Verwaltungsgericht München Beschluss, 11. Feb. 2014 - 16 S 13.5414

I.

Der Antrag wird abgelehnt.

II.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III.

Der Streitwert wird auf 7.500,- EUR festgesetzt.

I.

Die Antragstellerin begehrt einstweiligen Rechtsschutz gegen eine Untersagungsverfügung betreffend von ihr betriebene Spielhallen.

Jeweils mit Datum vom 17. April 2012 erteilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin gewerberechtliche Erlaubnisse gemäß § 33 i GewO für den Betrieb von 8 Spielhallen in der... Str. ... in ... In den Bescheiden wurde jeweils unter anderem darauf hingewiesen, dass der Betrieb der Spielhallen aufgrund des voraussichtlich ab 1. Juli 2012 geltenden Glücksspielstaatsvertrages (GlüStV) möglicherweise ab 1. Juli 2013 nicht mehr zulässig sein würde.

Mit Schreiben vom 17. April 2013 beantragte die Antragstellerin die Erteilung glücksspielrechtlicher Erlaubnisse für die vorgenannten 8 Spielhallen.

Im Rahmen eines Ortstermins am 25. Juni 2013 erklärte der Geschäftsführer der Antragstellerin gegenüber Vertretern der Antragsgegnerin, dass derzeit 7 Spielhallen errichtet und voraussichtlich im August 2013 eröffnet würden. Eine weitere Spielhalle im Obergeschoss werde nicht realisiert. Der Geschäftsführer wurde im Rahmen des Ortstermins und mit Schreiben vom 24. September 2013 darauf hingewiesen, dass nach derzeitiger Sach- und Rechtslage für den Betrieb der Spielhallen glücksspielrechtliche Erlaubnisse erforderlich seien, die nicht erteilt werden könnten. Bei einer Kontrolle am 30. September 2013 stellten Mitarbeiter der Antragsgegnerin fest, dass die Spielhallen der Antragstellerin geöffnet waren.

Mit Schreiben vom 4. November 2013 änderte der Bevollmächtigte der Antragstellerin den Antrag vom 17. April 2013 dahingehend, dass für 7 Spielhallen Erlaubnisse nach dem GlüStV beantragt würden, hilfsweise festgestellt werden sollte, dass die Genehmigungen nach § 33 i GewO mindestens bis zum 30. Juni 2017 mit den Anforderungen nach dem GlüStV vereinbar seien.

Mit Bescheid vom ... November 2013 versagte die Antragsgegnerin gegenüber der Antragstellerin die beantragte Erlaubnis gemäß § 24 GlüStV i. V. m. Art. 9 AGGlüStV zum Betrieb von 7 Spielhallen (Ziff. 1 des Bescheides). Der hilfsweise Antrag vom 4. November 2013 wurde abgelehnt (Ziff. 2). Die Antragstellerin wurde aufgefordert, den Betrieb jeder einzelnen der unter Ziff. 1 genannten 7 Spielhallen zu unterlassen. Für die Umsetzung dieser Anordnung wurde eine Frist bis zum Ablauf des 30. November 2013 eingeräumt (Ziff. 3). Für den Fall der Nichtbeachtung der unter Ziff. 3 verfügten Anordnung wurde ein Zwangsgeld in Höhe von 40.000,- EUR je unzulässig weiterbetriebener Spielhalle angedroht (Ziff. 4). Für die Anordnung unter Ziff. 3 wurde nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung angeordnet (Ziff. 5).

