Verwaltungsgericht München Urteil, 19. Juli 2016 - M 3 K 14.4307

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Gegenstand des Rechtsstreits war ursprünglich ein von der Klägerin beantragter Bauvorbescheid über die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit der Errichtung eines Lebensmittelmarktes auf einem Grundstück, das im Eigentum einer Kirchengemeinde stand.

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Der Rat der Beklagten nahm den Vorbescheidsantrag zum Anlass, eine Bebauungsplanung in die Wege zu leiten mit dem Ziel, Einzelhandelsnutzungen im Baugebiet zu beschränken. Die Beklagte stellte den Vorbescheidsantrag der Klägerin zunächst zurück. Nach Inkrafttreten einer Veränderungssperre lehnte sie ihn mit Bescheid vom 28. Februar 2008 ab.

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Die Klägerin erhob Verpflichtungsklage, der das Verwaltungsgericht stattgab.

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Am 12. November 2009 - nach Zulassung der Berufung der Beklagten durch das Oberverwaltungsgericht - trat der durch die Veränderungssperre gesicherte Bebauungsplan in Kraft. Am 31. August 2011 verkaufte die Kirchengemeinde das Vorhabengrundstück an einen Dritten. Die Klägerin stellte daraufhin ihren angekündigten Antrag, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen, schriftsätzlich auf den Antrag um, unter Zurückweisung der Berufung festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet war, den streitgegenständlichen Bauvorbescheid bis zur endgültigen Veräußerung des Grundstücks, hilfsweise bis zum Inkrafttreten des Bebauungsplans zu erteilen. Sie trug vor, dass die Fortführung des Prozesses mit den Feststellungsanträgen entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO der Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses diene.

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Nach Anhörung der Beteiligten hat das Oberverwaltungsgericht das erstinstanzliche Urteil durch Beschluss gemäß § 130a VwGO geändert und die Klage abgewiesen. Die Umstellung der Klage auf die schriftsätzlich formulierten Feststellungsanträge sei unzulässig. Der Übergang von einem Verpflichtungs- zu einem Fortsetzungsfeststellungsantrag entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO setze voraus, dass der Streitgegenstand nicht ausgewechselt oder erweitert werde. Ohne weiteres zulässig sei eine Fortsetzungsfeststellungsklage deshalb nur, wenn der Streitgegenstand von dem bisherigen Antrag umfasst gewesen sei. Daran fehle es, wenn das ursprüngliche Verpflichtungsbegehren einen anderen Zeitpunkt betreffe als das spätere Feststellungsbegehren, denn dann gehe der Fortsetzungsfeststellungsantrag über den ursprünglichen Streitgegenstand hinaus. Richte sich nach dem einschlägigen materiellen Recht die Begründetheit der Verpflichtungsklage nach dem Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung, so müsse auch der Fortsetzungsfeststellungsantrag diesen Zeitpunkt betreffen. Weiche der Fortsetzungsfeststellungsantrag - wie vorliegend - hiervon ab, so sei er nicht nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zulässig. Vielmehr liege dann eine Klageänderung i.S.v. § 91 VwGO vor, die im Berufungsverfahren nach einem stattgebenden Urteil erster Instanz nur im Wege der Anschlussberufung nach § 127 VwGO vorgenommen werde könne. Eine solche habe die Klägerin hier aber nicht rechtzeitig eingelegt.

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Die Klägerin hat die vom Senat zugelassene Revision eingelegt und der Sache nach den Antrag gestellt,

den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts zu ändern und unter Zurückweisung der Berufung festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet war, der Klägerin den streitgegenständlichen Bauvorbescheid im Zeitpunkt unmittelbar vor der endgültigen Veräußerung des streitgegenständlichen Grundstücks zu erteilen,

hilfsweise,

den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts zu ändern und unter Zurückweisung der Berufung festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet war, der Klägerin den streitgegenständlichen Bauvorbescheid im Zeitpunkt unmittelbar vor dem Inkrafttreten des Bebauungsplans zu erteilen.

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Sie hält die - aus ihrer Sicht - allein tragende Annahme des Oberverwaltungsgerichts, die Umstellung der ursprünglichen Verpflichtungsklage auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage durch den in erster Instanz obsiegenden Kläger im Berufungsverfahren sei unzulässig, wenn der Kläger im Rahmen der durch die erstinstanzlich unterlegene Beklagte angestrengten Berufung nicht anlasslos und fristgerecht Anschlussberufung eingelegt habe, mit den bundesrechtlichen Vorschriften der §§ 91, 113 Abs. 1 Satz 4 und Abs. 5 sowie § 127 Abs. 2 VwGO für unvereinbar.

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Die Beklagte verteidigt den mit der Revision angegriffenen Beschluss.

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Die zulässige Revision ist begründet.

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1. Die Annahme des Oberverwaltungsgerichts, dass die Umstellung der Verpflichtungsklage der Klägerin auf die schriftsätzlich formulierten Feststellungsanträge nicht analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zulässig sei, verletzt Bundesrecht.

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Die umgestellte Klage ist als Fortsetzungsfeststellungsklage entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO statthaft. Die Umstellung des Klageantrags ist folglich keine Klageänderung i.S.v. § 91 VwGO, sondern eine Einschränkung des Klageantrags gemäß § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 2 ZPO, die auch in der Berufungs- und Revisionsinstanz regelmäßig zulässig ist. Das hat das Oberverwaltungsgericht verkannt. Deshalb kann der Senat offen lassen, ob die weitere Annahme des Oberverwaltungsgerichts zutrifft, dass eine Klageänderung i.S.v. § 91 VwGO im Berufungsverfahren nach einem stattgebenden Urteil erster Instanz nur im Wege einer rechtzeitig eingelegten Anschlussberufung nach § 127 VwGO vorgenommen werden könne.

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a) Die Voraussetzungen einer statthaften Fortsetzungsfeststellungsklage im Falle eines sich erledigenden Verpflichtungsbegehrens hat das Oberverwaltungsgericht - abstrakt - zutreffend wiedergegeben.

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§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO bezieht sich unmittelbar nur auf den Fall einer Anfechtungsklage, die unzulässig geworden ist, weil sich der angefochtene Verwaltungsakt nach Klageerhebung erledigt hat und damit die mit der Anfechtungsklage bekämpfte beschwerende Regelung weggefallen ist (BVerwG, Urteil vom 15. November 1990 - 3 C 49.87 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 224 S. 62). Es entspricht jedoch allgemeiner Meinung (vgl. z.B. BVerwG, Urteile vom 24. Januar 1992 - 7 C 24.91 - BVerwGE 89, 354 <355> und vom 28. April 1999 - 4 C 4.98 - BVerwGE 109, 74 <76> m.w.N.), dass § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO bei Verpflichtungsklagen entsprechend anzuwenden ist. Ein statthaftes Fortsetzungsfeststellungsbegehren liegt im Falle einer durch Erledigung des ursprünglichen Klagebegehrens unzulässig gewordenen Verpflichtungsklage allerdings grundsätzlich nur dann vor, wenn mit der beantragten Feststellung der Streitgegenstand des Klageverfahrens nicht ausgewechselt oder erweitert wird (BVerwG, Urteile vom 24. Januar 1992 - 7 C 24.91 - a.a.O. S. 355 und vom 16. Mai 2007 - 3 C 8.06 - BVerwGE 129, 27 Rn. 17). Das ergibt sich aus dem Zweck, dem die Fortsetzungsfeststellungsklage dient. Sie soll verhindern, dass ein Kläger, der infolge eines erledigenden Ereignisses seinen ursprünglichen, den Streitgegenstand kennzeichnenden Antrag nicht weiterverfolgen kann, um die „Früchte“ der bisherigen Prozessführung gebracht wird (BVerwG, Urteil vom 24. Januar 1992 - 7 C 24.91 - a.a.O.), insbesondere dann, wenn das Verfahren unter entsprechendem Aufwand einen bestimmten Stand erreicht hat und sich mit der Erledigung des ursprünglichen Antrags die Frage stellt, ob dieser Aufwand nutzlos gewesen sein soll und der Kläger wegen der (häufig nicht auf sein Verhalten zurückgehenden) Erledigung in diesem Verfahren leer ausgehen muss (BVerwG, Urteil vom 18. April 1986 - 8 C 84.84 - Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 69 S. 13 m.w.N.). Der Kläger darf daher das in der Verpflichtungsklage subsidiär enthaltene Feststellungsbegehren als Hauptantrag fortführen, wenn er ein entsprechendes Feststellungsinteresse vorweisen kann. Ohne weiteres zulässig ist eine solche Fortsetzungsfeststellungsklage aber nur dann, wenn deren Streitgegenstand von dem bisherigen Verpflichtungsantrag umfasst war; denn nur dann gebietet der Gedanke der Prozessökonomie, der § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zugrunde liegt, die Weiterführung des Verfahrens zuzulassen, ohne dass die Voraussetzungen für eine Klageänderung nach § 91 VwGO erfüllt sein müssen. Hiervon ist das Oberverwaltungsgericht zutreffend ausgegangen.

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b) Unzutreffend sind jedoch die Schlussfolgerungen, die das Oberverwaltungsgericht hieraus für den vorliegenden Fall gezogen hat. Die Annahme, es liege eine an § 91 VwGO zu messende Klageänderung vor, weil der Streitgegenstand der Feststellungsanträge der Klägerin nicht von demjenigen ihres bisherigen (Verpflichtungs-)Begehrens umfasst gewesen sei, verletzt Bundesrecht.

