Verwaltungsgericht Bayreuth Beschluss, 23. Okt. 2017 - B 3 E 17.33257

I.

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts München vom 14. Dezember 2015 wird geändert:

Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, vorläufig bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache vor dem Verwaltungsgericht Eingliederungshilfe nach § 35a Achtes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VIII) in Form der Kostenübernahme für die Schulbegleitung für den Besuch der Montessorischule E. im Umfang von 34,75 Wochenstunden zu monatlichen Kosten in Höhe von 2.249,39 € zu gewähren.

Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt und die Beschwerde zurückgewiesen.

II.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Die zulässige Beschwerde ist (überwiegend) begründet.

1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO, durch welche der Antragsgegner unter Aufhebung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts München vom 14. Dezember 2015 verpflichtet werden soll, dem Antragsteller vorläufig die Kosten für die Schulbegleitung zum Besuch der Montessorischule E. für das Schuljahr 2015/2016 im Umfang von 34,75 Wochenstunden zu monatlichen Kosten in Höhe von 2.249,39 € zu gewähren, hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Eine weitergehende Verpflichtung für das gesamte Schuljahr kommt aufgrund des Verbots der Vorwegnahme der Hauptsache nicht in Betracht. Insoweit ist der Antrag abzulehnen.

a) Gemäß § 123 Abs. 1 VwGO kann der Senat auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Ferner sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Anordnung ist in beiden Fällen (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO), dass einerseits ein Anspruch glaubhaft gemacht wird, dessen vorläufiger Sicherung die begehrte Anordnung dienen soll (Anordnungsanspruch), und dass andererseits die Gründe glaubhaft gemacht werden, die eine gerichtliche Eilentscheidung erforderlich machen (Anordnungsgrund).

Grundsätzlich dient die einstweilige Anordnung der vorläufigen Sicherung eines Anspruchs bzw. der vorläufigen Regelung eines Rechtsverhältnisses. Mit der vom Antragsteller begehrten Entscheidung wird die Hauptsache aber - zumindest in zeitlicher Hinsicht - vorweggenommen. In einem solchen Fall sind an die Prüfung von Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch qualifiziert hohe Anforderungen zu stellen, d. h. der Erlass einer einstweiligen Anordnung kommt nur in Betracht, wenn ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg in der Hauptsache jedenfalls dem Grunde nach spricht und der Antragsteller ohne die einstweilige Anordnung unzumutbaren Nachteilen ausgesetzt wäre (vgl. Happ, in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 123 Rn. 66 a bis c).

b) Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall jedenfalls bis zum Zeitpunkt des Ergehens einer Entscheidung in der Hauptsache vor dem Verwaltungsgericht München gegeben.

aa) Der Antragsteller hat einen Anspruch auf Bewilligung einer Schulbegleitung zum Besuch der Montessorischule E. nach den oben genannten Maßgaben im Beschwerdeverfahren hinreichend glaubhaft gemacht. Der Antragsteller gehört zum grundsätzlich anspruchsberechtigten Personenkreis für Eingliederungshilfe gemäß § 35a SGB VIII. Als Leistung der Eingliederungshilfe zählt grundsätzlich auch die Gewährung einer Schulbegleitung im Rahmen der Hilfe zu einer angemessenen Schulbildung gemäß § 35a Abs. 3 SGB VIII i. V. m. § 54 Abs. 1 Satz 1 Ziff. 1 SGB XII, § 12 Nr. 2 der Eingliederungshilfe-Verordnung - EinglHVO - (Stähr in: Hauck/Noftz, SGB, Stand Mai 2015, § 35 SGB VIII). Dies ist zwischen den Beteiligten auch unstreitig.

