Verwaltungsgericht Köln Urteil, 06. Juli 2016 - 2 K 4269/16

(1) Innerhalb der im Zusammenhang bebauten Ortsteile ist ein Vorhaben zulässig, wenn es sich nach Art und Maß der baulichen Nutzung, der Bauweise und der Grundstücksfläche, die überbaut werden soll, in die Eigenart der näheren Umgebung einfügt und die Erschließung gesichert ist. Die Anforderungen an gesunde Wohn- und Arbeitsverhältnisse müssen gewahrt bleiben; das Ortsbild darf nicht beeinträchtigt werden.

(2) Entspricht die Eigenart der näheren Umgebung einem der Baugebiete, die in der auf Grund des § 9a erlassenen Verordnung bezeichnet sind, beurteilt sich die Zulässigkeit des Vorhabens nach seiner Art allein danach, ob es nach der Verordnung in dem Baugebiet allgemein zulässig wäre; auf die nach der Verordnung ausnahmsweise zulässigen Vorhaben ist § 31 Absatz 1, im Übrigen ist § 31 Absatz 2 entsprechend anzuwenden.

(3) Von Vorhaben nach Absatz 1 oder 2 dürfen keine schädlichen Auswirkungen auf zentrale Versorgungsbereiche in der Gemeinde oder in anderen Gemeinden zu erwarten sein.

(3a) Vom Erfordernis des Einfügens in die Eigenart der näheren Umgebung nach Absatz 1 Satz 1 kann im Einzelfall abgewichen werden, wenn die Abweichung

1.

einem der nachfolgend genannten Vorhaben dient:

a)

der Erweiterung, Änderung, Nutzungsänderung oder Erneuerung eines zulässigerweise errichteten Gewerbe- oder Handwerksbetriebs,

b)

der Erweiterung, Änderung oder Erneuerung eines zulässigerweise errichteten, Wohnzwecken dienenden Gebäudes oder

c)

der Nutzungsänderung einer zulässigerweise errichteten baulichen Anlage zu Wohnzwecken, einschließlich einer erforderlichen Änderung oder Erneuerung,

2.

städtebaulich vertretbar ist und

3.

auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist.

(4) Die Gemeinde kann durch Satzung

1.

die Grenzen für im Zusammenhang bebaute Ortsteile festlegen,

2.

bebaute Bereiche im Außenbereich als im Zusammenhang bebaute Ortsteile festlegen, wenn die Flächen im Flächennutzungsplan als Baufläche dargestellt sind,

3.

einzelne Außenbereichsflächen in die im Zusammenhang bebauten Ortsteile einbeziehen, wenn die einbezogenen Flächen durch die bauliche Nutzung des angrenzenden Bereichs entsprechend geprägt sind.

(5) Voraussetzung für die Aufstellung von Satzungen nach Absatz 4 Satz 1 Nummer 2 und 3 ist, dass

1.

sie mit einer geordneten städtebaulichen Entwicklung vereinbar sind,

2.

die Zulässigkeit von Vorhaben, die einer Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung nach Anlage 1 zum Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung oder nach Landesrecht unterliegen, nicht begründet wird und

3.

keine Anhaltspunkte für eine Beeinträchtigung der in § 1 Absatz 6 Nummer 7 Buchstabe b genannten Schutzgüter oder dafür bestehen, dass bei der Planung Pflichten zur Vermeidung oder Begrenzung der Auswirkungen von schweren Unfällen nach § 50 Satz 1 des Bundes-Immissionsschutzgesetzes zu beachten sind.

(6) Bei der Aufstellung der Satzungen nach Absatz 4 Satz 1 Nummer 2 und 3 sind die Vorschriften über die Öffentlichkeits- und Behördenbeteiligung nach § 13 Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 und 3 sowie Satz 2 entsprechend anzuwenden. Auf die Satzungen nach Absatz 4 Satz 1 Nummer 1 bis 3 ist § 10 Absatz 3 entsprechend anzuwenden.

(1) Die Kammer soll in der Regel den Rechtsstreit einem ihrer Mitglieder als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen, wenn

1.

die Sache keine besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist und

2.

die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat.

(2) Der Rechtsstreit darf dem Einzelrichter nicht übertragen werden, wenn bereits vor der Kammer mündlich verhandelt worden ist, es sei denn, daß inzwischen ein Vorbehalts-, Teil- oder Zwischenurteil ergangen ist.