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Das Oberverwaltungsgericht hat ausgeführt, dass das ursprüngliche Verpflichtungsbegehren der Klägerin einen anderen Zeitpunkt betreffe als das spätere Feststellungsbegehren. Richte sich nach dem einschlägigen materiellen Recht die Begründetheit der Verpflichtungsklage nach dem Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung, müsse auch der Fortsetzungsfeststellungsantrag diesen Zeitpunkt betreffen. Daran fehle es, wenn - wie hier - der Feststellungsantrag der Klägerin in zeitlicher Hinsicht auf das erledigende Ereignis abziele, weil die Erledigung vor der mündlichen Verhandlung eingetreten sei. Diese Rechtsauffassung ist mit Bundesrecht nicht vereinbar.

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aa) Das Oberverwaltungsgericht kann seine Auffassung nicht auf die von ihm zitierten Entscheidungen des 7. und des 3. Senats des Bundesverwaltungsgerichts (Urteile vom 24. Januar 1992 - 7 C 24.91 - BVerwGE 89, 354 und vom 16. Mai 2007 - 3 C 8.06 - BVerwGE 129, 27) stützen. Den Anwendungsbereich der dort formulierten Rechtssätze hat es missverstanden.

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Der 7. und - ihm folgend - der 3. Senat sind in den genannten Entscheidungen zwar ebenfalls davon ausgegangen, dass der Streitgegenstand der Fortsetzungsfeststellungsklage über denjenigen der Verpflichtungsklage hinausgehe, wenn die Begründetheit der Verpflichtungsklage sich nach dem einschlägigen materiellen Recht nach dem Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung gerichtet hätte, während der Kläger das Gericht mit seinem Feststellungsantrag auf einen hiervon abweichenden Zeitpunkt oder Zeitraum festlegen will. Diese Annahme war aber den Besonderheiten der dort zur Prüfung stehenden Feststellungsanträge geschuldet. In beiden Fällen wollten die Kläger feststellen lassen, dass der ergangene Ablehnungsbescheid rechtswidrig war. Dieses besondere Feststellungsbegehren hat den 7. Senat (BVerwG, Urteil vom 24. Januar 1992 - 7 C 24.91 - BVerwGE 89, 354 S. 356) und den 3. Senat (BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2007 - 3 C 8.06 - BVerwGE 129, 27 Rn. 18) zu folgenden differenzierenden Erwägungen veranlasst: Zwar hätte der Erfolg der Verpflichtungsklage vorausgesetzt, dass die Ablehnung oder Unterlassung des beantragten Verwaltungsakts rechtswidrig war. Dies dürfe jedoch nicht so verstanden werden, dass die inzidente Feststellung der Rechtswidrigkeit des ablehnenden Bescheids notwendige Voraussetzung und damit auch notwendiger, wenn auch unausgesprochener Bestandteil der im Verpflichtungsfall beantragten gerichtlichen Entscheidung sei. Bestandteil des Streitgegenstandes der Verpflichtungsklage sei nicht die Feststellung, dass der Verwaltungsakt, in dem die Ablehnung nach außen Gestalt gefunden hat, rechtswidrig ist, sondern die Feststellung, dass die Weigerung der Behörde in dem für das Verpflichtungsbegehren entscheidenden Zeitpunkt, den beantragten Verwaltungsakt zu erlassen, die Rechtsordnung verletzt.

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Diese Erwägungen verdienen Zustimmung. Streitgegenstand der Verpflichtungsklage ist - trotz des insoweit zumindest ungenauen Wortlauts des § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO - nach einhelliger Auffassung (vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 22. Mai 1987 - 4 C 77.84 - BVerwGE 77, 317 und Schmidt, in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 113 Rn. 33 m.w.N.) der vom Kläger geltend gemachte Anspruch auf den unterlassenen oder versagten Verwaltungsakt. Dieser Anspruch muss dem Kläger in dem nach materiellen Recht maßgeblichen Zeitpunkt zustehen (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 31. März 2004 - 8 C 5.03 - BVerwGE 120, 246 <250> m.w.N.); das wird in der Regel die letzte mündliche Verhandlung sein. Demgegenüber betrifft die Feststellung, dass der ablehnende Bescheid rechtswidrig gewesen ist, einen regelmäßig von der Verpflichtungsklage abweichenden Streitgegenstand, bei der auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Bescheiderlasses abzustellen ist; sie fordert deshalb auch vom Gericht ein von der ursprünglichen Klage abweichendes Prüfprogramm. Nur über die zuletzt genannte Konstellation - die Feststellung, dass der ablehnende Bescheid rechtswidrig gewesen ist - hatten der 7. und der 3. Senat zu entscheiden. Nur auf diese besondere Fallgestaltung bezieht sich deshalb der in den Entscheidungen formulierte Rechtssatz, eine Weiterführung des Verfahrens (als Fortsetzungsfeststellungsklage) sei nur zulässig, wenn der für eine solche Feststellung maßgebliche Zeitpunkt sich mit dem des bisherigen Verpflichtungsbegehrens deckt; andernfalls gehe der Fortsetzungsfeststellungsantrag über den ursprünglichen Streitgegenstand hinaus.

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Der vorliegende Fall unterscheidet sich von dieser Konstellation. Der Klägerin geht es, wie sich ihren im Berufungsverfahren schriftsätzlich angekündigten Anträgen entnehmen lässt, nicht um die Feststellung der Rechtswidrigkeit des ablehnenden Bescheids. Die umgestellten Klageanträge zielen vielmehr auf die Feststellung, dass die Beklagte bis zum Eintritt der erledigenden Ereignisse zur Erteilung des beantragten Bauvorbescheids verpflichtet war. Hiervon ist auch das Oberverwaltungsgericht ausgegangen. Zu Unrecht hat es sich deshalb auf die Rechtssätze des 7. und des 3. Senats gestützt, die auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit eines ablehnenden Bescheids gemünzt waren.

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bb) Die Auffassung des Oberverwaltungsgerichts, dass der Streitgegenstand der Feststellungsanträge der Klägerin nicht von demjenigen des bisherigen (Verpflichtungs-)Antrags umfasst sei, weil das ursprüngliche Verpflichtungsbegehren einen anderen Zeitpunkt betreffe als das spätere Feststellungsbegehren, findet im Bundesrecht auch ansonsten keine Stütze.

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Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (z.B. Urteile vom 25. Juli 1985 - 3 C 25.84 - BVerwGE 72, 38 <41> und vom 28. April 1999 - 4 C 4.98 - BVerwGE 109, 74 S. 76) ist ein Feststellungsantrag als Fortsetzungsfeststellungsantrag entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO statthaft, wenn sich ein Verpflichtungsantrag vor der gerichtlichen Entscheidung erledigt hat und sich der Feststellungsantrag auf die Rechtslage im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses (genauer: im Zeitpunkt unmittelbar vor Eintritt des erledigenden Ereignisses) bezieht. Auch der 7. und der 3. Senat (BVerwG, Urteile vom 24. Januar 1992 - 7 C 24.91 - BVerwGE 89, 354 und vom 16. Mai 2007 - 3 C 8.06 - BVerwGE 129, 27) haben - in einem obiter dictum - die „Feststellung, dass die Weigerung der Behörde, ... den begehrten Verwaltungsakt zu erlassen, die Rechtsordnung verletzt“, ausdrücklich als „Bestandteil des Streitgegenstands der Verpflichtungsklage“ und damit als Gegenstand einer statthaften Fortsetzungsfeststellungsklage qualifiziert. Hieran ist festzuhalten. Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt für die Statthaftigkeit einer der Verpflichtungsklage nachfolgenden Fortsetzungsfeststellungsklage ist folglich der Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses; zu berücksichtigen sind nur Änderungen, die bis zur Erledigung des Verpflichtungsbegehrens eingetreten sind (BVerwG, Beschluss vom 7. Mai 1996 - 4 B 55.96 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 286 S. 21 m.w.N. LS und S. 22 unter Bezugnahme auf Urteil vom 25. Juli 1985 - 3 C 25.84 - a.a.O. S. 43). Soweit es um die Statthaftigkeit des Fortsetzungsfeststellungsantrags geht, wird der Betrachtungszeitraum durch das erledigende Ereignis auch hinsichtlich des Verpflichtungsantrags begrenzt. Maßgeblich ist mithin, ob das Gericht, wenn es im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses terminiert und verhandelt hätte, sich bei der Prüfung der Begründetheit der Verpflichtungsklage auch mit der Frage hätte auseinandersetzen müssen, ob die Klägerin bis zur Erledigung des Verpflichtungsbegehrens einen Anspruch auf Erteilung des beantragten Bauvorbescheids hatte und die Weigerung der Beklagten in diesem Zeitpunkt deshalb rechtswidrig war. Diese Frage ist ohne weiteres zu bejahen. Der Streitgegenstand des auf den Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses bezogenen Feststellungsantrags ist deshalb notwendigerweise von demjenigen des Verpflichtungsantrags umfasst. Wollte man demgegenüber mit dem Oberverwaltungsgericht auf den für die Verpflichtungsklage maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bzw. der gerichtlichen Entscheidung abstellen, käme eine Fortsetzungsfeststellungsklage entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nur dann in Betracht, wenn die Erledigung während der mündlichen Verhandlung eintritt. Das Instrument der Fortsetzungsfeststellungsklage liefe damit in der Verpflichtungsklagesituation weitgehend leer, der Zweck der entsprechenden Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO würde verfehlt. Hinzu kommt, dass das Gericht auch im Fall einer beidseitigen Erledigungserklärung - als der prozessualen Alternative zur Fortsetzungsfeststellungsklage - bei der Entscheidung gemäß § 161 Abs. 2 VwGO über die Kosten des Verfahrens nach billigem Ermessen nur den bisherigen Sach- und Streitstand zu berücksichtigen hat (vgl. z.B. Schmidt, in: Eyermann, a.a.O. § 161 Rn. 15). Die Auffassung des Oberverwaltungsgerichts ist deshalb mit Bundesrecht nicht vereinbar.

