Verwaltungsgericht Bayreuth Urteil, 22. Nov. 2016 - B 5 K 16.371

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens, der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

3. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin begehrt die Zulassung zum …fest vom 7. bis 11. Juli 2016 mit einem Autoscooter.

Die Klägerin, ein Schaustellerbetrieb, beschickt das …fest seit längerem mit einem Autoscooter. Sie wurde mit Schreiben des Schaustellerunternehmens O. vom 29. Januar 2016 darüber informiert, dass für das Jahr 2016 auf dem …fest kein Platz für sie zur Verfügung stehe. Die Klägerin fragte daraufhin unter dem Datum vom 23. Februar 2016 und 25. Februar 2016 bei der Beklagten nach dem Grund für dieses Schreiben und wies daraufhin, dass ein Mitarbeiter der Beklagten mündlich zugesagt habe, dass für die Klägerin beim …fest „alles beim Alten bleibe“.

Die Beklagte ließ der Klägerin durch Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 8. März 2016 mitteilen, beim …fest handele es sich um eine öffentliche Einrichtung im Sinne des Art. 21 der Bayerischen Gemeindeordnung (GO). Im Rahmen der Kapazität und vorbehaltlich der Zulassung anderer Teilnehmer könne die Klägerin zugelassen werden. Da sich erstmals seit vielen Jahren ein Konkurrenzunternehmen für die Beschickung des …festes mit einem Autoscooter beworben habe, sei nunmehr eine Auswahlentscheidung zwischen der Klägerin und dem Konkurrenzunternehmen zu treffen. Hierzu werde die Klägerin aufgefordert, bis zum 31. März 2016 eine Bewerbung zu übermitteln. Dazu wurden Mindestkriterien festgelegt, die unter anderem Angaben zum bestehenden Versicherungsschutz sowie zur TÜV-Zertifizierung oder einer vergleichbaren Sicherheitszertifizierung beinhalteten. Es wurde darauf hingewiesen, dass die Bewerbungsunterlagen vollständig einzureichen seien und eine Nachfrage der Beklagten wegen fehlender Informationen nicht erfolgen werde. Unter der Überschrift „Mindestkriterien“ wurde weiter ausgeführt, dass eine Bewerbung nur berücksichtigt werden könne, wenn der Bewerber über ein gültiges TÜV-Zertifikat oder vergleichbares Sicherheitssiegel für sein Fahrgeschäft verfüge, dieses nachweise und mit der Bewerbung vorlege. Ebenso sei das Vorliegen einer gültigen Haftpflichtversicherung nachzuweisen und ein entsprechender Nachweis der Bewerbung beizulegen. Bei Erfüllung der Mindestkriterien kämen sodann Wertungskriterien zur Anwendung, bei denen ein Angebot höchstens 100 Punkte erreichen könne. Als Einzelkriterien wurden dabei der lokale Bezug (maximal 15 Punkte), die Eigenschaft bekannt und bewährt (maximal 25 Punkte) und die Attraktivität (maximal 60 Punkte) benannt und detailliert erläutert.

Der Beigeladene wurde von der Beklagten mit Schreiben vom 10. März 2016 über die gegenüber der Klägerin bereits benannten Auswahlmodalitäten und Kriterien informiert und ebenfalls zur Bewerbung bis spätestens 31. März 2016 aufgefordert.

Mit Schreiben vom 16. März 2016, eingegangen bei der Beklagten am 17. März 2016 bewarb sich die Klägerin mit einem „2-Säulen-Autoscooter“ um einen Platz auf dem …fest 2016. In dem Schreiben wurde angegeben, dass bei der Nürnberger Versicherung Versicherungsschutz bestehe, außerdem wurde die Prüfbuch-Nummer der Landesgewerbeanstalt Bayern (LGA) für das Fahrgeschäft mitgeteilt. Mit einem weiteren Schreiben vom 16. März 2016, eingegangen bei der Beklagten am 17. März 2016, bewarb sich die Klägerin außerdem mit einem „Disco-Autoscooter“ wahlweise „2-Säulen-Autoscooter“ um einen Platz auf dem …fest 2016. In diesem Bewerbungsschreiben wurde mitgeteilt, dass für beide Fahrgeschäfte Versicherungsschutz bei der Nürnberger Versicherung bestehe und beide Scooter von der LGA geprüft und vom TÜV abgenommen seien. Weitere Nachweise waren keinem der beiden Schreiben beigefügt.

