Verwaltungsgericht München Urteil, 25. Okt. 2016 - M 16 K 15.5333

I.

Der Bescheid der Beklagten vom ... März 2015 und der Widerspruchsbescheid vom ... Oktober 2015 werden aufgehoben.

II.

Die Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vorher Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Klägerin, eine Verwertungsgesellschaft der privaten Medienunternehmen, wendet sich gegen eine Aufsichtsmaßnahme der Beklagten, vertreten durch das Deutsche ..., mit der ihr aufgegeben wurde, den Tarif „Wiedergabe von Funksendungen“ (im Folgenden: Wiedergabetarif) aufzuheben, da dieser unangemessen sei. Der Wiedergabetarif soll die öffentliche Wiedergabe von Fernseh- und Hörfunkprogrammen, beispielsweise in Gastronomie und Handel, abdecken.

Zur Einführung des Wiedergabetarifs führte die Klägerin Umfragen unter ihren Wahrnehmungsberechtigten, privaten Sendeunternehmen aus den Bereichen Hörfunk und Fernsehen, durch. In einer ersten Umfrage im Dezember 2012 wurden die Wahrnehmungsberechtigten gebeten, mitzuteilen, in welchem Umfang ihnen Angestellte und freie Mitarbeiter sowie beauftragte Produktionsfirmen Rechte für die öffentliche Wiedergabe von Rundfunksendungen übertragen haben. Weiter wurden Informationen abgefragt, ob und in welchem Umfang Angestellte und freie Mitarbeiter eigene Wahrnehmungsverträge mit anderen Verwertungsgesellschaften abgeschlossen haben. Viele der Wahrnehmungsberechtigten beantworteten die gestellten Fragen nur teilweise oder gaben keine Rückmeldung. Zu Wahrnehmungsverträgen ihrer Angestellten oder freien Mitarbeiter machten acht von 65 Hörfunksendern und sechs von 46 Fernsehsendern eine Angabe.

Am ... April 2013 veröffentlichte die Klägerin den Wiedergabetarif im Bundesanzeiger. Die Vergütung für die Nutzung der von der Klägerin wahrgenommenen Rechte betrage 20 von Hundert der jeweiligen GEMA-Tarife.

Im Vorfeld der Einführung des Wiedergabetarifs und nach dessen Veröffentlichung im Bundesanzeiger kam es zwischen den Beteiligten zu diversen Schriftwechseln. Gegenstand war die aufsichtsrechtliche Prüfung des Wiedergabetarifs.

Mit Schreiben vom ... September 2013 bat die Beklagte unter anderem um Auskunft, in welchem Umfang Rechte dem Wiedergabetarif zugrunde lägen. Weiterhin äußerte sie Bedenken zur Höhe des Tarifs.

Mit Schreiben vom ... Oktober 2013 teilte die Klägerin mit, welche abgeleiteten Rechte, die dem Wiedergabetarif zugrunde lägen, sie innehabe. Im Bereich des Hörfunks verfüge sie über abgeleitete Rechte für mindestens 27 Prozent der Gesamtsendezeit mit einer Rechtedichte von 80 Prozent bei Angestellten und 69 Prozent bei freien Mitarbeitern. Im Bereich des Fernsehens liege der Anteil am Gesamtprogramm, an welchem die Klägerin Rechte halte, bei 32 Prozent mit einer Rechtedichte von 93 Prozent bei Angestellten und von 85 Prozent bei freien Mitarbeitern.

Nach weiterem Schriftwechsel teilte die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom ... Oktober 2014 mit, dass nicht ausreichend geklärt sei, in welchem Umfang die Klägerin Rechte erlangen konnte. Dies hänge vor allem davon ab, welcher Anteil der relevanten Urheber prioritär einen Wahrnehmungsvertrag mit einer anderen Verwertungsgesellschaft geschlossen habe. Die meisten von der Klägerin befragten Wahrnehmungsberechtigten hätten dazu keine Auskunft gegeben. Die Rechtekette erscheine weitgehend ungeklärt. Ein Bedürfnis, die Rechtekette genauer zu untersuchen, ergebe sich aus der Besonderheit des Tarifs. Die Klägerin sei im Bereich des § 22 Urheberrechtsgesetz (UrhG) nicht für den ursprünglichen Rechteinhaber tätig, sondern für Sendeunternehmen, die nach Angabe der Klägerin Rechte durch Abtretung erlangt hätten. Es müsse geklärt werden, in welchem Umfang eine solche Abtretung tatsächlich stattgefunden habe. Im Jahr 2012 hätten im Bereich Fernsehen 3.246 Urheber von einer anderen Verwertungsgesellschaft eine Ausschüttung dafür erhalten, dass ihre Werke in einem Sender ausgestrahlt worden seien, für den die Klägerin Rechte wahrnehme.

Die Klägerin erwiderte am ... November 2014 auf die von der Beklagten aufgeworfenen Fragen. Die in Rede stehenden Rechte seien der Klägerin durch die mit den Sendeunternehmen abgeschlossenen Verträge eingeräumt worden. Die Inhaberschaft der Sendeunternehmen an den in Frage stehenden Rechten sei der Klägerin durch ihre Wahrnehmungsberechtigten mit Abschluss des Wahrnehmungsvertrags ausdrücklich bestätigt worden.

Mit Bescheid vom ... März 2015 traf die Beklagte die Feststellung, dass der Wiedergabetarif im Sinne des § 11 Abs. 1 Urheberrechtswahrnehmungsgesetz (UrhWahrnG) unangemessen sei (Nr. 1). Der Klägerin wurde aufgegeben, den Tarif zurückzunehmen (Nr. 2). Für den Fall, dass die Klägerin den Tarif nicht innerhalb von vier Wochen nach Bestandskraft, alternativ vier Wochen nach Anordnung der sofortigen Vollziehung zurücknimmt, wurde ein Zwangsgeld in Höhe von Euro 50.000,00 angedroht (Nr. 3). Der Wiedergabetarif sei unangemessen im Sinne des § 11 Abs. 1 UrhWahrnG. Die Klägerin sei verpflichtet gewesen, bei Aufstellung des Tarifs zu ermitteln, in welchem Umfang sie Rechte anbieten könne. Diese Pflicht habe sie nicht erfüllt. Die Tatsache, dass die Klägerin keine hinreichenden Angaben dazu machen könne, in welchem Umfang sie über Rechte verfüge, sei ausreichendes Indiz für die Unangemessenheit des Tarifs. Eine Verwertungsgesellschaft, die den Umfang ihres Repertoires nicht hinreichend kenne, könne eine angemessene Tarifhöhe nicht festlegen. Die Klägerin habe nicht ausreichend ermittelt, inwieweit von Urhebern prioritäre Wahrnehmungsverträge mit anderen Verwertungsgesellschaften geschlossen worden seien. Die Pflicht zur Aufklärung des eigenen Rechteumfangs folge aus § 11 Abs. 1 UrhWahrnG. Die Klägerin sei im Bereich des § 22 UrhG nicht für die originären Rechteinhaber tätig und leite ihr Repertoire aus einer mehrfachen Abtretung her. Um eine angemessene Vergütung ermitteln zu können, müsse die Klägerin deshalb klären, in welchen Umfang Abtretungen stattgefunden hätten. Es sei zu ermitteln, welcher Anteil der Urheber prioritär einen Wahrnehmungsvertrag mit einer anderen Verwertungsgesellschaft geschlossen habe. Die Auskünfte der Wahrnehmungsberechtigten der Klägerin auf deren Umfrage vom Dezember 2012 seien zu lückenhaft, um den Umfang des Repertoires der Klägerin hinreichend abschätzen zu können. Die Klägerin dürfe sich unter den gegebenen Umständen nicht auf die Angabe ihrer Wahrnehmungsberechtigten im Wahrnehmungsvertrag verlassen, wonach diese die Rechte nach § 22 UrhG innehätten. Der Klägerin sei durch ihre Umfrage bekannt gewesen, dass ihre Wahrnehmungsberechtigten mehrheitlich den Umfang ihrer Rechte nicht kennen würden. Rechtlich sei es der Klägerin möglich gewesen, weitere Auskünfte von ihren Wahrnehmungsberechtigten einzuholen. Dass sie die Frage nach der prioritären Rechteeinräumung weitgehend unbeantwortet gelassen habe, sei ein ausreichendes Indiz für die Unangemessenheit des Wiedergabetarifs. Dieses Indiz sei nicht widerlegt.