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cc) Der Statthaftigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO steht vorliegend auch nicht entgegen, dass die Klägerin im Berufungsverfahren beantragt hatte festzustellen, dass die Beklagte „bis zur endgültigen Veräußerung des Grundstücks“ bzw. „bis zum Inkrafttreten des Bebauungsplans“ verpflichtet war, den streitgegenständlichen Bauvorbescheid zu erteilen.

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In der Rechtsprechung des Senats (BVerwG, Urteil vom 28. April 1999 - 4 C 4.98 - BVerwGE 109, 74 S. 78) ist geklärt, dass eine Klageänderung i.S.d. § 91 VwGO vorliegt, wenn das Feststellungsbegehren nicht nur die - von der Fortsetzungsfeststellungsklage erfasste - Rechtslage im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses, sondern einen davor liegenden Zeitraum betrifft. Eine derartige Klageerweiterung hatte die Klägerin indes weder im Berufungsverfahren noch im Revisionsverfahren im Sinn. Auf Nachfrage des Senats in der Revisionsverhandlung haben die Bevollmächtigten der Klägerin dies nunmehr ausdrücklich klargestellt. Sie haben erklärt, mit der im Berufungsverfahren verwendeten Formulierung („bis zum“ bzw. „bis zur“) hätten sie lediglich dem Umstand Rechnung tragen wollen, dass ihr ursprüngliches Klagebegehren genau genommen bereits im Zeitpunkt des jeweiligen erledigenden Ereignisses nicht mehr erreichbar gewesen sei und sich der Feststellungsantrag der Klägerin deshalb auf den Zeitpunkt unmittelbar vor dem jeweiligen erledigenden Ereignis habe beziehen sollen. Um die Feststellung, dass die Weigerung der Behörde, den beantragten Bauvorbescheid zu erlassen, in einem bestimmten Zeitraum vor dem jeweiligen erledigenden Ereignis rechtswidrig gewesen sei, sei es der Klägerin demgegenüber auch im Berufungsverfahren nicht gegangen. Dafür spricht, dass die Klägerin mit dem jeweiligen Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses zwar einen möglichen Endpunkt eines Zeitraums bezeichnet, diesem aber keinen Anfangspunkt gegenübergestellt hat. Dementsprechend hat die Klägerin ihre Revisionsanträge dahingehend präzisiert, dass sie die Rechtslage „im Zeitpunkt unmittelbar vor dem jeweiligen erledigenden Ereignis“ festgestellt haben will. In diesem Sinne legt der Senat auch die im Berufungsverfahren angekündigten Feststellungsanträge aus. Ob das Oberverwaltungsgericht die Feststellungsanträge der Klägerin abweichend hiervon ausgelegt hat, weil es festgestellt hat (UA S. 7), dass das Feststellungsbegehren „auf den Zeitraum von Antragstellung bis zur Veräußerung des Vorhabengrundstückes ... bzw. ('hilfsweise') auf den Zeitraum bis zum Inkrafttreten des Bebauungsplans“ abstelle, kann der Senat offen lassen. Denn indem das Oberverwaltungsgericht verkannt hat, dass die auf die Rechtslage im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses bezogene Fortsetzungsfeststellungsklage statthaft ist, hat es sich auch den Blick dafür verstellt, dass es einen Unterschied macht, ob das Feststellungsbegehren auf die Rechtslage im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses oder auf einen davorliegenden Zeitraum bezogen ist. Der Senat ist deshalb befugt, das Auslegungsergebnis in der Revision selbst zu bestimmen (vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 5. November 2009 - 4 C 3.09 - BVerwGE 135, 209 Rn. 17 f.).

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2. Der festgestellte Bundesrechtsverstoß zwingt zur Zurückverweisung der Sache (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO).

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Das Oberverwaltungsgericht hat tatsächliche Feststellungen ausschließlich zu der - von ihm verneinten - Statthaftigkeit der Fortsetzungsfeststellungsanträge entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO und zur Zulässigkeit einer Klageänderung nach § 91 VwGO getroffen. Die Berufungsentscheidung bietet deshalb für den Senat keine ausreichende Tatsachengrundlage, um die weiteren Zulässigkeitsfragen wie insbesondere das Vorliegen eines Feststellungsinteresses sowie die Begründetheit der Fortsetzungsfeststellungsklage der Klägerin abschließend zu beurteilen.

I.

Der Antrag wird abgelehnt.

II.

Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III.

Der Streitwert wird auf 2.500,- Euro festgesetzt.

I.

Der Antragsteller begehrt die vorläufige Verleihung der Eigenschaft einer staatlich anerkannten Ersatzschule an die H.-Realschule in P.

Mit Bescheid vom 14.5.2007 wurde dem H.-Schulverein e. V., K., die Genehmigung erteilt, ab dem Schuljahr 2007/2008 in P., Landkreis R1., eine private Realschule beginnend mit den Jahrgangsstufen 5 und 6 zu errichten und zu betreiben. Die Schule führt die Bezeichnung und den Namen „Private staatlich genehmigte H.-Realschule P.“. Mit Bescheid vom 17.8.2010 wurde seitens des Bayerischen Staatsministeriums für Unterricht und Kultus die erteilte Genehmigung mit der Wahlpflichtfächergruppe III mit Schwerpunkt im fremdsprachlichen Bereich dahingehend erweitert, dass neben dieser Wahlpflichtfächergruppe ab Beginn des Schuljahres 2011/2012 auch diejenigen mit Schwerpunkt im musisch-gestaltenden Bereich mit Wahlpflichtfach Kunsterziehung geführt werden darf.

Mit Schreiben vom 3.2.2012 teilte der Ministerialbeauftragte für die Realschulen in der Oberpfalz dem Staatsministerium mit, die Schulleitung der H.-Realschule wähle die Teilnehmer der Schülerinnen und Schüler der 10. Jahrgangsstufe handverlesen zur Meldung der Abschlussprüfung für andere Bewerber aus. Hierdurch solle die Bestehensquote optimiert werden. Die anfängliche Klassengröße von nahezu 30 Schülerinnen und Schülern sei auf 13 verbleibende Jugendliche reduziert worden. Mit Schreiben vom 7.2.2012 teilte das Bayerische Staatsministerium für Unterricht und Kultus der H.-Realschule P. mit, die angestrebte Verleihung der staatlichen Anerkennung mit entsprechender Bezuschussung setze neben dem Vollausbau der Schule einen hinreichend erfolgreichen Verlauf zweier aufeinanderfolgender Abschlussprüfungsjahrgänge voraus. Letzterer sei dann gegeben, wenn mindestens 2/3 Drittel der Schülerinnen und Schüler, die am 1.10. des jeweiligen Schuljahres die letzte Jahrgangsstufe besuchten, die Abschlussprüfung mit Erfolg abgelegt hätten.

Mit Schreiben vom 24.7.2012 teilte der Ministerialbeauftragte für die Realschulen in der O. dem Bayerischen Staatsministerium für Unterricht und Kultus mit, von der staatlich genehmigten H.-Realschule P. seien 12 Schülerinnen und Schüler zur Abschlussprüfung 2012 als andere Bewerberinnen und Bewerber nach § 79 RSO gemeldet.

Insgesamt hätten 7 Bewerberinnen bzw. Bewerber die Abschlussprüfung bestanden. 5 Schülerinnen und Schüler hätten die Abschlussprüfung ohne Erfolg abgelegt. Die Leitung der H.-Schule habe zum 1.10.2011 insgesamt 14 Schülerinnen und Schüler gemeldet, die die 10. Jahrgangsstufe besuchten. Mit Schreiben vom 2.8.2012 teilte das Bayerische Staatsministerium für Unterricht und Kultus der H.-Schule P. mit, dass für den Abschlussprüfungsjahrgang 2012 die mit Schreiben vom 7.2.2012 aufgezeigten Voraussetzungen nicht erfüllt seien.

Mit Schreiben vom 17.7.2013 teilte die Ministerialbeauftragte für die Realschulen in der Oberpfalz dem Bayerischen Staatsministerium für Unterricht und Kultus mit, von der staatlich genehmigten H.-Realschule P. seien 7 Schülerinnen und Schüler zur Abschlussprüfung 2013 als andere Bewerberinnen und Bewerber nach § 79 RSO gemeldet worden, wovon 7 die Abschlussprüfung bestanden hätten. Die Leitung der H.-Realschule habe zum 1.10.2012 insgesamt 13 Schülerinnen und Schüler gemeldet, die die 10. Jahrgangsstufe besuchten.

Nach dem Schreiben der Ministerialbeauftragten für die Realschulen in der Oberpfalz vom 16.9.2013 seien von 18 Schülern im Schuljahr 2012/2013 nur 13 Schüler in die 10. Jahrgangsstufe der Realschule eingetreten.

Mit Schreiben vom 11.2.2014 teilte die Ministerialbeauftragte für die Realschulen in der Oberpfalz dem Bayerischen Staatsministerium für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst mit, von der staatlich genehmigten H.-Realschule P. seien 9 Schülerinnen und Schüler zur Abschlussprüfung 2014 als andere Bewerberinnen und Bewerber nach § 79 RSO gemeldet worden. Eine Schülerin sei erst im Januar 2014 und damit nach dem 1.10.2013 an der Schule aufgenommen worden, so dass sie für die Bestehensquote nicht relevant sei und nur 8 Personen zählten. Verwunderlich sei der Umstand, dass im vorhergehenden Schuljahr 2012/2013 noch 17 Schülerinnen und Schüler in der 9. Jahrgangsstufe gewesen seien. Somit sei ein Rückgang der Schülerzahl beim Übergang in die 10. Jahrgangsstufe um mehr als 50% zu verzeichnen. Auch die jetzige 9. Jahrgangsstufe weise weniger Schülerinnen und Schüler auf als im Vorjahr in der 8. Jahrgangsstufe - Rückgang von 21 auf 15. Bezogen auf den Zeitraum von der 8. zur 10. Jahrgangsstufe verließen somit sehr viele Schülerinnen und Schüler die Schule, ohne an den Abschlussprüfungen für die Realschule teilzunehmen. Dies lege die These nahe, dass eine entsprechende Auswahl geeigneter Schülerinnen und Schüler für die Bestehensquote getroffen werde und ein Großteil die Schule vorab verlassen müsse.

