Verwaltungsgericht Düsseldorf Beschluss, 01. Juni 2015 - 2 L 672/15

Tenor

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die an der L.     -L1.        -Gesamtschule in H.            ausgeschriebene Stelle nach A 14 LBesG NRW - Gz.: 00.0.00-A00-00 - nicht mit der Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.

Die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen, trägt der Antragsgegner.

Der Streitwert wird auf die Wertstufe bis 16.000,-- Euro festgesetzt.

Gründe:

Der am 27. Februar 2015 gestellte, dem Entscheidungssatz sinngemäß entsprechende Antrag hat Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierfür sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2, § 294 ZPO ein Anordnungsgrund und ein Anordnungsanspruch glaubhaft zu machen.

Ein Anordnungsgrund ergibt sich daraus, dass der Antragsgegner die Absicht hat, die in Streit stehende Stelle alsbald mit der Beigeladenen zu besetzen. Denn durch deren Ernennung und Einweisung in die Stelle würde das vom Antragsteller geltend gemachte Recht endgültig vereitelt werden.

Ein Anordnungsanspruch ist gleichfalls gegeben, weil die im Abschlussvermerk vom 6. Januar 2014 niedergelegte Auswahlentscheidung der Bezirksregierung E.          (Bezirksregierung) rechtsfehlerhaft ist.

Ein Anordnungsanspruch besteht in Fällen der Konkurrenz von Bewerbern um die Übertragung eines höherwertigen Amtes dann, wenn es nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand überwiegend wahrscheinlich ist, dass die von dem Dienstherrn in dem Besetzungsverfahren getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des jeweiligen Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat, und wenn in einem weiteren – rechtmäßigen – Auswahlverfahren eine Entscheidung zugunsten des Antragstellers jedenfalls möglich erscheint.

Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes, er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG in Verbindung mit § 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW).

Die Auswahlentscheidung ist in materieller Hinsicht zu beanstanden.

Die Bezirksregierung hat bei der zugunsten der Beigeladenen getroffenen Beförderungsentscheidung zu Unrecht auf die für den Antragsteller erstellte dienstliche Beurteilung vom 2. Dezember 2014 gestützt. Über die Auswahlkriterien des § 9 BeamtStG verlässlich Auskunft zu geben, ist zwar in erster Linie Sache einer aktuellen dienstlichen Beurteilung.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 27. Februar 2003 – 2 C 16.02 ‑, DÖD 2003, 202, und vom 19. Dezember 2002 ‑ 2 C 31.01 ‑, DÖD 2003, 200.

Rechtliche Bedenken gegen die dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 2. Dezember 2014 ergeben sich aber aus dem Umstand, dass sie sich im Rahmen einer Gesamtschau des Beurteilungsverfahrens in wesentlicher Beziehung als nicht plausibel bzw. widersprüchlich erweist. Aus dem Verwaltungsvorgang anlässlich der Bewerbung des Antragstellers ist ersichtlich, dass die Bezirksregierung die vom Schulleiter zunächst vorgelegte dienstliche Beurteilung vom 14. Oktober 2014 in formeller Hinsicht mehrfach beanstandet, die Schulleitung zur Aufhebung derselben sowie zur Neuerstellung angewiesen hat. Ein Kritikpunkt sind u.a. die ergänzenden Ausführungen des Schulleiters/Beurteilers zum Verwendungsvorschlag gewesen. Darin stellt er fest „… ist für das angestrebte Amt sehr qualifiziert.“ und begründet seine Bewertung mit den Kontakten und Kenntnissen aus der Arbeit bei der Bezirksregierung - der Antragsteller ist dorthin mit halber Stelle abgeordnet worden -, wobei er, der Beurteiler, nachfolgend sehr detailreich Erläuterungen zu den Tätigkeiten des Antragstellers bei der Bezirksregierung vorgenommen hat. Mit Schreiben vom 30. November 2014 hat der Schulleiter/Beurteiler die dienstliche des Antragstellers vom 14. Oktober 2014 „aus formalen Gründen“ aufgehoben. In der neuen dienstlichen Beurteilung vom 2. Dezember 2014 endet der Verwendungsvorschlag ohne weitere Begründung mit der Feststellung „… ist für das angestrebte Amt qualifiziert.“.

Warum der Schulleiter den Verwendungsvorschlag in qualitativer Hinsicht ohne nähere Begründung abgeändert hat, lässt sich nur erahnen. Möglicherweise hat er den Korrekturhinweis der Bezirksregierung zum Verwendungsvorschlag „Konkrete Ausführungen sind nicht erforderlich“ zu weit aufgefasst und auch auf die ursprünglich vorgenommene Abstufung - in Gestalt einer Hervorhebung – der Prognose zur Qualifikation in bezug auf das angestrebte Amt erstreckt. Ohne eine nähere Erläuterung des Beurteilers, die hier nicht ersichtlich ist, ist seine vorgenommene Abänderung widersprüchlich und macht die aktuelle dienstliche Beurteilung unplausibel.

