 7. Aufl. 2006, § 14 Rn. 62; Hornmann in Spannowsky/Uechtritz, BauGB, 2. Aufl. 2014, § 14 Rn. 67). Nach anderer Auffassung ist eine Beseitigungsanordnung schon während der Planaufstellung nicht von vornherein ausgeschlossen, wenn die Planung einen Stand erreicht hat, der die Herstellung rechtmäßiger Zustände endgültig ausschließt (vgl. Stock in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Bd. II, Stand: 1.6.2013, § 14 BauGB Rn. 86; Sennekamp in Brügelmann, BauGB, Stand: Oktober 2013, § 14 Rn. 54; Mitschang in Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 12. Aufl. 2014, § 14 Rn. 16; Jäde in Jäde/Dirnberger/Weiss, BauGB/BauNVO, 7. Aufl. 2014, § 14 BauGB Rn. 35). Da aber erst der Satzungsbeschluss nach § 10 BauGB die erforderliche Sicherheit über das künftige Planungsrecht schafft, sollte das Ermessen dann mit Blick auf die voraussichtlich kurze Zeitspanne bis zum Inkrafttreten des Bebauungsplans mit Augenmaß ausgeübt werden (vgl. Stock, a. a. O., § 14 BauGB Rn. 86). Dies gilt hier umso mehr, als die Beigeladene, wie dem Beschluss des Gemeinderats vom 5. Februar 2007 entnommen werden kann, zunächst beabsichtigt hatte, aufgeständerte Photovoltaikanlagen auf Dächern zuzulassen, deren First in Ost-West-Richtung verläuft, während im weiteren Planaufstellungsverfahren dann aufgeständerte Photovoltaikanlagen grundsätzlich ausgeschlossen wurden. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich die Beigeladene später erneut anders entscheidet und das Bebauungsplanverfahren unter Berücksichtigung aller abwägungserheblichen Gesichtspunkte zum Ergebnis führt, dass die Photovoltaikanlage des Klägers mit den Zielvorstellungen der Beigeladenen doch vereinbar ist.

Aus dem Ausgangsbescheid wird nicht ersichtlich, dass das Landratsamt diese Problematik in seine Ermessenserwägungen eingestellt hat. Warum mit dem Erlass der Beseitigungsanordnung nicht bis zum erstmaligen Inkrafttreten des Bebauungsplans am 11. Oktober 2007 abgewartet werden konnte, wird ebenfalls nicht dargestellt. Von einer Verfestigung der Anlage in diesem Zeitraum konnte kaum die Rede sein, da sie jederzeit ohne jeden größeren Aufwand vom Dach des Gebäudes wieder abmontiert werden kann. Es wird vielmehr nur darauf verwiesen, dass der Erlass der Beseitigungsanordnung pflichtgemäßem Ermessen entspreche, da kein milderes Mittel ersichtlich sei, um rechtmäßige Zustände wiederherzustellen. Der Gesichtspunkt, dass durch die Beseitigung der Anlage ein nicht unerheblicher Wert vernichtet werde, könne rechtlich nicht berücksichtigt werden. Auch im Widerspruchsbescheid werden diese Umstände nicht gewürdigt. Dort wird nur darauf verwiesen, dass hier die Bezugsfallwirkung von Bedeutung sei und ein Bauherr, der eine bauliche Anlage ohne die hierfür erforderliche Genehmigung errichte, nicht besser gestellt werden dürfe als ein Bauherr, der zunächst einen Bauantrag einreiche und eine ablehnende Entscheidung erhalte. Nicht positiv zu berücksichtigen sei es, dass der Kläger die Anlage als Musteranlage für die Weiterentwicklung seines Unternehmens benötige, zumal die Anlage an anderer Stelle genehmigungsfähig wäre. Diese defizitären Ermessenserwägungen wurden auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht ergänzt (§ 114 Satz 2 VwGO).

5. Ob die Photovoltaikanlage den bauordnungsrechtlichen Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 18 „A.-Ortskern“ widerspricht, ist auf der Grundlage voranstehender Ausführungen nicht entscheidungserheblich. Dies gilt auch für die Frage, ob die Anlage - bei unterstellter Unwirksamkeit des Bebauungsplans - gegen § 34 Abs. 1 BauGB oder Vorschriften des Bauordnungsrechts (Art. 8 BayBO) oder des Denkmalschutzrechts verstößt und inwieweit sich die Beigeladene als Rechsmittelführerin auf eine Verletzung dieser Vorschriften berufen kann. Der Senat hat es für sachgerecht gehalten, auf einige Punkte, die die Ungültigkeit des Bebauungsplans betreffen würden, gleichwohl einzugehen.

a) Die Festsetzungen des Bebauungsplans zum Maß der baulichen Nutzung dürften gegen § 16 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO verstoßen. Demnach ist bei der Festsetzung des Maßes der baulichen Nutzung im Bebauungsplan stets die Grundflächenzahl oder die Größe der Grundflächen der baulichen Anlagen festzusetzen. Diese Mindestfestsetzung ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch nicht dadurch entbehrlich, dass Festsetzungen nach § 23 BauNVO über die überbaubare Grundstücksfläche getroffen werden (vgl. BVerwG, B. v. 18.12.1995 - 4 NB 36/95 - NVwZ 1996, 894; siehe auch BayVGH, U. v. 7.11.2012 - 1 N 10.2417). Denn mit diesen Festsetzungen soll nicht geregelt werden, wo auf dem Grundstück gebaut werden darf, sondern eine übermäßige Nutzung des Grundstücks im Interesse des Bodenschutzes verhindert werden. Deshalb ist auch die Grundfläche von Nebenanlagen im Sinne des § 14 BauNVO mitzurechnen (§ 19 Abs. 4 BauNVO). Etwas anderes kann jedoch gelten, wenn in den textlichen Festsetzungen die zulässige Grundfläche ausdrücklich als die im zeichnerischen Teil festgesetzte überbaubare Grundstücksfläche festgesetzt wird. Damit wird den Anforderungen des § 16 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO genügt (vgl. BayVGH, U. v. 2.5.2007 - 25 N 04.777 - juris Rn. 19). Durch diese Regelung wird nämlich zum Ausdruck gebracht, dass die überbaubare Grundstücksfläche gleichzeitig die maßgebliche Grundfläche sein soll.