Mit Bescheid des Bayerischen Staatsministeriums für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst vom 10.3.2014 wurde der seitens des Vorstands des H.-Schulvereins e.V. beantragte Umzug der privaten staatlich genehmigten H.-Realschule in die Räume (Erdgeschoss, 1. und 2. Obergeschoss) des ehemaligen Klostergebäudes in der K.-str. ..., P. genehmigt. Der Umzug wurde im April 2014 durchgeführt.

Mit Schreiben vom 10.7.2014 teilte die Ministerialbeauftragte dem Staatsministerium mit, die H.-Realschule könne noch keine zweimalige Erfolgsquote von 2/3 der Schülerinnen und Schüler bei der Abschlussprüfung aufweisen, die am 1.10. des jeweiligen Schuljahres die letzte Jahrgangsstufe besucht hätten. Bei der Abschlussprüfung 2013 hätten lediglich 54% der Schülerinnen und Schüler die Abschlussprüfung bestanden. Vor allem in den letzten beiden Schuljahren sei ein massiver Schülerrückgang von der 9. in die 10. Jahrgangsstufe zu verzeichnen. Es verließen viele Schülerinnen und Schüler die H.-Schule, ohne an den Abschlussprüfungen für die Realschule teilzunehmen. Es stelle sich die Frage, ob eine Mindestteilnehmerzahl für die Berechnung der Erfolgsquote nötig sei. Für das Schuljahr 2014/2015 seien lediglich 11 Schülerinnen bzw. Schüler für die 5. Jahrgangsstufe gemeldet. Die Gesamtschülerzahl von aktuell 95 (Oktoberstatistik 2013) sei für eine voll ausgebaute Schule sehr klein und mache fraglich, ob der Schulbetrieb auf Dauer finanziell gesichert sei.

Mit Schreiben vom 10.7.2014 beantragte die H.-Schule P. zum 1.8.2014 die staatliche Anerkennung.

Nach dem Schreiben der Ministerialbeauftragten vom 17.7.2014 hat die H.-Realschule 2014 erstmals die geforderte Erfolgsquote von 2/3 erreicht.

Mit Schreiben vom 29.7.2014 teilte das Bayerische Staatsministerium für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst dem H.-Schulverein e.V. mit, dem Antrag auf Verleihung der Eigenschaft einer staatlich anerkannten Schule für die H.-Realschule P. zum 1.8.20014 könne nicht entsprochen werden. Gemäß Art. 100 Abs. 1 Satz 1 BayEUG müsse eine Schule, damit ihr die Eigenschaft einer staatlich anerkannten Ersatzschule verliehen werden könne, die Gewähr dafür bieten, dass sie dauernd die an gleichartige oder verwandte öffentliche Schulen gestellten Anforderungen erfülle. Hierzu würde die räumliche, sächliche und personelle Ausstattung der Schule geprüft. Außerdem werde gefordert, dass die Abschlussprüfungen in mindestens 2 aufeinanderfolgenden Schuljahren von mindestens 2/3 der Schülerinnen und Schüler, die am Stichtag der amtlichen Schuldaten, dem 1.10. des jeweiligen Schuljahres, die letzte Jahrgangsstufe der Schule besuchten, mit Erfolg abgelegt worden sei. Dabei seien nur Abschlussprüfungen zu werten, an denen mindestens 11 Schülerinnen und Schüler teilgenommen hätten. Sollte die Zahl von 11 Prüfungsteilnehmern nicht erreicht werden, müssten zumindest 8 Schülerinnen und Schüler, welche zum Stichtag die Schule besuchten, die Abschlussprüfung erfolgreich absolviert haben. Im Jahr 2012 hätten von 14 Schülerinnen und Schülern, die am 1.10.2011 die Abschlussklasse besuchten, nur 7 die Abschlussprüfung mit Erfolg abgelegt und damit 50%. Im Jahr 2013 legten von 13 Schülerinnen und Schülern 7 die Abschlussprüfung mit Erfolg ab (54%). Im Jahr 2014 legten von 8 Schülerinnen und Schülern 7 die Abschlussprüfung mit Erfolg ab, dies entspreche einem Anteil von 87,5%. Ein Schüler werde die Prüfung im Fach Mathematik noch ablegen. Ein weiterer Schüler, der die Abschlussprüfung 2014 mit Erfolg abgelegt habe, sei am 17.2.2014 an der H.-Realschule aufgenommen worden und könne im Verfahren der Verleihung der staatlichen Anerkennung nicht angerechnet werden. In den Jahren 2011 und 2012 hätten weniger als 2/3 der Schülerinnen und Schüler der Abschlussklasse die Abschlussprüfung mit Erfolg abgelegt. Nur im Jahr 2013 sei die Quote erreicht worden, wobei sich die Zahl der Schülerinnen und Schüler beim Übertritt von der 9. in die 10. Jahrgangsstufe wesentlich vermindert habe.

Mit Schreiben vom 8.8.2014 teilte die H.-Schule P. mit, seit Jahren führten die Lehrkräfte die ihnen anvertrauten Schüler mit großem Erfolg zur staatlichen Abschlussprüfung. Lediglich im Prüfungsdurchgang 2012 sei auf diese Erfolgsbilanz ein Schatten gefallen. Der Grund hierfür sei an der Durchführung der Abschlussprüfung in Verantwortung der staatlichen Realschule B. und des damaligen Ministerialbeauftragten gelegen, die weder formal noch inhaltlich angemessen die Durchführung der Prüfung gewährleistet hätten. Die darauffolgenden Abschlussprüfungen seien ohne Mängel und Beanstandungen in ausgezeichneter Kooperation durchgeführt worden. Nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs aus dem Jahr 2013 reiche die Zahl von 8 erfolgreichen Prüflingen aus, um den notwendigen Erfolg zu belegen. Zum gegenwärtigen Zeitpunkt belaufe sich die Erfolgsquote bei der mittleren Reifeprüfung 2013/2014 bei den Schülern der H.-Realschule auf 100%. Bezüglich der Erfolgsquote im Jahr 2013 läge eine Falschinformation vor. In diesem Jahr hätten alle Schüler der Abschlussklasse an der H.-Realschule den mittleren Schulabschluss bestanden. Alle mittleren Reifeprüfungen seien gleichwertig.

Mit Schreiben vom 22.9.2014 teilte die Ministerialbeauftragte mit, der am Nachtermin teilnehmende Schüler habe die Abschlussprüfung bestanden. Damit hätten 8 Prüflinge der H.-Realschule die Abschlussprüfung 2014 bestanden.

Mit Schreiben vom 24.9.2014 bat der H.-Schulverein e.V. um einen rechtsmittelfähigen Bescheid.

Mit Widerspruchsbescheid vom 7.10.2014, zugestellt am 10.10.2014, wies das Bayerische Staatsministerium für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst den Widerspruch gegen die Ablehnung des Antrags auf Verleihung der Eigenschaft einer staatlich anerkannten Schule an die staatlich genehmigte H.-Realschule in P. zurück. Im Jahr 2012 legten von 14 Schülerinnen und Schülern, die am 1.10.2011 die Abschlussklasse besuchten, nur 7 die Abschlussprüfung mit Erfolg ab (50,0%). Im Jahr 2013 legten von 13 Schülerinnen und Schülern 7 die Abschlussprüfung mit Erfolg ab (54,0%). Im Jahr 2014 legten von 8 Schülerinnen und Schülern 8 die Abschlussprüfung mit Erfolg ab. Die 2/3 Quote sei nur im Schuljahr 2013/2014 erreicht worden. Es bedürfe keiner Ausführungen zu den erhobenen Vorwürfen, dass die Abschlussprüfung am Ende des Schuljahres 2011/2012 fehlerhaft durchgeführt worden sei, da mindestens 2 aufeinanderfolgende Prüfungsdurchgänge mit der vorgenannten Erfolgsquote von 2/3 abgeschlossen werden müsste. Der Prüfungsdurchgang im Schuljahr 2012/2013 sei ebenfalls nur zu 54% erfolgreich gewesen, so dass sich die Prüfung im Schuljahr 2011/2012 auf die Entscheidung über den Antrag und über den Widerspruch nicht auswirke.

Am 23.10.2014 hat der Antragsteller Antrag nach § 123 VwGO auf vorläufige Verleihung der Eigenschaft einer staatlich anerkannten Ersatzschule an die H.- Realschule P. stellen lassen.

