Tenor
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen dem Kläger zur Last.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Der Kläger begehrt vom Beklagten Schadensersatz, weil er nicht spätestens zum 1.10.1999 befördert und nach der Besoldungsgruppe B 3 bzw. einem höheren Amt als A 16 besoldet worden ist.
Der am ... 1937 geborene Kläger trat Ende Mai 2002 in den Ruhestand. Zuletzt war er Leiter des Referats A/5 - Steuerung, Controlling, Rechnungswesen - im saarländischen Finanzministerium. In der Zeit vom 1.2.1990 bis zum 30.11.2001 war er wegen seiner Tätigkeit im Hauptpersonalrat vom Dienst freigestellt. Zuvor hatte er - und zwar seit dem 15.2.1977 - zunächst als Oberregierungsrat - die entsprechende Beförderung war am 23.10.1974 erfolgt -, ab dem 20.12.1978 als Regierungsdirektor und seit dem 3.4.1989 als Ministerialrat (A 16) im Finanzministerium das Referat A/5 - Organisation und Verwaltung des Liegenschaftsvermögens - geleitet. Davor war er seit seiner am 18.9.1970 erfolgten Einstellung als Regierungsassessor - am 28.7.1972 wurde er zum Regierungsrat ernannt - als Sachgebietsleiter in verschiedenen saarländischen Finanzämtern eingesetzt. Die Gesamturteile seiner letzten Regelbeurteilungen lauten:
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| 1.10.1978: hat sich besonders bewährt (A 14) |
| 1.10.1981: hat sich bewährt (A 15) |
| 1. 5.1985: hat sich besonders bewährt (A 15) |
| 1. 2.1988: hat sich ausgezeichnet bewährt (A 15). |
In seiner letzten dienstlichen Beurteilung zum 1.2.1991, die sich nur auf den Zeitraum der Verrichtung dienstlicher Tätigkeit vom 1.2.1988 bis zum 31.1.1990 bezog, wurde ihm das Gesamturteil "hat sich besonders bewährt" zuerkannt. Die von ihm dagegen erhobene Klage blieb erfolglos (Urteil des Verwaltungsgerichts vom 18.4.1994 - 12 K 81/93 -, Beschluss des Senats vom 8.11.1995 - 1 R 50/94 - und Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 28.2.1996 - 2 B 24.96 -).
Im streitigen Zeitraum waren Leiter der Abteilung A des saarländischen Finanzministeriums:
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| 1988 MR-B2 M 1.10.1989 Ltd MR-B3 |
| 1992 LtdMR-B4 H zuvor Leiter der Abteilung E |
| 1994 LtdMR-B3 K zuvor Leiter der Abteilung C |
| 1994 (12) MR-A16 L m.d.W.d.G.b. |
| 1995 (09) MR-A16 L Funktion |
| 1996 (10) MR-B2 L 1.10.1998 LtdMR-B3 |
| 1997 (01) RD-A15 K m.d.W.d.G.b. (zuvor Ministerium für Frauen, Arbeit, Gesundheit und Soziales) |
| 1997 (10) MR-A16 K |
| 1997 (11) MR-A16 K Funktion |
| 1999 (10) MR-B2 K |
| 1999 (10) LtdMR-B3 K |
| 1999 (10) MR-A16 S 1.4.2000 LtdMR-B4 |
Stellvertretende Leiter der Abteilung A waren:
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| 1980 MR-B2 H |
| 1992 ROR H m.d.W.d.G.b./keine Übertragung |
| 1994 (08) MR-A16 L seit 1.1.1994 Referatsleiter Personal (zuvor Staatskanzlei) |
| 1995 (12) MR-B2 S zuvor Ministerium für Wirtschaft |
| 1999 (05) RD M 1.10.1999 MR-A 16 |
In keinem dieser Fälle war der Stellenbesetzung eine Ausschreibung vorausgegangen.
Im September 1992 hatte sich der Kläger um den Dienstposten des Vertreters des Leiters der Abteilung A beworben (Nachfolge H). Mit Schreiben vom 20.1.1993 wurde dem Kläger mitgeteilt, für eine Nachfolgeregelung hinsichtlich der Funktion des stellvertretenden Abteilungsleiters der Abteilung A bestehe derzeit kein Anlass.
Am 8.12.1993 hatte sich der Kläger um den Dienstposten des Leiters der Abteilung A (Nachfolge H) und am 26.7.1994 um die Funktion des stellvertretenden Leiters der Abteilung A (Nachfolge H) beworben.