Hier ist im Bebauungsplan in Buchst. B Nr. 2.1 der textlichen Festsetzung festgelegt, dass das Maß der baulichen Nutzung durch die durch Baugrenzen und Baulinien festgesetzten überbaubaren Flächen und durch die Anzahl der zulässigen Geschosse bestimmt wird. Nach Buchst. B Nr. 4.2 Satz 1 der Festsetzungen sollen zwar Garagen, überdachte Stellplätze und eingehauste Tiefgaragenzufahrten innerhalb der überbaubaren Flächen errichtet werden. Sie sind jedoch, ebenso wie Nebengebäude, auch außerhalb der überbaubaren Flächen als Grenzgaragen nach Art. 6 und 7 BayBO zulässig (Buchst. B Nr. 4.2 Satz 2 der Festsetzungen). Die Größe der in Anspruch genommenen Grundfläche ist damit nicht letztverbindlich festgelegt.

Dass es sich hier um einen einfachen Bebauungsplan handelt, ändert daran nichts, weil § 16 Abs. 3 BauNVO auch bei einem einfachen Bebauungsplan Anwendung findet. Zwar kann sich das im Rahmen des § 1 Satz 3 Satz 1 BauGB maßgebliche planerische Konzept der Gemeinde auch auf die Festsetzung des Maßes der baulichen Nutzung auswirken, indem Festsetzungen getroffen werden, die zu einem qualifizierten oder nur zu einem einfachen Bebauungsplan führen, weil das Maß der baulichen Nutzung nicht vollständig bestimmt ist. Die Vorschrift des § 16 Abs. 3 BauNVO geht aber in ihrem Anwendungsbereich dem allgemeinen Erforderlichkeitsmaßstab des § 1 Abs. 3 BauGB vor; dies bedeutet, dass zum Maß der baulichen Nutzung im Bebauungsplan, sollen dazu Festsetzungen getroffen werden, immer die Festsetzung der Grundflächenzahl oder der Größe der Grundfläche der baulichen Anlagen gehört (vgl. Söfker in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Bd. VI, Stand: 1.6.2013, § 16 BauNVO Rn. 33 und 34).

b) Fraglich erscheint auch, ob Buchst. B Nr. 2.2 der textlichen Festsetzungen durch die allein in Betracht kommende Ermächtigungsgrundlage des § 9 Abs. 1 Nr. 6 BauGB gedeckt ist. Mit dieser Festsetzung wird die Anzahl der Wohneinheiten beschränkt und die zulässigen Wohneinheiten in Wohngebäuden in der Planzeichnung festgesetzt. In der Planzeichnung sind den durch Baugrenzen markierten „Bauräumen“, die weitgehend auf den bestehenden Hauptbaukörpern liegen, jeweils die Anzahl der maximal zulässigen Wohneinheiten zugeordnet. Der Kläger meint, die Festsetzung der zulässigen Anzahl der Wohneinheiten sei damit nicht gebäudebezogen, sondern bauraumbezogen erfolgt. Einzelne Bauräume seien so groß, dass sie die Errichtung mehrerer Gebäude innerhalb der Bauräume ermöglichen würden (vgl. z. B. FlNrn. 34, 35, 43). Aus der Begründung (Nr. 5.3) sei ersichtlich, dass gerade keine gebäudebezogene Festsetzung der Wohneinheiten vorgenommen werden sollte.

Die Ermächtigung in § 9 Abs. 1 Nr. 6 BauGB, im Bebauungsplan „die höchstzulässige Zahl der Wohnungen in Wohngebäuden festzusetzen“, ist nicht beschränkt auf die Festsetzung einer absoluten Zahl. Sie schließt die Bestimmung durch eine Verhältniszahl nicht aus, wobei sich mit der Angabe einer absoluten Zahl vor allem das städtebauliche Ziel einer einheitlichen Struktur des Gebiets in Bezug auf die Wohnform (z. B. Ein- und Zweifamilienhäuser), mit der Angabe einer relativen Zahl hingegen die Steuerung der Wohn- oder Besiedlungsdichte eines Gebiets erreichen lässt (vgl. BVerwG, U. v. 8.10.1998 - 4 C 1.97 - BVerwGE 107, 256). § 9 Abs. 1 Nr. 6 BauGB verlange nicht, dass die Zahl der Wohnungen in jedem einzelnen Gebäude aufgrund der Festsetzung bestimmt sein müsse, wenn ein Bauwilliger auf einem -ausreichend großen - Grundstück mehrere Wohngebäude errichten wolle. Es müsse aber für jeden Bauwilligen feststehen, wie viel „Wohnungen in Wohngebäuden“ er auf seinem Baugrundstück errichten dürfe.

Hier hat die Beigeladene die Zahl der Wohneinheiten in der Planzeichnung mit einer absoluten Zahl festgesetzt. Letztlich wird damit auch die Obergrenze für das gesamte jeweilige Grundstück festgelegt, weil Wohngebäude nur innerhalb der Baugrenzen errichtet werden können. Unklar bleibt aber jedenfalls, was gelten soll, wenn in einem Bauraum zwei oder mehrere Wohngebäude errichtet werden können oder sollen. Es kommt hinzu, dass zumindest beim Grundstück FlNr. 43 die in der Planzeichnung festgesetzte Anzahl von neun maximal zulässigen Wohneinheiten im Widerspruch zu der Tabelle in Nr. 5.3 der Begründung steht. Dort ist lediglich eine maximale Anzahl von acht Wohneinheiten (bei einer Grundstücksgröße von über 3.000 m²) vorgesehen.