Die Untersagungsverfügung in Ziff. 3 des Bescheides wurde auf Art. 11 Abs. 1 Satz 1 AGGlüStV i. V. m. § 15 Abs. 2 GewO, § 9 Abs. 1 Nr. 3 GlüStV sowie auf Art. 11 Abs. 1 Satz 1 AGGlüStV und § 9 Abs. 1 Nr. 3 GlüStV i. V. m. Art. 10 Satz 2 AGGlüStV gestützt. Eine glücksspielrechtliche Erlaubnis zum Betrieb der Spielhallen liege nicht vor und sei auch nicht offensichtlich zu erteilen. Der Betrieb der 7 Spielhallen sei daher zu untersagen gewesen. Dies sei schon allein wegen der negativen Beispiel gebenden Wirkung gerechtfertigt. Im Rahmen der Ermessensausübung müsse das Interesse der Antragstellerin an der Fortführung des unerlaubten Spielhallenbetriebes gegenüber den überwiegenden Interessen der Allgemeinheit an der Umsetzung der Ziele des GlüStV, an der Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung und insbesondere an dem Schutz der Bevölkerung vor den Gefahren der Spielsucht sowie der übermäßigen Ausnutzung des natürlichen Spieltriebes zurücktreten. Mit der gewährten Abwicklungsfrist bis 30. November 2013 werde der Antragstellerin ausreichend Zeit gegeben, ihre betrieblichen Dispositionen entsprechend den Anordnungen des Bescheides zu treffen, zumal mit dieser Entscheidung habe gerechnet werden können und für die Einstellung eines Spielhallenbetriebes keine besonderen Vorkehrungen oder sonstige Erfordernisse notwendig seien. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Ziff. 3 des Bescheides stütze sich auf § 80 Abs. 1 Nr. 4 VwGO und liege im überwiegenden öffentlichen Interesse.

Die Antragstellerin erhob am 27. November 2013 Klage gegen den Bescheid vom ... November 2013 (M 16 K 13.5415) und stellte einen Antrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die am 17. April 2012 erteilten Erlaubnisse gemäß § 33 i GewO würden unter die fünfjährige Übergangsfrist nach § 29 Abs. 4 GlüStV fallen und seien von der Erlaubnispflicht nach § 24 GlüStV bis 30. Juni 2017 befreit. Die gewerberechtlichen Erlaubnisse nach § 33 i GewO seien nicht nach § 49 Abs. 2 GewO erloschen, sondern aufschiebend bedingt durch die bauliche Fertigstellung der Spielhallen erteilt worden. Die Übergangsregelung in § 29 Abs. 4 GlüStV sei hinsichtlich der Festsetzung des 28. November 2011 als Stichtag verfassungswidrig. Demnach müsse § 29 Abs. 4 GlüStV in verfassungskonformer Weise dahingehend angewendet werden, dass der Stichtag für die unechte Rückwirkung auf den Zeitpunkt korrigiert werde, an dem der Vertrauensschutz der Antragstellerin in den Fortbestand der damaligen Rechtslage hätte beseitigt werden können. Maßgeblich sei insoweit die Einbringung des Gesetzentwurfs der Bayerischen Staatsregierung zur Änderung des AGGlüStV am 17. April 2012. Zudem sei die anhängige Klage in dem Erlaubnisverfahren nicht offensichtlich unbegründet. Es würden durchgreifende verfassungsrechtliche Bedenken gegen Bestimmungen des AGGlüStV und des GlüStV bestehen. Hinsichtlich des Verbots der Mehrfachkonzessionen und des Abstandsgebotes für Spielhallen fehle eine Gesetzgebungskompetenz des Landes. Weiter bestehe eine Ausschluss- und Sperrwirkung des Bauplanungsrechts. Mit den Regelungen würden keine legitimen, sondern fiskalische und wettbewerbliche Ziele verfolgt. Die Regelungen seien weiter nicht verhältnismäßig. Die Interessen der Antragstellerin am Betrieb der Spielhallen würden das Vollzugsinteresse überwiegen. Der Antragstellerin würden bei Schließung der Spielhallen schwere und irreversible Nachteile entstehen, denen keine Nachteile für die Allgemeinheit im Falle des Weiterbetriebs gegenüber stünden. Unter anderem würden die von der Antragstellerin getätigten Investitionen vollständig vernichtet. Die Gesamtbelastung durch die gesetzlichen Vorgaben habe erdrosselnde Wirkung. Weiter werde beantragt, eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nach Art. 100 Abs. 1 GG einzuholen. Die Antragsgegnerin dulde in ihrem Zuständigkeitsbereich an anderer Stelle einen rechtlich vergleichbaren Spielhallen-Komplex. Auch habe die Antragsgegnerin nicht dargelegt, warum die Betriebsuntersagung erforderlich sei, um die Ziele des GlüStV zu erreichen. Die Schließung der Spielhallen sei vorliegend unverhältnismäßig.