Am ... April 2015 legte die Klägerin Widerspruch gegen den Bescheid vom ... März 2015 ein. Wenn die Begründung, dass der Tarif unangemessen sei, weil die Klägerin die Priorität ihres Repertoires nicht ermittelt habe, richtig wäre, müsste die Beklagte sofort die Aufhebung der Wiedergabetarife aller anderen Verwertungsgesellschaften anordnen. Diese hätten - anders als die Klägerin - bislang überhaupt keine Ermittlungen zur Priorität ihrer Wahrnehmungsverträge angestellt. Der Rücklauf auf die Umfrage der Klägerin sei umfassend gewesen. Entscheidend sei vor allem der auf den Gesamtmarkt bezogene, gewichtete Anteil der Rückläufe. Im Bereich der Prioritätsabfrage hätten acht von 65 Hörfunksendern bzw. sechs von 46 Fernsehsendern geantwortet. Errechne man ausgehend von diesen Rückmeldungen die Rechtedichte im Bereich der öffentlichen Wiedergabe von urheberrechtlich geschützten Werken in Funksendungen, betrage diese ca. 89 Prozent bei Angestellten und ca. 72 Prozent bei freien Mitarbeitern. Im Bereich Fernsehen betrage die gewichtete Rechtedichte sogar ca. 99 Prozent bei Angestellten und ca. 85 Prozent bei freien Mitarbeitern. Gleichzeitig betrage der Organisationsgrad der Mitarbeiter in anderen Verwertungsgesellschaften im Bereich Hörfunk weniger als 5 Prozent und im Bereich Fernsehen weniger als 3 Prozent. Auch wenn zur Frage der prioritären Rechteeinräumung an andere Verwertungsgesellschaften nicht alle Wahrnehmungsberechtigten eine Rückmeldung abgegeben hätten, könne man die Gesamtsituation anhand von Grundsätzen der Stochastik statistisch errechnen. Die Beklagte sei auch nicht befugt, Tarife umfassend auf ihre Angemessenheit zu prüfen. Die Prüfung beschränke sich vielmehr auf evidente oder grobe Unangemessenheit. Die Beklagte habe die Unangemessenheit des Tarifs auch nicht positiv festgestellt. Es sei lediglich ein reiner Verfahrensverstoß bemängelt worden. Die Beklagte selbst habe keine Vorstellung eines angemessenen Tarifs. Insofern sei die Beklagte ihrer Pflicht zur Amtsermittlung nicht nachgekommen. Nur wer eine Vorstellung darüber besitze, was ein angemessener Tarif sei, sei in der Lage, die Unangemessenheit eines Tarifs feststellen zu können. Die Ermittlung der Prioritätslage sei der Klägerin nicht zumutbar, weil dies die Klägerin und auch die anderen Verwertungsgesellschaften dazu zwingen würde, sich nicht auf die ausdrücklichen Erklärungen ihrer Wahrnehmungsberechtigten zu verlassen.

Am ... März 2015 wurde eine aktualisierte Fassung des Wiedergabetarifs im Bundesanzeiger veröffentlicht. Die Vergütung für die Wiedergabe von Fernsehsendungen betrage 25 von Hundert, die Vergütung für Funksendungen 15 von Hundert der jeweils aktuellen GEMA-Tarife.

Mit Widerspruchsbescheid vom ... Oktober 2015 wurde der Widerspruch zurückgewiesen. Die Rückmeldungen, die die Klägerin von ihren Wahrnehmungsberechtigten erhalten hätte, seien zu gering, um eine hinreichende Aussage zum Umfang der Rechte der Klägerin zu treffen. Dies gelte auch, wenn man die Rückmeldung nach dem Anteil der Sender an der Ausschüttung gewichte. Im Bereich Fernsehen machten die Sender, die geantwortet hätten und deren Quote bekannt sei, einen Anteil von 2,12 Prozent der Ausschüttungen aus. Beim Radio betrage der Anteil der Sender, die eine Angabe zu anderen Verwertungsgesellschaften machten, insgesamt 5,86 Prozent. Eine Hochrechnung sei ausgeschlossen, da es sich bei den Rückmeldungen nicht um eine Zufallsstichprobe handle, sondern alle Berechtigten befragt worden seien. Es sei unerheblich, ob die Beklagte lediglich eine Prüfungskompetenz habe, die sich auf grobe oder evidente Unangemessenheit beziehe. Wenn eine Verwertungsgesellschaft den Umfang ihrer Rechte nicht hinreichend ermittle, verstoße sie dadurch grob gegen ihre Pflichten. Zudem sei die Beklagte berechtigt, Tarife umfassend auf ihre Angemessenheit zu prüfen. Die Klägerin habe es bei der Erschließung eines neuen Wahrnehmungsgebiets an einer hinreichenden Ermittlung fehlen lassen. Ein hoher Repertoireanteil anderer Verwertungsgesellschaften liege nahe, weil die Klägerin ihre Rechte indirekt herleite. Sie berufe sich auf einzelvertragliche Abtretungen in Arbeits- oder Werkverträgen. Diese Verträge würden aber oft projektbezogen geschlossen oder blieben aus anderen Gründen nicht während des gesamten Arbeitslebens eines Urhebers die gleichen. Zudem liege es nahe, dass ein Urheber im Lauf seines Schaffens irgendwann einen Wahrnehmungsvertrag mit einer anderen Verwertungsgesellschaft schlösse. Dass die Klägerin den Umfang ihres Repertoires nicht kenne und dafür dennoch - letztlich zufällig - eine angemessene Vergütung festlege, erscheine nach allgemeiner Lebenserfahrung ausgeschlossen. Die ungenügende Repertoirekenntnis sei ein hinreichendes Indiz für die Unangemessenheit des Tarifs. Als die Klägerin den Tarif aufgestellt habe, sei sie davon ausgegangen, dass nur ein niedriger einstelliger Anteil der Mitarbeiter ihrer Wahrnehmungsberechtigten Rechte an andere Verwertungsgesellschaften abgetreten habe. Wenn sich nun herausstelle, dass ihr Repertoire deutlich geringer sei, könne dafür nicht die gleiche Vergütung angemessen sein. Eine andere Verwertungsgesellschaft, die im Bereich der Sprachwerke tätig sei, schütte für Fernsehsendungen von Wahrnehmungsberechtigten der Klägerin an mehr Personen aus, als die Wahrnehmungsberechtigten der Klägerin kreative Mitarbeiter benennen würden. Dies sei ein Anhaltspunkt dafür, dass die Mitarbeiter der von der Klägerin vertretenen Sender zu einem hohen Anteil Wahrnehmungsverträge mit der anderen Verwertungsgesellschaft geschlossen hätten. Ein Vergleich mit dem Wiedergabetarif einer anderen Verwertungsgesellschaft weise zudem darauf hin, dass der Tarif der Klägerin im Vergleich zu dem lizenzierten Repertoire zu hoch angesetzt sei. Der Tarif der anderen Verwertungsgesellschaft sei seit 1967 etabliert und gesamtvertraglich vereinbart, was ein Indiz für die Angemessenheit der vereinbarten Vergütungshöhe sei. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass das Repertoire der Klägerin in derselben Größenordnung liege wie das der anderen Verwertungsgesellschaft. Diese habe beispielsweise im Jahr 2012 im Bereich Fernsehen und Hörfunk an 17.042 Wahrnehmungsberechtigte ausgeschüttet. Die aufsichtsrechtliche Maßnahme sei verhältnismäßig, ermessensfehlerfrei und zweckmäßig. Die Anordnung einer Recherche sei ein weniger geeignetes Mittel, da sie einen unangemessenen Tarif bestehen lasse.