c) Ob eine Unwirksamkeit der genannten Festsetzungen die Unwirksamkeit des Bebauungsplans insgesamt zur Folge hat, bedürfte einer vertieften Prüfung. Mängel, die einzelnen Festsetzungen eines Bebauungsplans anhaften, führen dann nicht zu dessen Gesamtunwirksamkeit, wenn - erstens - die übrigen Regelungen, Maßnahmen oder Festsetzungen, für sich betrachtet, noch eine sinnvolle städtebauliche Ordnung im Sinne des § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB bewirken können und - zweitens - mit Sicherheit anzunehmen ist, dass die Gemeinde nach ihrem im Planungsverfahren zum Ausdruck gekommenen Willen im Zweifel auch eine Satzung ohne den unwirksamen Teil beschlossen hätte (vgl. BVerwG, U. v. 11.7.2013 - 4 C N 7.12 - NVwZ 2014, 72/75). Hier waren die Festsetzungen zum Maß der baulichen Nutzung, wie sich aus der Begründung zum Bebauungsplan (vgl. Nr. 5.3) ergibt, zentrales Anliegen der Beigeladenen. Dies gilt auch für die Festsetzung der höchstzulässigen Zahl der Wohnungen in Wohngebäuden. Auch wenn der Bebauungsplan ein größtenteils bebautes Gebiet betrifft, spricht dies eher dagegen, dass lediglich eine Teilunwirksamkeit dieser Festsetzungen dem planerischen Willen der Beigeladenen am Besten entspricht und sie auch einen Plan mit dadurch eingeschränktem Inhalt beschlossen hätte.

Selbst wenn von einer Unwirksamkeit des planungsrechtlichen Teils des Bebauungsplans auszugehen wäre, folgt daraus aber nicht ohne Weiteres auch die Unwirksamkeit der baugestalterischen Festsetzungen. Örtliche Bauvorschriften, die aufgrund des Landesbaurechts (Art. 81 Abs. 1 BayBO) durch Gemeindesatzungen erlassen werden können, können kraft ausdrücklicher Ermächtigung in Art. 81 Abs. 2 BayBO auch als Festsetzungen in Bebauungspläne aufgenommen werden. Damit hat die Gemeinde grundsätzlich die Wahl, ob sie örtliche Bauvorschriften in der Rechtsform der selbstständigen Gemeindesatzung oder als Bestandteil eines Bebauungsplans erlässt. Da örtliche Bauvorschriften auch als selbstständige Satzungen erlassen werden können, kann allerdings nicht davon ausgegangen werden, dass materielle Mängel planungsrechtlicher Festsetzungen, die auf der Grundlage des § 9 BauGB erfolgt sind, ohne Weiteres auch solche örtlichen Bauvorschriften berühren. Das wird in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs vielmehr nur dann angenommen, wenn zwischen den baugestalterischen und den planungsrechtlichen Festsetzungen ein untrennbarer Regelungszusammenhang besteht, z. B. wenn die Festsetzungen nach dem Willen der planenden Gemeinde in gegenseitiger Wechselbeziehung stehen (vgl. BayVGH, U. v. 28.4.1987 - 1 B 86.00190). Dass die unterschiedlichen Festsetzungen des Bebauungsplans untereinander verknüpft und aufeinander abgestimmt sind, um ein vom Satzungsgeber gewünschtes planerisches Konzept zu erreichen, führt allein aber nicht schon zu einem solchen Regelungszusammenhang (vgl. BayVGH, U. v. 12.9.1988 - 1 N 84 A 94 u. a.).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i. V. mit § 708 ff. ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.

I.

Unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts München vom 23. Juli 2014 wird die Klage abgewiesen.

II.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 1.. Die Beigeladene zu 2. trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Das Urteil ist im Kostenpunkt vorläufig vollstreckbar. Der Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Kostengläubiger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Kläger wendet sich gegen die dem Beigeladenen zu 1. erteilte Baugenehmigung vom 21. März 2013 in der Fassung des Änderungsbescheids vom 6. Juni 2013, mit welcher diesem die Errichtung einer Doppelhaushälfte mit Garage, Carport und Stellplatz auf dem Grundstück FlNr. 159/4 der Gemarkung P. genehmigt wurde.

Der Kläger ist Eigentümer des östlich und nördlich vom Baugrundstück gelegenen Grundstücks FlNr. 99 der Gemarkung P. Auf dem östlichen Teil des Grundstücks befindet sich die landwirtschaftliche Hofstelle des Klägers mit Wohnhaus, kleinem Wirtschaftsgebäude sowie einem großen, in mehrere Nutzungseinheiten aufgeteiltem Stall- und Betriebsgebäude samt geschlossener Güllegrube. Der Kläger betreibt einen landwirtschaftlichen Betrieb mit Rinderhaltung (Milchvieh und Kälberaufzucht). Der westliche Teil des klägerischen Grundstücks ist unbebaut und landwirtschaftlich genutzt. Östlich und nördlich der klägerischen Hofstelle befindet sich Wohnbebauung. Das klägerische Grundstück wird auf seiner Westseite durch den Lohfeldweg erschlossen, der sich auf Höhe der Hofeinfahrt nach Norden hin verengt und als nicht asphaltierter Feldweg entlang des Baugrundstücks weiterführt. Entlang der Ostseite des Lohfeldwegs befindet sich ebenfalls Wohnbebauung. Die Westseite des Lohfeldwegs ist mit vier Wohnhäusern bebaut. Das genehmigte Doppelhaus erweitert die Wohnbebauung auf der Westseite nach Norden hin um zwei weitere Wohnhäuser. Das Stallgebäude liegt ca. 15 m an der engsten Stelle von dem Doppelhaus entfernt.

