Verwaltungsgericht Bayreuth Urteil, 11. Juli 2017 - B 5 K 16.94

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beteiligten streiten um die Ablieferung eines Teils einer Nebentätigkeitsvergütung.

1. Der Kläger steht im statusrechtlichen Amt eines Justizverwaltungsinspektors im Dienst des Beklagten. Auf entsprechende Anträge des Klägers genehmigte der Beklagte durch Schreiben des Oberlandesgerichts (OLG) … vom 08.01.2008 und 07.01.2012 (richtig wohl 07.01.2013) dem Kläger eine Nebentätigkeit für die Jahre 2008 bis 2017 als Bürohilfe im Büro seiner Ehefrau, welche als Gerichtsvollzieherin im Bezirk des Amtsgerichts … tätig ist. Nachdem das OLG … den Kläger erfolglos aufgefordert hatte, seine Nebentätigkeit unter Vorlage der entsprechenden Vordrucke abzurechnen, setzte das OLG … nach Anhörung des Klägers mit Bescheid vom 19.10.2015 den abzuliefernden Betrag der Nebentätigkeitsvergütung für den Zeitraum vom 01.01.2012 bis 31.12.2014 auf 2.224,00 EUR fest. Den hiergegen eingelegten Widerspruch des Klägers wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 18.01.2016 zurück.

2. Mit Schreiben vom 12.02.2016, beim Verwaltungsgericht Bayreuth eingegangen am 16.02.2016, erhob der Kläger Klage und beantragte mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 03.06.2016,

den Bescheid des OLG … vom 19.10.2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 18.01.2016 aufzuheben.

Der Kläger ist der Ansicht, dass die von ihm ausgeübte Nebentätigkeit keine Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst im Sinne von § 4 der Bayer. Nebentätigkeitsverordnung (BayNV) darstelle, sodass keine Ablieferungspflicht bestehe. Die Tatsache, dass seine Ehefrau als Gerichtsvollzieherin im öffentlichen Dienst beschäftigt sei, begründe nicht automatisch eine Tätigkeit im öffentlichen Dienst oder eine gleichgestellte Tätigkeit für ihn als Büroangestellten. Er habe mit seiner Ehefrau einen rein privatrechtlichen Arbeitsvertrag abgeschlossen worden. Damit übe er keine Tätigkeit für eine juristische Person oder einem Verband im Sinne von § 4 Abs. 1 Satz 1 HS 1 BayNV aus. Auch bestehe keine Tätigkeit aufgrund eines Vertragsverhältnisses im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 1 HS 2 BayNV. Es liege auch kein nach § 4 Abs. 2 Nr. 3 BayNV gleichgestellter Fall einer Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst vor. Ein solcher beschränke sich auf Fälle, in denen die Wahrnehmung der Belange der öffentlichen Hand alleiniges berufliches Ziel der natürlichen Person sei. Insofern müsse eine mittelbare Dienstleistung für eine juristische Person oder einem Verband im Sinne von § 4 Abs. 1 Satz 1 HS1 BayNV vorliegen, durch welche die Abführung von Einkünften sachgerecht sei. Durch die Bürotätigkeit des Klägers liege jedoch eine derartige mittelbare Dienstleistung nicht vor.

Für eine Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst bestehe seitens des Dienstherren auch die Möglichkeit, einen Beamten zur Übernahme zu verpflichten, was aber bezogen auf die Nebentätigkeit des Klägers nicht realisierbar sei.