Am ... November 2015 erhob die Klägerin Klage. Eine umfassende Angemessenheitsprüfung von Tarifen sei nicht Gegenstand der Aufsicht durch die Beklagte, sondern originäre Aufgabe der Schiedsstelle. Nur bei einem meist auch für Laien erkennbaren Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung könne die Aufsichtsbehörde zutreffende Aussagen zum Tarif einer Verwertungsgesellschaft machen. Die Schiedsstelle verfüge über die erforderlichen Kenntnisse der einschlägigen Wertungsgepflogenheiten und über einen erheblichen Erfahrungsschatz bei der Beurteilung von Tarifen. Die Rechtsprechung nehme für deren Einigungsvorschläge eine Vermutung der Angemessenheit an. Hätte die Beklagte ebenfalls eine umfassende Kompetenz zur Beurteilung von Tarifen, so würde dies zu Missständen führen, die der Gesetzgeber nicht gewollt habe. Weiterhin biete das Urheberrechtswahrnehmungsgesetz den Verwertern hinreichende Schutzmöglichkeiten. So seien diese nicht gesetzlich zur Zahlung des Tarifs einer Verwertungsgesellschaft verpflichtet, wenn sie den Tarif als unangemessen erachteten, § 11 Abs. 2 UrhWahrnG. Es sei kein Schutzbedürfnis der Verwerter erkennbar, das ein Einschreiten der Aufsichtsbehörde rechtfertigen würde. Die Beklagte könne der Klägerin die Unangemessenheit des Tarifs nur dann rechtmäßig vorhalten und sie auf dieser Grundlage zur Rücknahme des Tarifs auffordern, wenn sie die materielle Unangemessenheit des Tarifs darlege und nachweise. Die Darlegungs- und Beweislast für belastendes Verwaltungshandeln obliege der Behörde. Nur wenn die Aufsichtsbehörde ermittle, was ein angemessener Tarif sei, könne sie auch die Unangemessenheit des Tarifs feststellen. Es sei ausreichend, wenn die Klägerin in angemessenem Umfang Ermittlungen zum Umfang ihres Repertoires anstelle und die so ermittelten Ergebnisse hinreichend belastbar seien, um Rückschluss auf den Umfang der auf die Klägerin übertragenen Rechte zuzulassen. Die Klägerin habe zudem eine weitere Umfrage unter ihren Wahrnehmungsberechtigten im Jahr 2016 durchgeführt. Aus dieser ergebe sich, dass eine sehr hohe Prozentzahl (gesamt 97,4 Prozent) von angestellten Arbeitnehmern und freien Mitarbeitern Verträge geschlossen hätten, die einen totalen Buy-Out von Rechten umfassen würden. Im Einzelnen hätten im Bereich des Fernsehens 99,3 Prozent der festangestellten Arbeitnehmer und 92,3 Prozent der freien Mitarbeiter Verträge mit einem totalen Buy-Out von Rechten geschlossen. Im Bereich des Radios hätten 94,7 Prozent der festangestellten Arbeitnehmer und 79,4 Prozent der freien Mitarbeiter Verträge mit einem totalen Buy-Out von Rechten geschlossen. Es sei unmöglich, die Priorität vieler zehntausender, wenn nicht gar hunderttausender Werke, die in einem Fernseh- oder Hörfunksignal enthalten seien, in jedem Einzelfall gerichtsfest zu ermitteln. Die Beklagte gehe von der zentralen Fehlannahme aus, dass im Recht der Verwertungsgesellschaften Raum für eine Pflicht zur Darlegung von Berechtigungen im Einzelfall sei. Der Organisationsgrad der im Bereich der privaten Rundfunkindustrie tätigen Urheber in anderen Verwertungsgesellschaften sei gering. Die Behauptung, dass ein Urheber im Lauf seines Schaffens irgendwann einen Wahrnehmungsvertrag mit einer anderen Wahrnehmungsgesellschaft schließe, sei pauschal. Die Aufstellung eines Tarifs von faktisch nicht erfüllbaren Anforderungen an die Ermittlung des Rechterepertoires abhängig zu machen, sei mit Sinn und Zweck des Urheberwahrnehmungsrechts offensichtlich unvereinbar. Dies stehe zudem in Widerspruch zu dem Pauschalierungsgedanken, der dem Wahrnehmungsrecht innewohne. Zweifel könnten über die Prioritätslage bestehen, d. h. über die Frage, ob die in einer Verwertungsgesellschaft organisierten Urheber ihre Rechte zeitlich vorrangig dem Sende- bzw. Produktionsunternehmen oder aber einer anderen Verwertungsgesellschaft eingeräumt hätten. Etwaige Unklarheiten hinsichtlich der Prioritätslage gälten für die anderen Verwertungsgesellschaften in gleicher Weise wie für die Klägerin. Sobald - wie im vorliegenden Fall - feststehe, dass die betreffenden Urheber ihre Rechte üblicherweise dem Sende- bzw. Produktionsunternehmen einräumten, sei es nur eine Frage der Priorität - und damit des Zufalls -, welcher Vertrag zuerst datiere. Dann bestehe auch a priori keine Vermutung zugunsten einer wirksamen Rechteeinräumung an das Sendeunternehmen oder zugunsten einer anderen Verwertungsgesellschaft. Es könne nicht unterstellt werden, dass die im privaten Rundfunk tätigen Urheber ihre Rechte unmittelbar oder in erheblichem Umfang über eine andere Verwertungsgesellschaft wahrnehmen ließen. Die Beklagte könne keine materiell zutreffende Aussage zur Angemessenheit des Tarifs der Klägerin treffen, ohne zugleich über die Angemessenheit des Tarifs der anderen Verwertungsgesellschaft zu befinden. Die in Frage stehenden Rechte könnten sich denknotwendig nur bei der einen oder anderen Verwertungsgesellschaft befinden. Die Pflicht zum Nachweis der Priorität von der Klägerin zu verlangen, ohne dies gleichzeitig von anderen Verwertungsgesellschaften einzufordern, überspanne die Anforderungen einseitig zulasten der Klägerin. Der von der Beklagten angestellte Vergleich mit einer von einer anderen Verwertungsgesellschaft geleisteten Ausschüttung erlaube keine Rückschlüsse für die Beantwortung der Frage einer prioritären Rechteeinräumung, sondern nur im Hinblick auf die Frage des Bestehens entsprechender Wahrnehmungsverträge mit den Ausschüttungsempfängern. Es komme für den tatsächlichen Umfang des Rechterepertoires nicht maßgeblich auf den Bestand von Wahrnehmungsverträgen mit den Ausschüttungsempfängern an. Es komme darauf an, wann die Rechte mit Priorität eingeräumt worden seien.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom ... März 2015 und den Widerspruchsbescheid vom ... Oktober 2015 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sofern ein Urheber einen Wahrnehmungsvertrag mit anderen Verwertungsgesellschaften geschlossen habe, bevor er den konkreten Arbeits- oder Werkvertrag mit einem wahrnehmungsberechtigten Unternehmen der Klägerin unterzeichne, gehe die vertragliche Rechteeinräumung ins Leere. Die Auftragsproduzenten oder Sendeunternehmen erhielten dann keine Rechte und könnten deshalb auch der Klägerin keine Rechte übertragen. Wichtiger Faktor für den Umfang des Repertoires der Klägerin sei deshalb die Frage, wie viele Urheber prioritär einen Wahrnehmungsvertrag mit einer anderen Verwertungsgesellschaft geschlossen hätten. Die von der Klägerin eingeholten Rechtsgutachten hätten auf die zentrale Problematik der prioritären Rechteeinräumung hingewiesen. Den Gutachten offensichtlich folgend habe die Klägerin eine Umfrage unter ihren Wahrnehmungsberechtigten durchgeführt. Die Klägerin hätte in ihrer Erhebung explizit um Auskunft über Wahrnehmungsverträge mit anderen Verwertungsgesellschaften gebeten. Sie habe auf diese für die Priorität wesentliche Frage kaum Rückmeldungen erhalten. Erst daraufhin habe die Klägerin die Frage nach der prioritären Rechteeinräumung für unerheblich erachtet. In der vorgelegten neuen Studie aus dem Jahre 2016 habe die Klägerin keine Frage zu Wahrnehmungsverträgen mit anderen Verwertungsgesellschaften gestellt. Ferner berücksichtige die Klägerin bei ihrer neuen Studie weiterhin nicht die Frage, bei welchen Tätigkeiten überhaupt Urheberrechte erworben werden könnten. So erscheine es höchst fraglich, inwiefern beispielsweise „Cutter“, „Producer“, „Multimedia-Producer“ oder „Writer-Producer“ Urheberrechte erwerben könnten. Ausübende Künstler, Schauspieler, könnten ihre Rechte im Voraus nur an eine Verwertungsgesellschaft, und damit nicht an Wahrnehmungsberechtigte der Klägerin, abtreten. Eine Einschränkung der Prüfungsbefugnis der Beklagten sei dem Urheberrechtswahrnehmungsgesetz nicht zu entnehmen. Dafür spreche zunächst die Begründung des neuen Verwertungsgesellschaftengesetzes. Nach dessen Begründung erstrecke sich die Aufsicht wie bisher auf Verpflichtungen der Verwertungsgesellschaften auch zugunsten Dritter. Die Pflicht, einen angemessenen Tarif aufzustellen, sei eine solche Pflicht zugunsten der Nutzer. In der Rechtsprechung seien bislang keine Zweifel am Prüfungsumfang der Beklagten geäußert worden. Das Urheberrechtswahrnehmungsgesetz sehe ein Nebeneinander von Aufsichtsverfahren und Schiedsverfahren vor. Die Beklagte habe die Aufgabe, Tarife zu prüfen. Die Schiedsstelle könne bei Streitigkeiten zwischen Verwertungsgesellschaften und Nutzern angerufen werden. Dass Nutzer einen unangemessenen Tarif vor der Schiedsstelle und den Zivilgerichten angreifen könnten, ändere nichts an der Prüfungsbefugnis der Beklagten. Ein Nebeneinander von Verwaltungsverfahren und Zivilrechtsweg gebe es auch in anderen Rechtsgebieten. Die Aufsicht könne beispielsweise solche Verstöße aufgreifen, gegen die sich die Betroffenen, etwa aus Unkenntnis, nicht zur Wehr setzten. Auch die von der Klägerin angeführten Schutzmechanismen, wie die Hinterlegung, griffen nur zugunsten solcher Nutzer, die überhöhte Nutzungsbedingungen erkannt hätten. Darüber hinaus wirke ein Einigungsvorschlag der Schiedsstelle nur zwischen den Parteien, aber nicht gegenüber allen Nutzern. Die Erkenntnisse der Klägerin zu ihrem Repertoire seien nicht hinreichend belastbar. Zum entscheidenden Punkt der Priorität habe die Klägerin keine hinreichenden Daten vorzuweisen. Es bestehe ein Unterschied zwischen der Klägerin und anderen Verwertungsgesellschaften, als die anderen Verwertungsgesellschaften über lange Zeit etablierte Gesamtverträge mit den Nutzerverbänden abgeschlossen hätten. Die darin erkennbare Zustimmung des Marktes begründe eine Vermutung der Angemessenheit. Eine Vergütung könne nur im Verhältnis zu den dafür eingeräumten Rechten als angemessen oder unangemessen beurteilt werden. Es sei naheliegend, dass ein Urheber im Lauf seines Schaffens einen Wahrnehmungsvertrag mit einer anderen Verwertungsgesellschaft schließe. Dafür spreche ebenfalls, dass der Abschluss eines Wahrnehmungsvertrags durch einen Urheber diesem eine zusätzliche Einnahmequelle verschaffe. Weiter schütte eine andere Verwertungsgesellschaft aus dem Bereich Sprachwerke an eine sehr hohe Zahl von Urhebern, die an Produktionen von Wahrnehmungsberechtigten der Klägerin beteiligt wären, Zahlungen aus. Die Kalkulation der Klägerin zeige, dass die tarifliche Vergütung zu hoch sei. Als die Klägerin den Wiedergabetarif aufstellte, sei sie unter anderem davon ausgegangen, dass weniger als 5 Prozent der Mitarbeiter ihrer Wahrnehmungsberechtigten überhaupt Wahrnehmungsverträge mit anderen Verwertungsgesellschaften geschlossen hätten. Diese Zahl lasse sich nach den Ermittlungen der Beklagten nicht halten. Schon deshalb könne die ursprünglich von der Klägerin auf der Basis anderer Annahmen festgelegte Vergütung nicht angemessen sein. Die Tarife der Klägerin und einer anderen Verwertungsgesellschaft seien ähnlich. Jedoch habe die Klägerin im für sie günstigsten Fall nicht einmal 30 Prozent des Repertoires der anderen Verwertungsgesellschaft. Die andere Verwertungsgesellschaft im Bereich der Sprachwerke habe im Bereich des § 22 UrhG an 17.042 Wahrnehmungsberechtigte Ausschüttungen vorgenommen. Es hätten also mindestens 17.042 Personen mit der anderen Verwertungsgesellschaft einen Wahrnehmungsvertrag geschlossen. Die Klägerin habe im Bereich Fernsehen und Hörfunk bestenfalls die Rechte von 3.800 Urhebern erlangt. Unterstellt, die Wahrnehmungsverträge der Klägerin seien alle prioritär gegenüber den Wahrnehmungsverträgen der anderen Verwertungsgesellschaft, hätte die Klägerin in diesem für sie vorteilhaftesten Szenario lediglich die Rechte von 3.800 Urhebern, also nicht einmal 30 Prozent des Repertoires der anderen Verwertungsgesellschaft, erlangt. Die Beklagte dürfe der Klägerin auch keine genauen Schritte zur Ermittlung des Repertoires vorgeben. Es sei Aufgabe und Recht der Klägerin, den für sie geeignetsten Weg zur Ermittlung ihres Repertoires zu wählen.