Mit Bescheid vom 2. Juni 2006 erteilte der Beklagte einen Vorbescheid zur Errichtung zweier Doppelhaushälften mit Garagen und Carports auf dem damaligen Grundstück FlNr. 159/4 (nach Teilung nun FlNr. 159/7 und 159/4). Der Vorbescheid enthielt u. a. folgende Nebenbestimmungen:

„1. Der Neubau eines Doppelhauses mit Garagen und Carports ist unter der Voraussetzung planungsrechtlich zulässig, dass wegen des auf Flurnr. 99 der Gemarkung P. befindlichen Stalles wie beantragt (Ihr Telefax vom 11.04.06) der Einbau einer Be- und Entlüftungsanlage vorgesehen wird, die die Frischluft von der Immissionsabgewandten Westseite des Doppelhauses ansaugt und damit die Belüftung der Räumlichkeiten (auch ohne das Öffnen der Fenster) mit Frischluft sicherstellt.

…

5. Der Grundriss des Doppelhauses ist so zu gestalten, dass auf der dem Stall zugewandten Ostseite keine zum Lüften notwendigen Fenster von schutzwürdigen Räumen (Kinderzimmer, Schlafzimmer, Wohnzimmer) angeordnet sind.“

Der Vorbescheid wurde dem Kläger zugestellt. Mit Bescheid vom 26. August 2009 wurde erneut ein nahezu wortgleicher Vorbescheid erteilt, da der frühere Vorbescheid bereits abgelaufen war. Auch dieser Bescheid wurde dem Kläger zugestellt. Mit Bescheid vom 23. Juli 2012 wurde die Geltungsdauer des Vorbescheids vom 26. August 2009 bis zum 29. August 2014 verlängert. Eine Zustellung dieses Verlängerungsbescheids an den Kläger unterblieb.

Unter dem 22. Februar 2013 beantragte der Beigeladene zu 1. den Erlass einer Baugenehmigung für eine Doppelhaushälfte mit Garage, Carport und Stellplatz auf dem Grundstück FlNr. 159/4 (nördliche Teilfläche, nach Teilung FlNr. 159/4). Mit Bescheid vom 21. März 2013 erteilte der Beklagte die beantragte Baugenehmigung. Mit Änderungsbescheid vom 6. Juni 2013 ergänzte der Beklagte die Baugenehmigung u. a. um folgende Nebenbestimmung:

„4. Es ist der Einbau einer Be- und Entlüftungsanlage vorzusehen, die Frischluft von der immissionsabgewandten Westseite des Doppelhauses ansaugt und damit die Belüftung der Räumlichkeiten (auch ohne Öffnen der Fenster) mit Frischluft sicherstellt.“

Beide Bescheide wurden dem Bevollmächtigten des Klägers am 10. Juni 2013 zugestellt.

Mit Schriftsatz vom 2. Juli 2013 erhob der Kläger Klage gegen die Baugenehmigung in der Fassung des Änderungsbescheids. Das Verwaltungsgericht hob daraufhin die Baugenehmigung in der Fassung des Änderungsbescheids mit Urteil vom 23. Juli 2014 auf. Zur Begründung führt das Verwaltungsgericht im Wesentlichen aus, das Bauvorhaben befinde sich im Außenbereich und verstoße gegen das Gebot der Rücksichtnahme. Von der zulässigerweise betriebenen Landwirtschaft des Klägers gingen Geruchsimmissionen aus, welche den Grad der Zumutbarkeit überschreiten würden. Der östliche Bereich des Doppelhauses liege mit einem öffenbaren Fenster sowie der Eingangstüre in einem Bereich, in welchem schädliche Umwelteinwirkungen zu vermuten seien. Der restliche Teil des Doppelhauses befinde sich in einem Bereich, in welchem schädliche Umwelteinwirkungen erst anhand einer Einzelfallprüfung ausgeschlossen werden könnten. Die mit dem Änderungsbescheid verfügte architektonische Selbsthilfe sei nicht geeignet, die Rücksichtslosigkeit des Wohnbauvorhabens gegenüber dem Kläger auszuschließen. Diese hätten ein Mindestmaß an Wohnkomfort zu wahren, wonach nach Auffassung des Erstgerichts gerade im ländlichen Raum das Öffnen von Fenstern zählen würde, egal ob es sich um schutzwürdige Räume oder wie vorliegend um Bäder, WCs oder Wirtschaftsräume handle. Auch die Eingangstür liege noch im Bereich unzumutbarer Geruchsbeeinträchtigungen.

Mit Beschluss vom 3. Februar 2016 hat der Verwaltungsgerichtshof die Berufungen des Beklagten und des Beigeladenen zu 1. zugelassen.

Der Beklagte macht geltend, dass die Entfernung zwischen dem nächstgelegenen Stallfenster und dem nächstgelegenen Fenster der nördlichen Haushälfte 15,7 m betrage. Der Beigeladene zu 1. habe im Wege der architektonischen Selbsthilfe eine Be- und Entlüftungsanlage eingebaut und die schutzwürdigen Wohnräume (Kinderzimmer, Schlafzimmer, Wohnzimmer) auf der dem Stallgebäude abgewandten Westseite seiner Doppelhaushälfte angeordnet. Diese Maßnahmen führten dazu, dass das Bauvorhaben gerade keinen unzumutbaren Geruchsbelästigungen ausgesetzt sei und damit das Rücksichtnahmegebot gegenüber dem Kläger nicht verletzt werde. Es gebe im Bereich der Rinderhaltung keine gesetzlichen Regelungen zu Geruchsbelastungen. Vielmehr werde von der Rechtsprechung eine umfassende Würdigung aller Umstände des Einzelfalls verlangt. Vorhandene technische Regelwerte dienten nur als Orientierungshilfe. Vorliegend war zudem der Beklagte durch den zuletzt verlängerten Vorbescheid gebunden. Zum Zeitpunkt der Verlängerung mit Bescheid vom 23. Juli 2012 konnte noch nicht auf die VDI 3894 Blatt 2 „Emissionen und Immissionen aus Tierhaltungsanlagen, Methode zur Abstandsbestimmung“ mit Stand November 2012 abgestellt werden. Das Landratsamt habe sich richtigerweise auf die Abstandsregelung für Rinderhaltung des Bayer. Arbeitskreises „Immissionsschutz in der Landwirtschaft“ vom Oktober 2002 in der Fassung vom März 2009 gestützt. Danach liegt die Ostseite des Gebäudes mit einem öffenbaren Fenster sowie der Eingangstür in dem Bereich, wo schädliche Umwelteinwirkungen zu erwarten seien. Daher habe der beigeladene Bauherr eine Be- und Entlüftungsanlage geplant sowie die schutzwürdigen Räume nach Westen hin angeordnet. Die Ansauganlage für die Be- und Entlüftungsanlage befinde sich ca. 33 m vom nächstgelegenen Stallfenster entfernt. Bei dieser Entfernung sei eine Einzelfallprüfung erforderlich. Nach dem vorgelegten Gutachten sei hier mit einer Geruchswahrnehmungshäufigkeit von 14 bis 15% der Jahresstunden zu rechnen. Zudem treffe den Beigeladenen zu 1. aufgrund seiner Lage benachbart zu einer bestehenden Landwirtschaft eine höhere Duldungspflicht. Das Baugrundstück liege in einer dörflichen Umgebung und sei bereits durch den klägerischen Betrieb vorbelastet. Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zum Wohnkomfort betreffe die TA Lärm und sei nicht unmittelbar auf Geruchsbelästigungen anwendbar. Im Ergebnis könne im Rahmen der Einzelfallbetrachtung nicht von unzumutbaren Geruchsbelästigungen ausgegangen werden.