Der Beklagte beantragte mit Schriftsatz vom 15.03.2016,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte ist der Ansicht, dass es sich bei einer Bürotätigkeit in einem Gerichtsvollzieherbüro um eine Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst gem. § 4 Abs. 1 Satz 1 BayNV oder jedenfalls um eine nach§ 4 Abs. 2 BayNV gleichgestellte Tätigkeit handele, so dass der Kläger der Ablieferungspflicht für die Nebentätigkeitsvergütung nach§ 10 Abs. 1 Satz 1 BayNV unterliege. Gerichtsvollzieher übten ein öffentliches Amt aus, was sich aus § 154 GVG ergebe. Auch würden nach § 3 der Verordnung über die Aufwandsentschädigung für Bürokosten der Gerichtsvollzieher (BKEntschV-GV) die notwendigen und angemessenen Aufwendungen vollzeitbeschäftigter Gerichtsvollzieher für die Beschäftigung von Büropersonal auf der Grundlage von Arbeits-, Dienst- oder Werkverträgen vom Beklagten erstattet. Die Bürokraft übe Tätigkeiten aus, die sonst der Gerichtsvollzieher selbst vornehmen müsste. Dabei sei – dies stelle § 4 Abs. 1 Satz 1 letzter Halbs. BayNV klar – unerheblich, ob die Nebentätigkeit auf Grund eines Vertragsverhältnisses vorgenommen werde.

Die vom Kläger ausgeübte Nebentätigkeit sei auch als Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst genehmigungspflichtig, da die Genehmigungspflicht nur dann entfalle, wenn die Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst auf Veranlassung des Dienstherren gemäß Art. 81 Abs. 1 BayBG erfolge. Dass neben der durch Veranlassung des Dienstherren auch eine freiwillige Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst möglich sei, ergebe sich aus Art. 85 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BayBG.

Es sei unerheblich, dass die Nebentätigkeit nicht während der Dienstzeit ausgeübt worden sei. Nicht jede Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst dürfe während der Dienstzeit ausgeübt werden. Bereits aus Art. 81 Abs. 4 BayBG ergebe sich, dass dies nur bei Nebentätigkeiten der Fall sei, die auf Verlangen des Dienstherrn übernommen wurden oder bei denen der Dienstvorgesetzte ein dienstliches Interesse an der Übernahme anerkannt habe.

Auch der Umstand, dass der Kläger nicht zur Ausübung der Bürotätigkeit im Gerichtsvollzieherbüro seiner Ehefrau hätte verpflichtet werden können, spreche nicht gegen die Annahme einer Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst. Gerade die in § 11 Abs. 1 BayNV geregelten Ausnahmen von der Ablieferungspflicht belegten, dass es zahlreiche Nebentätigkeiten im öffentlichen Dienst gebe, zu deren Ausübung der Beamte nicht verpflichtet werden könne.

Grundgedanke für die Ablieferungspflicht der Vergütung bzw. eines Teils hiervon für die Nebentätigkeit eines Beamten im öffentlichen Dienst seien das Interesse an einer sparsamen Haushaltsführung, das öffentliche Interesse an einer Begrenzung der Nebentätigkeiten und das Alimentationsprinzip. Aus dem Grundsatz der Gesamtalimentation ergebe sich, dass ein Beamter nicht aus verschiedenen Quellen der öffentlichen Hand uneingeschränkt neben seiner Alimentation Nebeneinkünfte erhalten solle.

3. Das Gericht hat in dieser Sache am 31.01.2017 eine mündliche Verhandlung durchgeführt, in der die Beteiligten auf weitere mündliche Verhandlung verzichtet haben und der Beklagte eine Schriftsatzfrist für eine Abhilfeprüfung erhalten hat. Im Übrigen wird hinsichtlich des Verlaufs der mündlichen Verhandlung auf die Sitzungsniederschrift verwiesen.

Das Gericht hat mit Schreiben vom 21.03.2017 auf abweichende rechtliche Gesichtspunkte zu der bisher durchgeführten rechtlichen Erörterung hingewiesen und angefragt, ob der Verzicht auf mündliche Verhandlung aufrecht erhalten wird. Der Kläger hat hierauf mit Schreiben vom 03.04.2017 in rechtlicher Hinsicht vorgetragen und zum bereits erklärten Verzicht auf mündliche Verhandlung keine Äußerung abgegeben. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Behördenakten Bezug genommen.

