Verwaltungsgericht München Urteil, 27. Jan. 2015 - M 5 K 13.5105

bei uns veröffentlicht am27.01.2015

Gericht

Verwaltungsgericht München

Tenor

I.

Die dienstliche Beurteilung vom ... November 2012 für den Beurteilungszeitraum ... Januar 2007 bis ... Dezember 2010 betreffend den Kläger wird aufgehoben. Der Beklagte wird verpflichtet, den Kläger für die Zeit vom ... Januar 2007 bis ... Dezember 2010 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu beurteilen.

II.

Der Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

Der am ... November 1954 geborene Kläger steht als Justizrat (Besoldungsgruppe A 13) am Oberlandesgericht München (OLG) in den Diensten des Beklagten und bekleidet dort die Funktion des Ständigen Vertreters des Geschäftsleiters. Der Kläger wurde zum ... August 2014 befördert. Er ist der Gemeinsamen IT-Stelle der bayerischen Justiz zugeordnet. Zuvor war er bis zum ... Oktober 2009 als Geschäftsleiter am Amtsgericht (AG) M. tätig.

Nachdem im Rahmen der Tätigkeit des früheren Zahlstellenverwalters D. am AG M. Unregelmäßigkeiten auftraten, wurde dieser wegen 255 Fällen der Untreue und einem dadurch verursachten Schaden von 286.395,00 Euro verurteilt. Der Kläger wurde nicht wegen Mängeln in seiner Prüfungstätigkeit belangt, ihm wurde in den Ermittlungen des gegen ihn geführten Disziplinarverfahrens jedoch angelastet, in seiner Funktion als Zahlstellenaufsichtsbeamter die Zahlstelle des AG M. nicht oft genug überprüft zu haben. Dem Beamten wurde eine Missbilligung ausgesprochen.

Aus Anlass seiner Versetzung wurde vom Direktor des AG M. eine Zwischenbeurteilung für den Zeitraum vom ... Januar 2007 bis zum ... Oktober 2009 erstellt und ihm am ... Juni 2010 eröffnet. Diese ist Gegenstand des Verfahrens M 5 K 13.5104. In den ergänzenden Bemerkungen wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Vorfall mit D. in der periodischen Beurteilung abschließend gewürdigt werden solle.

In seiner periodischen Beurteilung vom ... November 2012 (Beurteilungszeitraum 1.1.2007 bis 31.12.2010) erhielt der Kläger 13 Punkte und die Eignung für die modulare Qualifizierung zuerkannt. Auf die Zwischenbeurteilung wurde ausdrücklich Bezug genommen.

Mit Schreiben vom ... November 2012 erhob der Kläger Einwendungen gegen seine dienstliche Beurteilung, hilfsweise auch gegen die Zwischenbeurteilung.

Diese wurden mit Einwendungsbescheid vom ... Mai 2013 zurückgewiesen. Die Herabsetzung in der Zwischenbeurteilung rühre aus Nachlässigkeiten bei seiner Tätigkeit als Geschäftsleiter und Zahlstellenaufsichtsbeamter am AG M.. Es handele sich um prägende Ereignisse, die zu würdigen gewesen seien.

Mit Schriftsatz vom 6. November 2013, eingegangen bei Gericht am selben Tag, hat der Kläger Klage erhoben und beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung der dienstlichen Beurteilung vom ... November 2012, sowie des Einwendungsbescheides des Bayerischen Staatsministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz vom ... Mai 2013 zu verpflichten, dem Kläger für den Zeitraum vom ... Januar 2007 bis ... Dezember 2010 eine neue dienstliche Beurteilung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erteilen.

Die dienstliche Beurteilung sei nicht ausreichend plausibilisiert worden. Die Herabstufung in den Einzelmerkmalen der Zwischenbeurteilung gegenüber der vorherigen periodischen Beurteilung sei nicht nachvollziehbar und willkürlich. Überdies sei unklar, wie das Gesamturteil gebildet worden sei.

Das OLG München hat für den Beklagten beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beurteilung sei sowohl in formeller wie materieller Hinsicht rechtmäßig. Zwar sei der Kläger aufgrund der Feststellungen des Beurteilers in der Zwischenbeurteilung herabgestuft worden, dies sei aber in moderater Weise geschehen. Für die gute Einschätzung des Beamten spreche, dass er an seiner neuen Stelle nur eine kurze Einarbeitungszeit benötigt habe und ohne Anlaufschwierigkeiten schnell einsatzfähig gewesen sei.

Das Gericht hat zur Frage des Zustandekommens der dienstlichen Beurteilung für den Kläger vom ... November 2012, eröffnet am ... November 2012, Beweis durch Einvernahme von Präsident des OLG München Dr. H., Leitendem Oberstaatsanwalt E. und Direktor des AG M. S. als Zeugen erhoben.

Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten sowie insbesondere hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme auf die Niederschrift vom 27. Januar 2015 verwiesen.

Gründe

Die zulässige Leistungsklage ist begründet. Die dienstliche Beurteilung vom ... Juni 2012 für den Beurteilungszeitraum ... Juni 2009 bis ... Mai 2012 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten; der Beklagte ist verpflichtet, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts für den genannten Beurteilungszeitraum neu zu beurteilen (§ 113 Abs. 5 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung/VwGO analog, da eine dienstliche Beurteilung keinen Verwaltungsakt darstellt).