Unter dem 22.9.1994 teilte der Beklagte dem Kläger mit, die Dienstposten des Leiters und des stellvertretenden Leiters der Abteilung A seien zwischenzeitlich besetzt; seinen Bewerbungen habe nicht entsprochen werden können. Daraufhin bat der Kläger betreffend den Dienstposten des stellvertretenden Abteilungsleiters ( L) am 19.10.1994 um eine rechtsbehelfsfähige Entscheidung. Mit Bescheid vom 2.11.1994 wurde ihm mitgeteilt, die Funktion des stellvertretenden Leiters der Abteilung A stelle keinen eigenständigen Dienstposten dar. Die damit verbundenen Dienstaufgaben würden von einem Beamten der Abteilung A zusätzlich zu seinen Referatsleiteraufgaben wahrgenommen. Da der Kläger der Abteilung als Referatsleiter nicht angehöre, komme die Übertragung dieser Funktion auf ihn nicht in Betracht. Gegen diesen Bescheid erhob der Kläger am 28.11.1994 Widerspruch. Mit Schreiben vom 26.3.1996 teilte der Beklagte dem Kläger mit, stellvertretender Abteilungsleiter sei inzwischen MR S; es werde um Mitteilung gebeten, ob an dem Widerspruch festgehalten werde. Darauf antwortete der Kläger nicht. Der Widerspruch blieb unbeschieden.
Mit Schreiben vom 25.11.1994 hatte sich der Kläger um die Stelle des Leiters der Abteilung A (Nachfolge K) beworben. Hierzu wurde ihm im Dezember 1994 mitgeteilt, MR L sei seit dem 2.12.1994 mit der Wahrnehmung der Geschäfte der Leiters der Abteilung A beauftragt. Unter dem 28.3.1996 teilte der Beklagte dem Kläger mit, die Funktion des Leiters der Abteilung A sei mit MR L besetzt; seiner Bewerbung habe nicht entsprochen werden können.
Am 18.11.1996 erinnerte der Kläger an seine Bewerbung von 1994 um die Stelle des Leiters der Abteilung A und wiederholte seine Bewerbung, nachdem die Stelle erneut vakant geworden war (Nachfolge L). Am 9.12.1996 informierte Staatssekretär Dr. C den Kläger, dass Regierungsdirektor K vom Ministerium für Frauen, Arbeit, Gesundheit und Soziales in Kürze mit der Wahrnehmung der Geschäfte des Abteilungsleiters beauftragt werden solle. Mit Schreiben vom 21.1.1997 wurde dem Kläger mitgeteilt, diese Beauftragung sei am 16.1.1997 erfolgt. Unter dem 14.11.1997 teilte der Beklagte dem Kläger mit, MR K sei am 10.11.1997 zum Leiter der Abteilung A bestellt worden.
Am 31.8.2000 bat der Kläger wegen seiner Freistellung infolge Personalratstätigkeit um Laufbahnnachzeichnung. Diese kam bis zum Ausscheiden des Klägers aus dem aktiven Dienst nicht zustande. Da eine Beförderung nicht mehr vorgenommen werden konnte, begehrte der Kläger am 7.6.2002 Schadensersatz mit der Begründung, spätestens ab 1.10.1999 hätte er zumindest nach der Besoldungsgruppe B 3 besoldet werden müssen.
Durch Bescheid vom 6.11.2002 wurde die Schadensersatzforderung zurückgewiesen. Zur Begründung ist ausgeführt, der Anspruch scheitere bereits daran, dass der Kläger mögliche Rechtsbehelfe und gerichtlichen Rechtsschutz nicht in Anspruch genommen habe. Zudem komme ihm bei der inzwischen erfolgten Laufbahnnachzeichnung zu den Beurteilungsterminen 1.2.1991, 1.4.1996 und 1.2.1998 jeweils das Gesamturteil "hat sich besonders bewährt" zu. Keinem der Ministerialräte -A 16-, mit denen der Kläger in der Laufbahnnachzeichnung zu vergleichen gewesen sei und der bei einer Beurteilung das Gesamturteil "hat sich besonders bewährt" erhalten habe, sei nach einer solchen Beurteilung ein Amt der Besoldungsgruppe B 3 oder höher verliehen worden. Entsprechendes gelte für ein Amt der Besoldungsgruppe B 2.
In der Laufbahnnachzeichnung vom 6.11.2002 wird das Gesamturteil zum 1.2.1991 damit begründet, die dienstliche Tätigkeit des Klägers für die Zeit vom 1.2.1988 bis zum 31.1.1990 sei erfasst und mit "hat sich besonders bewährt" beurteilt. Zum vorausgegangenen Beurteilungstermin 1.2.1988 sei er als Regierungsdirektor -A 15- mit dem Gesamturteil „hat sich ausgezeichnet bewährt“ beurteilt worden. Daher würden als Vergleichsgruppe zuerst die neun Beamten des Finanzministeriums in den Blick genommen, die wie der Kläger zum Beurteilungstermin 1.2.1988 als Beamte der Besoldungsgruppe A 15 beurteilt worden seien. Da er aufgrund seiner Beförderung zum Beurteilungstermin 1.2.1991 als Beamter der Besoldungsgruppe A 16 zu beurteilen gewesen wäre, sei es sachlich geboten, als Vergleichsgruppe nur die Beamten in den Blick zu nehmen, die nachfolgend in der Besoldungsgruppe A 16 beurteilt worden seien. Das sei ein Beamter gewesen. Dieser sei zum 1.2.1988 mit „hat sich ausgezeichnet bewährt“ und zum 1.2.1991 mit "hat sich besonders bewährt" beurteilt worden. Insgesamt werde daher zum Beurteilungstermin 1.2.1991 das Gesamturteil "hat sich besonders bewährt" festgestellt.