Zur Begründung des Antrags wird im Wesentlichen Folgendes vorgetragen:

Die Sache sei eilbedürftig, weil mit jedem Tag, an dem die Verleihung der Eigenschaft einer anerkannten Ersatzschule nicht erfolgt sei, Schäden entstünden, die sich vergrößerten. Dies gelte vor allem für die Zuschüsse, die mit dem Tag der Anerkennung nach dem Schulfinanzierungsgesetz zu leisten seien. Im Haushaltsjahr 2014 seien dem Schulträger 62.367,-- Euro entgangen. Werde der Status ins Haushaltsjahr 2015 fortgeschrieben, verliere der Sachaufwandsträger 131.985,-- Euro an Personalkostenzuschuss und 34.600,-- Euro an Schulgeldersatz. Insgesamt gehe es um die Summe von 229.002,-- Euro für die Haushaltsjahre 2014 und 2015. Für den Antragsteller entstünden existentielle Schwierigkeiten. Es sei auch zu befürchten, dass Eltern und Schüler abwanderten, nachdem mit der vorliegenden Ablehnung gleichsam ein Negativprädikat verliehen sei. Nach dem aus Sicht des Antragstellers skandalösen Verlauf der Abschlussprüfung 2012 sei im Wechsel von der 9. in die 10. Jahrgangsstufe ein Verlust von 60% der Schüler erfolgt. Von 2013 auf 2014 seien es 40% der Schüler gewesen, die die H.-Realschule beim Übergang von der 9. zur 10. Jahrgangsstufe verlassen hätten. Der Antragsteller habe als Sachaufwandsträger in den vergangenen Jahren annährend 900.000,-- Euro u. a. in die Einrichtung eines naturwissenschaftlichen Fachraums und den Ausbau bzw. Erwerb weiterer Differenzierungs- und Fachräume investiert. Hinsichtlich der Vorwegnahme der Hauptsache werde auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichts Ansbach (B.v. 9.9.2014 - AN 2 E 14.00997) verwiesen. Das Verwaltungsgericht München habe mit Beschluss vom 6.11.2012 - M 3 E 12.3678 - den Freistaat Bayern verpflichtet, einer Schule die Eigenschaft einer staatlich anerkannten Ersatzschule vorläufig bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu verleihen. Unzutreffend sei, dass für den Fall, dass staatliche Abschlussprüfungen von der Schule selbst durchgeführt würden, eine Rückgängigmachung nicht mehr möglich wäre. Würde ein Schüler, der an einer bislang nicht staatlich anerkannten Ersatzschule seine Prüfung ablege, aufgrund einer Beanstandung der Prüfung durch die überprüfende staatliche Realschule den Abschluss nicht erreichen, nach dem Willen und der Prüfung der H.-Realschule aber doch, erleide er einen nicht wieder gut zu machenden Nachteil. Dem sei vorzubeugen. Es gehe darum, ob die Schule in mehreren aufeinanderfolgenden Jahren die Schüler mit entsprechendem Erfolg zur Abschlussprüfung geführt habe. Hier habe die bisherige von der Rechtsprechung bestätigte Verwaltungspraxis des Antragsgegners bislang nicht danach differenziert, auf welche Weise die mittlere Reife erlangt sei. Dies sei nicht zulässig. Nach Art. 25 BayEUG könne der mittlere Schulabschluss auf verschiedene Weise nachgewiesen werden. Auch wenn Art. 25 BayEUG den Begriff des mittleren Schulabschlusses nicht inhaltlich definiere, komme in der Aufzählung die Gleichwertigkeit der genannten Abschlüsse zum Ausdruck. Der mittlere Bildungsabschluss, den die Schüler der H.-Realschule extern auf Grundlage ihrer Unterrichtung erlangt hätten, eröffne auch die gleichen beruflichen Möglichkeiten wie der Realschulabschluss. Wenn die H.-Realschule ihre Schüler zum mittleren Schulabschluss führe, der inhaltlich mit der Abschlussprüfung an einer staatlichen Realschule vergleichbar und von Gesetzes wegen mit ihm gleichgesetzt sei und als gleichwertig behandelt werde, biete sie auch die dauernde Gewähr i. S. d. Art. 100 BayEUG. Allein formal auf den Realschulabschluss abzustellen, sei rechtsfehlerhaft. Dass die H.-Realschule ungeeignete Schüler aufnehme, werde bestritten. Es sei nicht zielführend, einen Zusammenhang zwischen der Veränderung der Klassenstärke in der 9. bzw. 10. Klasse und der Unterrichtsvorbereitung oder den Qualitätsstandards an der H.- Realschule zu konstruieren, da die Veränderung der Klassenstärke auf vielen Gründen beruhe. Die Abschlussprüfung 2014 hätten alle Schüler, die zum Stichtag die Schule besuchten, bestanden, zudem ein weiterer später eingetretener Schüler. Ein besseres Indiz für hochqualitative Prüfungsvorbereitung gebe es nicht. Erst im Zusammenhang mit der Durchführung der Abschlussprüfung 2013 habe die H.-Realschule Ängste der Schülereltern gegenüber staatlichen Einrichtungen abbauen können. Zum 1.10.2012 seien 13 Schüler in der Abschlussklasse gemeldet gewesen. Davon hätten 6 die Abschlussprüfung der Mittelschule R2. erfolgreich absolviert. Das Genehmigungsverfahren für die Lehrkräfte K1. und K2. sei noch im September unmittelbar nach Schulbeginn in die Wege geleitet worden. Eine derartige Verfahrensweise sei noch nie beanstandet worden. Hinsichtlich der Vergabe fachfremden Unterrichts gebe es keine Unterschiede zur gängigen Praxis an staatlichen Schulen. Dies sei in den vergangenen Jahren nicht angemahnt oder korrigiert worden. Bei der Schülerzahl von 150 handle es sich um einen Übertragungsfehler in Form eines Zahlendrehers (105). Ein Schüler habe sich nach Schuljahresbeginn abgemeldet. Das Personal der H.-Realschule sei oft fachlich höher qualifiziert als das von staatlichen Realschulen. Es treffe nicht zu, dass die Fluktuation der Lehrkräfte ungewöhnlich hoch sei. Ohne den Erlass der einstweiligen Anordnung würde der dargelegte Anordnungsanspruch in nicht reparabler Weise verletzt werden, weil irreparable Schäden in Form von Vermögensverlusten und Rufschädigung einträten. Dies sei dem Antragsteller nicht zuzumuten.