Auf den Verwendungsvorschlag kommt es im vorliegenden Fall auch entscheidend an. Im Rahmen ihrer dienstlichen Beurteilungen aus Anlass ihrer Bewerbungen um das erste Beförderungsamt haben sowohl der Antragsteller als auch die Beigeladene im Gesamturteil jeweils die Notenstufe „Die Leistungen übertreffen die Anforderungen.“ erzielt. Für die bei gleichlautendem Gesamturteil im Ausgangspunkt gebotene inhaltliche Ausschöpfung gelten folgende allgemeine Maßstäbe:

Der Dienstherr ist zu einer inhaltlichen Ausschöpfung dienstlicher Beurteilungen nicht nur berechtigt; er ist vielmehr verpflichtet, eine solche zumindest ernsthaft in Betracht zu ziehen. Er muss bei gleichlautenden Gesamturteilen der Frage nachgehen, ob die Einzelfeststellungen in aktuellen dienstlichen Beurteilungen eine Prognose über die zukünftige Bewährung im Beförderungsamt ermöglichen. Er darf sich also im Rahmen des Qualifikationsvergleichs nicht ohne weiteres auf das Gesamturteil aktueller Beurteilungen beschränken. Bei der Würdigung von Einzelfeststellungen einer Beurteilung kommt dem Dienstherrn allerdings ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung des Dienstherrn, bestimmte Einzelfeststellungen zur Begründung eines Qualifikationsvorsprungs heranzuziehen oder ihnen keine Bedeutung beizumessen, ist deshalb im Grundsatz nur dann zu beanstanden, wenn der in diesem Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der gesetzliche Rahmen, in dem sich der Dienstherr frei bewegen kann, verkannt worden ist oder wenn von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind. Hieraus folgt: Will der Dienstherr sich aufdrängenden oder zumindest nahe liegenden Unterschieden in den dienstlichen Beurteilungen der Konkurrenten keine Bedeutung beimessen, so trifft ihn im Interesse effektiver Rechtsschutzgewährung eine besondere Begründungs- und Substantiierungspflicht. Will der Dienstherr demgegenüber im Rahmen der vergleichenden Betrachtung der dienstlichen Beurteilungen aus bestimmten Einzelbewertungen die bessere Eignung eines Bewerbers ableiten, so müssen diese Einzelfeststellungen den Qualifikationsvorsprung mit hinreichender Eindeutigkeit aufzeigen.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 27. Februar 2004 – 6 B 2451/04 -, NVwZ-RR 2004, 626, vom 10. September 2004 – 6 B 1585/04 -, juris, und vom 30. Januar 2009 – 6 B 105/09 -, RiA 2009, 141;vgl. nunmehr auch BVerwG, Beschluss vom 30. Juni 2011 – 2 C 19.10 -, IÖD 2011, 220; dieser Rechtsprechung hat sich die erkennende Kammer in ihrem Beschluss vom 12. Oktober 2011 – 2 L 1251/11 – juris, angeschlossen.

Daran gemessen, hätte dem Antragsgegner bei seiner Auswahlentscheidung die qualitative Abänderung des den Antragsteller betreffenden Verwendungsvorschlags auffallen müssen. Ohne Nachfrage beim Beurteiler hätte er nicht ohne Weiteres dessen abgeänderte dienstliche Beurteilung zugrunde legen und von einem Leistungsgleichstand der Bewerber ohne inhaltliche Ausschöpfung ihrer dienstlichen Beurteilungen ausgehen dürfen. Der Auswahlvermerk einschließlich seiner Ergänzungen lässt diesen Gesichtspunkt völlig unberücksichtigt. Erst in der Antragserwiderung stellt er sich dem angesprochenen Problem. Zwar können Ergänzungen im gerichtlichen Verfahren vorgenommen werden. Mit seiner Einlassung, selbst wenn die Schulleitung in der ersten dienstlichen Beurteilung zu dem Ergebnis komme, dass der Antragsteller „sehr“ für die Beförderungsstelle geeignet sei, so handele es sich hier um das subjektive Empfinden des Beurteilers und könne sich nicht auf eine konkrete Stelle beziehen; denn die dienstliche Beurteilung aus dem Anlass für eine Bewerbung auf eine Beförderungsstelle könne für jede Bewerbung auf eine andere Beförderungsstelle im höheren Dienst genutzt werden; zudem könne die Beurteilerin hier keinen Vergleich zu anderen Bewerbern außerhalb der Schule herstellen; die Aussage sei daher allgemein zu halten, verkennt der Antragsgegner Inhalt und Reichweite des Verwendungsvorschlags.

Zunächst ist der Verwendungsvorschlag notwendiger Bestandteil der dienstlichen Beurteilung. Das folgt aus Nr. 4.9  letzter Absatz der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Lehrkräfte sowie Leiterinnen und Leiter an öffentlichen Schulen und Zentren für schulpraktische Lehrerausbildung

-          RdErl. des Ministeriums für Schule, Jugend und Kinder v. 2. Januar 2003, BASS 21-02 Nr. 2 -.