Zum nachfolgenden Beurteilungstermin 1.4.1996 sei der zum 1.2.1991 in den Vergleich einbezogene Beamte nicht mehr beurteilt und Ende Oktober 1996 in den Ruhestand versetzt worden. Daher würden die Ministerialräte -A 16- als Vergleichsgruppe in den Blick genommen, die zu diesem Beurteilungstermin beurteilt worden seien. Von diesen 11 Beamten hätten zwei das Gesamturteil "hat sich hervorragend bewährt", vier "hat sich ausgezeichnet bewährt" und fünf "hat sich besonders bewährt" erhalten. Von den sechs Beamten mit dem Gesamturteil "hat sich ausgezeichnet bewährt" oder besser hätten zwei eine besondere Leistungsentwicklung aufzuweisen; bei einem weiteren Beamten, der mit "hat sich hervorragend bewährt" beurteilt worden sei, sei aufgrund seiner Beförderung davon auszugehen, dass er im Vergleich zum Kläger eine beträchtliche Leistungsentwicklung besitze. Diese drei seien wegen ihrer besonderen Leistungsentwicklung bei einem Vergleich mit dem Kläger auszuschließen. Von den übrigen acht Beamten hätten drei das Gesamturteil "hat sich ausgezeichnet bewährt" und fünf "hat sich besonders bewährt" erhalten. Demzufolge sei das Gesamturteil für die Beurteilung des Klägers zum 1.4.1996 auf "hat sich besonders bewährt" festzusetzen.
Zum Beurteilungstermin 1.2.1998 seien sieben Ministerialräte -A 16 - beurteilt worden. Einer davon sei auszuscheiden, da er zu diesem Beurteilungstermin das erste Mal in einem Amt der Besoldungsgruppe A 16 beurteilt worden sei, während der Kläger schon mehrmals in einem solchen Amt zu beurteilen gewesen wäre. Von den verbleibenden sechs Beamten hätten vier das Gesamturteil "hat sich ausgezeichnet bewährt" und zwei "hat sich besonders bewährt" erhalten. Drei der vier mit "hat sich ausgezeichnet bewährt" beurteilten Beamten seien bereits zum Beurteilungstermin 1.4.1996 entsprechend oder besser beurteilt worden. Diese drei schieden deshalb für einen näheren Vergleich mit dem Kläger aus. Da die Mehrheit der verbliebenen Vergleichsgruppe zum 1.2.1998 das Gesamturteil "hat sich besonders bewährt" erhalten habe, sei das diesbezügliche Gesamturteil bei der fiktiven Laufbahnnachzeichnung des Klägers ebenso festzusetzen.
Bei konsequenter weiterer Fortschreibung ergebe sich für den Kläger zum Stichtag 1.5.2001 die Wertung „hat sich ausgezeichnet bewährt“.
Der Kläger hat am 28.11.2002 Widerspruch eingelegt und vorgebracht, sein berufliches Fortkommen wäre vom Beklagten von Amts wegen zu fördern gewesen, wozu sein voraussichtlicher beruflicher Werdegang ohne Freistellung frühzeitig hätte nachgezeichnet und fortgeschrieben werden müssen. Der Beklagte sei indes insoweit bis zur Ruhestandsversetzung gänzlich untätig geblieben. Schon dies verbiete es, sich jetzt auf § 839 Abs. 3 BGB zu berufen. Außerdem habe er mehrfach - allerdings ohne Erfolg - eine Laufbahnnachzeichnung eingefordert, sich beworben und auch Widerspruch erhoben. Die jetzt vorgelegte Laufbahnnachzeichnung sei völlig unzureichend.
Durch Widerspruchsbescheid vom 3.2.2003 wurde der Widerspruch zurückgewiesen. Der Kläger sei deshalb nicht befördert worden, weil er im Zeitpunkt seiner Freistellung keinen Beförderungsdienstposten innegehabt habe und ihm ein solcher während der Zeit seiner Freistellung auch nicht zuzubilligen gewesen sei.
Mit der am 25.2.2003 eingegangenen Klage hat der Kläger geltend gemacht, alle seine Kollegen seien in die Besoldungsgruppen B 2 und höher befördert worden. Nie habe er eine plausible Begründung dafür erhalten, warum er seit 1989 nicht mehr befördert worden sei. Immer wieder sei er vertröstet oder ignoriert worden. Die Benachteiligung in seinem beruflichen Fortkommen beruhe auf seiner Tätigkeit als Personalratsmitglied und verstoße klar gegen § 45 Abs. 6 SPersVG. Die nachgeschobene Laufbahnnachzeichnung überzeuge nicht.