bb) Der Einschätzung des Antragsgegners vom 16. April 2015 sowie des Verwaltungsgerichts München im streitbefangenen Beschluss, dass die begehrte Hilfemaßnahme zur Deckung des Hilfebedarfs nicht erforderlich und geeignet sei, kann indes nicht gefolgt werden. Zu Recht rügt der Antragstellerbevollmächtigte, dass der Antragsteller vorliegend nicht die Kostenübernahme des Schulgeldes, sondern die Bewilligung einer Schulbegleitung bzw. die Kostenübernahme für eine solche Schulbegleitung begehrt, die grundsätzlich auch bei Besuch einer Regelschule anfallen können und es sich somit nicht um Kosten handelt, die im Zusammenhang mit der Beschulung in einer Privatschule entstehen. Der Antragsteller muss nicht glaubhaft machen, dass eine Beschulung im öffentlichen Schulsystem für ihn ausscheidet und er nur auf einer Privatschule beschulbar wäre. Anders als bei der Entscheidung über die notwendige und geeignete Hilfeart, hinsichtlich derer dem Jugendamt ein weiter Beurteilungsspielraum zusteht, wovon insoweit zutreffend auch das Verwaltungsgericht München im streitbefangenen Beschluss ausgeht, entscheidet nicht der Träger der Jugendhilfe, ob der Besuch einer allgemeinen Schule dem behinderten Kind eine angemessene Schulbildung vermittelt, sondern richtet sich dies allein nach dem Schulrecht (vgl. BayVGH, B.v. 4.6.2007 - Az. 12 B 06.2784 - unter Hinweis auf VGH Baden-Württemberg vom 14.1.2003, FESV 54, 2018 zur insoweit vergleichbaren Eingliederungshilfe gemäß §§ 39 Abs. 1 Satz 1, 40 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BSHG).

Der Antragsteller ist nach schulrechtlichen Vorschriften nicht verpflichtet, die Förderschule zu besuchen, sondern berechtigt, seine Schulpflicht durch den Besuch einer allgemeinen Schule zu erfüllen (BayVGH v. 4.6.2007 a. a. O.). Eine Entscheidung der Schulbehörde, dass der Antragsteller am gemeinsamen Unterricht in der allgemeinen Schule nicht aktiv teilnehmen könnte und ein sonderpädagogischer Förderbedarf an dieser Schule auch mit Unterstützung durch mobile sonderpädagogische Dienste nicht hinreichend erfüllt werden könnte (Art. 41 Abs. 1 Satz 1, Abs. 7 Satz 1 BayEUG), liegt nicht vor. Es ist auch nicht Sache der Antragstellerseite, sich um ein solches Gutachten zu bemühen. Dass es sich bei der allgemeinen Schule vorliegend um eine Privatschule handelt, ist unbeachtlich. Denn die hierfür entstehenden Kosten werden nicht beansprucht. Zutreffend weist der Antragstellerbevollmächtigte darauf hin, dass die angeführte Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 10. September 2015 für den vorliegenden Fall nicht einschlägig ist und als Entscheidungsgrundlage nicht herangezogen werden kann. Denn diese Entscheidung betrifft die Kostenübernahme für das anfallende Schulgeld für den Besuch der privaten Regelschule. Die Kosten, die im Zusammenhang mit der Beschulung in der Privatschule entstehen, können nur gefordert werden, wenn der Hilfebedarf nicht im Rahmen des öffentlichen Schulsystems gedeckt werden kann. Der Antragsgegner geht im Bescheid vom 16. April 2015 selbst davon aus, dass die Beschulung von L. im Rahmen des öffentlichen Schulsystems einen gegebenenfalls vom Antragsgegner zu finanzierenden Schulbegleiter zur Deckung des Hilfebedarfs erforderlich machte.

Ob möglicherweise eine andere Beurteilung für den Fall, dass bei Besuch der Förderschule ein Schulbegleiter definitiv entbehrlich wäre, in Betracht käme, bedarf hier keiner Entscheidung. Jedenfalls hat der Antragsgegner die Behauptung, es sei prima facie davon auszugehen, dass in den von ihm aufgezeigten staatlichen Schulen der Hilfebedarf ohne zusätzliche Unterstützung zu decken sei, durch nichts belegt. Hiergegen sprechen nicht zuletzt alle fachärztlichen bzw. pädagogischen Stellungnahmen. So wird der Bedarf an Schulbegleitung bestätigt durch die ärztliche Stellungnahme von Dr. med. K. Sch. vom 8. September 2013, durch die schulpsychologische Stellungnahme von Frau E. S.-K., staatliche Schulpsychologin am Schulamt im Landkreis R., vom 9. Dezember 2013 sowie durch die pädagogische Stellungnahme der Montessorischule vom 23. September 2015. In der zuletzt genannten Stellungnahme wird insbesondere darauf hingewiesen, dass vor allem die Zusammenarbeit und der Kontakt zu Mitschülern der Unterstützung bedürfe.