Der Haupt- und Finanzausschuss der Beklagten beschloss in nichtöffentlicher Sitzung am 24. März 2016, den ersten Bürgermeister zu ermächtigen, nach Auswertung der Bewerbungen für den Autoscooter Platz die Entscheidung über die Zulassung zum …fest zu treffen.

Der Beigeladene bewarb sich mit Schreiben vom 25. März 2016, eingegangen bei der Beklagten am 30. März 2016 mit seinem Autoscooter „Rockfabrik“ um einen Platz auf dem …fest 2016. Der Bewerbung lag eine Kopie der Verlängerung der Ausführungsgenehmigung der LGA mit Geltung bis zum 31. März 2017 sowie eine Kopie der Bestätigung für das Bestehen einer Schausteller-Haftpflichtversicherung mit einer Deckungssumme von 2.000.000,00 € für Personen- und Sachschäden bei der … mit Geltung bis Ende 2016 bei.

Mit Bescheid vom 14. April 2016 entschied die Beklagte gegenüber der Klägerin, diese weder mit dem Fahrgeschäft „Disco-Autoscooter“, wahlweise „2-Säulen-Autoscooter“ noch mit dem „2-Säulen-Autoscooter“ zum …fest zuzulassen. Zur Begründung wurde ausgeführt, auf dem …fest stehe nur ein Stellplatz für einen Autoscooter zur Verfügung. Da die Klägerin die Mindestkriterien für eine Bewerbung nicht erfüllt habe, hätten ihre beiden Bewerbungen nicht berücksichtigt werden können. Die Forderung nach einem Nachweis für die Haftpflichtversicherung und einem Sicherheitszertifikat sei für den sicheren Ablauf des …festes von überragender Bedeutung. Deshalb hätten die entsprechenden Mindestkriterien an eine Bewerbung gestellt werden dürfen; sie seien der Klägerin auch vor ihrer Bewerbung transparent, verständlich und hinreichend deutlich mitgeteilt worden. Es sei deshalb ein Mitbewerber zugelassen worden. Der Bescheid enthielt eine Rechtsbehelfsbelehrung:und die Unterschrift des ersten Bürgermeisters der Beklagten, er wurde am 14. April 2016 an den Bevollmächtigten der Klägerin per Post versandt.

Ebenfalls mit Schreiben vom 14. April 2016 teilte die Beklagte dem Beigeladenen mit, dass er mit seinem Autoscooter zum …fest zugelassen werde.

Mit Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 17. Mai 2016, eingegangen beim Bayerischen Verwaltungsgericht Bayreuth am gleichen Tage, ließ die Klägerin Klage erheben und beantragt,

• 1.der Bescheid der Beklagten vom 14. April 2016 wird aufgehoben.

• 2.Die Klägerin wird mit ihrem Fahrgeschäft „Disco-Autoscooter“, hilfsweise mit ihrem Fahrgeschäft „2-Säulen-Autoscooter“ Zugang zum …fest 2016 gewährt, wie mit Antrag vom 16. März 2016 beantragt.

Mit Schriftsatz vom 18. Mai 2016 ließ die Klägerin durch ihren Bevollmächtigten außerdem im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (B 5 E 16.377) beantragen, die Klägerin zum …fest 2016 der Stadt … mit dem Fahrgeschäft „Disco-Autoscooter“ zuzulassen, hilfsweise die Beklagte zu verpflichten, die Klägerin zuzulassen.

Mit Beschluss vom 19. Mai 2016 wurde der im Auswahlverfahren der Beklagten erfolgreiche Bewerber um einen Platz für einen Autoscooter zum Verfahren beigeladen.