(3) Der Einzelrichter kann nach Anhörung der Beteiligten den Rechtsstreit auf die Kammer zurückübertragen, wenn sich aus einer wesentlichen Änderung der Prozeßlage ergibt, daß die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Sache besondere Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist. Eine erneute Übertragung auf den Einzelrichter ist ausgeschlossen.

(4) Beschlüsse nach den Absätzen 1 und 3 sind unanfechtbar. Auf eine unterlassene Übertragung kann ein Rechtsbehelf nicht gestützt werden.

(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Der Beschluss ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 von Hundert des auf Grund des Beschlusses vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 von Hundert des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf 3.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe:

I.

Wegen des Sach- und Streitstandes bis zum Erlass des angefochtenen Urteils wird entsprechend § 130b Satz 1 VwGO auf dessen Tatbestand Bezug genommen.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 20. März 2012 abgewiesen. Die angefochtene Beseitigungsverfügung betreffend den Wintergarten auf dem Grundstück C.-Straße 7 in C1. sei rechtmäßig. Der Wintergarten sei weder genehmigt noch genehmigungsfähig. Er liege außerhalb der nach den Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 10-4a der Beklagten überbaubaren Grundstücksflächen. Ein Anspruch auf Ausnahme oder Befreiung bestehe nicht. Zudem verstoße der Wintergarten gegen § 6 BauO NRW, da die dafür erforderlichen Abstandflächen nicht auf dem Grundstück selbst lägen. Schließlich werde § 31 Abs. 1 Nr. 1 BauO NRW verletzt, da der Wintergarten nicht die nötige Gebäudeabschlusswand habe und kein Anspruch auf Zulassung einer Abweichung von dieser Vorschrift bestehe. Die Beklagte habe ihre Befugnis zum Einschreiten gegen den Wintergarten nicht verwirkt und ermessensfehlerfrei ausgeübt. Die mit dem Beseitigungsgebot verbundene Zwangsgeldandrohung stehe mit dem Verwaltungsvollstreckungsgesetz Nordrhein-Westfalen in Einklang.

Zur Begründung der vom Senat zugelassenen Berufung macht der Kläger im Wesentlichen geltend, er habe Anspruch auf eine Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans zu der überbaubaren Grundstücksfläche. Grundzüge der Planung würden dadurch nicht berührt. Der Plan sehe nicht nur Versprünge in der Bebauung vor, sondern auch einheitliche Bautiefen. Der Wintergarten reiche über die Bebauungstiefe der Gebäude der Nachbarn nicht hinaus und füge sich in die festgesetzte geschlossene Bauweise ein. Eine Befreiung sei städtebaulich vertretbar. Auch führe die Durchführung des Bebauungsplans zu einer offenbar nicht beabsichtigten Härte. Der Wintergarten schütze den Keller vor einer Überflutung durch über die Kellertreppe eindringendes Niederschlagswasser. Die Befreiung sei auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar. Der Beigeladene habe auf seine nachbarlichen Abwehrrechte vertraglich verzichtet. Im Übrigen seien diese verwirkt. Hinsichtlich des erstinstanzlich festgestellten Verstoßes gegen § 6 BauO NRW könne eine Abweichung erteilt werden, insbesondere wegen der eingetretenen Verwirkung des nachbarlichen Abwehrrechts. Ein Verstoß gegen Vorschriften des Brandschutzes, insbesondere gegen § 31 Abs. 1 BauO NRW, liege ausweislich der Stellungnahme des staatlich anerkannten Sachverständigen für die Prüfung des Brandschutzes Dipl. Ing. I.  aus D. vom 19. März 2012 nicht vor. Eine Brandgefahr bestehe nicht, denn die auf dem Grundstück des Beigeladenen befindliche Gebäudeabschlusswand sei ausreichend. Auf Wintergärten seien die Brandschutzvorschriften höchstens modifiziert anzuwenden. Schließlich sei die Beseitigungsverfügung auch unverhältnismäßig und ermessensfehlerhaft. Durchgreifende Gründe für ein behördliches Tätigwerden nach jahrzehntelanger Duldung lägen nicht vor. Die Duldung sei im Rahmen der Aufforderung, einen Bauantrag zu stellen, erfolgt und unterliege keinem Schriftformerfordernis. Durch die Beseitigungsverfügung drohe ein erheblicher Eingriff in das Eigentumsgrundrecht. Das Hauptgebäude sei bei einem Abbruch des Wintergartens dem Niederschlagswasser und windbedingten Geräuschen ausgesetzt. Die Beklagte habe ihr Ermessen „unsachgemäß gesetzesverhaftet“ ausgeübt.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 27. September 2010 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie bezieht sich auf ihr bisheriges Vorbringen. Die Voraussetzungen für eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB seien nicht gegeben. Der gezackte Zuschnitt der Baufenster, welche die Gebäude in Kettenbauweise beträfen, gehöre zu den Grundzügen der mit dem Bebauungsplan Nr. 10-4a realisierten Planung. Eine bodenrechtlich atypische Situation, die eine unzumutbare Härte begründen könnte, liege nicht vor. Unabhängig davon, ob die nachbarlichen Abwehrrechte des Beigeladenen verwirkt seien, werde aus Brandschutzgesichtspunkten von Amts wegen eingeschritten. Eine Duldung des baurechtswidrigen Zustandes sei nie erfolgt. Mildere Mittel zur Erreichung eines rechtmäßigen Zustandes gebe es nicht. Aus der Stellungnahme der Feuerwehr vom 19. Dezember 2014, die auf einer Ortsbesichtigung vom 24. Oktober 2014 beruhe und die Stellungnahme des Sachverständigen I. vom 19. März 2012 berücksichtige, ergebe sich, dass erhebliche Brandschutzmängel bestünden, die die Errichtung einer neuen, mit den Brandschutzvorschriften übereinstimmenden Gebäudeabschlusswand erforderten.