Er hat beantragt,
den Beklagten zu verpflichten, ihn so zu stellen, als wenn er spätestens zum 1.10.1999 nach Besoldungsgruppe B 3, hilfsweise in ein höheres Amt als A 16 befördert worden wäre.
Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat behauptet, es könne keine Rede davon sein, dass in seinem Geschäftsbereich Beamte des höheren Dienstes durchweg zumindest die Besoldungsgruppe B 2 erreichten. Im Gegenteil sei kein Ministerialrat - A 16 -, der wie der Kläger nur mit „hat sich besonders bewährt“ beurteilt worden sei, befördert worden.
Durch Urteil des Verwaltungsgerichts vom 6.8.2004 - 12 K 49/03 -, dem Kläger zugestellt am 25.8.2004, wurde die Klage mit der Begründung abgewiesen, der Vortrag des Klägers beschränke sich auf die nicht näher spezifizierte und deshalb ungenügende Behauptung, während der Zeit seiner Freistellung zu Unrecht nicht befördert worden zu sein.
Auf den Antrag vom 3.9.2004, der am 21.10.2004 begründet wurde, hat der Senat mit Beschluss vom 28.7.2005 - 1 Q 72/04 - die Berufung zugelassen. Die Berufungsbegründung ist am 26.8.2005 eingegangen.
Der Kläger trägt vor, er sei durch die Besetzung offener Stellen regelmäßig vor vollendete Tatsachen gestellt worden. Er habe nie erklärt, dass er seinen Widerspruch nicht weiterverfolge. Es gehe um seine Benachteiligung bei den konkreten Stellenvergaben und Beförderungen. Nach allgemeiner Praxis hätte er die B 2 in der Abteilung A erhalten müssen. Unter diesem Gesichtspunkt sei es insbesondere aufschlussreich festzustellen, wie in der Abteilung A bei der Bestellung und Beförderung der Abteilungsleiter und deren Vertreter verfahren worden sei. Vor allem das berufliche Vorwärtskommen der Beamten L und K halte er für fragwürdig. Nach seiner Meinung sei er jedenfalls diesen beiden nach Leistung und Eignung vorgegangen. Bei der sogenannten Laufbahnnachzeichnung sei unberücksichtigt geblieben, dass er sich bei seiner Personalratstätigkeit, insbesondere bei den auf gleicher Augenhöhe mit Staatssekretären und Abteilungsleitern geführten Gesprächen, hervorragend bewährt und fundierte Kenntnisse des Personalrechts erworben habe, wie sie gerade für den Leiter oder stellvertretenden Leiter der Abteilung A wichtig seien. Dass er nicht frühzeitig auf einer Laufbahnnachzeichnung bestanden habe und dass er nicht energisch dagegen vorgegangen sei, dass die Beamten L und K mit der Wahrnehmung der Geschäfte des Abteilungsleiters A beauftragt worden seien, erkläre sich daraus, dass es ihm unangenehm gewesen wäre, als Personalratsvorsitzender in eigener Sache mit dem Dienstherrn zu streiten.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils und Aufhebung des Bescheids vom 6.11.2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 3.2.2003 den Beklagten zu verurteilen, ihn besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er zum 1.10.1999 zum Leitenden Ministerialrat (B 3), hilfsweise zum Ministerialrat (B 2) befördert worden wäre.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte trägt vor, der Kläger habe seine Rechte verwirkt. Die erste Stellenbesetzung habe zehn Jahre zurückgelegen, als er erstmals Schadensersatzansprüche geltend gemacht habe. Eine weitere Beförderung auf dem Dienstposten des Referatsleiters, der nach A 16 bewertet sei, sei nicht möglich gewesen. Um weiter befördert werden zu können, hätte der Kläger die Stelle eines Abteilungsleiters oder stellvertretenden Abteilungsleiters erlangen müssen.
Die Stelle des stellvertretenden Abteilungsleiters habe dem Kläger nicht vor dem ROR H übertragen werden können, da er kein Referat in der Abteilung A innegehabt habe. Zudem sei ROR H schon lange Zeit Referatsleiter im Personalreferat gewesen, habe daher aufgrund seiner langjährigen Tätigkeit eine bessere Qualifikation vorweisen können und habe als Aufsteiger seit geraumer Zeit auch Führungsaufgaben wahrgenommen. Eine Beförderung aufgrund von dessen Übernahme der Funktion des stellvertretenden Abteilungsleiters sei nicht erfolgt.
MR S habe aufgrund des Neuzuschnitts der Ministerien ein amtsangemessener Dienstposten zur Verfügung gestellt werden müssen.
Für die Funktion des Abteilungsleiters sei Ltd MR K vor dem Kläger als Versetzungsbewerber der Vorzug gegeben worden, da er bereits als Leiter der Abteilung C tätig gewesen sei.
Nachfolgend sei die Funktion im September 1995 MR L übertragen worden, der bereits seit August 1994 stellvertretender Leiter der Abteilung A gewesen sei.