Der Antragsteller beantragt,

den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO zu verpflichten, vorläufig - bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache - der H.-Realschule P. die Eigenschaft einer staatlich anerkannten Ersatzschule zu verleihen.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Ein Anordnungsgrund sei nicht gegeben. Der Antragsteller begehre die vollständige Vorwegnahme der Entscheidung im Hauptsacheverfahren. Diese Sachentscheidung sei endgültiger Natur, denn das bayerische Gesetz über das Erziehungs- und Unterrichtswesen sehe eine nur vorläufig wirkende Verleihung der Eigenschaft einer anerkannten Ersatzschule nicht vor. Eine nur vorläufig wirkende Verleihung sei nicht denkbar, da die Verleihung der staatlichen Anerkennung ein Statusakt sei, mit welchem die Ersatzschule zu einem Beliehenen werde und ihr hoheitliche Befugnisse übertragen würden. Die staatlich anerkannte Ersatzschule sei berechtigt, gegenüber Schülerinnen und Schülern im Einzelfall wirksam Regelungen des Bildungswegs in Form von Verwaltungsakten zu erlassen, staatliche Abschlussprüfungen abzunehmen und Rechte in Gestalt staatlicher Schulabschlüsse zu verleihen (Art. 100 Abs. 2 Satz 2 BayEUG). Diese Rechtshandlungen könnten nicht rückgängig gemacht werden, was einer nur vorläufig geltenden Verleihung der Eigenschaft einer anerkannten Ersatzschule entgegenstehe. Diese sei, wie auch der Wortlaut des Art. 100 Abs. 1 BayEUG zeige, immer auf Dauer angelegt. Es lägen auch die von der Rechtsprechung entwickelten Voraussetzungen, die es vertretbar erscheinen ließen, eine Ausnahme zu machen, nicht vor. Die Ablehnung der Entscheidung sei für den Antragsteller nicht mit unzumutbaren Nachteilen verbunden und es sei nicht von einer hohen Wahrscheinlichkeit des Obsiegens in der Hauptsache auszugehen. Die Hauptsacheentscheidung abzuwarten, sei im vorliegenden Fall zumutbar. Dem Antragsteller seien die Voraussetzungen der Verleihung der Eigenschaft einer staatlich anerkannten Schule seit jeher bekannt. Es sei zu keinem Zeitpunkt in Aussicht gestellt worden, dass die Schule die staatliche Anerkennung zum Schuljahr 2014/2015 erhalten werde. Der Antragsteller habe nicht darauf vertrauen können, dass ihm ab diesem Schuljahr die staatlichen Fördermittel für anerkannte Ersatzschulen zugewiesen würden. Die vom Antragsteller behauptete existenzielle Gefährdung der H.-Realschule in P. sei nicht auf die Ablehnung des Antrags auf Anerkennung zurückzuführen, sondern beruhe allein auf unternehmerischen Entscheidungen des Antragstellers. Der Schulumzug habe u. a. infolge noch zu lösender Brandschutzproblematik statt zum September 2013 erst Mitte März 2014 genehmigt werden können. Der Antragsteller habe trotz regelmäßiger schulaufsichtlicher Intervention wiederholt durch falsche und irreführende Aussagen auf der Schulhomepage und in Werbematerialien einen falschen Eindruck bei Erziehungsberechtigten über die an der Realschule zu erreichenden Qualifikationen und den Status der Schule erweckt. Zudem habe die H.-Realschule im großen Umfang Schülerinnen und Schüler aufgenommen, die für den Besuch der Realschule offensichtlich nicht geeignet gewesen seien und auch nicht mit hinreichender Erfolgsaussicht auf die Realschulabschlussprüfung hätten vorbereitet werden können. Von ehemals annähernd 30 Schülerinnen und Schülern der Klasse seien von der Dienststelle des Ministerialbeauftragten für die Realschulen in der Oberpfalz im Februar 2012 zum Termin der Abschlussprüfung 2012 noch 11 von 13 Schülerinnen und Schülern der 10. Jahrgangsstufe gemeldet worden. Die Bestehensquote bei der Auswahl und Anmeldung der Schülerinnen und Schüler spiele offenbar eine entscheidende Rolle. Zum Stichtag 1.10.2011 hätten nur noch 14 Schülerinnen und Schüler die 10. Jahrgangsstufe besucht. Die Erziehungsberechtigten der von der Schule nicht für die Abschlussprüfung gemeldeten Schüler hätten sich daraufhin mit einer Beschwerde an den Ministerialbeauftragten gewandt. Schließlich hätten 12 Schülerinnen und Schüler der H.-Realschule an der Abschlussprüfung 2012 teilgenommen. Von diesen 12 Teilnehmern hätten lediglich 7 die Abschlussprüfung bestanden. Die Umstände der Abschlussprüfung 2012 seien schulaufsichtlich geprüft worden. Zu hohe Prüfungsanforderungen, Fehler und sonstige Versäumnisse seien nicht festgestellt worden. Die Vorwürfe des Antragstellers, die Abschlussprüfung am Ende des Schuljahres 2011/2012 sei fehlerhaft durchgeführt worden, sei unerheblich, da mindestens 2 aufeinanderfolgende Prüfungsdurchgänge mit der Erfolgsquote von 2/3 abgeschlossen werden müssten. Der Nachweis im Sinne des Art. 100 Abs. 1 BayEUG könne nicht dadurch geführt werden, dass Schülerinnen und Schüler einen anderen schulischen Abschluss als den Realschulabschluss erreichten. Unbeachtlich sei, wenn Schülerinnen und Schüler, die die Abschlussprüfung für den Realschulabschluss nicht bestanden hätten, zum Teil einen Mittleren Schulabschluss erworben hätten, da es sich um zwei unterschiedliche Ausbildungsgänge und verschiedene Abschlüsse handle (Art. 7 a und 8 BayEUG). Auch aus Art. 25 Abs. 1 Satz 1 BayEUG lasse sich nichts anderes ableiten, denn mit dieser Vorschrift werde zwar erklärt, dass der Mittlere Schulabschluss auch durch den Realschulabschluss nachgewiesen werden könne. Dies bedeute aber nicht, dass diese Abschlüsse gleichartig seien. Art. 25 Abs. 1 Satz 1 BayEUG bringe nur zum Ausdruck, dass der, der den Realschulabschluss erreicht habe, mindestens auch den Mittleren Schulabschluss nachgewiesen habe. Umgekehrt gelte dies aber nicht. Das Nichterreichen der maßgeblichen Erfolgsquote bei Durchführung der Abschlussprüfung für andere Bewerber vor einem Prüfungsausschuss, an dem auch Lehrkräfte der H.-Realschule beteiligt seien (§ 84 Abs. 4 RSO), belege nur, dass die H.-Realschule noch nicht gleichwertig i. S. d. Art. 100 Abs. 1 Satz 1 BayEUG sei, weil es ihr nicht gelinge, genügend viele Schülerinnen und Schüler auf den Bildungsstand zu bringen, der den Erwerb des Realschulabschlusses ermögliche. Die 2/3- Quote berücksichtige Abgänge von Schülerinnen und Schülern während des Abschlussjahrgangs, die nicht im Verantwortungsbereich der Schule lägen. Die Zahl der Schülerinnen und Schüler der H.-Realschule habe sich beim Übertritt von der 9. in die 10. Jahrgangsstufe auch zum Schuljahr 2013/2014 wesentlich (um 9 Schülerinnen und Schüler) vermindert. Auch dieser Umstand lasse darauf schließen, dass die H.-Realschule derzeit nicht die Gewähr dafür biete, die Anforderungen, die an öffentliche Realschulen gestellt würden, zu erfüllen. Die beschriebene Anerkennungspraxis sei rechtmäßig und durch Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 26.6.2007 - 7 CE 07.1541 - bzw. vom 24.5.2013 - 7 ZB 12.2733 - bestätigt. Die Schülerinnen und Schüler der H.-Realschule hätten in den Schuljahren 2011/2012, 2012/2013 und 2013/2014 an Abschlussprüfungen für andere Bewerber teilgenommen. Im Jahr 2012 hätten von 14 Schülerinnen und Schülern, die am 1.10.2011 die Abschlussklasse besuchten, 7 die Abschlussprüfung mit Erfolg abgelegt (50%). Im Jahr 2013 hätten von 13 Schülerinnen und Schülern 7 die Abschlussprüfung mit Erfolg abgelegt (54%). Im Jahr 2014 hätten von 8 Schülerinnen und Schülern zunächst 7 die Abschlussprüfung mit Erfolg abgelegt, nach dem Nachtermin insgesamt 8 Schülerinnen und Schüler, die zum Stichtag die Abschlussklasse der H.-Realschule besuchten. Die Überprüfung der Lehrkräfte und der Schülerinnen und Schüler durch die Ministerialbeauftragte für Realschulen in der Oberpfalz habe ergeben, dass die Schule in den Jahrgangsstufen 5 bis einschließlich 10 die Zahl von 104 Schülerinnen und Schüler unterrichte. Demgegenüber habe der Antragsteller bei der Regierung von Schwaben mit Fax vom 16.10.2014 für das aktuelle Schuljahr Schulgeldersatz für 150 Schülerinnen und Schüler beantragt. Die Überprüfung der Lehrkräfte habe ergeben, dass der Antragsteller für die Lehrkräfte S. K2. und K. K1. keinen Antrag auf Unterrichtsgenehmigung gemäß Art. 92 und 94 BayEUG gestellt habe, obwohl die Lehrkräfte seit Schuljahresbeginn an der H.-Realschule Unterricht erteilten. Es sei festgestellt worden, dass für die Fächer Biologie, Sport weiblich, katholische Religionslehre und Wirtschaft und Recht keine fachlich geeigneten Lehrkräfte beschäftigt würden. Es bleibe schulaufsichtlich zu prüfen, ob die genannten Fächer überhaupt unterrichtet würden und - falls dies der Fall sein sollte - welche Lehrkräfte hier fachfremd eingesetzt würden. Es lägen damit erhebliche Verstöße gegen die Voraussetzungen vor, unter denen eine Ersatzschule betrieben werden dürfte. Die Schulaufsicht habe darüber zu wachen, dass die Ersatzschule den Anforderungen der Art. 7 Abs. 4 Satz 3 GG, Art. 134 Abs. 2 BV und Art. 92 Abs. 2 BayEUG auch noch nach Erteilung der Genehmigung andauernd nachkomme. Blieben Lehrausstattung und Schulbetrieb entgegen einer früheren Prognose hinter den genannten Anforderungen zurück, könne und müsse der Staat mit Mitteln der staatlichen Schulaufsicht einschreiten. Könne keine positive Prognose getroffen werden, dass Verstöße abgestellt würden und der private Schulträger in der Lage sei, die Gleichwertigkeit der Ersatzschule zu gewährleisten, könne und müsse die Genehmigung widerrufen werden. Einer Ersatzschule, die nicht einmal die Voraussetzungen für die Genehmigung des Schulbetriebs nach Art. 92 BayEUG erfülle, könne die Eigenschaft einer staatlich anerkannten Schule nach Art. 100 BayEUG nicht verliehen werden.

Am 10.11.2014 wurde zudem Klage erhoben (Az. RO 2 K14.1856).

Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichts- und übersandten Behördenakten verwiesen.

II.

Der zulässige Antrag ist unbegründet.

Gemäß § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn dies zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden. Der Antragsteller begehrt vorliegend eine Regelungsanordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO, da das Begehren auf eine Statusänderung hinsichtlich der Schule gerichtet ist.

Eine einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO darf nur ergehen, wenn dies zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Hierbei hat der Antragsteller die Notwendigkeit der vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) wie auch das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) glaubhaft zu machen (§ 123 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO).

Selbst wenn die Voraussetzungen zum Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts vorliegen, ist es dem Gericht verwehrt, mit seiner Entscheidung die Hauptsache vorwegzunehmen, da es dem Wesen und dem Zweck einer einstweiligen Anordnung widerspricht, wenn der Antragsteller in vollem Umfang das erhält, was er nur im Hauptsacheprozess erreichen kann. Allerdings gilt im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Gebot des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) das grundsätzliche Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache dann nicht, wenn eine bestimmte Regelung zur Gewährung des effektiven Rechtsschutzes schlechterdings notwendig ist, d. h. wenn die Ablehnung der begehrten Entscheidung für den Antragsteller mit unzumutbaren Nachteilen verbunden wäre und mit hoher Wahrscheinlichkeit vom Obsiegen in der Hauptsache auszugehen ist (vgl. Kopp, VwGO, 19. Aufl. 2013, Rn. 14 zu § 123).

Im vorliegenden Fall steht das Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache - und zu einer solchen würde es bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Frage der staatlichen Anerkennung der Schule kommen - dem begehrten Anspruch entgegen, weil die oben aufgeführten hohen Anforderungen an eine verfassungsrechtlich veranlasste Ausnahme nicht gegeben sind.

Zwar weist der Antragsteller darauf hin, dass mit jedem Tag, in dem die Eigenschaft einer anerkannten Ersatzschule nicht erfolgt sei, finanzielle Schäden für den Antragsteller entstünden und zwar in Form von entgangenen Zuschüssen nach dem Schulfinanzierungsgesetz. Dass dies dazu führen würde, dass der Betrieb der Schule in seiner Existenz gefährdet würde, ist zum einen nicht substantiiert vorgetragen. Zum anderen erschließt sich nicht, dass eine derartige Existenzgefährdung kausal durch entgangene Zuschüsse verursacht wäre, zumal der Antragsgegner auf wirtschaftliche Fehlplanungen in Form des Erwerbs eines für den Schulbetrieb überdimensionierten Schulgebäudes mit unverhältnismäßig hohen Folgekosten in Form von Unterhalts- und Betriebskosten hinweist. Ein Anordnungsgrund kann auch nicht damit begründet werden, dass durch die Gewährung von mit der staatlichen Anerkennung verbundenen Zuschüssen die Liquidität des Antragstellers bzw. der von ihm betriebenen Schule gesichert werden müsste, zumal im Fall des Unterliegens in der Hauptsache der Antragsteller die unberechtigt erhaltenen Zuschüsse erstatten müsste.