Der Beigeladene stellt keinen Antrag und hat zur Sache nicht Stellung genommen.

Wegen des Ergebnisses des Ortstermins vom 16. Juni 2014 wird auf das Terminsprotokoll verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge (Beiakten Hefte 1 bis 5) Bezug genommen.

II.

Der Senat entscheidet gemäß § 130a Satz 1 VwGO (in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 EMRK) durch Beschluss über die Berufung, da er diese einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Die Beteiligten sind nach § 130a Satz 2 in Verbindung mit § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO gehört worden. Sie haben keine Einwände erhoben, die die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gebieten.

Die Berufung ist wegen zu gewährender Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 60 Abs. 1 und 4 VwGO) hinsichtlich der unverschuldet versäumten Berufungsbegründungsfrist (§ 124a Abs. 6 Satz 1 und 2 VwGO) zwar zulässig, aber unbegründet.

Die Klage hat keinen Erfolg. Sie ist bezüglich der in Ziff. 2 der Ordnungsverfügung der Beklagten vom 27. September 2010 enthaltenen Zwangsgeldandrohung unzulässig, im Übrigen, hinsichtlich der Beseitigungsverfügung (Ziff. 1) und der Verwaltungsgebühr (Ziff. 3), unbegründet.

Die Unzulässigkeit der Klage bezüglich der Zwangsgeldandrohung beruht darauf, dass der Kläger insoweit weder über ein Rechtschutzbedürfnis noch über eine Klagebefugnis verfügt, da eine Aufhebung der Zwangsgeldandrohung nicht möglich beziehungsweise nicht erforderlich ist und diese den Kläger offensichtlich nicht in seinen Rechten verletzt.

Als Mittel des Verwaltungszwangs (§§ 57 Abs. 1 Nr. 2, 60, 63 VwVG NRW) geht eine Zwangsgeldandrohung, anders als die Grundverfügung, regelmäßig nicht auf den (Gesamt-)Rechtsnachfolger des Adressaten einer Ordnungsverfügung über.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 9. Mai 1979 – XI A 963/78 –, BRS 35 Nr. 217, und vom 15. Juli 2002 – 7 A 1717/01 –, juris, Rn. 78; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. Mai 2009 – VI-3 Kart 45/08 (V), 3 Kart3 Kart 45/08 (V), juris, Rn. 30; Sadler, VwVG, VwZG, 9. Aufl. 2014, § 13 VwVG Rn. 19.

Dies entspricht der bundesgesetzlichen Regelung in § 45 Abs. 1 Satz 2 AO.