1. Das Gericht konnte aufgrund der Einverständniserklärungen der Beteiligten ohne (weitere) mündliche Verhandlung entscheiden (§ 101 Abs. 2 VwGO). Den in der mündlichen Verhandlung am 31.01.2017 von den Beteiligten erklärten Verzicht auf weitere mündliche Verhandlung hat auch nach dem gerichtlichen Hinweisschreiben vom 21.03.2017 keiner der Beteiligten zurückgenommen.

2. Die zulässige Klage hat in der Sache keinen Erfolg. Die vom Beklagten im Wege der Schätzung festgesetzte Ablieferungspflicht für einen Teil der dem Kläger in den Jahren 2012 bis 2014 zugeflossenen Nebentätigkeitsvergütung ist rechtmäßig erfolgt und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Nach Art. 85 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nrn. 1 und 2 des Bayerischen Beamtengesetzes (BayBG) kann durch Rechtsverordnung bestimmt werden, welche Tätigkeiten als öffentlicher Dienst anzusehen sind oder ihm gleichstehen und ob und inwieweit für eine im öffentlichen Dienst ausgeübte Nebentätigkeit eine Vergütung gezahlt wird oder eine erhaltene Vergütung abzuführen ist und diese Vergütung geschätzt werden kann, wenn hierüber keine Auskunft gegeben wird. Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 der Bayerischen Nebentätigkeitsverordnung (BayNV) sind Vergütungen für eine oder mehrere Nebentätigkeiten, die im öffentlichen oder in dem ihm gleichstehenden Dienst (§ 4 BayNV) oder auf Vorschlag oder Veranlassung seines Dienstherrn ausgeübt werden, von dem Beamten insoweit an den Dienstherrn im Hauptamt abzuliefern, als sie für die in einem Kalenderjahr ausgeübten Tätigkeiten den Höchstbetrag nach§ 9 Abs. 3 Satz 1 BayNV übersteigen. Nach § 12 Abs. 2 Satz 1 BayNV ist die abzuführende Vergütung im Weg der Schätzung festzusetzen, wenn der Beamte hierüber keine Auskunft gibt oder über seine Angaben keine ausreichende Aufklärung geben kann oder Aufzeichnungen nicht vorlegt, zu deren Führung er verpflichtet wurde.

a) Die vom Kläger ausgeübte Nebentätigkeit als Bürohilfe bei seiner als Gerichtsvollzieherin tätigen Ehefrau stellt jedenfalls eine Nebentätigkeit dar, die im Sinne von § 4 Abs. 2 Nr. 3 BayNV einer Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst gleichsteht. Insoweit kann die Frage offen bleiben, ob die vom Kläger ausgeübte Tätigkeit auch als Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst im Sinne von § 4 Abs. 1 Satz 1 BayNV zu qualifizieren ist, weil die Ablieferungsflicht auch für dem öffentlichen Dienst gleichgestellte Nebentätigkeiten im Sinne von§ 4 Abs. 2 Nr. 3 BayNV gilt, so dass es hierauf nicht streitentscheidend ankommt.

aa) Nach § 4 Abs. 2 Nr. 3 BayNV steht eine Nebentätigkeit für natürliche oder juristische Personen oder Personenvereinigungen des Privatrechts, die der Wahrung von Belangen einer juristischen Person oder eines Verbands im Sinn von§ 4 Absatz 1 Satz 1 Halbsatz 1 BayNV dient, einer Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst gleich. Der Kläger übte hier eine Nebentätigkeit für eine natürliche Person - seine Ehefrau - aus. Als Gerichtsvollzieherin hat die Ehefrau des Klägers ein öffentliches Amt inne (§ 154 GVG,§§ 1 f. Gerichtsvollzieherordnung - GVO), dass sie für den Freistaat Bayern ausübt und damit alleine der Wahrung von dessen Belangen dient. Insofern kann der unter Verweis auf die Kommentarliteratur Weiss u.a., Beamtenrecht in Bayern, Art. 85, Rn. 16 BayBG) vorgebrachte Einwand des Klägers nicht greifen, dass durch seine Bürotätigkeit eine mittelbare Dienstleistung für eine juristische Person im Sinne von § 4 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 BayNV nicht vorliege.