Zu weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie auf die vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist begründet. Der Bescheid vom ... März 2015 und der Widerspruchsbescheid vom ... Oktober 2015 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

A. Rechtsgrundlage des angegriffenen Bescheids ist § 19 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 UrhWahrnG in Verbindung mit § 11 Abs. 1 UrhWahrnG. Nach § 19 Abs.1 UrhWahrnG hat die Aufsichtsbehörde - das Deutsche Patent- und Markenamt - darauf zu achten, dass die Verwertungsgesellschaft den ihr nach diesem Gesetz obliegenden Verpflichtungen ordnungsgemäß nachkommt. § 19 Abs. 2 Satz 2 UrhWahrnG ermächtigt die Aufsichtsbehörde nach eigenem Ermessen alle erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um sicherzustellen, dass eine Verwertungsgesellschaft die ihr obliegenden Verpflichtungen ordnungsgemäß erfüllt. Nach § 11 Abs. 1 UrhWahrnG ist eine Verwertungsgesellschaft verpflichtet, aufgrund der von ihr wahrgenommenen Rechte jedermann auf Verlangen zu angemessenen Bedingungen Rechte einzuräumen.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die gerichtliche Beurteilung der Rechtswidrigkeit des streitgegenständlichen Bescheids ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung, mithin der Erlass des Widerspruchsbescheids. Von diesem für Anfechtungsklagen geltenden Grundsatz ist vorliegend nicht abzuweichen, zumal die Ermächtigungsgrundlage für den Erlass des Bescheids der Beklagten Ermessen einräumt (vgl. BVerwG, B. v. 27.12.1994 - 11 B 152/94 - juris). Änderungen der Sach- und Rechtslage nach diesem Zeitpunkt sind daher für das gerichtliche Verfahren unbeachtlich. Rechtsgrundlage für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Bescheids sind die zum Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids geltenden rechtlichen Vorgaben, insbesondere das Urheberrechtswahrnehmungsgesetz. Dessen Nachfolger, das Verwertungsgesellschaftengesetz (VGG), trat erst am 1. Juni 2016 in Kraft (Art. 7 VG-Richtlinie-Umsetzungsgesetz, BGBl I 2016, 1190, 1216) und ist nicht heranzuziehen, da der Widerspruchsbescheid bereits im Jahr 2015 erlassen wurde.

I. Die dem Bescheid zugrunde liegenden und von der Beklagten vorgetragenen Tatsachen und Indizien tragen die gesetzlichen Voraussetzungen der Rechtsgrundlage des § 19 Abs.1 und Abs. 2 Satz 2 UrhWahrnG in Verbindung mit § 11 Abs. 1 UrhWahrnG nicht. Der streitgegenständliche Tarif und damit die von der Klägerin aufgestellten Nutzungsbedingen sind nicht als grob unangemessen anzusehen, § 11 Abs. 1 UrhWahrnG. Der streitgegenständliche Bescheid und der Widerspruchsbescheid sind bereits deshalb materiell rechtswidrig.

1. Die Kontrolle von Nutzungsbedingungen bzw. Tarifen durch die Beklagte beschränkt sich nach Auffassung des Gerichts nur auf eine Kontrolle der groben Unangemessenheit von Nutzungsbedingungen.

a. Auch die Kommentarliteratur geht mehrheitlich von einer eingeschränkten Angemessenheitskontrolle aus (Freudenberg in Ahlberg/Götting, Beck’scher Onlinekommentar Urheberrecht, § 13 UrhWahrnG, Rn. 23 und § 18 UrhWahrnG, Rn. 3; Gerlach in Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 4. Aufl. 2014, § 18 Rn. 2; Reinbothe in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, § 11, Rn. 11; Schulze in Schulze/Dreier, Urheberrechtsgesetz, UrhWahrnG, 4. Auflage 2013, § 13, Rn. 44; Freudenberg in Möhring/Nicolini, Urheberrecht, 3. Auflage 2014, UrhWahrnG, § 11 Rn. 10). Rechtsprechung zu dieser Frage existiert - soweit ersichtlich - nicht.

b. Für diese Ansicht spricht die gesetzlich zwingend vorgesehene Einrichtung einer spezialisierten Schiedsstelle (§§ 14 ff. UrhWahrnG /§§ 92 ff. VGG). Diese Entscheidung des Gesetzgebers zeigt, dass sich vorrangig dieses Gremium mit Fragen der Angemessenheit von Tarifen beschäftigen soll. Die Schiedsstelle befasst sich - nach übereinstimmendem Vortrag der Beteiligten - zudem auch tatsächlich umfassend mit der Frage der Angemessenheit von Tarifen. Sie und der nachfolgende Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten sind daher primär dazu berufen, Fragen der Angemessenheit von Tarifen zu beurteilen.