Hier gilt nichts anderes. Durch den Tod der ursprünglichen Adressatin der Beseitigungsverfügung, der Rechtsvorgängerin des Klägers hinsichtlich des Grundstückseigentums, hat sich die Zwangsgeldandrohung auf andere Weise erledigt (§ 43 Abs. 2 VwVfG NRW), sodass von ihr keine Rechtswirkungen mehr ausgehen. Daher kann der Kläger auch offensichtlich nicht geltend machen, durch die Zwangsgeldandrohung im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO in seinen Rechten verletzt zu sein.

Die Beseitigungsverfügung und die diesbezüglich festgesetzte Verwaltungsgebühr sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Das Verwaltungsgericht hat zutreffend entschieden, dass die Tatbestandsvoraussetzungen des § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW für die Anordnung der Beseitigung des auf dem Grundstück des Klägers errichteten Wintergartens vorliegen und die Beklagte ihre Befugnis zum Einschreiten nicht verwirkt und ermessensfehlerfrei ausgeübt hat.

Für die nach § 63 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW genehmigungsbedürftige Errichtung und Nutzung des Wintergartens ist keine Baugenehmigung erteilt worden. Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf nachträgliche Erteilung einer Baugenehmigung, da einer solchen Legalisierung des Wintergartens mit § 30 Abs. 1 BauGB und § 6 Abs. 1 Satz 1 sowie § 31 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW öffentlich-rechtliche Vorschriften entgegenstehen (§ 75 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW).

Der Wintergarten liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr. 10-4a der Beklagten, dessen Unwirksamkeit weder gerügt noch ersichtlich ist. Dies gilt insbesondere für die Festsetzung über die überbaubaren Grundstücksflächen auf dem Grundstück des Klägers. Diese Festsetzung ist auch nicht funktionslos geworden.

Der Wintergarten befindet sich außerhalb der mittels Baugrenzen festgesetzten überbaubaren Grundstücksflächen.

Eine Ausnahme von den Festsetzungen über die überbaubare Grundstücksfläche gemäß § 31 Abs. 1 BauGB sieht der Bebauungsplan nicht vor.

Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Erteilung einer Befreiung (§ 31 Abs. 2 BauGB). Durch die Befreiung von der Festsetzung der überbaubaren Grundstücksflächen würden die Grundzüge der Planung berührt. Denn der Plangeber hat im südlichen und im östlichen Bereich der C.-Straße gemäß § 22 Abs. 4 BauNVO gerade Wohnbebauung in Kettenbauweise dergestalt festgesetzt, dass jeweils an den zweigeschossigen Gebäudeteil ein schmalerer eingeschossiger Teil angebaut wird, der wegen seines baulichen Versatzes nach Norden eine geringere Bautiefe als der zweigeschossige Teil aufweist.

Diesem städtebaulichen Konzept des Plangebers hinsichtlich der überbaubaren Grundstücksflächen liefe die begehrte Befreiung zuwider. Sie würde die Überbauung einer Fläche zulassen, die der Plangeber bewusst von Bebauung freihalten wollte. Würde die Befreiung erteilt, wäre sie ein Vorbild für weitere entsprechende Befreiungsanträge aus der Nachbarschaft, welche die planerische Konzeption hinsichtlich der in Kettenbauweise überbaubaren Grundstücksflächen grundlegend in Frage stellen würden.

Im Übrigen hat der Kläger auch deshalb keinen Anspruch auf Erteilung einer entsprechenden Befreiung, weil selbst bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 31 Abs. 2 BauGB die dann der Beklagten eröffnete Entscheidung nach Ermessen nicht wegen einer Ermessensreduzierung auf null nur zu Gunsten des Klägers ausfallen könnte.

Der Wintergarten verstößt zudem gegen § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 BauO NRW. Danach sind vor den Außenwänden von Gebäuden Abstandflächen von oberirdischen Gebäuden freizuhalten. Diese Abstandflächen müssen auf dem Grundstück selbst liegen.

Dies ist hier nicht der Fall, weil der Wintergarten ohne Grenzabstand und daher ohne die erforderliche Abstandfläche errichtet worden ist. Die Voraussetzungen der Ausnahmevorschrift des § 6 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW liegen nicht vor, da der Wintergarten außerhalb der überbaubaren Grundstücksfläche steht und ein Anspruch auf eine diesbezügliche Befreiung, wie gezeigt, nicht gegeben ist.

Ein Anspruch des Klägers auf Erteilung einer Abweichung nach § 73 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW von dem Erfordernis der Freihaltung einer Abstandfläche ist nicht ersichtlich.