bb) Der Umstand, dass die vom Kläger ausgeübte Nebentätigkeit durch den Beklagten als Dienstherr genehmigt wurde, hindert nicht die Annahme einer Nebentätigkeit, die im Sinne von § 4 Abs. 2 Nr. 3 BayNV einer Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst gleichgestellt ist. Auch Nebentätigkeiten im öffentlichen Dienst sind grundsätzlich gemäß Art. 81 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Art. 81 Abs. 1 BayBG genehmigungspflichtig. Nach Art. 81 Abs. 2 Satz 1 BayBG bedürfen Beamte zur Übernahme jeder anderen Nebentätigkeit der vorherigen Genehmigung. Die Formulierung „jeder anderen Nebentätigkeit“ bezieht sich dabei nur auf die in Art. 81 Abs. 1 BayBG genannten Nebentätigkeiten. Dies sind nur diejenigen Nebentätigkeiten, die auf schriftliches Verlangen des Dienstherrn übernommen werden (vgl. BeckOK, BayBG, Art. 81 Rn. 44 und 60). Damit ist auch eine freiwillig ausgeübte Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst - unbeschadet der in Art. 82 Abs. 1 Satz 1 BayBG normierten Ausnahmen - im Grundsatz genehmigungspflichtig. Dass eine solche freiwillige Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst möglich ist, zeigt auch die Regelung des Art. 85 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BayBG. Diese Regelung unterscheidet bei Nebentätigkeiten im öffentlichen Dienst in „eine im öffentlichen Dienst ausgeübte“ oder „auf Verlangen, Vorschlag oder Veranlassung des Dienstherrn“ übernommene Nebentätigkeit. Diese Norm legt damit in ihrer ersten Alternative eine „freiwillig“ ausgeübte Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst zu Grunde, und nimmt in ihrer zweiten Alternative auf die im öffentlichen Dienst ausgeübten Nebentätigkeiten Bezug, die auf „Zutun“ des Dienstherrn übernommen wurden.

cc) Dass der Kläger seine Nebentätigkeit nicht während seiner Dienstzeit im Hauptamt ausgeübt hat und auch nicht hätte ausüben dürfen, ist ebenfalls unschädlich. Nach Art. 81 Abs. 4 Satz 1 BayBG dürfen grundsätzlich nur Nebentätigkeiten während der Arbeitszeit ausgeübt werden, die auf Verlangen des Dienstherrn übernommen wurden oder bei denen der Dienstvorgesetzte ein dienstliches Interesse an der Übernahme anerkannt hat. Da hier kein solcher Fall gegeben ist und die Ausnahmetatbestände des Art. 81 Abs. 4 Satz 1 BayBG auch eng auszulegen sind (vgl. BeckOK, BayBG, Art. 81 Rn. 139 m.w.N.), hatte hier der Kläger die freiwillig übernommene Nebentätigkeit im Gerichtsvollzieherbüro seiner Ehefrau auch außerhalb seiner Arbeitszeit auszuüben, ohne dass dies die Einstufung als eine dem öffentlichen Dienst gleichstehende Nebentätigkeit abändern würde.