Die Antragstellerin beantragt,

die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin vom 27. November 2013 gegen die Betriebsuntersagung der Antragsgegnerin aufgrund der Anordnung in Ziffer 3 i. V. m. Ziffer 5 des Bescheides vom ... November 2013 wiederherzustellen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Hierzu wurde unter anderem ausgeführt, die vorgebrachten verfassungsrechtlichen Bedenken seien bereits durch die Rechtsprechung unter anderem des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs und des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs umfassend behandelt worden. Die Anordnung des Sofortvollzugs sei im Gesetz durch die Regelungen in § 9 Abs. 2 GlüStV und Art. 10 Satz 2 AGGlüStV bereits intendiert. Das Interesse der Antragstellerin am Betrieb der Spielhallen sei nur teilweise schutzwürdig, weil in den Erlaubnissen vom 17. April 2012 auf die kommenden Regelungen des GlüStV hingewiesen worden sei.

Aufgrund übereinstimmender Anträge der Beteiligten wurde das Ruhen des Klageverfahrens M 16 K 13.5415 angeordnet.

Zu den weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakte im vorliegenden Verfahren und im Klageverfahren M 16 K 13.5415, das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 11. Februar 2014 sowie die vorgelegte Behördenakte Bezug genommen.

II.

Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ist dahingehend auszulegen, dass die Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO in Bezug auf die Untersagungsverfügung in Ziff. 3 des Bescheides vom ... November 2013 begehrt wird. Die Klage gegen eine Betriebsuntersagung hat nach Art. 10 Satz 2 Halbsatz 2 AGGlüStV i. V. m. § 9 Abs. 2 Satz 1 GlüStV keine aufschiebende Wirkung (BayVGH, B. v. 11.12.2013 - 10 CS 13.2296 - juris Rn. 17).

Der zulässige Antrag erweist sich als unbegründet.

Vorliegend überwiegt das öffentliche Vollzugsinteresse hinsichtlich der streitgegenständlichen Untersagungsverfügung die privaten Interessen der Antragstellerin an einem vorläufigen Weiterbetrieb der davon betroffenen 7 Spielhallen. Im Rahmen der gerichtlichen Interessenabwägung ist maßgeblich, dass die Klage gegen diese Verfügung aller Voraussicht nach ohne Erfolg bleiben wird. Nach derzeitigem Sach- und Streitstand ist die Untersagungsverfügung rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

1. Rechtsgrundlage der Untersagungsverfügung ist vorliegend § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV i. V. m. Art. 10 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 AGGlüStV. Danach kann die zuständige Behörde die Veranstaltung unerlaubter Glücksspiele untersagen.

Einer Veranstaltung von unerlaubtem Glücksspiel im Sinne des § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV steht es im Rahmen des Art. 10 Satz 2 Halbsatz 1 AGGlüStV gleich, wenn eine Spielhalle ohne die erforderliche glücksspielrechtliche Erlaubnis betrieben wird. Weiter könnte eine Untersagungsverfügung beim Betrieb einer Spielhalle ohne erforderliche glücksspielrechtliche Erlaubnis auch auf die Generalbefugnis des Art. 10 Satz 2 Halbsatz 1 AGGlüStV i. V. m. § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV gestützt werden (BayVGH, B. v. 11.12.2013 - 10 CS 13.2296 - juris Rn. 23).