Der Wintergarten verstößt zudem gegen die Regelungen des § 31 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 5 Satz 1 BauO NRW. Danach sind Gebäudeabschlusswände herzustellen bei Gebäuden, die weniger als 2,50 m von der Nachbargrenze entfernt errichtet werden, es sei denn, dass ein Abstand von mindestens 5 m zu bestehenden oder nach den baurechtlichen Vorschriften zulässigen Gebäuden öffentlich-rechtlich gesichert ist. Bei  ‑ wie hier ‑ aneinandergereihten Gebäuden müssen die Gebäudeabschlusswände von innen nach außen der Feuerwiderstandsklasse F 30 und von außen nach innen der Feuerwiderstandsklasse F 90 entsprechen.

Dies ist hinsichtlich der westlichen Außenwand des Wintergartens gemäß den von dem Kläger insoweit nicht in Frage gestellten Feststellungen der Feuerwehr der Beklagten vom 19. Dezember 2014 offensichtlich nicht der Fall. Danach besteht die Außenwand in einem erheblichen Bereich nur aus Holzbrettern. Dies ergibt sich auch aus den in dem Ortstermin des Senats gefertigten Lichtbildern. Damit ist weder die von innen nach außen nötige Feuerwiderstandsklasse F 30 noch die von außen nach innen gebotene Feuerwiderstandsklasse F 90 gegeben. Die Feuerwehr der Beklagten hat zutreffend dargelegt, dass die von dem Kläger vorgelegte Stellungnahme des Sachverständigen Dipl. Ing. I. vom 19. März 2012 insoweit von falschen Voraussetzungen ausgeht und daher unverwertbar ist.

Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers reicht es auch nicht aus, dass auf dem Grundstück des Beigeladenen eine grenzständige Wand vorhanden ist. Unabhängig von der Frage, ob diese die nach § 31 Abs. 5 Satz 2, § 29 Abs. 1 Zeile 5 Spalte 2 BauO NRW für eine gemeinsame Gebäudeabschlusswand erforderliche Feuerwiderstandsklasse F 90-AB aufweist und ob eine nur auf einem Grundstück befindliche Gebäudeabschlusswand überhaupt eine gemeinsame Gebäudeabschlusswand sein kann, handelt es sich bei dieser Wand jedenfalls mangels einer darauf bezogenen öffentlich-rechtlichen Sicherung im Sinne des § 15 Abs. 2 BauO NRW nicht um eine gemeinsame Gebäudeabschlusswand.

Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Erteilung einer Abweichung hinsichtlich des Brandschutzerfordernisses einer Gebäudeabschlusswand.

Nach § 73 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW kann die Baugenehmigungsbehörde Abweichungen von bauaufsichtlichen Anforderungen der Bauordnung und der aufgrund der Bauordnung erlassenen Vorschriften zulassen, wenn sie unter Berücksichtigung des Zwecks der jeweiligen Anforderungen und unter Würdigung der nachbarlichen Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar sind. Soll von einer technischen Anforderung abgewichen werden, ist nach § 73 Abs. 1 Satz 4 BauO NRW der Baugenehmigungsbehörde nachzuweisen, dass dem Zweck dieser Anforderung auf andere Weise entsprochen wird.

Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 73 Abs. 1 BauO NRW sind restriktiv zu handhaben. Dies gebietet schon der Umstand, dass durch die baurechtlichen Vorschriften die schutzwürdigen und schutzbedürftigen Belange und Interessen regelmäßig schon in einen gerechten Ausgleich gebracht worden sind und die Gleichmäßigkeit des Gesetzesvollzuges ein mehr oder minder beliebiges Abweichen von den Vorschriften der Bauordnung nicht gestattet.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 1991 – 4 C 17.90 –, BRS 52 Nr. 157; OVG NRW, Urteil vom 28. Januar 2009 – 10 A 1075/08 –, BRS 74 Nr. 156, Beschlüsse vom 5. März 2007 – 10 B 274/07 –, BRS 71 Nr. 124, vom 5. November 2007 – 7 E 737/07 –, juris, Rn. 9, und vom 25. November 2009 – 10 A 2849/08 –, juris, Rn. 9.