Soweit der Antragsteller vorgetragen hat, die fehlende Anerkennung als staatliche Ersatzschule würde zu einem Schwund an Schülern führen, da die Schule im Ansehen der Eltern sinken würde, sind derartige Annahmen spekulativ. Veränderungen in der Schülerzahl durch die Abmeldung von Schülern können von vielen Faktoren, u. a. auch damit zusammen hängen, ob und inwieweit individuelle Erwartungen von Schülern und Erziehungsberechtigten durch den Schulbesuch erfüllt werden. Dahinstehen kann dabei, inwieweit die Schule selbst - berechtigt oder unberechtigt - Erwartungen bei den Schülern und Erziehungsberechtigten geweckt hat, die sich aus unterschiedlichen Gründen nicht erfüllt haben mögen.

Die Notwendigkeit des Abwartens einer gerichtlichen Entscheidung in der Hauptsache stellt in der Regel überdies keinen schlechthin unzumutbaren Nachteil dar, sondern ist Folge des grundsätzlich nachrangig ausgestalteten verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzsystems.

Die staatliche Anerkennung führt zu einer Statusänderung der Schule und kann daher nur mit Wirkung ex nunc erfolgen (BayVGH, B.v. 26.6.2007 - 7 CE 07.1541 - juris). Sie kann daher auch nicht nur „vorläufig“ erteilt werden. Denn dies würde zum untragbaren Ergebnis führen, dass in der Zeit der vorläufigen Anerkennung - womöglich während der Dauer eines mehrjährigen Rechtsstreits in der Hauptsache durch mehrere Instanzen - Abschlussprüfungen einerseits durchgeführt werden könnten. Andererseits wären im Fall, dass der Antragsteller in der Hauptsache nicht obsiegt, d. h. die staatliche Anerkennung nicht zu erteilen wäre, die in dem Übergangszeitraum erteilten Schulabschlüsse wieder abzuerkennen und die entsprechenden Zeugnisse zurückzufordern, soweit dies im Hinblick auf etwaigen Vertrauensschutz der betroffenen Schüler möglich wäre. Dies würde eine unzumutbare Unsicherheit für die Schülerinnen und Schüler der jeweiligen 10. Jahrgangsstufe der H.- Realschule P. hinsichtlich der von ihnen zu absolvierenden Abschlussprüfungen bedeuten. Da die Schüler die Abschlussprüfung an einer im Ergebnis nicht staatlich anerkannten Schule absolviert hätten, müssten sie, um Rechtssicherheit hinsichtlich der Prüfungsergebnisse zu erlangen, als externe Bewerber (§ 79 ff. RSO) die Prüfung an einer staatlichen Schule nachholen, um einen dauerhaft gültigen Abschluss der Realschule zu erlangen.

Wenn eine staatliche Anerkennung vorläufig erteilt würde, stellt sich die Frage, ob diese Vorläufigkeit nicht auch auf die abzunehmenden Prüfungen durchschlagen müsste, d. h. die Prüfungen nur vorläufig abgenommen, vorläufig korrigiert und vorläufige Zeugnisse ausgestellt werden könnten. Auch dies erschiene im Hinblick auf die fehlende Rechtssicherheit für die betroffenen Schülerinnen und Schüler gänzlich unzumutbar. Denn auch dann unterlägen sie der Unsicherheit, die Prüfungen nachträglich als externe Bewerber im Sinne der §§ 79 ff. RSO an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Schule nachholen zu müssen.

Das Verwaltungsgericht Hannover weist (B.v. 27.5.2008 - 6 B 2698/08 - juris) daher zu Recht darauf hin, dass im Unterschied zu Berechtigungen, Genehmigungen und Erlaubnissen, die das Recht zu einer bestimmten gewerblichen Bestätigung verleihen und unmittelbare Rechtswirkungen nur im Rechtsverhältnis zwischen Bürger und Behörde entfalten, die nur vorläufig wirkende Verleihung der Eigenschaft einer anerkannten Ersatzschule nicht denkbar ist, weil die staatliche Anerkennung der Ersatzschule berechtige, gegenüber Schülerinnen und Schülern sowie deren Erziehungsberechtigten im Einzelfall wirksame Regelungen bezüglich der Bildungswege zu erlassen und Rechte in Gestalt staatlicher Schulabschlüsse zu

verleihen. Diese Rechtshandlungen seien nicht wieder rückgängig zu machen, was einer nur vorläufig, also unter Vorbehalt der anders lautenden Entscheidung im Hauptsacheverfahren, geltenden Verleihung der Eigenschaft einer anerkannten Ersatzschule naturgemäß entgegenstehe.

Auch das Verwaltungsgericht Ansbach (B. v. 9.9.2014 - AN 2 E 14.00997) hat die Zulässigkeit der Vorwegnahme der Hauptsache in einem vergleichbaren Fall verneint. Bei der Entscheidung des Verwaltungsgerichts München (v. 6.11.2012 - M 3 K 12.3666) handelt es sich um ein Urteil. Die Entscheidung des Bayer. Verwaltungsgerichtshofs (B. v. 24.5.2013 - 7 ZB 12.2733) hatte den Antrag auf Zulassung der Berufung zum Gegenstand.

Soweit entsprechend einer offenbar bislang nicht veröffentlichten Entscheidung des Verwaltungsgerichts München vom 6.11.2012 (Az. M 3 E 12.3678) die vorläufige Anerkennung als staatliche Ersatzschule überhaupt zulässig wäre, wäre gemessen an obigen Ausführungen für den Fall der Vorwegnahme der Hauptsache aber nicht nur zu fordern, dass mit hoher Wahrscheinlichkeit von einem Obsiegen in der Hauptsache auszugehen ist, sondern, dass mit sehr hoher, wenn nicht sogar mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit von einem Erfolg in der Hauptsache auszugehen ist.

Nach derzeitigem Sach- und Streitstand spricht aber vorliegend mehr dafür, dass der Antragsteller in der Hauptsache unterliegen wird und der Antragsgegner die staatliche Anerkennung der Schule des Antragstellers zu Recht versagt hat.

Art. 7 Abs. 4 Satz 1 und 2 GG und Art. 134 Abs. 2 BV gewährleisten als Grundrechte das Recht zur Errichtung privater Schulen. Diese Schulen bedürfen als Ersatz für öffentliche Schulen der staatlichen Genehmigung und unterstehen den Landesgesetzen. Nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 BayEUG wird einer Ersatzschule, die die Gewähr dafür bietet, dass sie dauernd die an gleichartige oder verwandte öffentlichen Schulen gestellten Anforderungen erfüllt, vom zuständigen Staatsministerium auf Antrag die Eigenschaft einer staatlich anerkannten Ersatzschule verliehen. Auf die Verleihung der Eigenschaft der staatlich anerkannten Ersatzschule besteht sonach ein Anspruch. Der Begriff „an gleichartige oder verwandte öffentliche Schulen gestellte Anforderungen“ in Art. 100 Abs. 1 Satz 1 BayEUG ist unter Berücksichtigung der Pflichten und Berechtigungen so zu verstehen, dass die Schule dauernd die Gewähr dafür bieten muss, dass die von ihr erteilten Zeugnisse nur solche Leistungen und Befähigungen der Schüler bescheinigen, wie sie auch an öffentlichen Schulen bei den entsprechenden Zeugnissen vorausgesetzt werden. Das staatliche Anerkennungsverfahren soll im Sinne einer vorweggenommenen Kontrolle sicherstellen, dass die Schule die Gewähr für eine dauernde Gleichmäßigkeit des Leistungsstandards und für die Einhaltung der Normen, die den durch Zeugnisse verliehenen Berechtigungen zugrunde liegen, bietet. Die Verleihung der staatlichen Anerkennung darf nur von solchen Anforderungen abhängig gemacht werden, die zur Erreichung des Gesetzeszwecks der Sicherstellung der Vergleichbarkeit der Zeugnisse geeignet, erforderlich und unter Berücksichtigung des Grundrechts der Privatschulfreiheit verhältnismäßig sind (vgl. BayVGH v. 25.7.1995 - 7 B 94.2451 - juris).

Bei der Prüfung der Anerkennungsfähigkeit einer genehmigten Ersatzschule nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 BayEUG kommt es somit entscheidend und in erster Linie darauf an, ob die Schule in ihren Leistungen in Bezug auf den Unterrichtserfolg auf Dauer die Anforderungen an öffentliche Schulen erfüllt.

Hierzu hat der Antragsgegner eine vom Bayer. Verwaltungsgerichtshofs nicht beanstandete (vgl. BayVGH, B.v. 24.5.2013 - 7 ZB 12.2733 - juris) Anerkennungspraxis entwickelt, wonach mindestens 2/3 der Schüler des Jahrgangs der Abschlussprüfung in zwei aufeinanderfolgenden Prüfungsjahrgängen die Prüfung erfolgreich bestanden haben müssen.