RD K sei zuvor neun Jahre in einem anderen Ministerium im Personalreferat tätig gewesen, davon sieben Jahre als Leiter und zwei Jahre als Referent.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den in der mündlichen Verhandlung erörterten Inhalt der verfahrensbezogenen Gerichtsakten, der Beurteilungsrichtlinien für die Beamten im Geschäftsbereich des Ministeriums der Finanzen (seit 1978) und der beigezogenen Behördenunterlagen (1 Ordner und 3 Hefte) Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Auch nach dem Ergebnis des Berufungsverfahrens steht dem Kläger der geltend gemachte Anspruch nicht zu. Dass er nicht in eine höhere Besoldungsgruppe als A 16 befördert wurde, beruht nämlich nicht auf einem Rechtsverstoß des Beklagten, insbesondere nicht auf einer Benachteiligung des Klägers als vom Dienst freigestelltes Personalratsmitglied; vielmehr wäre der Kläger auch ohne Freistellung, also bei Fortsetzung einer „normalen“ Dienstausübung, nicht mehr befördert worden, weil es ihm an der hierfür erforderlichen herausgehobenen Eignung mangelte (dazu nachfolgend 1.). Zudem ist bei vergleichender Betrachtung mit den in der fraglichen Zeit im saarländischen Finanzministerium in die Besoldungsgruppen B 2 und höher beförderten Beamten festzustellen, dass der Kläger - trotz mehrfacher Unkorrektheiten insbesondere im Verfahren - im Ergebnis nicht rechtswidrig übergangen wurde (dazu nachfolgend 2.). Abgesehen davon scheitert das Schadensersatzbegehren daran, dass sich der Kläger - eine unzulässige Benachteiligung unterstellt - bei der Vergabe von Beförderungsdienstposten und bei Beförderungen nicht rechtzeitig mittels Anträgen auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zur Wehr gesetzt hat (dazu nachfolgend 3.).
1. § 8 SPersVG bestimmt, dass Personen, die Aufgaben nach dem Saarländischen Personalvertretungsgesetz wahrnehmen, wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden dürfen; insbesondere dürfen sie in ihrem beruflichen Aufstieg nicht benachteiligt werden. Vom Dienst freigestellte Mitglieder des Personalrates sind nach § 45 Abs. 6 SPersVG in ihrer beruflichen Entwicklung so zu behandeln, als wäre eine Freistellung nicht erfolgt. Gegen diese Bestimmungen wurde nicht zum Nachteil des Klägers verstoßen. Vielmehr hat der Beklagte - wenngleich verspätet - dessen Laufbahn in rechtlich nicht zu beanstandender Weise nachgezeichnet, und danach kam für ihn keine weitere Beförderung in Betracht.
a) Wie die Regelungen der §§ 8, 45 Abs. 6 PersVG im Einzelnen zu verwirklichen sind, liegt im - weiten - Ermessen des Dienstherrn. Da der Dienstherr nach einhelliger Auffassung gehindert ist, vom Dienst freigestellte Personalratsmitglieder für die Zeit der Freistellung dienstlich zu beurteilen, ist der berufliche Werdegang eines freigestellten Personalratsmitglieds in Ermangelung der im Regelfall das berufliche Vorwärtskommen eines Beamten entscheidend beeinflussenden aktuellen dienstlichen Beurteilungen fiktiv nachzuzeichnen. Wäre die berufliche Entwicklung eines Personalratsmitglieds ohne dessen Freistellung von einem Eignungs- und Leistungsvergleich mit konkurrierenden Beamten abhängig gewesen, kann dem personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbot dadurch Rechnung getragen werden, dass aufgrund des beruflichen Werdegangs des Personalratsmitglieds und vergleichbarer Beamter prognostisch festgestellt wird, wie das Personalratsmitglied ohne die Freistellung zu den Regelbeurteilungsstichtagen voraussichtlich beurteilt worden wäre. Dazu ist die letzte Regelbeurteilung des Personalratsmitglieds vor der Freistellung fortzuschreiben
vgl. zu alldem BVerwG, Entscheidungen vom 7.11.1991 - 1 WB 160.90 -, BVerwGE 93, 188, vom 10.4.1997 - 2 C 38.95 -, ZBR 1998, 46, und vom 21.9.2006 - 2 C 13.05 -, NVwZ 2007, 344; BAG, Urteile vom 31.10.1985 - 6 AZR 129/83 -, PersV 1988, 406, vom 27.6.2001 - 7 AZR 496/99 -, ZfPR 2002, 44, und vom 16.2.2005 - 7 AZR 95/04 -, PersV 2005, 429; Ilbertz, ZfPR 2001, 180; Schnellenbach, ZfPR 2002, 51, und Goeres, PersV 2004, 124.