Abweichungen können grundsätzlich von zwingenden wie von dispositiven Vorschriften zugelassen werden. Die Voraussetzungen für eine Abweichung sind jedoch wegen der Gesetzesbindung der Verwaltung strenger, wenn von zwingendem Recht abgewichen werden soll. Soweit die Abweichung mit den öffentlichen Belangen vereinbar sein muss, handelt es sich um einen gerichtlich voll überprüfbaren unbestimmten Rechtsbegriff. Die Auslegung der Norm, von der abgewichen werden soll, ergibt, welche öffentlichen Belange mit ihr verfolgt werden. Außerdem sind gegebenenfalls übergreifend die mit dem einschlägigen Recht verfolgten Belange von Bedeutung, die sich nicht nur aus dem Bauordnungsrecht ergeben können.

Die Vorschriften über Gebäudeabschlusswände dienen dem vorbeugenden baulichen Brandschutz und damit dem Schutz von Leben und Gesundheit der Bewohner und Besucher eines Gebäudes. Sie enthalten ein System von allgemeinverbindlich festgelegten Mindestanforderungen, die aufeinander abgestimmt sind.

Der Kläger hat nicht dargelegt, dass beziehungsweise wie dem Zweck des § 31 Abs. 1 Nr. 1, 5 Satz 1 BauO NRW, wonach auch bei aneinandergereihten Gebäuden Gebäudeabschlusswände erforderlich sind, die von innen nach außen der Feuerwiderstandsklasse F 30 und von außen nach innen der Feuerwiderstandsklasse F 90 entsprechen, gemäß § 73 Abs. 1 Satz 4 BauO NRW auf andere Weise entsprochen wird.

Wie bereits ausgeführt, ersetzt die auf dem Grundstück des Beigeladenen vorhandene Wand die für den Wintergarten gesetzlich geforderte Gebäudeabschlusswand nicht, da sie für dieses Grundstück nicht im gleichen Maße Schutz vermittelt wie eine zusätzliche Gebäudeabschlusswand des Wintergartens. Die Feuerwehr der Beklagten hat nachvollziehbar dargelegt, weshalb aus ihrer Sicht zwar hinsichtlich des Daches und der tragenden Bauteile des Wintergartens eine Abweichung in Betracht kommen könnte, nicht aber bezüglich der Gebäudeabschlusswand. Diese Erwägungen hat sich die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 19. Dezember 2014 zu eigen gemacht.

Der Kläger setzt dem nichts Durchgreifendes entgegen. Sein Vortrag, dass die Gefahr eine Brandübertragung von seinem zu dem angrenzenden Grundstück nicht bestehe, überzeugt schon wegen der überwiegend aus Holz gefertigten westlichen Außenwand des Wintergartens nicht. Seine Rechtsauffassung, auf Wintergärten seien die Brandschutzvorschriften höchstens modifiziert anzuwenden, geht fehl. Sie entspricht weder dem Wortlaut noch dem Sinn und Zweck des § 31 Abs. 1 Nr. 1, 5 Satz 1 BauO NRW.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. November 2007 ‑ 7 E 737/07 ‑, juris, Rn. 3 bis 5.

Das Verwaltungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Beklagte ihre Befugnis zum ordnungsrechtlichen Einschreiten gegen den Wintergarten unabhängig von der Beantwortung der Frage nach einem Fortbestehen nachbarlicher Abwehrrechte des Beigeladenen nicht verwirkt hat. Eine Verwirkung behördlicher Eingriffsbefugnisse kommt grundsätzlich nicht in Betracht. Selbst Fehlverhalten von Amtsträgern, die ein illegales und materiell-rechtswidriges Verhalten zumindest sehenden Auges in Kauf genommen, wenn nicht gar unterstützt haben, hindert die Bauaufsichtsbehörde nicht, darunter einen Schlussstrich zu ziehen und wieder baurechtmäßige Zustände zu bewirken.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. November 2008 ‑ 7 A 103/08 ‑, juris, Rn. 66.