2. Vorliegend verstößt der Betrieb der Spielhallen gegen Art. 11 Abs. 1 Satz 1 AGGlüStV, wonach Spielhallen nur nach Erteilung der Erlaubnis nach § 24 Abs. 1 GlüStV und Art. 9 AGGlüStV betrieben werden dürfen. Nach § 24 Abs. 1 GlüStV bedarf die Errichtung und der Betrieb einer Spielhalle einer Erlaubnis nach diesem Staatsvertrag. Der Betrieb der streitgegenständlichen Spielhallen vor Erteilung der von der Antragstellerin beantragten Erlaubnisse nach § 24 GlüStV ist demnach formell rechtswidrig.

3. Hier kann sich die Antragstellerin nicht auf die Übergangsfristen nach § 29 Abs. 4 GlüStV i. V. m. Art. 11 Abs. 1 Satz 2 AGGlüStV berufen.

Vorliegend ist bei den streitgegenständlichen Spielhallen grundsätzlich die Übergangsregelung in § 29 Abs. 4 Satz 3 GlüStV einschlägig. Danach gelten Spielhallen, für die nach dem 28. Oktober 2011 eine Erlaubnis nach § 33 i GewO erteilt worden ist, bis zum Ablauf von einem Jahr nach Inkrafttreten dieses Staatsvertrages - d. h. bis 30. Juni 2013 - als mit dem Erlaubniserfordernis nach § 24 GlüStV und den materiell-rechtlichen Beschränkungen für Spielhallen nach § 25 GlüStV als vereinbar. Diese Übergangsfrist für die am 17. April 2012 erteilten Erlaubnisse nach § 33 i GewO ist allerdings bei Erlass des streitgegenständlichen Bescheides bereits abgelaufen gewesen.

Zwar geht die Antragstellerin davon aus, vorliegend sei die fünfjährige Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV anzuwenden; in verfassungskonformer Auslegung dieser Vorschrift müsse als Stichtag für die Erteilung der Erlaubnis nach § 33 i GewO statt dem 28. Oktober 2011 richtigerweise der 17. April 2012 gelten. Unabhängig von dieser Frage gilt § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV jedoch nur für solche Spielhallen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des GlüStV am 1. Juli 2012 bereits „bestanden“ haben. Auch an dieser Voraussetzung fehlt es hier, da die Spielhallen erst im August 2013 fertig gestellt und in Betrieb genommen worden sind.

Vorliegend sind die gewerberechtlichen Erlaubnisse nach § 33 i GewO zudem bereits vor Ablauf des 30. Juni 2013 gemäß § 49 Abs. 2 GewO erloschen, da die Antragstellerin nicht innerhalb eines Jahres nach Erteilung der Erlaubnisse den Betrieb der Spielhallen aufgenommen hat. Die Spielhallen wurden vielmehr erst im August 2013 eröffnet.

Anders als vom Klägerbevollmächtigten angenommen sieht die Regelung in § 49 Abs. 2 GewO nicht vor, dass der Fristbeginn aufgeschoben wird, wenn bei Erlaubniserteilung die betreffenden Betriebsstätten noch nicht errichtet wurden. Zweck des Erlöschenstatbestandes in § 49 Abs. 2 GewO ist es, die Einholung von Erlaubnissen „auf Vorrat“ zu verhindern; das Gesetz sieht lediglich die Möglichkeit einer Fristverlängerung aus wichtigem Grund gemäß § 49 Abs. 3 GewO vor. Ein solcher wichtiger Grund kann unter anderem vorliegen, wenn Betriebsräume unverschuldet zerstört werden (Schönleiter in Landmann/Rohmer, GewO, Stand 2013, § 49 Rn. 1 und 13). Gerade in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem eine frühzeitige Erlaubniserteilung im Hinblick auf absehbare Gesetzesänderungen von Interesse ist, ist jedoch die Zielsetzung, die Erlaubniserteilung „auf Vorrat“ zu vermeiden, einschlägig. Zudem lag kein Grund für eine Fristverlängerung vor. Die Beantragung der Erlaubnisse nach § 33 i GewO erfolgte vorliegend zu einem Zeitpunkt, in dem eine Inbetriebnahme der Spielhallen noch nicht absehbar war.