Nach der im Eilverfahren nur möglichen summarischen Prüfung spricht nach alledem derzeit alles dafür, dass dem Antragsteller in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang ein Anspruch auf Schulbegleitung zum Besuch der Montessorischule E. zusteht. Soweit der Antragsgegner nunmehr im letzten Schriftsatz vom 5. Februar 2016 den Umfang der begehrten Schulbegleitung erstmals in Frage stellt, fehlt es schon an der erforderlichen Substantiierung. Der Antragsgegner kann insoweit im Übrigen auf das Hauptsacheverfahren vor dem Verwaltungsgericht München verwiesen werden bzw. auf die Möglichkeit, dort einen Abänderungsantrag zu stellen, falls sich für den streitgegenständlichen Zeitraum im Hinblick auf Umfang und Höhe der Kostenübernahme nachweislich Änderungen ergeben sollten.

c) Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsgrund, d. h. eine besondere Eilbedürftigkeit gerichtlichen Rechtsschutzes, glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 Satz 2 Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2 ZPO). Die Eilbedürftigkeit der begehrten einstweiligen Anordnung ist gegeben. Laut der pädagogischen Stellungnahme der Montessori-Fördergemeinschaft E. e.V. vom 31. Juli 2013, bestätigt am 23. September 2015, kann eine Beschulung des Antragstellers ohne die Unterstützung eines Schulbegleiters durch die Montessorischule nicht fortgesetzt werden. Da der Antragsteller bzw. die Antragstellervertreter bereits seit Beginn des Schuljahres 2015/2016 in Höhe von monatlich ca. 2.250,00 € in Vorleistung getreten sind, ist eine weitere Vorleistung für den notwendigen Schulbegleiter nicht weiter zumutbar.

2. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 188 Satz 2 VwGO. Die Beschränkung der einstweiligen Anordnung auf den Zeitraum bis zum Ergehen einer Hauptsacheentscheidung vor dem Verwaltungsgericht - statt für das gesamte Schuljahr, wie vom Antragsteller beantragt - fällt kostenrechtlich nicht ins Gewicht (§ 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

I. Der Antrag wird abgelehnt.

II. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Der Gegenstandswert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

I.

Der Antragsteller begehrt eine Beschäftigungserlaubnis für eine Tätigkeit als Küchenhilfe.

Der Antragsteller gibt an, pakistanischer Staatsangehöriger zu sein und stellte am 22. September 2015 einen Asylantrag. Seitdem ist er im Besitz einer Aufenthaltsgestattung. Ausweispapiere aus seinem Heimatland legte er nicht vor.

Mit Bescheid vom 28. Januar 2016 erlaubte der Antragsgegner dem Antragsteller die Ausübung einer Beschäftigung als Küchenhilfe bis zum 11. Januar 2017.

Am … Oktober 2016 wurde der Antragsteller zu seinem Asylantrag persönlich angehört. Hier trug er vor, dass er seinen Reisepass, welchen er beim Verlassen seines Heimatlandes noch besessen habe, auf der Flucht zerstört habe.

Mit Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge (Bundesamt) vom 17. November 2016 wurde der Asylantrag des Antragstellers abgelehnt. Die Flüchtlingseigenschaft und der subsidiäre Schutzstatus wurden nicht zuerkannt. Das Bundesamt stellte fest, dass Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 5 und Abs. 7 Satz 1 AufenthG nicht vorlägen. Der Antragsteller legte Klage gegen den Bescheid ein (Az. M 1 K 16.35360). Über die Klage ist noch nicht entschieden worden.

Am 30. November 2016 beantragte der Kläger die Verlängerung seiner Beschäftigungserlaubnis.

Am … Januar 2017 legte der Kläger im Rahmen einer geplanten Eheschließung einen am … April 2014 ausgestellten pakistanischen Reisepass vor. Der Antragsgegner übersandte ihn am … Januar 2017 zur Echtheitsüberprüfung. Ein Ergebnis steht noch aus.