Für die Beklagte erwiderte deren Bevollmächtigter mit Schriftsatz vom 27. Mai 2016 und beantragte,

die Klage abzuweisen.

Mit Beschluss vom 17. Juni 2016 lehnte das Verwaltungsgericht Bayreuth den Antrag der Klägerin im Verfahren B 5 E 16.377 ab. Die hiergegen gerichtete Beschwerde wies der Bayerische Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 6. Juli 2016 zurück (4 CE 16.1320).

Der Beigeladene äußerte sich nicht zum Verfahren.

Hinsichtlich des Verlaufs der mündlichen Verhandlung wird auf die Sitzungsniederschrift vom 22. November 2016 Bezug genommen. Ergänzend wird nach § 117 Abs. 3 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) auf die Gerichtsakte und die vorgelegten Behördenakten verwiesen.

Die Klage hat keinen Erfolg, da sie bereits unzulässig ist.

1. Über die Klage konnte trotz Ausbleibens des Klägerbevollmächtigten beziehungsweise der Klägerin verhandelt und entschieden werden. Die Ladung enthielt den nach § 102 Abs. 2 VwGO erforderlichen Hinweis.

Auch der mit Telefax vom 22. November 2016 um 7.56 Uhr beim Bayerischen Verwaltungsgericht Bayreuth eingegangene Terminsverlegungsantrag des Klägerbevollmächtigten ändert daran nichts. Denn dieser wurde vom Klägerbevollmächtigten so kurzfristig gestellt, dass er der Kammer erst nach mündlicher Verhandlung und Verkündung des Urteils vorgelegt wurde. Insoweit liegt aber keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör vor. Ein Verschulden der Gerichtsverwaltung oder der Geschäftsstelle ist nicht ersichtlich. Angesichts des täglich eingehenden Postvolumens und der damit einhergehenden Arbeitsbelastung von Post- und Geschäftsstelle und dem Versand des Telefaxes erst etwa eine Stunde vor Beginn des Termins konnte der Klägerbevollmächtigte nicht davon ausgehen, dass ein einseitiges Schreiben ohne jeden Hinweis auf die Eilbedürftigkeit oder die unmittelbar bevorstehende mündliche Verhandlung noch rechtzeitig der Kammer vorgelegt werden würde. Von den Mitarbeitern der Poststelle des Verwaltungsgerichtes kann nicht erwartet werden, bei jedem eingehenden Schriftsatz zu prüfen, ob in dieser Sache eine mündliche Verhandlung angesetzt ist und wann diese stattfindet. Der Bevollmächtigte der Klägerin hätte unter diesen Umständen zumindest auf dem Telefax einen entsprechenden Vermerk anbringen müssen, aus dem sich die besondere Eilbedürftigkeit auch für die Poststelle des Gerichts ohne weiteres ergeben hätte. Jedenfalls wäre aber eine telefonische Information oder - angesichts dessen, dass bis zum Terminsbeginn keine Reaktion des Gerichts auf den Verlegungsantrag erfolgte - eine telefonische Nachfrage des Prozessbevollmächtigten zu erwarten gewesen. Dass er hierzu krankheitsbedingt nicht in der Lage gewesen wäre, ist nicht ersichtlich.