c. Für eine zurückgenommene Aufsicht spricht auch die Gesetzesbegründung des Verwertungsgesellschaftengesetzes aus dem Jahre 1962 (BT - Drs. IV/271), dem Vorgänger des späteren Urheberrechtswahrnehmungsgesetzes. Dort heißt es unter anderem (BT - Drs. IV/271, S. 12): „Der Inhalt der im Entwurf vorgesehenen Aufsicht ist im Wesentlichen auf das Recht, Auskunft über alle die Geschäftsführung betreffenden Angelegenheiten zu verlangen, Einsicht in die Geschäftsbücher zu nehmen und einen Beauftragten zu den Sitzungen bestimmter Gesellschaftsorgane zu entsenden, beschränkt. Dieses Recht wird ergänzt durch gewisse Unterrichtungspflichten der Verwertungsgesellschaften.“ Von einer umfassenden Überprüfung von Tarifen hingegen ist in der Gesetzesbegründung nicht die Rede. An anderer Stelle wird die Gesetzesbegründung noch deutlicher: „§ 19 Abs. 1 beschränkt den Umfang der Aufsicht auf eine allgemeine Überwachungspflicht der Aufsichtsbehörde“ (BT - Drs. IV/271, S. 20).

d. Auch in der Begründung des Entwurfs eines Gesetzes zur Änderung von Vorschriften auf dem Gebiet des Urheberrechts wird angedeutet, dass die Tarifprüfung der Staatsaufsicht durch das Deutsche Patent- und Markenamt schon aus tatsächlichen Gründen auf eine Evidenzkontrolle beschränkt ist. Dort findet sich Folgendes in der Begründung: „ […] die Zuständigkeit der Schiedsstelle auf Streitigkeiten zwischen Verwertungsgesellschaften und Einzelnutzer zu erweitern. […] Die Erweiterung der Zuständigkeit dient in erster Linie dem Ziel, eine einheitliche und sachkundige Beurteilung der von der Verwertungsgesellschaft aufgestellten Tarife zu ermöglichen. Zwar kann das Deutsche Patentamt als Aufsichtsbehörde schon nach geltendem Recht unangemessene Tarife beanstanden; eine abstrakte Überprüfung der teilweise äußerst komplexen Tarifwerke ist dem Patentamt jedoch kaum möglich, weil sich die Anhaltspunkte für die Beurteilung der Angemessenheit in der Regel erst aus dem konkreten Sachverhalt ergeben, auf den ein bestimmter Tarif angewandt werden soll.“ (BT- Drs. 10/837, S. 12).

e. Im Schlussbericht der Enquete-Kommission „Kultur in Deutschland“ klingt zwar an, dass die Staatsaufsicht durch das Deutsche Patent- und Markenamt weitergehend sein könnte (BT - Drs. 16/7000, S. 283 f.). Jedoch handelt es sich insoweit nur um eine Empfehlung. Daran anschließend hat sich die Gesetzeslage nicht geändert und auch in der Begründung zum neuen Verwertungsgesellschaftengesetz wurde diese Empfehlung nicht aufgegriffen. Die Begründung des neuen Verwertungsgesellschaftengesetzes spricht lediglich davon, dass die Aufsicht sich wie bisher auf sämtliche Verpflichtungen der Verwertungsgesellschaften erstreckt. Zur Prüfungsdichte hinsichtlich der Angemessenheit von Tarifen verliert die Begründung kein Wort (BT - Drs. 18/7223, S. 94).

f. Auch wenn Schiedssprüche der spezialisierten Schiedsstelle (§§ 14 ff. UrhWahrnG /§§ 92 ff. VGG) nur inter partes wirken, haben sie Signalwirkung für andere Nutzer urheberrechtlich geschützter Werke und für deren Vereinbarungen mit der betreffenden Verwertungsgesellschaft (so auch BT - Drs. 10/837, S. 12). Dies spricht dafür, dass es einer umfassenden Angemessenheitskontrolle durch die Beklagte nicht bedarf. Der Schutz von Nutzern, die eine Einleitung eines Schiedsstellenverfahrens gegen aus ihrer Sicht überhöhte Tarife aus finanziellen Gründen scheuen, wird durch eine Evidenzkontrolle durch die Staatsaufsicht sichergestellt, da grob unangemessene Tarife durch diese beanstandet werden können. Dadurch kann der Monopolstellung der Verwertungsgesellschaften ausreichend begegnet werden.

2. Der Wiedergabetarif ist jedenfalls nicht grob unangemessen. Der Vortrag und die von der Beklagten ermittelten Indizien können eine grobe Unangemessenheit des Tarifs nicht begründen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs richtet sich die Frage, ob eine Vergütung angemessen ist, grundsätzlich nach dem Verhältnis von Leistung und Gegenleistung. Berechnungsgrundlage für die Tarife sollen nach § 13 Abs. 3 Satz 1 UrhWahrnG in der Regel die geldwerten Vorteile sein, die durch die Verwertung der urheberrechtlich geschützten Werke oder Leistungen erzielt werden. Damit gelte auch für die Vergütungshöhe der urheberrechtliche Beteiligungsgrundsatz, nach dem der Urheber oder Leistungsschutzberechtigte an jeder wirtschaftlichen Nutzung seiner Werke oder Leistungen tunlichst angemessen zu beteiligen sei (vgl. etwa BGH, U. v. 27.10.2011 - I ZR 125/10 - juris Rn. 20). Grundvoraussetzung für die Angemessenheit der Nutzungsbedingung ist mithin das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung. Eine Vergütung kann nur im Verhältnis zu den eingeräumten Rechten als angemessen oder unangemessen beurteilt werden.

3. Die Beklagte trägt lediglich Indizien und Vermutungen vor, aus denen sich eine Unangemessenheit des Wiedergabetarifs ergeben soll. Die Beklagte behauptet, dass die Klägerin keine hinreichenden Informationen darüber habe, in welchem Umfang sie über prioritär eingeräumte Rechte verfüge. Dies sei ein ausreichendes Indiz für die Unangemessenheit des Tarifs. Wer den Umfang der ihm zur Wahrnehmung eingeräumten Rechte nicht kenne, könne keinen angemessen Tarif festlegen.

Der Beklagten ist insoweit Recht zu geben, als dass die Klägerin ihrem Tarif nur die ihr prioritär eingeräumten Rechte zugrunde legen kann. Da ein gutgläubiger Erwerb von (Nutzungs-)Rechten nicht möglich ist, ist die Kollision von Rechtsverfügungen über das Prioritätsprinzip zu lösen. Bei doppelter Einräumung von Rechten ist der zeitlich erste Erwerbsakt wirksam. Der Behauptung, die Klägerin habe keinerlei Kenntnis über den ihr eingeräumten Rechtebestand, liegt jedoch die fehlerhafte Annahme der Beklagten zugrunde, dass eine Verwertungsgesellschaft ohne weiteren Anlass aktiv überprüfen müsse, ob ihr alle zur Wahrnehmung eingeräumten Rechte prioritär übertragen worden sind. Darüber hinaus unterstellt die Beklagte ohne belastbare Nachweise, dass für Sendeunternehmen tätige Urheber sowie die Wahrnehmungsberechtigten der Klägerin in großem Stil wahrheitswidrig vorgeben, Rechte zu übertragen, ohne über diese wegen einer prioritären Einräumung an andere Verwertungsgesellschaften verfügen zu können.

a. Nach dem Vortrag der Klägerin sind ihr die in Rede stehenden Rechte durch die mit ihren Wahrnehmungsberechtigten (privaten Sendeunternehmen des Fernsehens und Hörfunks) abgeschlossenen Verträge eingeräumt worden. Die Inhaberschaft der Sendeunternehmen an diesen Rechten sei durch die Wahrnehmungsberechtigten mit Abschluss des Wahrnehmungsvertrags ausdrücklich bestätigt worden. Diesen Vortrag der Klägerin bestreitet die Beklagte nicht, auch das Gericht bezweifelt diese Angabe nicht.

b. Die Klägerin hat bereits vor Erlass des streitgegenständlichen Bescheids gegenüber der Beklagten angegeben, welche abgeleiteten Rechte, die dem Wiedergabetarif zugrunde liegen, sie innehabe. Im Bereich des Hörfunks verfüge sie über abgeleitete Rechte für mindestens 27 Prozent der Gesamtsendezeit mit einer Rechtedichte von 80 Prozent bei Angestellten und 69 Prozent bei freien Mitarbeitern. Im Bereich des Fernsehens liege der Anteil am Gesamtprogramm, an welchem die Klägerin Rechte halte, bei 32 Prozent mit einer Rechtedichte von 93 Prozent bei Angestellten und von 85 Prozent bei freien Mitarbeitern.