Der Antragsteller wurde mit Schreiben vom 16. Januar 2017 zur geplanten Ablehnung seines Antrags angehört. Mit Schreiben vom 9. Februar 2017 äußerte der Antragsteller unter anderem, dass sein gültiger Reisepass den Behörden vorläge, er könne nichts dafür, dass die Echtheitsprüfung so lange dauere. Er habe gute Deutschkenntnisse. Seine bisherige Arbeit habe er sehr zuverlässig ausgeübt und sein Arbeitgeber würde ihn gerne weiterbeschäftigen. Auch im Hinblick auf eine geplante Eheschließung mit einer Deutschen sei es sehr wichtig für ihn, zu arbeiten, um Geld für die Hochzeit zu verdienen. Am … Februar 2017 sprach der Antragsteller beim Antragsgegner vor. Seinen Reisepass habe er sich aus Griechenland schicken lassen.

Mit Bescheid vom 31. März 2017 lehnte der Antragsgegner den Antrag auf Ausübung einer Beschäftigung als Küchenhilfe ab. Zur Begründung führte der Antragsgegner im Wesentlichen aus, dass ihm nach § 61 Abs. 2 Asylgesetz -AsylG- Ermessen zustünde. Vorliegend überwiege das öffentliche Interesse an einer Beschäftigungsversagung das private Interesse des Antragstellers an der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit deutlich. Es stelle keine sachfremde Erwägung dar, bei abgelehnten Asylbewerbern eine Aufenthaltsverfestigung aus migrationspolitischen Gründen durch Versagung einer Erwerbstätigkeit zu verhindern. Besondere Umstände des Einzelfalles, die eine andere Ermessensausübung erforderten, seien nicht ersichtlich. Hinsichtlich der früheren Tätigkeit als Küchenhilfe bestehe kein Vertrauensschutz, da sich die zugrundeliegenden Umstände geändert hätten. Zwischenzeitlich sei der Asylantrag des Antragstellers vom Bundesamt abgelehnt worden. Auch seien die Anerkennungsquoten für Pakistan sehr gering. Darüber hinaus habe der Antragsteller in der Vergangenheit gegen seine allgemeinen Mitwirkungspflichten nach § 15 AsylG verstoßen sowie beim Bundesamt absichtlich falsche Angaben gemacht. Er habe seinen Reisepass nicht - wie bei der Anhörung geschildert - auf seiner Flucht vernichtet. Der vorgelegte Reisepass stamme aus dem Jahr 2014. Auch sei die Identität des Antragstellers weiterhin ungeklärt, da die Echtheitsprüfung des Reisepasses noch ausstünde. Die Verantwortung für die verzögerte Überprüfung läge beim Antragsteller, da dieser den Pass erst im Januar 2017 vorgelegt habe. Auch die Absicht, eine deutsche Staatsangehörige zu heiraten, ändere an der Entscheidung der Behörde nichts. Wegen der weiteren Begründung wird auf den Bescheid verwiesen.

Der Bescheid wurde dem Antragsteller laut Postzustellungsurkunde am 1. April 2017 zugestellt. Der 17. April 2017 war als Ostermontag gesetzlicher Feiertag.

Mit Telefax vom 18. April 2017 erhob der Bevollmächtigte des Antragstellers Klage gegen den Bescheid vom 31. März 2017 und beantragte, den Bescheid aufzuheben und den Antragsgegner zu verpflichten, dem Antrag vom 30. November 2016 stattzugeben (M 4 K 17.1619). Gleichzeitig beantragte der Bevollmächtigte,

• die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen.

Zur Begründung führte der Bevollmächtigte im Wesentlichen aus, dass der Antragsgegner bei seiner Ermessensentscheidung maßgebliche Umstände nicht berücksichtigt oder falsch gewichtet habe.

Mit Schriftsatz vom 26. April 2017 legte der Antragsgegner die Akten vor und beantrage, den Antrag nach § 80 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung abzulehnen.

Die Sachentscheidungsvoraussetzungen lägen bereits nicht vor. Der Antrag nach § 80 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung -VwGO- sei nicht statthaft und es fehle am Rechtsschutzbedürfnis, da der streitgegenständliche Bescheid bereits rechtskräftig sei.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte und die beigezogene Behördenakte verwiesen.

II.

Der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist bereits unzulässig.