1. Dienstliche Beurteilungen sind ihrem Wesen nach persönlichkeitsbedingte Werturteile, die verwaltungsgerichtlich nur beschränkt überprüfbar sind (BVerwG, U.v. 13.5.1965 - II C 146.62 - BVerwGE 21, 127/129; U.v. 26.6.1980 - II C 8/78 - BVerwGE 60, 245 st. Rspr.). Nach dem erkennbaren Sinn der Regelung über die dienstliche Beurteilung soll nur der Dienstherr oder der für ihn handelnde Beurteiler ein persönliches Werturteil darüber abgeben, ob und inwiefern der Beamte den vom Dienstherrn zu bestimmenden, zahlreichen fachlichen und persönlichen Anforderungen des konkreten Amtes entspricht. Bei einem derartigen, dem Dienstherrn vorbehaltenen Akt wertender Erkenntnis steht diesem eine der gesetzlichen Regelung immanente Beurteilungsermächtigung zu. Demgegenüber hat sich die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle darauf zu beschränken, ob der Beurteiler den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt hat, oder ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschiften verstoßen hat. Soweit der Dienstherr Richtlinien für die Erstellung dienstlicher Beurteilungen erlassen hat, ist vom Gericht auch zu prüfen, ob die Richtlinien eingehalten sind und ob sie mit den gesetzlichen Regelungen über die dienstliche Beurteilung und auch sonst mit gesetzlichen Vorschriften in Einklang stehen (BVerwG, U.v. 11.1.1999 - 2 A 6/98 - ZBR 2000, 269). Die verwaltungsgerichtliche Kontrolle kann dagegen nicht dazu führen, dass das Gericht die fachliche oder persönliche Beurteilung des Beamten durch den Dienstherrn in vollem Umfang nachvollzieht oder diese gar durch eine eigene Beurteilung ersetzt (BVerwG, U.v. 26.6.1980 - a. a. O.).

Zugrunde zu legen sind vorliegend weiter die Art. 54 ff. des Gesetzes über die Leistungslaufbahn und die Fachlaufbahnen der Bayerischen Beamten und Beamtinnen (Leistungslaufbahngesetz/LlbG), die Verwaltungsvorschriften zum Beamtenrecht (Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen v. 18.11.2010 - VV-BeamtR, FMBl. S. 264, Abschnitt 3: Dienstliche Beurteilung - materielle Beurteilungsrichtlinien), sowie die Richtlinien für die Beamten des Justizdienstes (ausgenommen Staatsanwälte) und des Justizvollzugsdienstes (Beurteilungsbekanntmachung Justiz - JuBeurteilBek) vom 17. Dezember 2010, JMBl. 2011, 2.

2. Die vorliegende periodische Beurteilung verstößt gegen allgemeingültige Wertmaßstäbe, da zur Leistungsermittlung nicht die gesamte Punkteskala ausgeschöpft wurde. Diese Praxis steht schon im Widerspruch zur gesetzlichen Bestimmung des Art. 59 Abs. 1 Satz 1 LlbG, wonach die Punkteskala von 1 bis 16 Punkten reicht. Eine abweichende Regelung liegt für den Bereich des Justizdienstes nicht vor. Es ist demnach nicht sachgerecht, für die jeweilige Besoldungsgruppe nur einen Ausschnitt der Punkteskala heranzuziehen.

a) Der nach den Vorgaben des Art. 59 Abs. 1 Sätze 1 bis 3 LlbG bestimmte Bewertungsrahmen gewährleistet, dass hinreichende Differenzierungsmöglichkeiten bei der Beurteilung und den darauf beruhenden Auswahlentscheidungen bestehen. Es ist Aufgabe aller Beurteilenden, die bestehenden Differenzierungsmöglichkeiten im Rahmen der gezeigten Leistungen zu nutzen. Je differenzierter das Leistungsgefüge der Beamtinnen und Beamten in der Beurteilung zum Ausdruck kommt, umso größere Bedeutung kann der Beurteilung im Rahmen von Beförderungen und anderen Personalentscheidungen zukommen. Die vom Gesetzgeber geforderte Differenzierung unterstützt auch den Fall der sachgerechten Vergabe von Leistungsstufen nach Art. 62 Abs. 2 LlbG, Art. 66 BayBesG, Nummer 3.2 VV-BeamtR.

Bei der Leistungsbewertung im Rahmen der Erstellung dienstlicher Beurteilungen ist es daher nicht zulässig, bei der Notenvergabe regelmäßig lediglich einen bestimmten Ausschnitt des insgesamt zur Verfügung stehenden Notenspektrums in Betracht zu ziehen (OVG NRW, B.v. 17.4.2014 - 6 B 47/14 - juris). Dass bei zusammenfassender Betrachtung sämtlicher Besoldungsgruppen bzw. Statusämter des gehobenen Justizdienstes das Notenspektrum ausgeschöpft wird, ist nicht ausreichend. In der Verwaltungspraxis des Präsidenten des OLG München wird dieses Notenspektrum nach dessen Angaben nur bezogen auf die dritte und vierte Qualifikationsebene des Justizdienstes insgesamt ausgeschöpft. Das hat zur Folge, dass in den Ämtern der Besoldungsgruppe A 12 die Noten im oberen Bereich der Notenskala (12 bis 14 Punkte für die IT-Stelle) zwar angesiedelt waren, dann von Besoldungsgruppe zu Besoldungsgruppe eine leichte Verschiebung des vergebenen Notenspektrums nach oben erfolgte. Nach Angaben des Präsidenten des OLG München konnten in der Besoldungsgruppe A 12 Beamte die „Überflieger“ waren, theoretisch 15 Punkte erreichen. 16 Punkte könne ein Beamter in der Besoldungsgruppe A 12 nach seiner Aussage nicht erhalten. In den höheren Besoldungsgruppen hielt er dagegen ein solches Spitzenprädikat für vorstellbar.