c. Die Beklagte bezweifelt vor allem die Angabe der Rechtedichte der Klägerin und geht aufgrund ihrer Ermittlungen davon aus, dass der Klägerin in vielen Fällen Rechte nicht prioritär eingeräumt wurden. Die Ermittlungen der Beklagten tragen diese Zweifel jedoch nicht. Die Behauptung, dass Urheber, die für die Wahrnehmungsberechtigten der Klägerin tätig werden, ihre Rechte vielfach prioritär bereits an eine andere Verwertungsgesellschaft übertragen hätten, entbehrt jeglicher belastbarer Tatsachengrundlage.

aa. Die im Rahmen der Ermittlungen der Beklagten erhobene Zahl der Wahrnehmungsberechtigten und die vermeintliche Zahl von 3.246 Urhebern, die bei den Wahrnehmungsberechtigten der Klägerin als Arbeitnehmer oder freie Mitarbeiter angestellt und zugleich Mitglied in einer anderen Verwertungsgesellschaft im Bereich Sprachwerke seien, erlaubt keine Rückschlüsse auf die prioritäre Einräumung von Rechten zugunsten der anderen Verwertungsgesellschaft. Diese Angabe stammt von einer Verwertungsgesellschaft, die ebenfalls Rechte an Sprachwerken wahrnimmt, einen eigenen Wiedergabetarif am Markt etabliert hat und somit in Konkurrenz zur Klägerin steht. Daher kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die Angaben dieser Verwertungsgesellschaft gegenüber der Beklagten belastbar sind.

Letztlich hängt der Erwerb der Rechte davon ab, zu wessen Gunsten der Urheber am Anfang der Rechtekette zuerst verfügt hat. Belastbare statistische Zahlenangaben oder andere Quellen für die Annahme, dass Urheber regelmäßig oder in großen Teilen prioritär zugunsten einer Verwertungsgesellschaft über ihr Recht verfügen, vermag die Beklagte nicht benennen. Auch dem Gericht sind solche Quellen nicht bekannt. Die Äußerungen der Autoren der von der Klägerin in Auftrag gegebenen Rechtsgutachten, wonach Urheber nicht selten Mitglied in einer Verwertungsgesellschaft seien, sind ebenfalls nicht mit Fundstellen versehen, entbehren also gleichwohl jeder nachweisbarer Tatsachengrundlage.

Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass Urheber, die für die Wahrnehmungsberechtigten der Klägerin tätig werden, Rechte prioritär einer Verwertungsgesellschaft eingeräumt hätten, ist damit noch nicht geklärt, ob diese Rechteübertragung umfassend für alle Werke dieser Urheber und ausschließlich für alle näher bestimmten Nutzungen erfolgt wäre. Verwertungsgesellschaften räumen ihren Wahrnehmungsberechtigten grundsätzlich die Möglichkeit ein, die Rechtewahrnehmung auf einzelne Rechte und Ansprüche zu beschränken. Es wäre also möglich, dass die Wahrnehmungsberechtigten der Klägerin trotz der Mitgliedschaft eines für sie tätigen Urhebers in einer Verwertungsgesellschaft gleichwohl Rechte erlangt hätten. Auch in diesem Zusammenhang sind dem Gericht keine Quellen bekannt, aus denen hervorgeht, inwieweit Urheber mit Rücksicht auf ihre Tätigkeit bei einem Wahrnehmungsberechtigten der Klägerin Beschränkungen der Übertragung von Rechten an andere Verwertungsgesellschaften vereinbaren. Hinzu kommt, dass ein Urheber, der beispielsweise als Hobbymusiker Mitglied bei der Verwertungsgesellschaft GEMA ist, gleichwohl noch über andere Rechte verfügen kann, da das Standardmuster des Wahrnehmungsvertrags der GEMA („Berechtigungsvertrag”) gerade nicht alle denkbaren Rechte jeglicher Werke der Kunst umfasst, sondern vor allem auf Tonkunst bezogen ist. Dementsprechend gab etwa ein Wahrnehmungsberechtigter der Klägerin an, dass ein Mitarbeiter einen Berechtigungsvertrag mit der GEMA geschlossen habe, aber als Moderator angestellt sei.

bb. Der Rücklauf auf die Umfrage im Dezember 2012 ist ebenfalls nicht geeignet die Annahme zu begründen, dass die für die Wahrnehmungsberechtigten der Klägerin tätigen Urheber ihre Rechte regelmäßig prioritär an eine Verwertungsgesellschaft abtreten. Zuzustimmen ist der Beklagten in diesem Zusammenhang zwar insoweit, als sich eine Hochrechnung aus den äußerst dürftigen Rückläufen verbietet. Geantwortet haben nur sehr kleine Sendeunternehmen, während die großen Marktteilnehmer des privaten Rundfunks keine umfassende Antwort abgegeben haben. Aus der weitgehenden Nichtbeantwortung der Frage nach der Mitgliedschaft von Urhebern in anderen Verwertungsgesellschaften lassen sich jedoch keine Schlüsse zulasten der Klägerin ziehen. Den Grund für den mangelnden Rücklauf kennen weder die Beklagte noch das Gericht. Es gibt auch keinen Erfahrungssatz, der dafür spricht, dass die Wahrnehmungsberechtigten der Klägerin keine diesbezügliche Kenntnis haben oder verdecken wollen, dass sie nur in geringem Umfang Rechte erworben haben. Aber selbst wenn die Wahrnehmungsberechtigten die Frage nach der Mitgliedschaft ihrer Urheber in einer anderen Verwertungsgesellschaft beantwortet hätten, wäre damit die Frage nach der prioritären Rechteeinräumung nicht geklärt. Aus der alleinigen Mitgliedschaft eines Urhebers in einer Verwertungsgesellschaft folgt nicht automatisch, dass dieser keine Rechte mehr einräumen kann. Insoweit ist auf die Ausführungen im vorherigen Absatz zu verweisen.

cc. Die Beklagte unterstellt zumindest indirekt, dass sich eine große Zahl von Mitgliedern (Urheber, Produktionsunternehmen, Sendeunternehmen) der gesamten Rechtekette im Rahmen des derivativen Erwerbs von Rechten vertragsbrüchig verhalten. Die daraus abgeleitete Annahme, dass die Klägerin von ihren Wahrnehmungsberechtigten die jeweiligen Rechte in großem Umfang nicht prioritär eingeräumt bekommen habe, ist nicht durch belastbare Tatsachen begründet. Die Beklagte unterstellt unberechtigterweise, dass seitens der Urheber gegenüber den Wahrnehmungsberechtigten der Klägerin und seitens der Wahrnehmungsberechtigten gegenüber der Klägerin über die prioritäre Einräumung von Rechten in der Rechtekette in großem Stil getäuscht wird.

Rechte werden der Klägerin nach deren Angabe durch die mit den Sendeunternehmen abgeschlossenen Verträge eingeräumt. Die Inhaberschaft der Sendeunternehmen an den vorliegend in Frage stehenden Rechten wird der Klägerin nach eigener, von der Beklagten nicht bestrittener Angabe durch ihre Wahrnehmungsberechtigten mit Abschluss des Wahrnehmungsvertrags ausdrücklich bestätigt. Aus der Umfrage der Klägerin im Jahr 2016 unter deren Wahrnehmungsberechtigten ergibt sich, dass 97,4 Prozent der für die Wahrnehmungsberechtigten der Klägerin tätigen Urheber mit den Sendeunternehmen Verträge abschließen, die einen totalen Buy-Out von Nutzungerechten enthalten. Da es keinen gutgläubigen Erwerb von Rechten gibt, ist Voraussetzung für die Wirksamkeit eines totalen Buy-Outs, dass über die zu übertragenden Rechte vorher nicht verfügt wurde. Nur dann können die Urheber alle ihre Rechte prioritär und damit wirksam zunächst an Sendeunternehmen und dann im Rahmen des derivativen Rechteerwerbs an die Klägerin übertragen. Den prozentualen Anteil der Verträge, die einen totalen Buy-Out beinhalten, bestreitet die Beklagte nicht, sondern verweist weiter darauf, dass die Frage der prioritären Rechteeinräumung an andere Verwertungsgesellschaft hätte geklärt werden müssen. Die Rechtssubjekte in der Kette des derivativen Erwerbs von Rechten schließen mithin fast durchweg Verträge, aus denen hervorgeht, dass sie Inhaber der zu übertragenden Rechte sind. Daher ist - entgegen der Ansicht der Beklagten - davon auszugehen, dass die Klägerin in großem Umfang Rechte von Sendeunternehmen wirksam übertragen bekommt. Die Beklagte vermag keine belastbaren Tatsachen benennen, aus denen hervorgeht, dass Urheber, bevor sie einen Vertrag mit einem totalen Buy-Out abschließen, vorher über ihre Rechte verfügt haben. Dies kann ohne Nachweise, wie etwa Statistiken, auch nicht unterstellt werden, da dies bedeuten würde, dass ein Großteil der Vertragspartner in unlauterer Absicht handeln würde, indem sie sich verpflichten, Rechte einzuräumen, über die nicht mehr verfügt werden kann, weil diese Rechte bereits im Wege der (Voraus-) Verfügung an eine Verwertungsgesellschaft übertragen wurden. Es kann nicht ohne belastbare Tatsachen unterstellt werden, dass im Bereich der Übertragung von (Nutzungs-) Rechten Rechtssubjekte regelmäßig in unlauterer Absicht handeln. Wie bereits ausgeführt, können die Angaben anderer Verwertungsgesellschaften gegenüber der Beklagten diese Annahme nicht untermauern. Auch anderen Verwertungsgesellschaften ist nach Aktenlage wohl nicht bekannt, ob ihre Wahrnehmungsberechtigten vor Abschluss eines Wahrnehmungsvertrags einen Werk-, Dienst- oder Arbeitsvertrag, der eine totale Buy-Out-Klausel enthält, abgeschlossen haben.