Im Hinblick auf die Übergangsregelung in § 29 Abs. 4 Satz 3 GlüStV bestehen im Übrigen keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Der Bayerische Verfassungsgerichtshof hat die Vereinbarkeit dieser Regelungen mit den Vorschriften der Bayerischen Verfassung bejaht (BayVerfGH, E. v. 28.6.2013 - Vf 10-VII-12 u. a. - juris Rn. 90 ff.). Auch nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs wird mit der einjährigen Übergangsfrist für bereits bestehende Spielhallen in § 29 Abs. 4 Satz 3 GlüStV den Bestandsschutzinteressen der betroffenen Spielhallenbetreiber in nicht zu beanstandender Weise Rechnung getragen; die Übergangsfrist ist auch im Hinblick auf Art. 12 GG sowie Art. 14 GG verfassungsgemäß (BayVGH, B. v. 30.9.2013 - 10 CE 13.1802 - juris).

4. Die Untersagungsverfügung der Antragsgegnerin ist bereits aufgrund der formellen Rechtswidrigkeit des klägerischen Spielhallenbetriebes verhältnismäßig.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in Bezug auf die Untersagung von ohne erforderliche Erlaubnis veranstaltete und vermittelte Sportwetten entspricht ein Verbot insoweit nur dann nicht der Verhältnismäßigkeit, wenn die formell illegale Tätigkeit die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen erfüllt und dies für die Untersagungsbehörde im Zeitpunkt ihrer Entscheidung offensichtlich, d. h. ohne weiter Prüfung erkennbar ist (BVerwG, U. v. 16.5.2013 - 8 C 40/12 - juris Rn. 52). Der Erlaubnisvorbehalt des § 24 GlüStV für die Errichtung und den Betrieb von Spielhallen dient wie das Erlaubniserfordernis für die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten verfassungs- wie unionsrechtlich legitimen Zielen des Jugend- und Spielerschutzes sowie der Kriminalitätsbekämpfung (vgl. § 1 GlüStV). Demnach ist auch in Bezug auf den Erlaubnisvorbehalt nach § 24 GlüStV davon auszugehen, dass grundsätzlich bereits eine formelle Illegalität des Spielhallenbetriebs - wie im vorliegenden Fall - eine Untersagungsverfügung rechtfertigt.

5. Im Übrigen ist der Betrieb der streitgegenständlichen Spielhallen auch nicht erlaubnisfähig und damit materiell rechtswidrig.

Gemäß § 25 Abs. 2 GlüStV i. V. m. Art. 9 Abs. 2 Satz 1 AGGlüStV ist die Erteilung einer Erlaubnis für eine Spielhalle, die in einem baulichen Verbund mit weiteren Spielhallen steht, insbesondere in einem gemeinsamen Gebäude oder Gebäudekomplex untergebracht ist, ausgeschlossen. Vorliegend befinden sich die sieben von der Untersagungsverfügung betroffenen Spielhallen in einem einheitlichen Gebäudekomplex. Auf die nähere betriebliche Ausgestaltung der Spielhallen kommt es dabei nicht an. Insbesondere wäre es nach dem gesetzlichen Versagungsgrund ohne Bedeutung, ob es sich um betrieblich eigenständig geführte Spielhallen handelt.

Nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs sowie des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs ist die Regelung des § 25 Abs. 2 GlüStV i. V. m. Art. 9 Abs. 2 Satz 1 AGGlüStV mit der Bayerischen Verfassung sowie dem Grundgesetz vereinbar (BayVerfGH, E. v. 28.6.2013 - Vf. 10-VII-12 - juris; BayVGH, B. v. 29.11.2013 - 10 CS 13.1966 - juris). Auch ist nicht ersichtlich, dass diese Regelung gegen europarechtliche Vorgaben verstoßen könnte. Der Europäische Gerichtshof hat bereits entschieden, dass die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 49 EGV (nunmehr Art. 56 AEUV) einer Regelung eines Mitgliedsstaates nicht entgegensteht, welche die Versagung einer Erlaubnis für eine Spielhalle wegen einer „erheblichen Beeinträchtigung der Interessen des Staates und der Einwohner des betroffenen Verwaltungsbezirks“ erlaubt, wenn die Regelung tatsächlich zum Ziel hat, die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern und die Tätigkeiten in diesem Bereich in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen oder die öffentliche Ordnung zu gewährleisten (EuGH, U. v. 19.7.2012 - C-470/11 - juris). An der Verhältnismäßigkeit der Regelung in § 25 Abs. 2 GlüStV besteht auch im Hinblick auf die Dienstleistungsfreiheit kein Zweifel (BayVerfGH, E. v. 28.6.2013 - Vf. 10-VII-12 - juris Rn. 84 f.).

6. Die Ermessensausübung im streitgegenständlichen Bescheid ist nicht zu beanstanden (Art. 40 BayVwVfG, § 114 Satz 1 VwGO). Entgegen der Rechtsauffassung der Antragstellerin wäre die Antragsgegnerin nicht berechtigt gewesen, eine Prognose darüber anzustellen, welche Gefahren für die Schutzgüter des § 1 GlüStV von den Spielhallen der Antragstellerin ausgehen. Der Gesetzgeber hat vielmehr bereits eine allgemeine Güterabwägung dahingehend getroffen, dass Spielhallen in einem Gebäudekomplex nach § 26 Abs. 2 GlüStV i. V. m. Art. 9 Abs. 2 Satz 1 AGGlüStV stets unzulässig sind. Der Untersagungsbehörde wäre es verwehrt, eine eigene Güterabwägung an die Stelle dieser gesetzgeberischen Wertung zu setzen.

Den Interessen der Antragstellerin wurde durch die Einräumung einer knappen Auslauffrist bis 30. November 2013 hinreichend Rechnung getragen. Die Antragsgegnerin ist dabei zutreffend davon ausgegangen, dass die Antragstellerin nur geringen Vertrauensschutz beanspruchen kann, da sie spätestens ab Erteilung der Erlaubnisse gemäß § 33 i GewO am 17. April 2012 - und damit vor Beginn der Errichtung der Spielhallen - Kenntnis davon hatte, dass sich ein späterer Spielhallenbetrieb infolge der laufenden Gesetzgebung als unzulässig erweisen könnte.

Auch kann sich die Antragstellerin nicht darauf berufen, dass die Antragsgegnerin in einem angeblich vergleichbaren Fall den Spielhallenbetrieb dulden würde. In der mündlichen Verhandlung haben die Vertreter der Antragsgegnerin nachvollziehbar dargelegt, inwieweit dieser weitere Fall aus ihrer Sicht anders gelagert und daher anders zu behandeln ist.

Da die Klage der Antragstellerin aller Voraussicht nach ohne Erfolg bleiben wird überwiegt vorliegend das öffentliche Interesse daran, dass der Sofortvollzug der Schließungsverfügung als gesetzlicher Regelfall aufrechterhalten bleibt. Für eine Abwägung der Interessen der Beteiligten im Übrigen ist bei dieser Sachlage kein Raum (Schmidt in Eyermann, VwGO, 13. Aufl., § 80 Rn. 74).

Der Antrag war daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG i. V. m. Ziff. 54.2.1 des Streitwertkatalogs und entspricht der Hälfte des voraussichtlich im Hauptsacheverfahren anzusetzenden Streitwertes.