1. Er ist nicht statthaft.

Der anwaltlich vertretene Antragsteller begehrt mit seinem Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen; er hat damit einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO gestellt. Statthaft ist ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO im Wesentlichen dann, wenn in der Hauptsache die Anfechtungsklage statthafte Klageart ist (Schoch/Schneider/ Bier, VwGO, § 80 Rn. 335; Kopp/Schenke, VwGO, § 80 Rn. 120). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Statthafte Klageart gegen den ablehnenden Verwaltungsakt ist die Verpflichtungsklage in Form der Versagungsgegenklage, § 42 Abs. 2 VwGO (was auch dem Antrag im Hauptsacheverfahren entspricht). Deshalb wäre vorliegend ein Antrag nach § 123 VwGO statthaft, nicht aber nach § 80 Abs. 5 VwGO.

Hingegen ist der Antrag nicht bereits deshalb unstatthaft, weil der zugrundeliegende Bescheid bestandskräftig wäre. Da es sich beim 17. April 2017 um einen gesetzlichen Feiertag handelte (Ostermontag), endete die Klagefrist erst mit Ablauf des 18. April 2017.

2. Selbst wenn ein (statthafter) Antrag nach § 123 VwGO vorläge, wäre dieser unzulässig, weil er auf eine Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet wäre. Der Antragsteller begehrt in der Hauptsache die Verpflichtung des Antragsgegners, ihm eine Genehmigung zur Fortführung einer Beschäftigung zu erteilen. Das gleiche Ziel würde der Antragsteller letztlich auch mit einem Eilantrag nach § 123 VwGO verfolgen. Hieran ändert nichts, dass die im einstweiligen Anordnungsverfahren erstrebte Rechtsstellung unter der auflösenden Bedingung des Ergebnisses des Klageverfahrens stünde. Denn auch die vorläufige Vorwegnahme der Hauptsache vermittelt dem Antragsteller die im Klageverfahren erstrebte Rechtsposition und stellt ihn vorweg so, als wenn er im Klageverfahren bereits obsiegt hätte (vgl. OVG Lüneburg, B. v. 29.7.2015 - 8 ME 33/15 - juris Rn. 11, VG München, B. v. 25. August 2015 - M 4 E 15.3554 - juris). Ein solches Rechtsschutzziel kommt deshalb nur ausnahmsweise aus Gründen des Gebots effektiven Rechtsschutzes in Betracht. Voraussetzung hierfür wäre, dass dem Antragsteller durch das Abwarten in der Hauptsache schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (BVerfG, B. v. 25.10.1988 - 2 BvR 745/88 - BVerfGE 79, 69). Dass solche schweren und unzumutbaren Nachteile entstünden, ist vorliegend jedoch schon zweifelhaft. Zwar könnte der Antragsteller - wenn er im Klageverfahren gewinnt - seine Beschäftigung erst später fortführen. Eine gewisse Zeitverzögerung ist aus Sicht des Gerichts jedoch zumutbar.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Festsetzung des Gegenstandwerts auf § 83b AsylG, § 30 Abs. 1 des Gesetzes über die Vergütung der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 80 AsylG).

1. Der Antrag wird abgelehnt.

2. Die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens trägt der Kläger.

Der Antragsteller begehrt im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes die Erteilung der Erlaubnis, eine Beschäftigung auszuüben.

Der Antragsteller ist afghanischer Staats-, hazaraer Volks- und islamischer Religionszugehörigkeit. Er stellte am 29.04.2016 einen Asylantrag und wurde am 16.12.2016 angehört.

Sein Asylantrag wurde mit Bescheid des Bundesamtes vom 21.04.2017 vollumfänglich abgelehnt (Ziff. 1-4), die Abschiebung nach Afghanistan wurde angedroht (Ziff. 5) und das Einreise- und Aufenthaltsverbot auf 30 Monate befristet (Ziff. 6).

Zur Begründung wurde auf fehlende aslyrelevante Verfolgung und erhebliche Widersprüche in den Angaben zu dem antragstellerischen Geburtsdatum hingewiesen.

Der Bescheid wurde laut Postzustellungsurkunde am 22.04.2017 zugestellt.

Gegen diesen Bescheid erhob der Antragsteller zur Niederschrift am 04.05.2017 Klage.

Mit Schreiben vom 02.05.2017 beantragte der Antragsteller die Erlaubnis der Aufnahme einer Berufsausbildung.

Mit Schreiben vom 12.06.2017 hörte der Antragsgegner den Antragsteller zu beabsichtigten Ablehnung des Erlaubnisantrages an.

Mit Bescheid vom 05.07.2017 lehnte der Antragsgegner den Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungserlaubnis ab (Ziff. 1). Kosten wurden hierfür nicht erhoben (Ziff. 2).