Der Beigeladene zu 1. führt aus, dass das Bauvorhaben das Gebot der Rücksichtnahme nicht verletze. Die Geruchsbelastung der östlich gelegenen Wohnbebauung sei deutlich höher als am Baugrundstück. Am Baugrundstück sei bei einer Einzelfallbeurteilung davon auszugehen, dass die Zumutbarkeitsschwelle nicht überschritten sei. Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur architektonischen Selbsthilfe bei Lärm sei in Ermangelung eines der TA Lärm vergleichbaren technischen Regelwerks nicht unmittelbar anwendbar. Konkrete Erweiterungsabsichten des klägerischen Betriebs lägen nicht vor. Nur theoretische Erweiterungsmöglichkeiten seien jedoch nicht zu berücksichtigen. Das Erstgericht sei zudem von einem falschen Schutzniveau ausgegangen, da sich das Bauvorhaben in einem Übergangsbereich vom Innen- zum Außenbereich befinde. Entgegen der Auffassung des Erstgerichts sei der Immissionskonflikt durch die Anordnung der Räume und die eingebaute Be- und Entlüftungsanlage gerade gelöst worden.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts München vom 23. Juli 2013 die Klage abzuweisen.

Der Beigeladene zu 1. beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts München vom 23. Juli 2013 die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Das Wohnbauvorhaben des Beigeladenen zu 1. sei unzumutbaren Geruchsimmissionen aus dem landwirtschaftlichen Betrieb des Klägers ausgesetzt, was auch der Beklagte bestätige. Das Erstgericht habe die zur Verfügung stehenden Orientierungshilfen richtig angewandt. Architektonische Selbsthilfe sei vorliegend nicht möglich, denn anders als beim Lärm könne Geruch gerade nicht ausgesperrt werden. Geruch komme über jede Öffnung der Fassade in ein Gebäude und verteile sich dort. Der Geruch könne im Gebäude auch nicht verdünnt werden. Auch die Frischluftansaugstelle liege in einem geruchsbelasteten Bereich. Entsprechend sei die angeordnete architektonische Selbsthilfe untauglich. Ein Mindestmaß an Wohnkomfort könne nicht gewährleistet werden. Dazu gehöre auch die Möglichkeit, ein Wohngebäude zumindest teilweise durch das Öffnen von Fenstern und Türen zu lüften. Eine ausreichende Belüftung im Sinn von Art. 45 Abs. 2 BayBO liege nicht mehr vor, wenn ein gesamtes Haus ausschließlich über eine Belüftungsanlage mit Frischluft versorgt werde. Selbst bei Passivhäusern gehöre das Öffnen von Fenstern bei bestimmten Temperaturen zum Wohnstandard. Auch habe das Erstgericht die Entwicklungsmöglichkeiten des Klägers zutreffend in die Abwägung eingestellt. Der Kläger habe nur noch eingeschränkte Entwicklungsmöglichkeiten. Diese nicht zu berücksichtigen, wäre ein Fehler gewesen, auch wenn derzeit keine konkreten Erweiterungspläne vorlägen. Das Doppelhaus, das als ein Gebäude zu betrachten sei, verletze zudem das Abstandsflächenrecht, da es das 16 m-Privileg vor drei Fassaden, im Norden, im Osten und im Süden in Anspruch nehme.

Die Beigeladene zu 2. stellt keinen Antrag.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte, die Gerichtsakte des Erstgerichts und die vorgelegten Behördenakten einschließlich der Akten im Parallelverfahren Az. 2 B 16.236 sowie die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 10. Mai 2016 Bezug genommen.

Die zulässigen Berufungen des Beklagten und des Beigeladenen zu 1. sind begründet. Die dem Beigeladenen zu 1. erteilte Baugenehmigung vom 21. März 2013 in der Fassung des Änderungsbescheids vom 6. Juni 2013 verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

1. Mit dem Erstgericht geht der Senat davon aus, dass das Baugrundstück sich nicht mehr innerhalb eines im Zusammenhang bebauten Ortsteils im Sinn von § 34 Abs. 1 BauGB befindet sondern im bauplanungsrechtlichen Außenbereich nach § 35 BauGB. Dort ist das Bauvorhaben nach § 35 Abs. 2 BauGB als sonstiges, nicht privilegiertes Vorhaben nicht zulässig, da es öffentliche Belange im Sinn von § 35 Abs. 3 BauGB beeinträchtigt. Das Bauvorhaben des Beigeladenen zu 1. widerspricht bereits den Darstellungen des Flächennutzungsplans (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BauGB), welcher das Baugrundstück als „Fläche für die Landwirtschaft“ darstellt. Damit ist die Baugenehmigung in der Fassung der Änderungsgenehmigung objektiv rechtswidrig.