Der Kläger kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Beklagte vor Erlass der Ordnungsverfügung bereits seit Jahren Kenntnis von dem Wintergarten gehabt habe. Die schlichte Hinnahme eines baurechtlich formell illegalen Geschehens für eine längere Zeit hindert die Bauaufsichtsbehörde nicht, ihre bisherige Praxis zu beenden und auf die Herstellung baurechtmäßiger Zustände hinzuwirken. Für eine von der bloßen Hinnahme zu unterscheidenden Duldung des Wintergartens durch die Beklagte ist nichts ersichtlich. Von der Duldung einer formell illegalen Nutzung ist im Regelfall erst dann auszugehen, wenn die Bauaufsichtsbehörde in Kenntnis der Umstände zu erkennen gibt, dass sie sich auf Dauer oder für einen zum Zeitpunkt des Einschreitens noch nicht abgelaufenen Zeitraum mit der Existenz dieser Nutzung abzufinden gedenkt.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 6. Juli 2009 – 10 B 617/09 –, juris, und vom 14. Januar 2015 – 10 B 1441/14 und 10 B 1470/14 –.

Angesichts des Ausnahmecharakters und der weitreichenden Folgen einer solchen Duldung spricht vieles dafür, dass jedenfalls eine länger andauernde Duldung, soll sie Vertrauensschutz vermitteln, schriftlich erfolgen muss.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 22. August 2005 – 10 A 4694/03 –, BRS 69 Nr. 189, und vom 23. Oktober 2006 – 7 A 4947/05 –, BRS 70 Nr. 187, Beschluss vom 5. August 2011 – 2 A 2137/10 –, juris, Rn. 30.

Für einen entsprechenden Willen der Beklagten bestehen hier keine Anhaltspunkte. Weder liegt eine schriftlich gegenüber dem Kläger beziehungsweise seiner Rechtsvorgängerin erteilte Duldung vor noch ein entsprechender Aktenvermerk der Beklagten. Soweit der Kläger auf mündliche Äußerungen eines Sachbearbeiters des Bauamtes aus dem April 1987 im Rahmen der Aufforderung, einen Bauantrag zu stellen, verweist, spricht bereits der Zusammenhang mit dieser behördlichen Aufforderung dagegen, dass eine dauerhafte oder langfristige Duldung erfolgt sein könnte.

Die diesbezüglich mit Schriftsatz vom 24. Februar 2015 übersandte Kopie eines Laufzettels der Beklagten aus dem Jahr 1987, deren Original sich in der Beiakte Heft 1 befindet, führt zu keinem anderen Ergebnis. Sie spricht vielmehr gegen die Annahme, die Beklagte könnte in Kenntnis der Umstände zu erkennen gegeben haben, dass sie sich auf Dauer oder für einen zum Zeitpunkt des Einschreitens noch nicht abgelaufenen Zeitraum mit der Existenz des Wintergartens abgefunden hat. Der Laufzettel betraf den Antrag des Klägers auf Erteilung einer Baugenehmigung vom 9. Februar 1987. Nicht nur war danach die vorgesehene Stellungnahme der Ämter IV und 63 noch nicht erfolgt, vielmehr hat das Amt 06 offensichtlich das Vorliegen der Zustimmung der Nachbarn, also des Beigeladenen, sowie die Erteilung eines Dispenses als erforderlich angesehen. Nach dem Vortrag des Klägers lag jedenfalls damals eine Zustimmung des Beigeladenen gerade nicht vor. Ein Dispens, also eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB, wurde nicht erteilt.

Im Übrigen hatte der Kläger insoweit nicht die Nutzung eines Wintergartens, sondern nur einer Terrassenüberdachung nebst Außenkamin zur Genehmigung gestellt. Eine solche stellt aber angesichts des Fehlens von Seitenwänden ein sogenanntes aliud gegenüber dem Wintergarten dar. Schon aus diesem Grund kann eine damalige Duldung des Wintergartens nicht angenommen werden.

Nach alledem hat der Senat keine Veranlassung, den vagen und inhaltlich nicht substantiierten Angaben des materiell beweisbelasteten Klägers zu einer mündlich erfolgten Duldung im Wege der Amtsermittlung weiter nachzugehen. Dafür fehlt es an belastbaren Anhaltspunkten.

Schließlich hat die Beklagte das ihr durch § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW eingeräumte Ermessen auch fehlerfrei ausgeübt.