Vorliegend sei § 32 Abs. 2 Nr. 2 BeschV einschlägig. Im Rahmen der Ermessensausübung sei berücksichtigt worden, dass die Identität des Antragstellers ungeklärt sei, er aber an der Klärung der Identität mitgewirkt und eine Tazkira vorgelegt habe. Auch seien die Dauer des Aufenthaltes und die erlernten Kenntnisse der deutschen Sprache berücksichtigt worden. Der Asylantrag sei jedoch abgelehnt worden und es sei auf Grund von Erfahrungswerten zu erwarten, dass diese Entscheidung auch von dem angerufenen Verwaltungsgericht bestätigt werde. Auch sprächen migrationspolitische Erwägungen gegen eine Erteilung. Auch spräche § 60a Abs. 6 Nr. 2 AufenthG gegen eine Beschäftigungserlaubnis, zumal davon ausgegangen werde, dass die Ausbildung nach Abschluss des asylrechtlichen Verfahrens fortgesetzt werden solle.

Mit Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 03.08.2017, bei Gericht am selben Tag eingegangen, legte der Antragsteller Klage ein und beantragte,

den Bescheid vom 05.07.2017 aufzuheben und den Antragsgegner zu verpflichten, dem Antragsteller die Erlaubnis zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit in Form einer Ausbildung als Fahrzeuglackierer bei der Autolackiererei …, … ab dem 01.09.2017 zu erteilen hilfsweise hierüber unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes erneut zu entscheiden.

Gleichzeitig beantragte er:

Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, dem Antragsteller die Erlaubnis zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit in Form einer Ausbildung als Fahrzeuglackierer bei der Autolackiererei … ab dem 01.09.2017 zu erteilen.

Der nächste reguläre Einstieg in die Ausbildung finde erst wieder zum 01.09.2018 statt.

Das Ermessen der Antragsgegnerin sei auf Null reduziert. Gegen die Einbeziehung einer Bleibeperspektive im Rahmen des Ermessens spreche das Schreiben des bayerischen Staatsministeriums des Innern, für Bau und Verkehr vom 27.01.2017. Auch habe sich der bayerische Innenminister in der Kabinettssitzung vom 23.05.2017 entsprechend geäußert. Es sei die zwangsweise Untätigkeit bei Versagung der Erlaubnis nicht berücksichtigt worden. Der Antragsteller habe seine Tazkira vorgelegt, sodass seine Identität hinreichend geklärt sei. Der Antragsteller habe seine Mitwirkungspflichten bislang beanstandungslos erfüllt. Auch werde außer Acht gelassen, dass die Erlaubnis auch jederzeit widerrufen werden könne. Der Bescheid sei im Rahmen der Beurteilung der Bleibeperspektive in sich widersprüchlich.

Eine Vorwegnahme der Hauptsache sei auf Grund der nicht wieder gut zu machenden Nachteile, die mit der Verzögerung des Ausbildungsbeginnes verbunden wären, gerechtfertigt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird gemäß § 117 Abs. 3 S. 2 VwGO auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Behördenakte Bezug genommen.

II.

1. Der zulässige Antrag bleibt ohne Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden. Voraussetzung ist hierbei, dass der Antragsteller das Bestehen eines zu sichernden Rechts, den sogenannten Anordnungsanspruch, und die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung, den sogenannten Anordnungsgrund, glaubhaft macht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). Maßgebend sind die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung. Über den Erfolg des Antrags ist aufgrund einer im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gebotenen und auch nur möglichen summarischen Prüfung zu entscheiden. Ergibt die überschlägige rechtliche Beurteilung auf der Grundlage der verfügbaren und vom Antragsteller glaubhaft zu machenden Tatsachenbasis, dass von überwiegenden Erfolgsaussichten in der Hauptsache auszugehen ist, besteht regelmäßig ein Anordnungsanspruch. Ein Anordnungsgrund setzt voraus, dass es dem Antragsteller unter Berücksichtigung seiner Interessen unzumutbar ist, eine Entscheidung in der Hauptsache abzuwarten (Kopp/Schenke, VwGO, § 123 RdNr. 26 m. w. N.).

1.1 Der Anordnungsgrund liegt aufgrund der zeitlichen Komponente vor, da der Beginn des Ausbildungsjahres kurz bevorsteht.