Daraus ergibt sich, dass sich der Beurteiler bei der Vergabe des Gesamturteils nicht an den vom Gesetz in Art. 59 Abs. 1 Satz 1 LlbG vorgeschriebenen Rahmen gehalten, sondern vielmehr die Punkteskala nicht ausgeschöpft und unzulässig verkürzt hat, weil er die Vergabe von 16 Punkten in der Besoldungsgruppe A 12 kategorisch ausgeschlossen hat. Er gab weiter an, dass er auch Abstufungen nach unten nicht vornehme, weil „für den Beamten eine Welt zusammenbräche“, wenn er beispielsweise statt wie zuvor elf nur noch neun Punkte erhalte, so dass die Spreizung von elf bis 14 Punkten in der Besoldungsgruppe A 12 ausreichend sei.

Insofern hat die Herangehensweise des Zeugen H. bei der Ermittlung der Gesamturteile gezeigt, dass er einer schematischen Vergabe der Gesamtprädikate folgte. Der Zeuge H. gab überdies an, dass er sich aufgrund der Notwendigkeit zur Abstimmung mit den anderen OLG und dem Referenten für den nichtrichterlichen Dienst gebunden fühle und die Vergabe höherer Punktwerte auch deshalb nicht in Betracht komme.

b) Es ist nicht auszuschließen, dass der Fehler bei der Anlegung des Bewertungsmaßstabs zu einer Herabstufung des Klägers führte.

c) Nach alledem erweist sich die dienstliche Beurteilung als rechtswidrig. Der Beklagte ist damit verpflichtet, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu beurteilen.

3. Damit kommt es auf die übrigen problematischen Fragen in diesem Verfahren nicht in einer für die Entscheidung erheblichen Weise an. Dabei ist etwa fraglich, ob der Leitende Oberstaatsanwalt unmittelbarer Vorgesetzter des Klägers war oder vielmehr der Dienstleiterin W. diese Eigenschaft zukam.

Zweifelhaft ist ferner das rechtmäßige Zustandekommen der Zwischenbeurteilung vom ... Juni 2010, weil die in der Beurteilung aufgeführten Buchführungsmanipulationen in der Disziplinarverfügung vom ... Dezember 2010 nicht als vorwerfbare Sachverhalte aufgegriffen wurden. Dort wurde ihm nur angelastet, die Lückenlosigkeit der Kontoauszüge nicht geprüft zu haben. Daher ist nicht auszuschließen, dass der Beurteiler, der Direktor des AG M. der Zwischenbeurteilung und den ihr innewohnenden Bewertungen einen zum Teil unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt hat. Erweisen sich die der dienstlichen Beurteilung zugrunde liegenden Sachverhaltsannahmen als unrichtig, so steht dem betroffenen Beamten ein Anspruch auf Neubeurteilung zu (Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung, 8. Auflage 2013, § 11 Rn. 79).

4. Da für die isolierte Überprüfung Zwischenbeurteilung kein Rechtsschutzbedürfnis besteht (VG München, U.v. 27.1.2015 - M 5 K 13.5104; VG Lüneburg, U.v. 19.3.2003 - 1 A 151/01 - juris; VG Ansbach, U.v. 26.10.2004 - AN 1 K 03.02718 - juris), wurde diese umfassend im hiesigen Verfahren betreffend die periodische Beurteilung überprüft. Eine Zwischenbeurteilung soll nur sicherstellen, dass die während eines nicht unerheblichen Zeitraums, hier vom ...Januar 2007 bis zum ... Oktober 2009, gezeigte Leistung, Eignung und Befähigung des Beamten in einem förmlichen Beurteilungsbeitrag bei der nächsten periodischen Beurteilung, die im Falle des Klägers am ... November 2012 für den Zeitraum vom ... Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2010 erstellt wurde, berücksichtigt werden kann.

5. Der Beklagte hat als unterlegener Beteiligter nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung/ZPO.

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Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154


(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens. (2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat. (3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, we

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 113


(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag au

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung


Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 167


(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs. (2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungskl

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Tenor I. Die Klage wird abgewiesen. II. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung o

Bundesverwaltungsgericht Beschluss, 29. Okt. 2014 - 6 B 47/14

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Tenor Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 17. Juni 2014 wird zurückgewiesen.
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Verwaltungsgericht München Urteil, 27. Jan. 2015 - M 5 K 13.5104

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Tenor I. Die Klage wird abgewiesen. II. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung o

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Tenor

I.

Die Klage wird abgewiesen.

II.

Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

Der am ... November 1954 geborene Kläger steht als Justizrat (Besoldungsgruppe A 13) am Oberlandesgericht München (OLG) in den Diensten des Beklagten und bekleidet dort die Funktion des Ständigen Vertreters des Geschäftsleiters. Der Kläger wurde zum ... August 2014 befördert.

Nachdem im Rahmen der Tätigkeit des früheren Zahlstellenverwalters D. am AG M. Unregelmäßigkeiten auftraten, wurde dieser wegen 255 Fällen der Untreue und einem dadurch verursachten Schaden von 286.395,00 Euro verurteilt. Der Kläger wurde nicht wegen Mängeln in seiner Prüfungstätigkeit belangt, ihm wurde in den Ermittlungen des gegen ihn geführten Disziplinarverfahrens jedoch angelastet, in seiner Funktion als Zahlstellenaufsichtsbeamter die Zahlstelle des AG M. nicht oft genug überprüft zu haben. Dem Beamten wurde eine Missbilligung ausgesprochen.

Aus Anlass seiner Versetzung wurde vom Direktor des AG M. eine Zwischenbeurteilung für den Zeitraum vom ... Januar 2007 bis zum ... Oktober 2009 am ... Juni 2010 erstellt und ihm am ... Juni 2010 eröffnet. In den ergänzenden Bemerkungen wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Vorfall mit D. in der periodischen Beurteilung abschließend gewürdigt werden solle.