Anhand der fortgeschriebenen Beurteilung ist dann festzustellen, ob das Personalratsmitglied in einer bestimmten Konkurrenzsituation hätte zum Zuge kommen müssen oder bei rechtmäßigem Vorgehen des Dienstherrn voraussichtlich zum Zuge gekommen wäre. Dabei können nach den allgemeinen Regeln Darlegungs- und Beweiserleichterungen bis hin zu einer Umkehr der Darlegungs- und Beweislast zugunsten des Personalratsmitglieds eingreifen
vgl. dazu BVerwG, Urteile vom 23.5.2002 -2 C 29.01 -, ZBR 2003, 136, vom 21.8.2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370, und vom 17.8.2005 - 2 C 37.04 -, ZBR 2006, 89.
Letzteres bedarf hier keiner Vertiefung, denn die vom Beklagten vorgenommene Laufbahnnachzeichnung vom 6.11.2002 kann rechtlich nicht beanstandet werden, und danach war der Kläger ohne Beförderungschance.
b) Die Laufbahnnachzeichnung vom 6.11.2002 ist allerdings verspätet, nämlich erst nach der Ruhestandsversetzung des Klägers, erfolgt. Das nimmt ihr indes im gegebenen Zusammenhang nicht ihren Aussagewert. Allerdings bedarf es vertiefter gerichtlicher Überprüfung, ob die Fortschreibung der letzten Regelbeurteilung des Klägers vor dessen Freistellung rechtsfehlerfrei erfolgt ist
ebenso OVG Magdeburg, Beschluss vom 30.5.2000 - B 3 S 391/99 -, ZfPR 2001, 171 [174 f.].
Dieser Kontrolle hält die Laufbahnnachzeichnung stand. Sie überzeugt in der Sache. Entgegen dem Verdacht des Klägers ist insbesondere nicht annehmbar, die Fortschreibung sei nur deshalb in der vorliegenden Form vorgenommen worden, um die Nichtbeförderung des Klägers gerechtfertigt erscheinen zu lassen.
c) Als Ausgangspunkt für die Fortschreibung hat der Beklagte zu Recht die über den Kläger zum 1.2.1988 gefertigte Regelbeurteilung gewählt. Zu dem genannten Stichtag war der Kläger in seinem damaligen Statusamt eines Regierungsdirektors in vergleichender Betrachtung mit Leistung und Eignung der anderen im Ministerium der Finanzen eingesetzten Regierungsdirektoren nach Maßgabe der Richtlinien für die Beurteilung der Beamten im Geschäftsbereich des Ministeriums der Finanzen - BRL - für die Zeit ab dem 1.5.1985 zu beurteilen. Am folgenden Regelbeurteilungstermin, dem 1.2.1991, war der Kläger bereits 12 Monate lang freigestellt und daher nicht mehr zu beurteilen.
Die Regelbeurteilung zum 1.2.1988 schließt mit dem Gesamturteil „hat sich ausgezeichnet bewährt“. Ihre Rechtmäßigkeit steht außer Streit.
d) Bei der Fortschreibung der Regelbeurteilung zum 1.2.1988 auf den 1.2.1991 waren, wie der Beklagte zutreffend erkannt hat, zwei Umstände zu berücksichtigen. Zum einen war der Kläger am 3.4.1989 zum Ministerialrat (A 16) befördert worden und wäre daher - ohne seine Freistellung - zum 1.2.1991 nicht mehr am Leistungsstandard der Regierungsdirektoren, sondern für die gesamte Beurteilungsperiode am - höheren - Leistungsstandard der Ministerialräte (A 16) zu messen gewesen. Ausweislich von Tz. 8.1 S.2 BRL war und ist im Geschäftsbereich des Ministeriums der Finanzen nämlich ein strikt statusamtsbezogener Beurteilungsmaßstab eingeführt. Zum zweiten war der Kläger nicht während des gesamten dreijährigen Beurteilungszeitraums freigestellt, sondern hatte 24 Monate lang als Referatsleiter A/5 Dienst geleistet. Seine in dieser Zeit erbrachten Leistungen konnten „regulär“ erfasst werden. Dies ist in einer anlassbezogenen Beurteilung geschehen, in der dem Kläger - gemessen am Leistungsstandard der Ministerialräte (A 16) des Finanzministeriums - das Gesamturteil „hat sich besonders bewährt“ zuerkannt wurde. Von der Rechtmäßigkeit dieser Beurteilung ist auszugehen, nachdem die dagegen gerichtete Klage des Klägers rechtskräftig abgewiesen ist. Hat aber ein Personalratsmitglied - wie der Kläger - innerhalb des bei der Fortschreibung der letzten Regelbeurteilung zu berücksichtigenden Zeitraums während einer erheblichen Zeit übliche dienstliche Tätigkeit ausgeübt, darf die während dieser Zeit festgestellte Leistung bei der fiktiven Leistungsentwicklung nicht vollständig unberücksichtigt bleiben. Ansonsten könnte sich als Ergebnis der Fortschreibung eine Einschätzung ergeben, die - positiv oder negativ - mit festgestellten tatsächlichen Gegebenheiten nicht übereinstimmt. Das aber würde sich im Ergebnis als ungerechtfertigte Begünstigung oder Benachteiligung im Verständnis des § 8 SPersVG darstellen
so grundlegend Beschluss des Senats vom 25.8.1992 - 1 W 44/92 -, SKZ 1993, 41 = RiA 1993, 208; seither ständige Senatsrechtsprechung, vgl. u.a. den zwischen den Beteiligten ergangenen Beschluss vom 8.11.1995 - 1 R 50/94 -, SKZ 1996, 117 Leitsatz 41; ebenso Erlass des Beklagten vom 28.6.2001 über „Grundsätzliche Hinweise für die Beurteilung der als Personalratsmitglieder ganz oder teilweise vom Dienst freigestellten Beamten/Beamtinnen“ (S. 5).