1.2 Ein Anordnungsanspruch ist nicht gegeben, zumal der Hauptsache nach summarischer Prüfung mangels Ermessensreduzierung auf Null keine Erfolgsaussichten zukommen. Ein etwaiger Anspruch auf eine qualifizierte Berufsausbildung im Sinne des § 60a Abs. 2 Satz 4 AufenthG besteht nicht (BayVGH, B. v. 25.01.2017, Az. 10 CE 16.2342), weil der Antragsteller als Asylbewerber nicht vollziehbar ausreisepflichtig ist.

§ 61 Abs. 2 AsylG sieht für die Entscheidung über die Erlaubnis der Beschäftigung eine Ermessensentscheidung („kann“) und kein intendiertes Ermessen zu Gunsten des Antragstellers („soll“) vor. Ein Anspruch auf Erteilung der Erlaubnis der Beschäftigung gemäß § 61 Abs. 2 Satz 1 AsylG besteht damit nur dann, wenn neben dem Vorliegen der (kaum konturierten) Tatbestandsvoraussetzungen eine Ermessensreduzierung auf Null bezüglich der Entscheidung über das „Ob“ der Erlaubnis gegeben ist. Soweit ausschließlich Ermessensfehler vorliegen, mag zwar die Ablehnung rechtswidrig sein, eine Verpflichtung durch das Gericht kann hingegen nur bei Spruchreife erfolgen, was beim Vorliegen eines Ermessensspielraums regelmäßig nicht der Fall ist (vgl.: Kopp/Schenke, § 113 Rn. 195).

Da § 61 Abs. 1 AsylG selbst keine weiteren Einschränkungen vorsieht, ist der Rahmen der in die Ermessensentscheidung einbeziehbaren Gründe an Hand des Regelungszusammenhanges zu bestimmen: Gemäߧ 4 Abs. 3 Satz 1 AufenthG dürfen Ausländer im Bundesgebiet eine Erwerbstätigkeit nur dann ausüben, wenn ihr Aufenthaltstitel sie dazu berechtigt. Eine Beschäftigung von Ausländern ist gemäß Satz 2 nur dann erlaubt, wenn sie einen solchen Aufenthaltstitel besitzen. § 61 Abs. 2 AsylG stellt eine Abweichung von dieser allgemeinen Regelung dar, soweit der Asylbewerber sich seit drei Monaten gestattet im Bundesgebiet aufhält und entweder die Bundesagentur für Arbeit zugestimmt hat, oder durch Rechtsverordnung bestimmt ist, dass die Ausübung der Beschäftigung auch ohne Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit zulässig ist (§ 32 BeschV). Insoweit stellt diese Regelung eine Ausnahme zum Grundsatz des § 4 Abs. 3 AufenthG dar, der die Erlaubnis von dem Vorliegen eines Aufenthaltstitels abhängig macht. Es ist also ein Regel-Ausnahmeverhältnis vorgegeben.

§ 61 AsylG setztArt. 15 der Richtlinie 2013/33/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung von Normen für die Aufnahme von Personen, die internationalen Schutz beantragen, um. Dieser sieht vor, dass Antragsteller im Sinne der Richtlinie Zugang zum Arbeitsmarkt erhalten; die Mitgliedstaaten können selbst regeln, unter welchen Voraussetzungen dieser Zugang gewährt wird, „wobei sie gleichzeitig für einen effektiven Arbeitsmarktzugang für Antragsteller sorgen“. Erwägungsgrund Nr. 23 der Richtlinie sieht vor, dass der Zugang der Antragsteller zum Arbeitsmarkt klar geregelt werden muss, um die wirtschaftliche Unabhängigkeit der Antragsteller zu fördern und erhebliche Diskrepanzen zwischen den Mitgliedstaaten zu begrenzen. Dass § 61 AsylG insoweit europarechtskonform ist, stellte der BayVGH in seinemBeschluss vom 07.12.2016, Az. 10 ZB 16.631, fest. Dieser Entscheidung schließt sich das Gericht an.