In seiner periodischen Beurteilung vom ... November 2012 (Beurteilungszeitraum 1.1.2007 bis 31.12.2010) erhielt der Kläger 13 Punkte und die Eignung für die modulare Qualifizierung zuerkannt. Auf die Zwischenbeurteilung wurde ausdrücklich Bezug genommen. Die periodische Beurteilung ist Gegenstand des Verfahrens M 5 K 13.5105.

Mit Schreiben vom 29. November 2012 erhob der Kläger Einwendungen gegen seine dienstliche Beurteilung, hilfsweise auch gegen die Zwischenbeurteilung.

Diese wurden mit Einwendungsbescheid vom ... Mai 2013 zurückgewiesen. Die Herabsetzung in der Zwischenbeurteilung rühre aus Nachlässigkeiten bei seiner Tätigkeit als Geschäftsleiter und Zahlstellenaufsichtsbeamter am AG M.. Es handele sich um prägende Ereignisse, die zu würdigen gewesen seien.

Mit Schriftsatz vom 6. November 2013, eingegangen bei Gericht am selben Tag, hat der Kläger Klage erhoben und beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung der Zwischenbeurteilung vom ... Juni 2010 zu verpflichten, dem Kläger für den Zeitraum vom ... Januar 2007 bis ... Oktober 2009 eine neue dienstliche Beurteilung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erteilen.

Die Zwischenbeurteilung sei nicht ausreichend plausibilisiert worden. Die Herabstufung in den Einzelmerkmalen der Zwischenbeurteilung gegenüber der vorherigen periodischen Beurteilung sei nicht nachvollziehbar und willkürlich. Sachfremde Erwägungen hätten die Erstellung der Beurteilung geprägt.

Das OLG München hat für den Beklagten beantragt,

die Klage abzuweisen.

Ein Rechtsschutzbedürfnis für die Zwischenbeurteilung bestehe nicht. Die Zwischenbeurteilung habe durch die Erstellung der periodischen Beurteilung ihre Zweckbestimmung verloren.

Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten sowie auf die Niederschrift vom 27. Januar 2015 verwiesen.

Gründe

1. Die Leistungsklage ist unzulässig. Für die Klage gegen die Zwischenbeurteilung vom ... Juni 2010, dem Kläger eröffnet am ... Juni 2010, für den Beurteilungszeitraum vom ... Januar 2007 bis zum ... Oktober 2009 besteht kein Rechtsschutzbedürfnis (§ 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung/VwGO analog, da eine dienstliche Beurteilung keinen Verwaltungsakt darstellt).

2. Denn eine Klage gegen eine nach Art. 57 des Leistungslaufbahngesetzes/LlbG erstellte Zwischenbeurteilung ist wegen fehlendem Rechtsschutzbedürfnis unzulässig, wenn zwischenzeitlich eine förmliche dienstliche Beurteilung ergangen ist, die den für den aktuellen Leistungsstand maßgebenden Zeitraum mitumfasst (VG Lüneburg, U. v. 19.3.2003 - 1 A 151/01 - juris; VG Ansbach, U. v. 26.10.2004 - AN 1 K 03.02718 - juris). Eine Zwischenbeurteilung soll nur sicherstellen, dass die während eines nicht unerheblichen Zeitraums, hier vom ...Januar 2007 bis zum ... Oktober 2009, gezeigte Leistung, Eignung und Befähigung des Beamten in einem förmlichen Beurteilungsbeitrag bei der nächsten periodischen Beurteilung berücksichtigt werden kann. Die Zweckbestimmung, als Auswahlgrundlage für künftige Personalentscheidungen zu dienen, hat sich mit der Abfassung der periodischen dienstlichen Beurteilung erledigt.

Eine solche periodische dienstliche Beurteilung, die den streitgegenständlichen Zeitraum mitumfasst, wurde am ... November 2012 für den Zeitraum vom ... Januar 2007 bis zum ... Dezember 2010 erstellt und dem Kläger am ... November 2012 eröffnet.

Vorliegend wurde außerdem in den ergänzenden Bemerkungen der Zwischenbeurteilung ein Hinweis aufgenommen, dass eine abschließende Würdigung der periodischen Beurteilung vorbehalten bleibe. Die periodische Beurteilung wiederum nimmt ausdrücklich Bezug auf die Zwischenbeurteilung, so dass davon auszugehen ist, dass letztere in ersterer vollständig aufgeht und somit nicht isoliert angreifbar ist.

3. Der Kläger hat als unterlegener Beteiligte nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung/ZPO.

(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Tenor

Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 17. Juni 2014 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstands wird für das Beschwerdeverfahren auf 228 311 € festgesetzt.

Gründe

1

Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg, da sie unbegründet ist. Der geltend gemachte Revisionsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) liegt nicht vor.

2

Grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO kommt einer Rechtssache nur zu, wenn für die angefochtene Entscheidung der Vorinstanz eine konkrete, fallübergreifende und bislang höchstrichterlich ungeklärte Rechtsfrage des revisiblen Rechts von entscheidungstragender Bedeutung war, deren Klärung im Revisionsverfahren zu erwarten und zur Erhaltung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder zur Weiterentwicklung des Rechts geboten ist.