Dies bedenkend überzeugt die Fortschreibung des dem Kläger in der Regelbeurteilung zum 1.2.1988 - wie zu betonen ist - noch als Regierungsdirektor zuerkannten Gesamturteils „hat sich ausgezeichnet bewährt“ zum 1.2.1991 - nunmehr als Ministerialrat (A 16) - auf „hat sich besonders bewährt“. Die Herabsetzung um eine Wertungsstufe lag schon wegen des infolge der Beförderung verschärften Beurteilungsmaßstabs nahe. Angesichts des durch die einschlägigen Richtlinien vorgegebenen strikt statusamtsbezogenen Beurteilungsmaßstabs entspricht es allgemeiner Erfahrung, dass ein Beamter in der ersten Regelbeurteilung nach einer Beförderung wegen des danach erstmals für ihn geltenden strengeren Beurteilungsmaßstabs des höheren Statusamtes zumeist um eine Wertungsstufe absinkt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn bei dem Betreffenden keine - weitere - Leistungssteigerung festgestellt werden kann
wie hier allgemein BVerwG, Urteil vom 27.10.1988 - 2 A 2.87 -, Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 12; OVG Koblenz, Beschluss vom 12.9.2000 - 10 A 11056/00 -, ZBR 2002, 63, und VGH Mannheim, Urteil vom 23.3.2004 - 4 S 1165/03 -, DÖV 2004, 891 Leitsatz 174; ebenso zur Beurteilungspraxis in der saarländischen Finanzverwaltung die ständige Senatsrechtsprechung, u.a. Urteile vom 18.5.2000 - 1 R 23/99 -, SKZ 2000, 212 Leitsatz 33, und vom 30.11.2000 - 1 R 10/00 -, SKZ 2001, 106 Leitsatz 26, zuletzt Beschluss vom 10.4.2007 - 1 A 22/07 -.
Dieser Erfahrungssatz traf nach der immerhin 24 von 36 Monaten abdeckenden Anlassbeurteilung zum 1.2.1990 beim Kläger zu. Dass die gebotene Fortschreibung zum 1.2.1991 zu keinem anderen Ergebnis führte, ist dann durch die vom Beklagten angestellte Vergleichsbetrachtung endgültig abgesichert.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
vgl. insbesondere dessen Beschluss vom 7.11.1991, a.a.O.,
steht dem Dienstherrn ein weiter Ermessensspielraum zu, welchen Personenkreis er bei der Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung eines freigestellten Personalratsmitglieds in den Blick nimmt. Angesichts der Vorgaben in den hier einschlägigen Beurteilungsrichtlinien zu Vergleichsgruppe und Beurteilungsmaßstab (Tz. 7.1.1, 8.1 und 8.2 BRL) drängt es sich indes förmlich auf, für die Fortschreibung der Regelbeurteilung des Klägers vom 1.2.1988 auf den 1.2.1991 in einem ersten Schritt darauf abzustellen, wie die anderen im Finanzministerium tätigen Regierungsdirektoren sich in den betreffenden drei Jahren beurteilungsmäßig entwickelt haben und die Betrachtung in einem weiteren Schritt auf die diejenigen zu beschränken, die - wie der Kläger - innerhalb des Beurteilungszeitraums befördert worden sind. Eine Auswertung der von den Betreffenden, insbesondere von dem Beamten Nr. 1 der Anlage 2 zum Widerspruchsbescheid vom 3.2.2003
an der Richtigkeit der in dieser Anlage und in den weiteren vom Beklagten gefertigten Aufstellungen aufgelisteten Angaben zu zweifeln, hat der Senat keinen Anlass, und auch der Kläger, der in die Aufstellungen in nicht anonymisierter Form Einsicht hatte, hat für Bedenken keinen konkreten Anhaltspunkt aufgezeigt,
erzielten Beurteilungsergebnisse spricht klar dafür, dass dem Kläger ohne seine Freistellung - eine durchschnittlich zu erwartende Leistungssteigerung unterstellt - voraussichtlich zum 1.2.1991 das Gesamturteil „hat sich besonders bewährt“ zuerkannt worden wäre. Dass es sich dabei ausweislich der Anlage 2 bei der zuerst genannten Gruppe lediglich um 9 Personen und bei der weiteren Einengung sogar nur um eine Person handelt, mindert zwar das Gewicht der vergleichenden Betrachtung, nimmt ihr aber nicht jeden Wert. Die in der Anlage 2 ausgewiesenen Beurteilungsergebnisse zum 1.2.1991 zeigen nämlich zudem, dass nur ein einziger - Nr. 9 - besser als mit „hat sich besonders bewährt“ beurteilt worden ist. Die Aufstellung Bl. 119 des vom Beklagten vorgelegten Ordners belegt zudem, dass von den durchweg langjährig bewährten Ministerialräten (A 16) des Finanzministeriums zum 1.2.1991 je die Hälfte mit „hat sich ausgezeichnet bewährt“ und mit „hat sich besonders bewährt“ beurteilt worden ist. Auch in dieser Sicht spricht daher nichts dafür, dass für den Kläger, für den bis zum 31.1.1990 bei konkreter Betrachtung eine Leistungseinstufung mit „hat sich besonders bewährt“ rechtsfehlerfrei festgestellt wurde, ohne die Freistellung - abweichend von dem erwähnten Erfahrungssatz und von der aufgezeigten Parallelbetrachtung - die Wertung „hat sich ausgezeichnet bewährt“ angebracht gewesen wäre.