Aber auch dann, wenn der Verlegungsantrag der Kammer noch vor Urteilsverkündung vorgelegen hätte, hätte dies nicht dazu geführt, dass innerhalb der dann noch zur Verfügung stehenden Zeit eine Verlegung des Termins oder überhaupt eine Verbescheidung des Antrages beziehungsweise ein Hinweis des Gerichts veranlasst gewesen wäre (BayVGH, B.v. 27.7.2016 - 11 ZB 16.30121 - juris Rn. 6 ff.). Nach § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 227 der Zivilprozessordnung (ZPO) kann ein Termin bei Vorliegen erheblicher Gründe aufgehoben oder verlegt sowie eine Verhandlung vertagt werden. Die Gründe sind auf Verlangen des Vorsitzenden beziehungsweise des Gerichts glaubhaft zu machen (§ 227 Abs. 2 ZPO). Die Erkrankung eines Beteiligten kann grundsätzlich einen solchen erheblichen Grund darstellen. Wird die Verlegung eines Termins begehrt, muss aber der Grund der Verhinderung angegeben und hinreichend substantiiert werden (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 22. Aufl. 2016 § 102, Rn. 6 m.w.N.). Hierzu reicht es nicht aus, dass der Prozessbevollmächtigte der Klägerin einen Absetzungsantrag übermittelt und zur Begründung lediglich mitteilt, er sei an der Wahrnehmung des Termins „krankheitsbedingt“ verhindert. Vielmehr hätte dargelegt werden müssen, dass Art und Schwere der Krankheit der Verhandlungs- und/oder ggf. der Reisefähigkeit entgegenstehen (vgl. BFH, B.v. 26.11.2013 - I B 2.13 - juris). Wird eine Terminsaufhebung beziehungsweise -verlegung erst am Tag der anberaumten mündlichen Verhandlung beantragt und mit einer Erkrankung begründet, so muss der Verhinderungsgrund so dargelegt und untermauert sein, dass das Gericht ohne weitere Nachforschungen selbst beurteilen kann, ob Verhandlungsbeziehungsweise Reisefähigkeit besteht. Im Falle eines erst kurz vor dem Termin gestellten Aufhebungsbeziehungsweise Verlegungsantrags ist das Gericht - jedenfalls bei einem anwaltlich vertretenen Kläger - grundsätzlich weder verpflichtet, dem Betroffenen einen Hinweis zu geben, noch, ihn zur Ergänzung seines Vortrags aufzufordern oder selbst Nachforschungen anzustellen (vgl. BSG, B.v. 3.7.2013 - B 12 R 38.12 B - juris Rn.12; B.v. 13.10.2010 - B 6 KA 2/10 B - SozR 4-1500 § 110 Nr 1). Selbst die Vorlage einer (pauschalen) Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung reicht generell nicht aus (vgl. BFH, B.v. 8.9.2015 - XI B 33.15 - juris; NdsOVG, B.v. 5.11.2012 - 2 LA 177.12 - juris; OVG NW, B.v. 5.6.2012 - 17 E 196.12 - juris; Geiger in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 102, Rn. 7), denn sie belegt keine Verhandlungs- und/oder gegebenenfalls Reiseunfähigkeit auch für eine begrenzte Zeit (Anreise und Dauer der mündlichen Verhandlung). Nur die Vorlage eines ärztlichen Attestes, welches dem Beteiligten eine krankheitsbedingte Verhinderung (im Sinne einer Verhandlungs- und/oder ggf. Reiseunfähigkeit) bescheinigt, ist grundsätzlich als ausreichende Entschuldigung anzusehen (vgl. BVerwG, B.v. 9.8.2007 - 5 B 10.07 - Buchholz 303 § 227 ZPO Nr 35). Entsprechende Angaben enthielt der Verlegungsantrag des Klägerbevollmächtigten nicht, es wurde lediglich eine Arbeitsunfähigkeit behauptet und die Nachreichung einer ärztlichen Bescheinigung angekündigt. Eine solche ging erst im Laufe des Nachmittages des Tages der mündlichen Verhandlung bei Gericht ein, enthielt aber ebenfalls nicht die erforderlichen Angaben. Ein nach Verkündung des Urteils nachgereichtes ärztliches Attest kann ohnehin nicht mehr berücksichtigt werden (vgl. BFH, B.v. 28.4.2009 - VIII B 103/08 - juris Rn. 6 f.).

Im Übrigen dürfen und müssen die Beteiligten, solange ein Termin zur mündlichen Verhandlung vom Gericht nicht aufgehoben worden ist, davon ausgehen, dass der Termin auch stattfindet (vgl. BSG, B.v. 8.5.2015 - B 13 R 4/15 B - juris).