Wegen der aufgezeigten Verstöße gegen das Bauplanungsrecht und eine Grundnorm des vorbeugenden Brandschutzes ist das Gebot der Beseitigung des formell und materiell illegal errichteten Wintergartens auch in Ansehung der dafür aufgewendeten finanziellen Mittel, der durch die Beseitigung entstehenden Kosten sowie der befürchteten mittelbaren negativen Folgen für das Wohngebäude des Klägers ein gerechtfertigter, insbesondere verhältnismäßiger Eingriff in dessen Eigentumsrecht (Art. 14 Abs. 1 GG). Dass der Kläger bei Beseitigung des Wintergartens ein Eindringen von Niederschlagswasser in den Keller des Wohngebäudes befürchtet, rechtfertigt nicht die weitere Hinnahme des baurechtswidrigen Zustandes, sondern erfordert gegebenenfalls auf die Kellertreppe und den Kellereingang bezogene Schutzmaßnahmen. Dass die Fassade und andere Bauteile eines Hauses der Witterung ausgesetzt sind, ist der Normalfall und stellt keinen Umstand dar, der im Rahmen der Verhältnismäßigkeit von ausschlaggebender Bedeutung sein kann.

Das Recht auf Eigentum berechtigt nicht dazu, im Widerspruch zu den Vorschriften des Bauplanungsrechts und des Bauordnungsrechts bauliche Anlagen zu errichten und zu nutzen. Dem Kläger und seiner verstorbenen Ehefrau war bei Errichtung des Wintergartens der Verstoß gegen den Bebauungsplan Nr. 10-4a bekannt. Jedenfalls hätte ihnen der Verstoß bekannt sein müssen, denn sie waren wie jeder Bauherr, der ein Bauvorhaben plant, verpflichtet, sich zuvor Kenntnis von den dafür maßgeblichen tatsächlichen und rechtlichen Umständen zu verschaffen.

Die erheblichen Risiken für Leib oder Leben Dritter im Falle eines Brandes rechtfertigen es sogar gegenüber rechtmäßig bestehenden baulichen Anlagen nachträglich Schutzmaßnahmen nach § 87 BauO NRW zu fordern, die in jeder Hinsicht „auf der sicheren Seite“ liegen. Die zuständige Baugenehmigungsbehörde ist nicht gehalten, allein im finanziellen Interesse des Ordnungspflichtigen wesentliche Abstriche an den zum Schutz dieser Rechtsgüter sachgerechten Sicherheitserfordernissen hinzunehmen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 25. August 2010 – 7 A 749/09 –, NVwZ-RR 2011, 47.

Der weitere Vortrag des Klägers, die Beklagte habe ihr Ermessen „unsachgemäß gesetzesverhaftet“ ausgeübt, zeigt einen Ermessensfehler nicht auf. Er verkehrt damit die Realität ins Gegenteil, denn er selbst und/oder seine Rechtsvorgängerin haben sich mit der Errichtung des Wintergartens als Schwarzbau über jegliches Recht hinweggesetzt. Die auf Seite 3 des Schriftsatzes des Klägers vom 24. Februar 2015 wiedergegebenen etwaigen mündlichen Äußerungen von Mitarbeitern der Beklagten sind schon deshalb irrelevant, weil sie keinen Eingang in die angefochtene Beseitigungsverfügung gefunden haben, deren schriftliche Gründe sich aus den vorstehenden Ausführungen als ermessensfehlerfrei erweisen.

Die Rechtmäßigkeit der Verwaltungsgebühr ergibt sich aus § 1 Abs. 1 Nr. 1, § 2 Abs. 1 und 2, § 3 Abs. 1, § 9 Abs. 1, § 11 Abs. 1, § 13 Abs. 1 Nr. 1 GebG NRW, § 1 Abs. 1 AVerwGebO NRW, Ziff. 2.8.2.1 des Allgemeinen Gebührentarifs zur AVerwGebO NRW in der bei Erlass der Beseitigungsverfügung geltenden Fassung. Die Beklagte hat innerhalb des dortigen Gebührenrahmens die geringstmögliche Gebühr festgesetzt.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit den §§ 708 ff. ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus den §§ 40, 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 GKG. Da die unselbständige Zwangsgeldandrohung den Streitwert nicht erhöht, hat der Senat auf einen rechtlichen Hinweis verzichtet, dass die Klage insoweit schon unzulässig ist. Eine diesbezügliche teilweise Klagerücknahme hätte zu keiner Verringerung der Verfahrenskosten geführt.

Soweit die Verwaltungsbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, prüft das Gericht auch, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Die Verwaltungsbehörde kann ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen.

(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.

(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.

Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;

2.

Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;

3.

Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;

4.

Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;

5.

Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;

6.

Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;

7.

Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;

8.

Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;

9.

Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;

10.

Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;

11.

andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.