dd) Auch wenn man davon ausgeht, dass der Kläger nicht zur Ausübung der Bürotätigkeit im Gerichtsvollzieherbüro seiner Ehefrau im Rahmen einer Nebentätigkeit nach Art. 81 Abs. 1 BayBG hätte verpflichtet werden können, hindert dies nicht die Annahme, dass es sich hierbei um eine dem öffentlichen Dienst gleichgestellte Nebentätigkeitsausübung handelt. Schon die Regelung des Art. 81 Abs. 1 BayBG, wonach eine Verpflichtung nur dann möglich ist, sofern die Nebentätigkeit der Vorbildung oder Berufsausbildung des Beamten entspricht und ihn nicht über Gebühr in Anspruch nimmt, zeigt, dass es auch Nebentätigkeiten im öffentlichen Dienst gibt, zu denen eine Verpflichtung eines Beamten nicht erfolgen kann. So würde sich hier etwa die Frage stellen, inwieweit die vom Kläger ausgeübte Nebentätigkeit als Bürohilfe seiner Vor- und Ausbildung entspricht und ob es in einer im Rahmen einer nach pflichtgemäßen Ermessen zu treffenden Verpflichtungsentscheidung angemessen wäre, einen Beamten zu Bürohilfstätigkeiten bei seiner Ehefrau zu verpflichten. Die Frage der Einstufung der auszuübenden Nebentätigkeit als Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst oder gleichgestellte Nebentätigkeit bleibt hiervon aber unberührt.

ee) Das gefundene Ergebnis verstößt auch nicht gegen höherrangiges Recht, insbesondere nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) oder das Grundrecht des Klägers auf freie Berufsausübung (Art. 12 Abs. 1 GG). Die Ablieferungspflicht der Vergütung bzw. eines Teils hiervon für die Nebentätigkeit eines Beamten im öffentlichen Dienst beruht auf dem hergebrachten Grundsatz der Gesamtalimentation eines Beamten (Art. 33 Abs. 5 GG) und trägt dem öffentlichen Interesse an einer Begrenzung der Nebentätigkeiten sowie einer sparsamen Haushaltsführung Rechnung. Aus dem Grundsatz der Gesamtalimentation folgt, dass ein Beamter nicht unbeschränkt (Neben-)Einkünfte aus öffentlich-rechtlichen Kassen neben seiner Besoldung aus seinem Hauptamt erhalten soll (vgl. BVerfG, B.v. 16.1.2007 – 2 BvR 1188/05 – juris, Rn. 20 ff. m.w.N.). Dabei ist es unerheblich, aufgrund welcher Rechtsbeziehung die Nebentätigkeit geleistet wird und welches Rechtsverhältnis der Vergütung im Einzelnen zugrunde liegt (vgl. BVerfG, B.v. 16.1.2007 – a.a.O. – Rn. 22).

b) Bezüglich der Rechtmäßigkeit der Höhe des im Wege der Schätzung festgesetzten Anteils, welchen der Kläger für die Jahre 2012 bis 2014 seinem Dienstherrn abzuliefern hat (insgesamt 2.224,00 EUR), bestehen keine Bedenken. Insbesondere hat der Beklagte entsprechend § 12 Abs. 2 Satz 2 BayNV die ihm bekannten Daten über die Höhe der vom Kläger in diesen Jahren erzielten Nebentätigkeitsvergütungen im Einzelnen zu Grunde gelegt und dabei jeweils den gem. § 10 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 9 Abs. 3 Satz 1 BayNV bestehenden Freibetrag beachtet. Rechtsfehler sind hier weder vorgetragen noch ersichtlich, so dass das Gericht hier gem. § 117 Abs. 5 VwGO auf die Begründung im streitgegenständlichen Bescheid vom 19.10.2015 Bezug nimmt.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Als unterliegender Beteiligter hat der Kläger die Kosten des Verfahrens zu tragen.

4. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung ergibt sich aus § 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11 ZPO. Der Einräumung einer Abwendungsbefugnis nach § 711 ZPO bedurfte es angesichts der - wenn überhaupt anfallenden - dann allenfalls geringen vorläufig vollstreckbaren Aufwendungen des Beklagten nicht, zumal dieser auch die Rückzahlung garantieren kann, sollte in der Sache evtl. eine Entscheidung mit anderer Kostentragungspflicht ergehen.