2. Die Verpflichtungsklage war als unzulässig abzuweisen, da es der Klägerin aufgrund Zeitablaufs an der nach § 42 Abs. 2 VwGO erforderlichen Klagebefugnis fehlt. Bei der Verpflichtungsklage ist klagebefugt, wer ein subjektiv-öffentliches Recht auf den Erlass des begehrten Verwaltungsaktes haben kann (Happ in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 42 Rn. 92). Der hier geltend gemachte Anspruch auf Zulassung zum …fest 2016 hat sich aber inzwischen durch Zeitablauf erledigt, da das Fest vom 7. bis 11. Juli 2016 stattgefunden hat und eine Zulassung damit unmöglich geworden ist. Damit ist ein Rechtsanspruch auf Zulassung der Klägerin sowohl für den Hauptantrag als auch für den Hilfsantrag denknotwendig ausgeschlossen.

3. Ohne dass es noch entscheidungserheblich darauf ankäme, ist darauf hinzuweisen, dass die Klage auch dann keinen Erfolg gehabt hätte, wenn sie in eine Fortsetzungsfeststellungsklage entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO umgestellt worden wäre. Auch bei einer Verpflichtungsklage, deren Gegenstand sich durch Zeitablauf erledigt hat, kann der Kläger in entsprechender Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO durch sogenannten Fortsetzungsfeststellungsantrag die Feststellung beantragen, dass die Ablehnung des Erlasses des begehrten Verwaltungsaktes rechtswidrig gewesen sei (BVerwG, U.v. 4.11.1976 - II C 40.74 - BVerwGE 51, 264). Die Fortsetzungsfeststellungsklage würde aber für ihre Zulässigkeit voraussetzen, dass die Klägerin ein berechtigtes Interesse an der Feststellung hat. Für ein solches Interesse genügt jedes nach Lage des Falles anzuerkennende schutzwürdige Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art (BVerwG, U.v. 9.2.1967 - I C 49.64 - BVerwGE 26, 161). In der verwaltungsgerichtlichen Praxis haben sich hierfür verschiedene Fallgruppen herausgebildet, von denen hier aber keine einschlägig ist. Weder kann die Klägerin eine hinreichend konkrete Wiederholungsgefahr (vgl. BVerwG, B.v. 26.4.1993 - 4 B 31/93 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr 255; BayVGH, U.v. 22.10.1998 - 22 B 98.602 - BayVBl 1999, 405) noch ein ideelles oder Rehabilitationsinteresse (vgl. BVerwG, U.v. 9.2.1967 - I C 49.64 - BVerwGE 26, 161; U.v. 21.11.1980 - 7 C 18/79 - BVerwGE 61, 164) geltend machen. Gegen die Annahme einer Wiederholungsgefahr spricht insbesondere die Tatsache, dass der Stadtrat der Beklagten nunmehr ein erstmals für das Jahr 2017 geltendes Nutzungskonzept für das …fest beschlossen hat, so dass künftig nicht vom Vorliegen der gleichen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse wie im Zeitpunkt des erledigten Verwaltungsaktes auszugehen ist (vgl. Schmidt in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 113 Rn. 86a). Dass die Klägerin die Absicht hätte, gegenüber der Beklagten einen Schadensersatzanspruch wegen Amtspflichtverletzung geltend zu machen, für den die Rechtswidrigkeitsfeststellung vorgreiflich wäre (vgl. BVerwG, U.v. 18.10.1985 - 4 C 21/80 - BVerwGE 72, 172; U.v. 10.1.1989 - 8 C 30/87 - BVerwGE 81, 226), ist nicht vorgetragen und nicht ersichtlich. Demnach wäre auch eine Fortsetzungsfeststellungsklage entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nicht zulässig gewesen. Selbst wenn aber die Klägerin ein Feststellungsinteresse hätte begründen können, hätte eine solche Feststellungsklage in der Sache keinen Erfolg gehabt. Insoweit kann auf die Entscheidung der Kammer im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (B 5 E 16.377) verwiesen werden.

4. Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11 ZPO.