2. Der Kläger als Nachbar kann jedoch eine Baugenehmigung mit dem Ziel ihrer Aufhebung nur dann erfolgreich anfechten, wenn öffentlich-rechtliche Vorschriften verletzt sind, die zumindest auch seinem Schutz dienen. Dies ist hier nicht der Fall.

In Betracht käme lediglich die Verletzung des Gebots der Rücksichtnahme gegenüber dem Kläger, welches sich für den bauplanungsrechtlichen Außenbereich aus § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB ergibt. Eine Verletzung des Gebots der Rücksichtnahme läge hier nur dann vor, wenn das Bauvorhaben des Beigeladenen zu 1. schädlichen Umwelteinwirkungen ausgesetzt wäre, wie sie § 3 Abs. 1 BImSchG beschreibt. Der Kläger betreibt in zulässiger Weise eine geruchsintensive Landwirtschaft, welche vorliegend jedoch keine Auswirkungen auf das Baugrundstück hat, die den Grad der Unzumutbarkeit erreichen.

Für die Beurteilung der Zumutbarkeit der von Tierhaltungsbetrieben verursachten Gerüche gibt es keine allgemein gültigen Regelungen ähnlich der TA Luft (Technische Anleitung zur Reinhaltung der Luft). Im Rahmen seiner tatrichterlichen Bewertung kann das Gericht jedoch auf Regelwerke als Orientierungshilfe zurückgreifen, die in der landwirtschaftlichen Praxis entwickelt wurden. So bilden nach der ständigen Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (vgl. B. v. 11.3.2013 - 14 ZB 12.2073 - juris; B. v. 24.4.2012 - 2 ZB 10.2894 - juris; B. v. 2.8.2007 - 1 CS 07.801 - BayVBl 2007,758) die Erhebungen der Bayerischen Landesanstalt für Landtechnik der Technischen Universität München/Weihenstephan „Geruchsimmissionen aus Rinderställen“ vom März 1994 („Gelbes Heft 52“) und „Geruchsfahnenbegehung an Rinderställen“ vom Juni 1999 („Gelbes Heft 63“) brauchbare Orientierungshilfen, um die Schädlichkeit von Geruchsimmissionen auf Wohnbebauung ermitteln zu können. Gleiches gilt für die „Abstandsregelung für Rinderhaltungen“ des bayerischen Arbeitskreises „Immissionsschutz in der Landwirtschaft“ vom Oktober 2002 - fortgeschrieben März 2009 und Oktober 2013 - (vgl. BayVGH, B. v. 18.4.2011 - 15 ZB 09.1763 - juris; B. v. 3.2.2011 - 1 ZB 10.718 - juris). Als drittes Regelwerk zur Beurteilung der Zumutbarkeit der von Tierhaltungsbetrieben verursachten Gerüche sind die Regelungen der Geruchsimmissions-Richtlinie (GIRL) in der Fassung der Bund/Länder-Arbeitsgemeinschaft für Immissionsschutz (LAI) vom 29. Februar 2008 mit einer Ergänzung vom 10. September 2008 in der Rechtsprechung als zulässige Orientierungshilfe für den Einzelfall im Rahmen der tatrichterlichen Bewertung anerkannt (vgl. BVerwG, B. v. 2.12.2013 - 4 BN 44.13 - juris; BayVGH, B. v. 3.5.2016 - 15 CS 15.1576 - n. v.; B. v. 23.4.2014 - 2 ZB 11.2057 - juris).

Vorliegend hat das Sachgebiet Immissionsschutz des Landratsamts in seiner immissionsschutzfachlichen Stellungnahme vom 12. April 2006 im Rahmen des Vorbescheidsverfahrens (Vorbescheidsakte Bl. 25-27) festgestellt, dass das Bauvorhaben bei einem Abstand von ca. 15 m zum Rinderstall mit ca. 5 m (Ostseite des Gebäudes) im „roten Bereich“ (schädliche Umwelteinwirkungen sind zu erwarten) nach den „Abstandsregelungen für Rinderhaltungen“ des Bayerischen Arbeitskreises „Immissionsschutz in der Landwirtschaft“ zu liegen kommt. Nach den Feststellungen des Erstgerichts beim Augenschein (vgl. Niederschrift über den Augenschein vom 23. Juli 2014, Bl. 147 ff. der erstinstanzlichen Gerichtsakte) beträgt die kürzeste Entfernung zwischen dem nächstgelegenen Stallfenster und dem nächstgelegenen Fenster der nördlichen Doppelhaushälfte 15,70 m bzw. dem nächstgelegenen Fenster der südlichen Doppelhaushälfte 16,20 m. Die Doppelhäuser weisen eine Tiefe von 12,99 m auf, so dass der überwiegende Teil des Gebäudes im „grauen Bereich“ (Detailbeurteilung erforderlich) zu liegen kommt. Das Fenster im Koch-/Essbereich der nördlichen Doppelhaushälfte befindet sich in einer Haustiefe von ca. 4,60 m (gemessen im Eingabeplan). Es dürfte sich daher ausgehend von den Feststellungen des Erstgerichts bereits im „grauen Bereich“ befinden. Zudem verfügt der Koch-/Essbereich noch über ein weiteres, westlicher gelegenes Fenster in der Nordfassade sowie die Terrassentür in der Westfassade, so dass das östlichere Fenster nicht zwingend zur Belüftung erforderlich ist. Das Sachgebiet Immissionsschutz hat als Auflagen eine Be- und Entlüftungsanlage, welche die Frischluft von der immissionsabgewandten Westseite ansaugt, sowie eine Gestaltung des Grundrisses in der Form, dass auf der dem Stall zugewandten Ostseite keine zum Lüften notwendigen Fenster von schutzwürdigen Räumen (Kinderzimmer, Schlafzimmer, Wohnzimmer) angeordnet sind, vorgeschlagen. Der Einbau eine Be- und Entlüftungsanlage wurde im Änderungsbescheid vom 6. Juni 2013 beauflagt.