Das Gericht war trotz des entscheidungserheblichen Zeitpunkts des Erlasses des Widerspruchsbescheids auch nicht gehindert, die Ergebnisse der Umfrage aus dem Jahr 2016 heranzuziehen. Es handelt sich nicht um eine neue Tatsache, sondern um den Nachweis der bereits im Verwaltungsverfahren vorgebrachten und von der Beklagten angezweifelten Angabe, dass die Klägerin im Bereich des Hörfunks über abgeleitete Rechte mit einer Rechtedichte von 80 Prozent bei Angestellten und 69 Prozent bei freien Mitarbeitern und im Bereich des Fernsehens über eine Rechtedichte von 93 Prozent bei Angestellten und von 85 Prozent bei freien Mitarbeitern verfügt. Da - wie ausgeführt - nicht per se unterstellt werden kann, dass Mitarbeiter, die einen Vertrag mit einem totalen Buy-Out von Rechten unterzeichnen, nicht mehr über diese verfügen können, belegen die Ergebnisse der Umfrage aus dem Jahr 2016 die bereits im Verwaltungsverfahren gemachten Angaben der Klägerin mehr als deutlich: Aus der Umfrage aus dem Jahr 2016 ergibt sich im Einzelnen, dass im Bereich des Fernsehens 99,3 Prozent der festangestellten Arbeitnehmer und 92,3 Prozent der freien Mitarbeiter Verträge mit einem totalen Buy-Out von Rechten geschlossen haben. Im Bereich des Hörfunks haben 94,7 Prozent der festangestellten Arbeitnehmer und 79,4 Prozent der freien Mitarbeiter Verträge mit einem totalen Buyout von Rechten geschlossen. Insgesamt beträgt die Buy-Out-Quote 97,4 Prozent. Auch die Angabe der Klägerin im Verwaltungsverfahren, dass nur ein niedriger einstelliger Anteil der (gesamten) Mitarbeiter der Wahrnehmungsberechtigten der Klägerin in den Bereichen Hörfunk und Fernsehen Rechte an andere Verwertungsgesellschaften abgetreten habe, wird durch die Umfrage aus dem Jahr 2016 nicht widerlegt.

dd. Zwar wird es nicht auszuschließen sein, dass sich einzelne Vertragspartner vertragsbrüchig verhalten und prioritär ihre Rechte an eine Verwertungsgesellschaft übertragen haben. Vor dem Hintergrund des Prinzips der kollektiven Rechtewahrnehmung, das dem Urheberrechtswahrnehmungsgesetz bzw. dessen Nachfolger, dem Verwertungsgesellschaftengesetz, unausgesprochen zugrunde liegt, muss hingenommen werden, dass gegebenenfalls in Einzelfällen Rechte tatsächlich nicht an die Klägerin zur Wahrnehmung übertragen wurden. Dementsprechend führt der Bundesgerichtshof (BGH, U. v. 13.6.2002 - I ZR 1/00 - juris Rn. 32) im Zusammenhang mit der möglichen Verpflichtung einer Verwertungsgesellschaft zur Wahrnehmung der Rechte eines Miturhebers aus, dass „für eine Verwertungsgesellschaft der Erwerb von Rechten durch Wahrnehmungsverträge zum Zweck der treuhänderischen Wahrnehmung weitgehend ein Massengeschäft ist, das nur dann wirtschaftlich erfolgreich abgewickelt werden kann, wenn bei der Vertragsgestaltung in weitem Umfang typisiert und standardisiert wird.“ Die ordentliche Gerichtsbarkeit geht demnach davon aus, dass die Gestaltung von Wahrnehmungsverträgen und damit auch deren Abschluss typisiert und standardisiert zu erfolgen hat. Aufgrund dieses Massencharakters kann auf diesem Grundsatz der zivilgerichtlichen Rechtsprechung aufbauend von der Klägerin - wie von jeder anderen Verwertungsgesellschaft auch - nicht verlangt werden, ohne stichhaltige Anhaltspunkte zu überprüfen, ob die Einräumung von Rechten in Einzelfällen wegen fehlender Priorität ins Leere geht. Noch weniger kann verlangt werden, in allen Fällen der Frage nachzugehen, ob alle Rechte prioritär eingeräumt wurden. Wie bereits ausgeführt, kann aus dem geringen Rücklauf der Umfrage im Jahr 2012 nicht automatisch gefolgert werden, dass die Einräumung der Rechte regelmäßig ins Leere gelaufen ist.

Auch der Einwand der Beklagten, dass der Klägerin für die Ausschüttung an ihre Wahrnehmungsberechtigten bekannt sein müsse, welche Rechte sie im Einzelfall prioritär erlangt habe, verfängt nicht. Spiegelbildlich zum typisierten und standardisierten Abschluss von Wahrnehmungsverträgen gilt für die Verteilung der Einnahmen einer Verwertungsgesellschaft: „Diese Pflicht [die tatsächlichen Ermittlungen durchzuführen] wird jedoch dadurch begrenzt, dass die Beklagte als Treuhänderin der Berechtigten auch darum bemüht sein muss, ihren Verwaltungsaufwand in einem angemessenen Verhältnis zu den Erträgen und zu dem damit erreichbaren Mehr an Verteilungsgerechtigkeit zu halten” (BGH, U. v. 19.5.2005 - I ZR 299/02, juris Rn. 52). Daher ist anerkannt, dass „die gebündelte Wahrnehmung der Urheberrechte durch Verwertungsgesellschaften, deren Notwendigkeit der Gesetzgeber anerkannt und teilweise als zwingend für die Geltendmachung urheberrechtlicher Vergütungsansprüche zugrunde gelegt hat […], meist keine vollständig am Ausmaß der jeweiligen Werknutzung orientierte Ausschüttung der Erträge [gestattet]; vielmehr müssen die Berechtigten im Interesse eines möglichst geringen Verwaltungsaufwandes Schätzungen, Pauschalierungen und sonstige Vereinfachungen in der Berechnung hinnehmen, die sich aus dem wirtschaftlichen Gebot der Verhältnismäßigkeit ergeben, selbst wenn sie in Einzelfällen zu Benachteiligungen führen können“ (BGH, B. v. 3.5.1988 - KVR 4/87 - juris Rn. 21). Dementsprechend muss die Klägerin auch für die Ausschüttung an ihre Wahrnehmungsberechtigten nicht jede einzelne Rechteübertragung auf deren Priorität und damit deren Wirksamkeit prüfen.