3

1. Eine solche Rechtsfrage stellt die von der Beklagten aufgeworfene Frage, ob

aus einer formal gleichen Anwendung der Nutzungsbedingungen gemäß § 4 Abs. 6 EIBV (i.V.m. § 10 Abs. 1 Satz 3 EIBV) immer auch eine materielle Gleichbehandlung im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG und des § 3 Abs. 1 Satz 1 EIBV folgt bzw. Nutzungsbedingungen einen sachlichen Grund für eine (materielle) Ungleichbehandlung darstellen,

nicht dar. Denn sie läuft am rechtlichen Begründungsansatz im angefochtenen Urteil vorbei. Das Oberverwaltungsgericht ist entgegen der Lesart der Beklagten nicht von dem materiell-rechtlichen Satz ausgegangen, die Verpflichtung eines Eisenbahninfrastrukturunternehmens, eine diskriminierungsfreie Nutzung der von ihm betriebenen Eisenbahninfrastruktur zu gewähren, könne schlechthin nicht verletzt sein, solange das Unternehmen nur sämtlichen Zugangsberechtigten gegenüber seine Nutzungsbedingungen (vgl. §§ 4, 10 Abs. 1 Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung - EIBV) einheitlich anwende. Dieser Satz liefe darauf hinaus, dass es im Rahmen von § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG bzw. § 3 Abs. 1 Satz 1 EIBV auf die Eisenbahnrechtskonformität einer Nutzungsbedingung, die das Eisenbahninfrastrukturunternehmen einem bestimmten Zugangsberechtigten entgegenhält, nicht ankäme. Das Oberverwaltungsgericht hat jedoch im angefochtenen Urteil der Frage, ob die Regulierungsbehörde aufgrund einer Einzelfallentscheidung des Eisenbahninfrastrukturunternehmens zu dem Ergebnis komme, eine Nutzungsbedingung sei eisenbahnrechtswidrig, durchaus rechtliche Relevanz zuerkannt. Nur sieht es bei einem solchen Befund die Regulierungsbehörde verfahrensmäßig darauf beschränkt, das Eisenbahninfrastrukturunternehmen gemäß § 14f Abs. 1 Satz 2 AEG mit Wirkung für die Zukunft zur Änderung der Nutzungsbedingung zu verpflichten oder diese für ungültig zu erklären (UA S. 20), d.h. eine Entscheidung zu treffen, die Wirkung gegenüber sämtlichen Zugangsberechtigten entfaltet. Im Gegensatz zur Beklagten entnimmt es § 14f Abs. 3 Nr. 1 AEG - auf den der streitgegenständliche Bescheid vom 6. Juni 2011 gestützt ist - keine Befugnis der Regulierungsbehörde, das Eisenbahninfrastrukturunternehmen dazu anzuhalten, von der Anwendung einer Nutzungsbedingung nur gegenüber einem einzelnen Zugangsberechtigten abzusehen.

4

2. Den genannten Kern des rechtlichen Begründungsansatzes im angefochtenen Urteil trifft hingegen die weitere von der Beklagten aufgeworfene Frage,

ob die Regulierungsbehörde eine Diskriminierung, die sich aus einer in Kraft getretenen Nutzungsbedingung ergibt, alleine gemäß § 14f Abs. 1 Satz 2 AEG korrigieren kann oder ob die nachträglichen Prüfungsverfahren gemäß § 14f Abs. 1 AEG einerseits und gemäß § 14f Abs. 2, 3 AEG andererseits der Regulierungsbehörde alternativ zur Verfügung stehen.

5

Jedoch vermag auch diese Frage der Beschwerde nicht zum Erfolg zu verhelfen. Denn sie ist nach den gesetzlichen Vorschriften zumindest unter den hier gegebenen Umständen eindeutig im Sinne des Oberverwaltungsgerichts zu beantworten und bedarf daher nicht eigens der Klärung im Rahmen eines Revisionsverfahrens. Die gegenteilige Auffassung der Beklagten trägt den regulierungsrechtlichen Funktionen von Nutzungsbedingungen im Sinne von §§ 4, 10 Abs. 1 EIBV nicht hinreichend Rechnung.

6

a. Für die Erbringung der in Anlage 1 Nr. 1 bzw. in Anlage 1 Nr. 2 der EIBV genannten Leistungen hat das Eisenbahninfrastrukturunternehmen gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 EIBV bzw. § 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV Nutzungsbedingungen aufzustellen. Die Nutzungsbedingungen sind nach Maßgabe von § 4 Abs. 1 Satz 1 EIBV bzw. § 10 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 4 Abs. 1 Satz 1 EIBV zu veröffentlichen. Sie sind gemäß § 4 Abs. 6 EIBV bzw. § 10 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 4 Abs. 6 EIBV gegenüber jedem Antragsteller, der Zugangsleistungen in Anspruch nehmen möchte, in gleicher Weise anzuwenden und für die Beteiligten verbindlich. Über die beabsichtigte Neufassung oder Änderung von Nutzungsbedingungen hat das Infrastrukturunternehmen die Regulierungsbehörde zu unterrichten (§ 14d Satz 1 Nr. 6 AEG). Diese kann innerhalb von vier Wochen nach Eingang der Mitteilung widersprechen, soweit die beabsichtigten Entscheidungen nicht den Vorschriften des Eisenbahnrechts über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur entsprechen (§ 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG). Vor Ablauf dieser Frist dürfen die Nutzungsbedingungen nicht in Kraft treten (§ 14e Abs. 2 Nr. 2 AEG). Übt die Regulierungsbehörde ihr Widerspruchsrecht aus, treten die Nutzungsbedingungen insoweit nicht in Kraft (§ 14e Abs. 3 Nr. 2 AEG).

7

Aus den genannten Bestimmungen treten insbesondere zwei Funktionen der Nutzungsbedingungen hervor. Sie haben zum einen eine Vereinheitlichungsfunktion, insofern sie bestimmte Regelungen zur Zugangsgewährung „vor die Klammer ziehen", d.h. der individuellen Vereinbarung mit dem Infrastrukturunternehmen entziehen und ihnen so einheitliche Geltung gegenüber sämtlichen Zugangsberechtigten zumessen. Dies dient der Gleichbehandlung der Zugangsberechtigten. Zum anderen haben die Nutzungsbedingungen eine Rechtsgewährleistungsfunktion. Die Regulierungsbehörde soll im Rahmen des Vorabprüfungsverfahrens die Vereinbarkeit der Nutzungsbedingungen mit dem eisenbahnrechtlichen Zugangsregime des Gesetzes bzw. der Verordnung sicherstellen. Die Nutzungsbedingungen sollen hierdurch inhaltlich auf die regulierungsrechtlichen Maßstäbe des Allgemeinen Eisenbahngesetzes bzw. der Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung ausgerichtet werden.