Der Beigeladene zu 1. hat zwei Gutachten der Fa. ... zur Beurteilung der Geruchsbelastung vorgelegt. Das Gutachten vom 4. Februar 2014 unter Anwendung der GIRL kommt zu dem Ergebnis, dass im Bereich der Luftzufuhreinrichtung der Belüftungsanlage eine Wahrnehmungshäufigkeit von maximal 0,15 (15% der Jahresstunden) auftreten wird, womit von der Einhaltung der Immissionswerte für ein Dorfgebiet auszugehen sei. Vorliegend ist zudem zu berücksichtigen, dass sich das Bauvorhaben im planungsrechtlichen Außenbereich befindet und damit eine geringere Schutzwürdigkeit besitzt. Bereits bei im Dorfgebiet liegenden Wohngebäuden, die sich jedoch am Rand zum Außenbereich befinden, ist die Schutzwürdigkeit herabgesetzt und ein Zwischenwert zwischen Dorfgebiet und Außenbereich zu bilden, was zu einem Immissionswert von bis zu 0,20 führen kann. Im Außenbereich kann es sogar bis zu 0,25 sein (vgl. Begründung und Auslegungshinweise zu Nr. 3.1 der GIRL, „Zuordnung der Immissionswerte“). Denn der Außenbereich dient dazu, nach § 35 Abs. 1 BauGB privilegierte Vorhaben wie landwirtschaftliche Betriebe unterzubringen, so dass Eigentümer von Wohngebäuden im Randgebiet zum Außenbereich jederzeit mit der Ansiedlung solcher Betriebe rechnen müssen und ihr Schutzanspruch deswegen gemindert ist (vgl. BayVGH, B. v. 3.5.2016 - 15 CS 15.1576 - n. v.; OVG LSA, U. v. 24.3.2015 - 2 L 184/10 - juris). Auch dieses Gutachten gelangt zu dem Ergebnis, dass an der Ostfassade eine Wahrnehmungshäufigkeit von 0,19 bis 0,25 (19% bis 25% der Jahresstunden) auftritt.

Im zweiten Gutachten vom 13. Oktober 2014 wurde eine Betrachtung nach dem „Gelben Heft 63“ durchgeführt. Danach ist in 13% bis 15% der Jahresstunden (vgl. Gutachten S. 18) mit erkennbaren Gerüchen aus dem landwirtschaftlichen Betrieb im Bereich der streitgegenständlichen Wohnbebauung zu rechnen.

Festzuhalten ist, dass nach allen drei als Orientierungshilfen heranziehbaren Regelwerken auf der Ostseite des Doppelhauses die Grenze zur unzumutbaren Geruchsbelästigung erreicht ist, wohingegen alle drei Beurteilungen davon ausgehen, dass an der Westseite und insbesondere im Bereich der Luftzufuhreinrichtung für die Be- und Entlüftungsanlage die Immissionswerte sogar für ein Dorfgebiet eingehalten werden können.

Das bauplanungsrechtliche Gebot der Rücksichtnahme ist jedoch als gegenseitiges Rücksichtnahmegebot ausgestaltet, wie es auch der Verordnungsgeber in der Regelung des § 15 Abs. 1 Satz 2 Alternative 2 BauNVO zum Ausdruck bringt. Ist die Grundstücksnutzung aufgrund der konkreten örtlichen Gegebenheiten mit einer spezifischen gegenseitigen Pflicht zur Rücksichtnahme belastet, so führt das nicht nur zu Beschränkungen desjenigen, welcher Immissionen verursacht, sondern auch zu gewissen Duldungspflichten desjenigen, welcher sich solchen Immissionen aussetzt. Daraus folgen Obliegenheiten des Emittenten wie beispielsweise zu baulichen Vorkehrungen zur Minderung der Emission. Umgekehrt kann einem Bauherrn, der mit seinem Wohnbauvorhaben an eine Emissionsquelle heranrückt, seinerseits die Obliegenheit treffen, technisch mögliche und wirtschaftlich vertretbare bauliche Vorkehrungen zu treffen, welche die Störung der Wohnnutzung spürbar mindern. So hat der Bauherr grundsätzlich auch eine Obliegenheit, durch ihm mögliche und zumutbare Maßnahmen, z. B. durch eine entsprechende Ausrichtung des Gebäudes auf dem Grundstück, durch den äußeren Zuschnitt des Hauses, durch eine immissionsabgewandte Anordnung der Wohnräume und der notwendigen Fenster, gegebenenfalls auch durch die immissionsmindernde Gestaltung der Außenwohnbereiche auf Geruchsimmissionen eines benachbarten Rinderstalls Rücksicht zu nehmen (vgl. BayVGH, U. v. 23.11.2004 - 25 B 00.366 - juris).

Gemessen an diesen Grundsätzen liegt eine Verletzung des Gebots der Rücksichtnahme zulasten des Klägers nicht vor. Der Beigeladene zu 1. hat alle baulichen Möglichkeiten zur Minderung der Geruchsbelästigung auf seinem Grundstück umgesetzt. Zur Ostseite hin liegen lediglich nicht schutzwürdige Räumlichkeiten, wohingegen die Wohn- und Schlafräume sich auf der weniger belasteten Westseite befinden. Zudem ist eine Be- und Entlüftungsanlage vorhanden, welche die Frischluftzufuhr ebenfalls auf der weniger belasteten Westseite des Grundstücks hat. Diese Maßnahmen der architektonischen Selbsthilfe sind nach Auffassung des Senats vorliegend nicht nur ausreichend, um eine dauerhafte Konfliktlösung zu erreichen, sie sind auch zulässig und geeignet.