Danach ist mit der Bezugnahme auf Nr. 3.1.1 der Richtlinien nur bei dienstlichen Beurteilungen aus Anlass der laufbahnrechtlichen Probezeit von einem Verendungsvorschlag abzusehen.

Nach Nr. 4.9 der Richtlinien stehen Verwendungsvorschlag und Gesamturteil in enger Beziehung zueinander. Die beiden ersten Absätzen dieser Regelung knüpfen an die nach § 93 Abs. 1 LBG NRW auch zu beurteilende Eignung an, die in die aufgrund von Leistung und Befähigung prognostisch einzuschätzende Tauglichkeit der Lehrkraft in bezug auf ein funktionell-abstraktes Amt übergeht. Die für das Gesamturteil gewählte Notenstufe bewertet nicht nur die Tätigkeit im bisher ausgeübten Amt, sondern gibt auch Aufschluss über die prognostizierte Qualifikation für andere (höherwertige) Aufgaben; diese muss sich schlüssig aus dem Inhalt der Beurteilung (einschließlich der beigefügten Anlagen) ergeben. Mithin weist der Verwendungsvorschlag einen leistungsbezogenen Charakter auf.

Der Beurteiler des Antragstellers hat diese Vorgaben der Beurteilungsrichtlinien auch dem Grunde nach erfüllt. Sein Verwendungsvorschlag bezieht sich eindeutig auf das funktionell-abstrakte (statusrechtliche) Amt eines Oberstudienrats, welches der Antragsteller anstrebt, nicht auf den konkret ausgeschriebenen Dienstposten.

Die Kammer muss nicht mehr abschließend darüber entscheiden, ob auch die der Auswahlentscheidung zugrunde gelegte dienstliche Beurteilung der Antragstellerin einen rechtserheblichen Fehler aufweist. Anlass dazu bietet die unterbliebene Angabe eines Beurteilungszeitraums. Insoweit verstößt diese dienstliche Beurteilung gegen Nr. 4.2 Satz 1 der Beurteilungsrichtlinien.  Das OVG NRW hat in rechtlicher Hinsicht ausgeführt:

„… Danach muss der Zeitraum, auf den sich die dienstliche Beurteilung bezieht, aus der Beurteilung erkennbar sein. Unabhängig davon, dass eine ausdrückliche Angabe des Beurteilungszeitraums und mithin auch eine entsprechende Gestaltung des Vorstücks für die dienstliche Beurteilung nach Anlage 2 der BRL hilfreich wäre, genügt es dafür, dass aus der Beurteilung der Zeitraum, auf den sich diese bezieht, im Wege der Auslegung zu ermitteln ist.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 16. Mai 2012 – 1 A 499/09 -, mit weiteren Nachweisen.

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Dabei ist ausgehend vom Empfängerhorizont an objektive Anhaltspunkte, und zwar in erster Linie solche in der Beurteilung selbst, anzuknüpfen. Nicht entscheidend ist demgegenüber ein gegebenenfalls abweichender, objektiv aber nicht zum Ausdruck gekommener innerer Wille des Beurteilers. Sofern keine abweichenden Anhaltspunkte vorliegen, genügt es grundsätzlich, dass durch die Angabe des Datums der letzten Beurteilung der Beginn des Beurteilungszeitraums bezeichnet wird.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 7. Juni 2011 – 6 B 544/11 -, juris. …“

Beschluss vom 8. Juni 2012 – 6 B 480/12 -, juris.

Abweichend vom dortigen Streitfall lässt sich im vorliegenden Verfahren der Zeitraum, auf den sich die dienstliche Beurteilung der Beigeladenen beziehen soll, wohl hinreichend sicher ermitteln. Die Beigeladene ist im Wege des Laufbahnwechsels vom gehobenen in den höheren Dienst erst mit Wirkung vom 1. Februar 2010 zur Studienrätin ernannt worden. Durch die in der dienstlichen Beurteilung selbst aufgenommene Amtsbezeichnung lässt sich damit der Beginn der dienstlichen Beurteilung bestimmen. Ferner liegen alle nachfolgend erwähnten Zeitpunkte bzw. –räume nach der Ernennung zur Studienrätin. Insbesondere die Aufgabenbeschreibung zu den Tätigkeiten an der Schule beginnt mit dem Schuljahr 2010/2011.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und § 162 Abs. 3 VwGO. Zugunsten der Beigeladenen kommt eine Erstattung etwaiger außergerichtlicher Kosten aus Gründen der Billigkeit nicht in Betracht, weil sie sich nicht durch Stellung eines eigenen Antrages am Kostenrisiko beteiligt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO) und zudem in der Sache unterlegen ist.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 6 Satz 4 in Verbindung mit Satz 1 Nr. 1 GKG und § 52 Abs. 1 GKG in Verbindung mit Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs 2013 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Hiernach ist für den Antrag auf vorläufige Freihaltung der Beförderungsstelle ein Viertel der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes (Besoldungsgruppe A 14 LBesG NRW) in Ansatz gebracht worden.