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Im unmittelbaren Zusammenhang hiermit steht die vom Senat bereits in seinen Urteilen vom 29. September 2011 - BVerwG 6 C 17.10 - (BVerwGE 140, 359 Rn. 25 = Buchholz 442.09 § 14e AEG Nr. 1 Rn. 25) und vom 13. Juni 2012 - BVerwG 6 C 42.10 - (Buchholz 442.09 § 14e AEG Nr. 2 Rn. 22) hervorgehobene Informationsfunktion der Nutzungsbedingungen. Die Nutzungsbedingungen sichern den Zugangsberechtigten Transparenz, Planbarkeit und Kalkulationssicherheit.

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Ergeben sich nach Inkrafttreten von Nutzungsbedingungen Zweifel hinsichtlich ihrer Eisenbahnrechtskonformität, ist die Regulierungsbehörde befugt, sie von Amts wegen zu überprüfen und gegebenenfalls mit Wirkung für die Zukunft das Infrastrukturunternehmen zu ihrer Änderung zu verpflichten oder aber sie für ungültig zu erklären (§ 14f Abs. 1 AEG). Veranlassung zu einer amtswegigen regulierungsbehördlichen Prüfung kann auch ein Antrag eines Zugangsberechtigten nach § 14f Abs. 2 AEG vermitteln.

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Die Befugnisse der Regulierungsbehörde nach § 14f Abs. 1 AEG stärken die Rechtsgewährleistungsfunktion der Nutzungsbedingungen. Rechtliche Defizite, die bei der Vorabüberprüfung übersehen wurden oder erst im Zuge der Anwendungspraxis sichtbar werden, bleiben einer nachträglichen Korrektur zugänglich. Kommt es zu einer Korrektur, entfaltet diese Wirkung gegenüber sämtlichen aktuell oder potentiell betroffenen Zugangsberechtigten. Die von § 14f Abs. 1 AEG vorgegebene Verfahrensweise wahrt so zugleich die Vereinheitlichungsfunktion der Nutzungsbedingungen.

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b. Im vorliegenden Fall sah Ziff. 5.1 Satz 3 der Infrastrukturnutzungsbedingungen Personenbahnhöfe - Besonderer Teil (INBP-BT) der Klägerin in der hier maßgeblichen Fassung vor, dass der Zugangsberechtigte mindestens das aus der Anmeldung resultierende Entgeltvolumen zu entrichten hat („Abrechnung nach Anmeldung"). Die Beklagte hat die Klägerin mit dem angefochtenen Bescheid auf Grundlage § 14f Abs. 3 Nr. 1 AEG verpflichtet, ihr Nutzungsangebot gegenüber der Beigeladenen so zu verändern, dass für die Kalkulation der von ihr zu begleichenden Stationspreise die tatsächlichen statt der angemeldeten Zuglängen zugrunde gelegt werden, d.h. eine „Abrechnung nach tatsächlicher Inanspruchnahme" erfolgt. Sie hat hiermit die Befugnis beansprucht, ausschließlich im bilateralen Verhältnis zwischen Eisenbahninfrastrukturunternehmen und einem einzelnen Zugangsberechtigten anzuordnen, dass eine Nutzungsbedingung keine Anwendung findet. Diese Befugnis stand ihr jedenfalls unter den vorliegenden Gegebenheiten nicht zu:

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Die Nichtanwendung einer Nutzungsbedingung nur gegenüber einem Zugangsberechtigten führt regelmäßig zu einer tatsächlichen Ungleichbehandlung der übrigen Zugangsberechtigten. So verhielt es sich auch im vorliegenden Fall. Aufgrund von Ziff. 5.1 Satz 3 INBP-BT blieben die übrigen Zugangsberechtigten weiterhin dem Grundsatz „Abrechnung nach Anmeldung" und damit einer anderen Methode der Entgeltbestimmung unterworfen, als sie mit dem Bescheid der Beklagten für die Beigeladene bestimmt worden ist. Sie trugen für den Fall, dass die angemeldeten Zuglängen später nicht ausgeschöpft werden, das Risiko einer Überzahlung. Demgegenüber war der streitgegenständliche Bescheid vom 6. Juni 2011 darauf gerichtet, die Beigeladene dieses Risikos zu entheben, was darauf hinauslief, zwischen ihr und den übrigen Zugangsberechtigten ungleiche Wettbewerbsbedingungen zu schaffen. Die Verfahrensweise der Beklagten beeinträchtigte so die Vereinheitlichungsfunktion der Nutzungsbedingungen ebenso wie ihre Rechtsgewährleistungsfunktion. Hierfür bietet § 14f Abs. 3 Nr. 1 AEG keine tragfähige Grundlage.