Bei der Ermessensentscheidung gemäß § 61 Abs. 2 AsylG handelt es sich um eine asylrechtliche Ausnahme eines grundsätzlich bestehenden Verbotes aus dem Aufenthaltsrecht, sodass die einzustellenden Erwägungen aus diesen Rechtsgebieten stammen müssen, um sachgerecht zu sein. Die Einbeziehung der Bleibeprognose samt der Würdigung der Folgewirkungen einer Erlaubnis nach § 61 Abs. 2 AufenthG auf die Erteilung einer Ausbildungsduldung gemäߧ 60a Abs. 2 Satz 4 AufenthG in die Ermessensentscheidung ist damit rechtmäßiger Weise erfolgt. Dass insbesondere arbeitsmarktpolitische Gesichtspunkte für das Ermessen keine Rolle spielen, zeigt § 61 Abs. 2 AsylG dadurch, dass er die Zustimmung bzw. Entbehrlichkeit derselben seitens der Bundesagentur für Arbeit zur Tatbestandsvoraussetzung macht und entsprechende Erwägungen so ausreichend Berücksichtigung finden. Die erneute Einbeziehung des Aspekts der Ausbildung im Bereich eines Mangelberufes im Rahmen des Ermessens ist daher nicht veranlasst.

Bezüglich der Ermessenserwägungen ist zu beachten, dass auf Grund des § 77 Abs. 1 AsylG bei der Beurteilung der eingestellten Gründe auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung abzustellen ist, sodass etwaige Veränderungen der Sachlage bis zur gerichtlichen Entscheidung grundsätzlich Beachtung finden.

Die Ermessensausübung des Antragsgegners entspricht nach summarischer Prüfung dem dargestellten Rahmen.

Auch lassen die Ausführungen der Prozessvertretung des Antragstellers keine offensichtliche Ermessensreduzierung auf Null erkennen. Soweit auf Äußerungen einzelner staatlicher Funktionsträger im politischen Umfeld Bezug genommen wird, wird übersehen, dass diesen keine rechtliche Wirkung zukommt. Auf Grund der Gewaltenteilung können für die Auslegung einer Norm nur im Rahmen des konkreten Gesetzgebungsverfahrens getätigte Äußerungen der Entscheidungsträger Berücksichtigung finden. Hierarchiebedingte Weisungen an Verwaltungsbehörden entfalten allenfalls im Rahmen der Selbstbindung der Verwaltung Außenwirkung, wobei auch hier der Grundsatz „Keine Gleichheit im Unrecht“ und die Tatsache, dass die Gerichte bei ihrer Kontrolle nicht an Weisungen gebunden sind, zu berücksichtigen sind. Eine grundsätzliche Entscheidung zugunsten der Aufnahme von Ausbildungsverhältnissen durch Asylantragsteller ist § 61 Abs. 2 AsylG gerade nicht zu entnehmen (s.o.). Der Gesetzgeber könnte sie de lege ferenda allerdings jederzeit treffen und das oben geschilderte Regel-Ausnahmeverhältnis entsprechend präzisierend gestalten.

1.3 Eine Anordnung, die, wie vorliegend beantragt, auf Verpflichtung zur vorläufigen Erteilung einer Ausbildungserlaubnis gerichtet ist, scheitert bereits am Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache. Eine solche Verpflichtung führte dazu, dass der Antragsteller mit der auflösend bedingten Erlaubnis sein Rechtsschutzziel der Hauptsache zumindest teilweise erreicht (vgl.: VG Bayreuth, B. v. 06.02.2017, Az.: B 4 E 17.30002 m.w.N.). Eine die Vorwegnahme der Hauptsache rechtfertigende Interessenlage, die bei einem Abwarten für den Antragsteller schwere und unabwendbare Nachteile zeitigen würde, wurde weder glaubhaft gemacht, noch ist eine solche bei vorliegender Fallgestaltung ersichtlich. Insbesondere droht dem Antragsteller durch das Abwarten der Hauptsacheentscheidung und dem damit verbundenen Versäumen des Ausbildungsbeginnes keine wirtschaftliche Notlage existenzieller Art, da er auch weiterhin Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz beziehen kann (vgl. VG Bayreuth, B. v. 06.02.2017, a.a.O.). Die diesbezüglichen skizzenhaften Ausführungen der Verfahrensbevollmächtigten vermögen nicht zu überzeugen.

2. Die Kostenentscheidung richtet sich nach § 154 Abs. 1 VwGO. Gerichtskosten werden gem. § 83b AsylG nicht erhoben. Der Gegenstandswert bestimmt sich nach § 30 RVG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 80 AsylG).