ee. Auch der Vergleich der Zahl der Wahrnehmungsberechtigten einer anderen Verwertungsgesellschaft im Bereich Sprachwerke mit der Zahl der für Wahrnehmungsberechtigte der Klägerin tätigen Urheber kann keine grobe Unangemessenheit des Wiedergabetarifs begründen. Zwar mag es sein, dass die andere Verwertungsgesellschaft an rund 17.000 Personen im Jahr 2012 Ausschüttungen vornahm und die Klägerin nach den Hochrechnungen der Beklagten nur von 3.800 Urhebern Rechte erworben hat. Jedoch ist damit von der Beklagten keine Aussage über die Zahl der jeweils übertragenen Rechte getroffen. So ist es denkbar, dass eine vergleichsweise geringe Gruppe von bei Sendeunternehmen angestellten kreativen Arbeitnehmern erheblich mehr übertragbare Rechte erschaffen hat, als alle 17.000 Personen, an welche die andere Verwertungsgesellschaft Ausschüttungen vornimmt. Auch die Zahl von 9.672 freien Mitarbeitern und Arbeitnehmern der Wahrnehmungsberechtigten der Klägerin, die Verträge mit Total-Buy-Out-Klauseln geschlossen haben, deutet darauf hin, dass die Klägerin von wesentlich mehr als 3.800 Urhebern Rechte erworben hat. Zuguter Letzt besteht das Repertoire der Klägerin nicht nur aus den Rechten an Sprachwerken, sondern auch aus Rechten an Musikwerken und Filmwerken. Daher kann das Repertoire der Klägerin auch bei einem vermeintlich geringeren Umfang im Bereich der Sprachwerke insgesamt gleichwohl so groß sein, dass der Wiedergabetarif angemessen ist. Auch insoweit fehlt es an tragfähigen Feststellungen der Beklagten.

ff. Im Zusammenhang mit den Rechten an Sprachwerken hat die Beklagte vor allem mit einem Vergleich des (angeblichen) Repertoires einer anderen Verwertungsgesellschaft im Bereich der Sprachwerke argumentiert und versucht, den Umfang des Repertoires der Klägerin zu widerlegen. Aber auch die Feststellungen der Beklagten zum Umfang des Repertoires der Klägerin im Bereich der Musikwerke und der Filmurheberrechte beinhalten keine substantiierten, belastbaren Aussagen zum wirklichen Umfang des Repertoires der Klägerin in diesen beiden Bereichen. Die Beklagte hat in diesem Bereich lediglich „Anhaltspunkte“ und Rechte an bestimmten Werken „dürften für die Begründung der tariflichen Vergütung“ nach den Überlegungen der Beklagten eine geringe Relevanz aufweisen. Das Abstellen auf „Einschätzungen“ genügt ebenfalls nicht, den Repertoireumfang der Klägerin wirksam in Frage zu stellen.

gg. Ferner ist allgemein anerkannt, dass beispielsweise Kameramänner, Cutter und Regisseure in der Regel als Filmurheber anzusehen sind (Diesbach in Ahlberg/Götting, Beck'scher Online-Kommentar Urheberrecht, Stand 1.10.2016, § 92 UrhG Rn. 11 f.). Auch ausübende Künstler können etwa Rechte an Livesendungen erwerben und damit übertragen (vgl. Stang in Ahlberg/Götting, Beck'scher Online-Kommentar Urheberrecht, Stand 1.10.2016, § 78 UrhG Rn. 10). Nach § 94 Abs. 1 und Abs. 2 UrhG erwerben Filmhersteller Rechte und können diese auch übertragen. Teilweise werden diese Filmhersteller als „Producer“ bezeichnet, wobei in der Branche zahlreiche verschiedene Begrifflichkeiten des „Producers“ verwendet werden, die nicht immer deckungsgleich mit dem Begriff des Filmherstellers sind (Diesbach in Ahlberg/Götting, Beck'scher Online-Kommentar Urheberrecht, Stand 1.10.2015, § 94 UrhG, Rn. 10) Gleichwohl können entgegen der Ansicht der Beklagten auch „Producer“ Rechte erwerben. Deshalb, und weil die Beklagte auch nicht substantiiert darlegt, in welchem Umfang sich aufgrund der vermeintlich fehlenden Inhaberschaft von Rechten von Cuttern und ähnlicher Beteiligter an der Filmproduktion oder der ausübenden Künstler das Repertoire der Klägerin vermindern soll, geht auch dieser Ansatz, eine Unangemessenheit des Repertoires der Klägerin zu begründen, ins Leere.

4. Nach alledem sind Fragen der materiellen Beweislast im Zusammenhang mit dem Repertoire der Klägerin nicht entscheidend. Die Grundsätze der materiellen Beweislast greifen erst ein, wenn hinsichtlich einer erheblichen Tatsache eine Ungewissheit bleibt, die das Gericht trotz Ausschöpfens aller in Betracht kommenden Ermittlungen von Amts wegen, auch bei Berücksichtigung eines etwaigen unverschuldeten Beweisnotstands eines Beteiligten, nicht zu beseitigen vermag (BVerwG, B. v. 3.8.1988 - 9 B 257/88 - NVwZ-RR 1990, 165). Ein solcher Fall ist hier jedoch nicht gegeben. Die Klägerin hat bereits im Verwaltungsverfahren den Umfang ihres Repertoires dargelegt und dann durch die Umfrage im Jahr 2016 die zwischen den Beteiligten vor allem umstrittene Frage der Rechtedichte, den (prozentualen) Umfang der prioritären Rechteeinräumung, bestätigen können. Die von der Beklagten vorgebrachten Gründe können die von der Klägerin vorgetragenen Tatsachen hingegen, wie aufgezeigt, nicht erschüttern. Es ist davon auszugehen, dass für die von der Beklagten im Wege der Eingriffsverwaltung ausgeübte Staatsaufsicht allgemeine Grundsätze gelten und die Behörde die Folgen der Ungewissheit des Vorliegens der tatbestandlichen Voraussetzungen der zu einem Eingriffsakt ermächtigenden Rechtsnorm gegen sich gelten lassen muss. Der Gesetzgeber hat sich dafür entschieden, für das Aufstellen eines Tarifs kein Genehmigungsverfahren zu schaffen, in dem eine Verwertungsgesellschaft als Antragstellerin unter anderem darlegen müsste, dass ein (neuer) Tarif angemessen ist. Es läge demnach zunächst an der Beklagten, stichhaltige und dem Beweis zugängliche Tatsachen vorzutragen, die begründen, dass das Repertoire der Klägerin aufgrund zahlreicher prioritärer Rechteeinräumungen an andere Verwertungsgesellschaften deutlich weniger umfangreich ist, als von dieser vorgetragen.

II. Im Übrigen ist der feststellende Ausspruch des Tenors zu 1, dass der Wiedergabetarif unangemessen sei, nicht von der Rechtsgrundlage des Bescheids umfasst. Nach § 19 Abs.1 UrhWahrnG hat die Beklagte darauf zu achten, dass die Verwertungsgesellschaft den ihr nach diesem Gesetz obliegenden Verpflichtungen ordnungsgemäß nachkommt. § 19 Abs. 2 Satz 2 UrhWahrnG ermächtigt die Aufsichtsbehörde, nach eigenem Ermessen alle erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um sicherzustellen, dass eine Verwertungsgesellschaft die ihr obliegenden Verpflichtungen ordnungsgemäß erfüllt. Bei der Feststellung der Unangemessenheit des Tarifs handelt es sich nicht um eine Maßnahme, die sicherstellt, dass die Klägerin ihre gesetzlichen Pflichten erfüllt, sondern um eine bloße Feststellung, die noch nicht einmal zum Verständnis des Tenors zu 2 notwendig ist.

B. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 ff. ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Nach §§ 124, 124 a Abs. 4 VwGO können die Beteiligten die Zulassung der Berufung gegen dieses Urteil innerhalb eines Monats nach Zustellung beim Bayerischen Verwaltungsgericht München,

Hausanschrift: Bayerstraße 30, 80335 München, oder

Postanschrift: Postfach 20 05 43, 80005 München

beantragen. In dem Antrag ist das angefochtene Urteil zu bezeichnen. Dem Antrag sollen vier Abschriften beigefügt werden.

Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist bei dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof,

Hausanschrift in München: Ludwigstraße 23, 80539 München, oder

Postanschrift in München: Postfach 34 01 48, 80098 München

Hausanschrift in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach

einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist.

Über die Zulassung der Berufung entscheidet der Bayerische Verwaltungsgerichtshof.

Vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof müssen sich die Beteiligten, außer im Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind neben Rechtsanwälten und den in § 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO genannten Rechtslehrern mit Befähigung zum Richteramt die in § 67 Abs. 4 Sätze 4 und 7 VwGO sowie in §§ 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen und Organisationen.

Beschluss:

Der Streitwert wird auf EUR 50.000,00 festgesetzt (§ 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz -GKG- i. V. m. Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013, Nr. 1.7.2).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Beschluss steht den Beteiligten die Beschwerde an den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zu, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes EUR 200,-- übersteigt oder die Beschwerde zugelassen wurde. Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, beim Bayerischen Verwaltungsgericht München,

Hausanschrift: Bayerstraße 30, 80335 München, oder

Postanschrift: Postfach 20 05 43, 80005 München

einzulegen.

Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde auch noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Der Beschwerdeschrift eines Beteiligten sollen Abschriften für die übrigen Beteiligten beigefügt werden.