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Keiner Klärung bedarf die Frage, ob die Beklagte aufgrund von § 14f Abs. 3 Nr. 1 AEG zu der Anordnung befugt gewesen wäre, die Klägerin zu verpflichten, Ziff. 5.1 Satz 3 INBP-BT gegenüber der Beigeladenen mit der Maßgabe anzuwenden, dass statt des ursprünglich angemeldeten, fehlerhaft bestimmten Anmeldungsvolumens das später nachgemeldete, korrigierte Anmeldungsvolumen der Entgeltforderung zugrunde zu legen ist. Ebenso wenig bedarf der Klärung, ob die Weigerung der Klägerin, das später nachgemeldete Anmeldungsvolumen zugrunde zu legen, nach zivilrechtlichen Maßstäben als unbillig anzusehen ist. Schließlich bedarf keiner Klärung, ob die Regulierungsbehörde die Aussetzung der Anwendung einer Nutzungsbedingung ausschließlich im bilateralen Verhältnis zu einem Zugangsberechtigten ausnahmsweise anordnen darf, wenn hieraus - anders als im vorliegenden Fall - keine Ungleichbehandlung im Verhältnis zu den übrigen Zugangsberechtigten resultieren kann. Nur unter dieser Voraussetzung hat im Übrigen das Verwaltungsgericht Köln in seinem von der Beklagten angeführten Urteil vom 4. April 2014 - 18 K 6145/12 - Raum für ein Vorgehen der Regulierungsbehörde auf Grundlage von § 14f Abs. 3 AEG gesehen (vgl. juris Rn. 64, 66).

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3. Die von der Beklagten schließlich aufgeworfene Frage,

ob Nutzungsbedingungen vor Abschluss eines Infrastrukturnutzungsvertrages als Prüfungsmaßstab der materiellen Rechtmäßigkeit der Entscheidung eines Eisenbahninfrastrukturunternehmens herangezogen werden dürfen bzw. ob die Prüfung des Vorliegens einer Ungleichbehandlung im Sinne von § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG, § 3 Abs. 1 Satz 1 EIBV vor Abschluss eines Infrastrukturnutzungsvertrages am Maßstab der Nutzungsbedingungen beurteilt werden darf,

rechtfertigt gleichfalls nicht die Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Auch sie ist nach den gesetzlichen Vorschriften eindeutig im Sinne des Oberverwaltungsgerichts zu beantworten.

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§ 4 Abs. 6 Satz 2 EIBV, der über § 10 Abs. 1 Satz 3 EIBV auch auf Nutzungsbedingungen im Sinne von § 10 Abs. 1 EIBV Anwendung findet, spricht den Nutzungsbedingungen Verbindlichkeit für die „Beteiligten" zu. § 4 Abs. 6 Satz 1 EIBV begründet das Gebot ihrer gleichmäßigen Anwendung gegenüber jedem „Antragsteller". Es ist offenkundig, dass der Verordnungsgeber zu den „Beteiligten" im Sinne von Satz 2 auch die „Antragsteller" im Sinne von Satz 1 gerechnet hat. Die Nutzungsbedingungen beanspruchen somit nach § 4 Abs. 6 Satz 2 EIBV Verbindlichkeit nicht nur gegenüber denjenigen Eisenbahnverkehrsunternehmen, die mit dem Eisenbahninfrastrukturunternehmen bereits eine Vereinbarung im Sinne von § 14 Abs. 6 AEG abgeschlossen haben, sondern auch gegenüber denjenigen Eisenbahnverkehrsunternehmen, die sich (noch) in der Rolle des Zugangspetenten befinden. Dies entspricht ihrer oben angesprochenen Funktion, den Zugangsberechtigten verbindlich und planbar ein vollständiges Bild über Zugang und Leistung zu vermitteln und ihnen so eine sinnvolle Entscheidung über die Wirtschaftlichkeit einer Nutzung zu ermöglichen (vgl. Urteil vom 13. Juni 2012 a.a.O.). Der Zugangsberechtigte muss sich darauf verlassen können, dass ein Vertragsschluss nach Maßgabe der vorab veröffentlichten Nutzungsbedingungen zustande kommt. Er muss sich - mit Blick auf die Vereinheitlichungs- und Rechtsgewährleistungsfunktion der Nutzungsbedingungen - aber auch darauf verlassen können, dass das Eisenbahninfrastrukturunternehmen mit anderen Zugangsberechtigten nicht zu abweichenden Bedingungen kontrahiert. Dies setzt voraus, dass den Nutzungsbedingungen Vorwirkung auf den Zeitraum vor Abschluss des individuellen Infrastrukturnutzungsvertrags gemäß § 14 Abs. 6 AEG zukommt.

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Dementsprechend hat der Senat in seinem Urteil vom 29. September 2011 bereits ausgesprochen, dass den Nutzungsbedingungen auch unabhängig von ihrer Einbeziehung in eine Infrastrukturnutzungsvereinbarung nach den allgemeinen Regeln der § 305 Abs. 2, § 305a BGB Verbindlichkeit zukommt (a.a.O. Rn. 28). Die hiermit einhergehende Einschränkung der Vertragsfreiheit ist im Lichte der genannten regulierungsrechtlichen Funktionen der Nutzungsbedingungen gerechtfertigt. Sie findet ihre gesetzliche Grundlage in § 14 Abs. 6 AEG, wonach die Infrastrukturnutzungsvereinbarung zwischen Eisenbahninfrastrukturunternehmen und Eisenbahnverkehrsunternehmen „nach Maßgabe der in Absatz 1 genannten Rechtsverordnung zu vereinbaren (ist)". Der Zugangsberechtigte ist hierdurch diskriminierenden, aber in Kraft getretenen Nutzungsbedingungen nicht schutzlos ausgeliefert. Er kann gemäß § 14f Abs. 2 AEG unter den in dieser Vorschrift aufgeführten Voraussetzungen die Regulierungsbehörde befassen. Entscheidet sich diese gegen ein Einschreiten nach Maßgabe von § 14f Abs. 1 AEG, kann er hiergegen verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz nachsuchen, sofern er in eigenen subjektiv-öffentlichen Rechten betroffen ist.

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4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Werts des Streitgegenstands beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG.

Tenor

I.

Die Klage wird abgewiesen.

II.

Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

Der am ... November 1954 geborene Kläger steht als Justizrat (Besoldungsgruppe A 13) am Oberlandesgericht München (OLG) in den Diensten des Beklagten und bekleidet dort die Funktion des Ständigen Vertreters des Geschäftsleiters. Der Kläger wurde zum ... August 2014 befördert.