Dass insoweit nicht auf die Zahlen der zur Prüfung angemeldeten Schüler abzustellen ist, sondern auf diejenigen, die an einem Stichtag - vorliegend dem 1.10. und damit zu Beginn des jeweiligen Schuljahres - an der Schule angemeldet sind, ist aus Gründen der Rechtssicherheit nicht zu beanstanden. Denn wäre nur auf die Prüflinge abzustellen, die für die Prüfung gemeldet sind, könnte die Schule das Kriterium, wonach 2/3 der Schüler des Jahrgangs der Abschlussprüfung in zwei aufeinanderfolgenden Prüfungsjahrgängen die Prüfung erfolgreich bestanden haben müssen, einseitig zu ihren Gunsten beeinflussen, indem nur diejenigen Schülerinnen und Schüler zur Abschlussprüfung gemeldet werden, bei denen sich die Schule sicher ist, dass ihre Teilnahme an der Abschlussprüfung erfolgreich ist. Wären alle Schüler des Jahrgangs in der Abschlussprüfung maßgeblich, würde dies ggf. auch Schüler erfassen, die z. B. erst nach dem Halbjahr an die Schule gewechselt haben und bei denen daher fraglich ist, ob ihre Kenntnisse oder fehlenden Kenntnisse auf dem Unterricht an der betreffenden Schule beruhen.

Dass 2/3 der Schüler der 10. Jahrgangsstufe der Realschule in zwei aufeinanderfolgenden Prüfungsjahrgängen die Realschulabschlussprüfung erfolgreich bestanden haben, konnte seitens der Schule nicht nachgewiesen werden,

Im Schuljjahr 2011/2012 haben lediglich 50% (7 von 14) und 2012/2013 lediglich 54% (7 von 13) der Schüler den Realschulabschluss (§ 74 RSO) erfolgreich absolviert. Allein das Erreichen der Erfolgsquote von 2/3 im Jahr 2013/2014 genügt nicht, wobei die Zahl von 8 Teilnehmern gemessen an der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (B.v. 24.5.2013 - 7 ZB 12.2733 - juris) nicht zu beanstanden ist. Denn danach komme der Mindestteilnehmerzahl keine Bedeutung zu, wenn mindestens 8 Schüler und damit mehr als 2/3 einer „Prüfungskohorte“ von 11 Schülern die Abschlussprüfung bestanden haben.

Da im Schuljahr 2012/2013 die Erfolgsquote nicht erfüllt wurde, kommt es auf die Details im Prüfungsverfahren des Schuljahres 2011/2012 nicht an. Davon abgesehen ergäbe sich trotz der vorgetragenen Bedenken bezüglich des Prüfungsverfahrens nicht, dass vom Erfüllen der Erfolgsquote im Schuljahr 2011/2012 durch die Schule des Antragstellers auszugehen wäre. Zudem erweisen sich die Bedenken gegen das Prüfungsverfahren insofern als wenig überzeugend, da in den Prüfungsausschuss im Rahmen der Abschlussprüfung für andere Bewerberinnen und Bewerber, die von staatlich genehmigten Ersatzschulen kommen, für jedes Prüfungsfach auch eine Lehrkraft der Ersatzschule berufen ist. Diese soll, soweit Schülerinnen und Schüler der Ersatzschule betroffen sind, bei der Korrektur und Bewertung der Prüfungsarbeiten und bei den mündlichen Prüfungen nach Anweisung der oder des Vorsitzenden des Prüfungsausschusses mitwirken (§ 84 Abs. 4 RSO). Gemäß § 84 Abs. 3 RSO wirken Lehrkräfte der Ersatzschule auch bei der Auswahl der zentral gestellten Prüfungsaufgaben mit. § 84 RSO beugt daher dagegen vor, dass Schülerinnen und Schüler der genehmigten Ersatzschule im Rahmen der Prüfungen benachteiligt werden.

Auf zwei aufeinanderfolgende Schuljahre abzustellen, begegnet ebenfalls keinen rechtlichen Bedenken. Wären zwei zeitlich auseinanderliegende Prüfungsjahre maßgeblich, könnte hieraus keine Tendenz und keine Stabilität des Unterrichtserfolgs abgeleitet werden. Es dürfte sich eher um „Ausreißer“ handeln. Die 2/3 Quote nur für zwei Prüfungsjahre und nicht mehr Jahre heranzuziehen, ist auch verhältnismäßig und belastet die Schule nicht unzumutbar.

Der Antragsteller kann auch nicht mit dem Argument durchdringen, die Erfolgsquote von 2/3 pro Schuljahr sei deshalb erreicht worden, da genügend Schüler, die den Realschulabschluss nicht erlangt hätten, einen anderen mittleren Schulabschluss i. S .d. Art. 25 BayEUG erreicht hätten. Nach Art. 25 BayEUG wird der mittlere Schulabschluss durch das Abschlusszeugnis der Realschule nachgewiesen (Art. 25 Abs. 1 Satz 1 BayEUG, § 74 RSO). Der mittlere Schulabschluss wird zwar ferner durch das Abschlusszeugnis der 10. Klasse der Mittelschule, das Zeugnis über den qualifizierten beruflichen Bildungsabschluss gemäß Art. 7a Abs. 5 Satz 1 BayEUG, das Abschlusszeugnis der Berufsschule gemäß Art. 11 Abs. 2 Satz 2 BayEUG, das Abschlusszeugnis der Berufsfachschule gemäß Art. 13 Satz 4 BayEUG, das Abschlusszeugnis der Wirtschaftsschule gemäß Art. 14 Abs. 2 Satz 3 BayEUG und das Zeugnis über den erfolgreichen Besuch der Vorklasse der Berufsoberschule gemäß Art. 17 Abs. 2 Satz 5 BayEUG nachgewiesen (Art. 25 Abs. 1 Satz 2 BayEUG). Jeder so nachgewiesene mittlere Schulabschluss ist gleichwertig.

Der mittlere Schulabschluss, der durch ein Abschlusszeugnis der Realschule auf der einen Seite und durch ein Abschlusszeugnis der 10. Klasse der Mittelschule nachgewiesen wird, ist damit aber nicht gleichartig. Dementsprechend sind im Bayer. Erziehungs- und Unterrichtsgesetz für die Mittelschule in Art. 7a BayEUG bestimmte Bildungs- und Erziehungsziele, wie auch davon differenziert gemäß Art. 8 BayEUG für die Realschule formuliert. Für jede Schulart bestehen in den Schulordnungen differenzierte eigene Regelungen. Wäre die Argumentation des Antragstellers zutreffend würde sich die Differenzierung in einzelne Schularten erübrigen.

Der Antragsteller beantragt indes selbst die vorläufige Verpflichtung des Antragsgegners dazu, die Eigenschaft einer staatlich anerkannten Ersatzschule an die H.-Realschule P. zu verleihen. Er begehrt nicht, die Eigenschaft einer staatlich anerkannten Ersatzschule in Form der Mittelschule oder sonstigen Schule zu verleihen. Für die Anerkennung als staatlich anerkannte Ersatzschule in Form der Realschule genügt es daher nicht, wenn die Erfolgsquote von 2/3 des Bestehens der Abschlussprüfung in zwei aufeinanderfolgenden Schuljahren dadurch nachgewiesen werden soll, dass irgendein mittlerer Schulabschluss erfolgreich abgelegt wurde. Denn der Abschluss der Realschule wird allein durch das Erreichen des Realschulabschlusses und nicht eines sonstigen mittleren Bildungsabschlusses nachgewiesen (§ 74 RSO).

Es kann auch nicht darauf ankommen, ob ein Schüler, der als externer Bewerber nach § 79 RSO den Realschulabschluss nach Prüfung an einer staatlichen Realschule nicht zuerkannt bekam, diesen nach den Bewertungen der Lehrkräfte der H.-Realschule zuerkannt bekommen hätte. Dies spricht eher dafür, dass letztere einen anderen - weniger strengen - Prüfungsmaßstab anwenden, als die Lehrkräfte der staatlichen Schule.

Gemessen an den obigen Ausführungen kommt es vorliegend auf die vom Antragsgegner vorgetragenen und vom Antragsteller bestrittenen Vorwürfe gegenüber der H.- Realschule nicht maßgeblich an.

Sollten sie zutreffen, wäre der Antragsgegner zwar nachvollziehbar gehalten zu prüfen, ob schon die Genehmigung als Ersatzschule zu widerrufen ist. Die abschließende Klärung, weshalb 104 Schülerinnen und Schüler im Schuljahr 2014/2015 unterrichtet werden, andererseits im Antrag auf Schulgeldersatz vom 16.10.2014 durch den Antragsteller zum Stichtag 1.10.2014 die Schülerzahl mit 150 angegeben wurde, muss aber gemessen an den obigen Ausführungen in diesem Verfahren nicht erfolgen. Dasselbe gilt im Hinblick auf die Feststellungen der Ministerialbeauftragten für die Realschulen in der Oberpfalz anlässlich des Schulbesuchs am 3.11.2014, wonach für zwei Lehrkräfte für das Fach Kunst (S. K2. und K. K1.) keine Unterrichtsgenehmigung vorliege, ferner dass für die Fächer Biologie, Sport weiblich, für katholische Religionslehre sowie das Fach Wirtschaft und Recht keine fachlich geeigneten Lehrkräfte beschäftigt werden.

Auch auf die Problematik der vorgetragenen Fluktuation von Schülern und Lehrkräften kommt es in diesem Verfahren nicht mehr maßgeblich an und kann ggf. der Klärung im Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.

Der Antrag war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (B. v. 24.5.2013 - 7 ZB 12.2733 - juris). Insbesondere war nicht von den Differenzbeträgen auszugehen, die sich hinsichtlich staatlicher Zuschüsse bei Verleihung der Eigenschaft als staatlich anerkannte Ersatzschule ergeben würden. Zum einen sind diese Beträge nicht hinreichend berechenbar, zumal Versorgungszuschüsse erst im folgenden Kalenderjahr ausbezahlt werden und die Förderung sich nach den jeweiligen Schülerzahlen im Schuljahr richtet. Zudem betrifft die Anerkennung als staatliche Ersatzschule nicht nur wenige oder bestimmte Schuljahre sondern ist als Statusakt ein Dauerverwaltungsakt.