Zwar haben Maßnahmen architektonischer Selbsthilfe grundsätzlich ein Mindestmaß an Wohnkomfort zu wahren. Unabhängig davon, ob die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur TA Lärm (vgl. U. v. 29.11.2012 - 4 C 8.11 - juris) insoweit auf Geruchsbelästigungen anzuwenden ist, ging es in der damaligen Entscheidung um die Wahrung des Mindestmaßes an Wohnkomfort in schutzwürdigen Räumlichkeiten. Dazu zählen jedoch lediglich Wohnräume, Schlafräume oder Kinderzimmer, nicht aber sonstige Räume wie hier ein Wirtschaftsraum, Bad oder WC sowie Flure. Ausschlaggebend waren die Wahrung der Kommunikationssituation im Innern sowie das Ruhebedürfnis und der Schlaf, was ausschließlich schutzwürdige Räumlichkeiten betrifft. „Nebenräume“, die nicht zum längeren Aufenthalt dienen, unterliegen generell einer geringeren Schutzwürdigkeit, unabhängig davon, ob eine Störung durch Lärm oder Gerüche inmitten steht. Eine Übertragung der Rechtsprechung auf nicht schutzwürdige Räume ist aus Sicht des Senats weder geboten noch sinnvoll. Der Senat ist der Auffassung, dass gerade im ländlichen Raum öffenbare Fenster jedenfalls dann nicht zum Mindestmaß an Wohnkomfort zählen, wenn sie sich in nicht schutzwürdigen Räumen befinden. Gerade im ländlichen Raum ist von höheren Geruchsbelastungen auszugehen als im städtischen Raum, insbesondere bei einer Randlage zum Außenbereich oder im Außenbereich. Art. 45 Abs. 2 Satz 1 BayBO verlangt eine ausreichende Belüftung und Belichtung lediglich von Aufenthaltsräumen. Zu letzteren zählen jedoch weder Bäder und WCs noch Flure und Treppenhäuser. Diese können auch gänzlich ohne Fenster errichtet werden. Eine Unterscheidung, ob sich ein Gebäude im ländlichen oder städtischen Raum befindet, trifft die Bayerische Bauordnung nicht. Insoweit können auch keine Unterschiede hinsichtlich des Wohnkomforts angenommen werden. Im Übrigen verfügen Passivenergiehäuser über ähnliche Belüftungsanlagen, ohne dass diese dort eine Geruchsbelästigung verhindern bzw. ausgleichen sollen oder dies als Einschränkung des Wohnkomforts gesehen wird. Weiterhin steht die Tatsache, dass die Fenster auf der Ostseite grundsätzlich öffenbar sind, sowie die notwendigerweise öffenbare Wohnungstür auf der Ostseite einer dauerhaften Konfliktlösung nicht entgegen. Der Bauherr kann sich im Einzelfall im Rahmen des Gebots der Rücksichtnahme nachträglich gerade nicht darauf berufen, dass er seinen Obliegenheiten nicht nachkommt, weil er die Fenster öffnet oder die Be- und Entlüftungsanlage nicht betreibt. Dies würde eine Pflichtverletzung seinerseits darstellen. Im Hinblick auf die Wohnungstür ist davon auszugehen, dass ein dauerhaftes Offenstehen nicht erfolgen wird. In diesem Fall wäre die Be- und Entlüftungsanlage nicht mehr funktionsfähig. Ein kurzzeitiges Öffnen zum Betreten oder Verlassen des Hauses ist hingegen unschädlich, da durch den von der Be- und Entlüftungsanlage erzeugten dauerhaften Überdruck ein Eindringen von Luft von außen für einen gewissen Zeitraum verhindert wird (vgl. Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 10.5.2016 S. 3). Im Übrigen wird durch die Be- und Entlüftungsanlage die Geruchsbelästigung, die beim Öffnen der Tür entsteht, in kurzer Zeit wieder neutralisiert.

Hinsichtlich der Luftzufuhreinrichtung ist festzuhalten, dass sie bei der Beurteilung nach der GIRL sowie dem „Gelben Heft 63“ in einem Bereich liegt, der zwar Geruchsbelästigungen ausgesetzt ist, in dem aber die Immissionswerte für ein Dorfgebiet eingehalten werden. Bei der Beurteilung nach den „Abstandsregelungen für Rinderhaltung“ liegt die Luftzufuhreinrichtung noch im „grauen Bereich“. Hier ist jedoch eine Detailbeurteilung im Einzelfall erforderlich, die gerade im Hinblick auf die unproblematische Lage nach den beiden anderen als Orientierungshilfe heranziehbaren Regelwerken und die vorgenommene, zulässige architektonische Selbsthilfe zugunsten des Bauherrn ausfällt.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 ff. ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil kein Zulassungsgrund nach § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung

Nach § 133 VwGO kann die Nichtzulassung der Revision durch Beschwerde zum Bundesverwaltungsgericht in Leipzig angefochten werden. Die Beschwerde ist beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof (in München Hausanschrift: Ludwigstraße 23, 80539 München; Postfachanschrift: Postfach 34 01 48, 80098 München; in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach) innerhalb eines Monats nach Zustellung dieser Entscheidung einzulegen und innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung zu begründen. Die Beschwerde muss die angefochtene Entscheidung bezeichnen. In der Beschwerdebegründung muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts, von der die Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden.

Vor dem Bundesverwaltungsgericht müssen sich die Beteiligten, außer in Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind neben Rechtsanwälten und Rechtslehrern an den in § 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO genannten Hochschulen mit Befähigung zum Richteramt nur die in § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und in §§ 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen. Für die in § 67 Abs. 4 Satz 5 VwGO genannten Angelegenheiten (u. a. Verfahren mit Bezügen zu Dienst- und Arbeitsverhältnissen) sind auch die dort bezeichneten Organisationen und juristischen Personen als Bevollmächtigte zugelassen. Sie müssen in Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht durch Personen mit der Befähigung zum Richteramt handeln.

Beschluss:

Der Streitwert wird auf 7.500,- Euro festgesetzt (§§ 47, 52 Abs. 1 GKG).