Nachdem im Rahmen der Tätigkeit des früheren Zahlstellenverwalters D. am AG M. Unregelmäßigkeiten auftraten, wurde dieser wegen 255 Fällen der Untreue und einem dadurch verursachten Schaden von 286.395,00 Euro verurteilt. Der Kläger wurde nicht wegen Mängeln in seiner Prüfungstätigkeit belangt, ihm wurde in den Ermittlungen des gegen ihn geführten Disziplinarverfahrens jedoch angelastet, in seiner Funktion als Zahlstellenaufsichtsbeamter die Zahlstelle des AG M. nicht oft genug überprüft zu haben. Dem Beamten wurde eine Missbilligung ausgesprochen.

Aus Anlass seiner Versetzung wurde vom Direktor des AG M. eine Zwischenbeurteilung für den Zeitraum vom ... Januar 2007 bis zum ... Oktober 2009 am ... Juni 2010 erstellt und ihm am ... Juni 2010 eröffnet. In den ergänzenden Bemerkungen wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Vorfall mit D. in der periodischen Beurteilung abschließend gewürdigt werden solle.

In seiner periodischen Beurteilung vom ... November 2012 (Beurteilungszeitraum 1.1.2007 bis 31.12.2010) erhielt der Kläger 13 Punkte und die Eignung für die modulare Qualifizierung zuerkannt. Auf die Zwischenbeurteilung wurde ausdrücklich Bezug genommen. Die periodische Beurteilung ist Gegenstand des Verfahrens M 5 K 13.5105.

Mit Schreiben vom 29. November 2012 erhob der Kläger Einwendungen gegen seine dienstliche Beurteilung, hilfsweise auch gegen die Zwischenbeurteilung.

Diese wurden mit Einwendungsbescheid vom ... Mai 2013 zurückgewiesen. Die Herabsetzung in der Zwischenbeurteilung rühre aus Nachlässigkeiten bei seiner Tätigkeit als Geschäftsleiter und Zahlstellenaufsichtsbeamter am AG M.. Es handele sich um prägende Ereignisse, die zu würdigen gewesen seien.

Mit Schriftsatz vom 6. November 2013, eingegangen bei Gericht am selben Tag, hat der Kläger Klage erhoben und beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung der Zwischenbeurteilung vom ... Juni 2010 zu verpflichten, dem Kläger für den Zeitraum vom ... Januar 2007 bis ... Oktober 2009 eine neue dienstliche Beurteilung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erteilen.

Die Zwischenbeurteilung sei nicht ausreichend plausibilisiert worden. Die Herabstufung in den Einzelmerkmalen der Zwischenbeurteilung gegenüber der vorherigen periodischen Beurteilung sei nicht nachvollziehbar und willkürlich. Sachfremde Erwägungen hätten die Erstellung der Beurteilung geprägt.

Das OLG München hat für den Beklagten beantragt,

die Klage abzuweisen.

Ein Rechtsschutzbedürfnis für die Zwischenbeurteilung bestehe nicht. Die Zwischenbeurteilung habe durch die Erstellung der periodischen Beurteilung ihre Zweckbestimmung verloren.

Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten sowie auf die Niederschrift vom 27. Januar 2015 verwiesen.

Gründe

1. Die Leistungsklage ist unzulässig. Für die Klage gegen die Zwischenbeurteilung vom ... Juni 2010, dem Kläger eröffnet am ... Juni 2010, für den Beurteilungszeitraum vom ... Januar 2007 bis zum ... Oktober 2009 besteht kein Rechtsschutzbedürfnis (§ 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung/VwGO analog, da eine dienstliche Beurteilung keinen Verwaltungsakt darstellt).

2. Denn eine Klage gegen eine nach Art. 57 des Leistungslaufbahngesetzes/LlbG erstellte Zwischenbeurteilung ist wegen fehlendem Rechtsschutzbedürfnis unzulässig, wenn zwischenzeitlich eine förmliche dienstliche Beurteilung ergangen ist, die den für den aktuellen Leistungsstand maßgebenden Zeitraum mitumfasst (VG Lüneburg, U. v. 19.3.2003 - 1 A 151/01 - juris; VG Ansbach, U. v. 26.10.2004 - AN 1 K 03.02718 - juris). Eine Zwischenbeurteilung soll nur sicherstellen, dass die während eines nicht unerheblichen Zeitraums, hier vom ...Januar 2007 bis zum ... Oktober 2009, gezeigte Leistung, Eignung und Befähigung des Beamten in einem förmlichen Beurteilungsbeitrag bei der nächsten periodischen Beurteilung berücksichtigt werden kann. Die Zweckbestimmung, als Auswahlgrundlage für künftige Personalentscheidungen zu dienen, hat sich mit der Abfassung der periodischen dienstlichen Beurteilung erledigt.

Eine solche periodische dienstliche Beurteilung, die den streitgegenständlichen Zeitraum mitumfasst, wurde am ... November 2012 für den Zeitraum vom ... Januar 2007 bis zum ... Dezember 2010 erstellt und dem Kläger am ... November 2012 eröffnet.

Vorliegend wurde außerdem in den ergänzenden Bemerkungen der Zwischenbeurteilung ein Hinweis aufgenommen, dass eine abschließende Würdigung der periodischen Beurteilung vorbehalten bleibe. Die periodische Beurteilung wiederum nimmt ausdrücklich Bezug auf die Zwischenbeurteilung, so dass davon auszugehen ist, dass letztere in ersterer vollständig aufgeht und somit nicht isoliert angreifbar ist.

3. Der Kläger hat als unterlegener Beteiligte nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung/ZPO.

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.

(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.