e) Die weiteren Fortschreibungen zum 1.4.1996 und 1.2.1998 können rechtlich ebenfalls nicht beanstandet werden. Bei diesen rein fiktiven Betrachtungen fällt stärker noch als bei der Fortschreibung zum 1.2.1991 der weite Ermessensspielraum des Beklagten in Bezug auf die heranzuziehende Vergleichsgruppe ins Gewicht. Zwar scheint es zunächst nahe liegend, sich bei der Ermittlung des vermutlichen beruflichen Fortkommens des Klägers weiterhin an der Entwicklung derjenigen zu orientieren, die für die Fortschreibung zum 1.2.1991 in den Blick genommen worden waren. Dass der Beklagte dies als nicht sachgerecht ansah, leuchtet bei näherer Betrachtung indes ein. Der Beamte Nr. 1 der Anlage 2 zum Widerspruchsbescheid vom 3.2.2003, auf den bei der Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung des Klägers zum 1.2.1991 vorrangig abgestellt worden ist, wurde nämlich auf seinen Antrag hin wegen unmittelbar bevorstehender Ruhestandsversetzung - Ende Oktober 1996 - zum 1.4.1996 nicht mehr beurteilt. Er fiel daher als Vergleichsperson aus. Die 8 weiteren Beamten der Anlage 2 hatten sich in ihrer beruflichen Entwicklung bereits zum 1.2.1991 deutlich vom Kläger abgehoben. Außerdem gehörten von ihnen am 1.4.1996 nur noch zwei (Nr. 5 und 9) als Ministerialräte (A 16) dem Finanzministerium an, wovon einer mit „hat sich ausgezeichnet bewährt“ und einer mit „hat sich besonders bewährt“ beurteilt wurde. Alle anderen waren versetzt oder aus dem Dienst ausgeschieden oder sind mit Blick auf ihr Alter nicht mehr beurteilt worden. Zum 1.2.1998 war, wie sich aus der Anlage 2 sowie Bl. 87/88 des Ordners ergibt, sogar nur noch der Beamte Nr. 9 als Ministerialrat (A 16) im Finanzministerium tätig. Er wurde dann mit „hat sich besonders bewährt“ beurteilt. Ein Festhalten an der ursprünglichen Vergleichsgruppe wäre also zum einen von der Sache her sehr fragwürdig gewesen und hätte zum anderen im Ergebnis für den Kläger kein günstigeres Bild ergeben. Jedenfalls war es angesichts der aufgezeigten Gegebenheiten sinnvoll, - schon - für die Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung des Klägers vom 1.2.1991 auf die berufliche Entwicklung einer neuen Vergleichsgruppe abzustellen. Die sich insoweit ergebenden Schwierigkeiten sind in der Laufbahnnachzeichnung vom 6.11.2002 auf S. 5/6 aufgezeigt. Wenn sich der Beklagte letztlich dazu entschieden hat, vergleichend die Beurteilungsergebnisse der zum 1.4.1996 im Finanzministerium beurteilten Ministerialräte (A 16) heranzuziehen (siehe Anlage 3 zum Widerspruchsbescheid), bewegt sich dies jedenfalls innerhalb des dem Dienstherrn zuzugestehenden Ermessensspielraums. Insbesondere ist dieser Ansatz willkürfrei. Der Kläger hat denn auch keine Alternative benannt, und der Senat sieht sich ebenfalls außer Stande, einen Weg aufzuzeigen, wie in der konkreten Situation das Dilemma zwischen unzulässiger Bevorzugung und ungerechtfertigter Benachteiligung bei der Nachzeichnung, wie der Kläger ohne seine Freistellung voraussichtlich beurteilt worden wäre, besser gelöst werden kann.
Die Art und Weise, wie der Beklagte anhand der aufgezeigten Vergleichsgruppe die Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung des Klägers zum 1.4.1996 vorgenommen hat, überzeugt. Das gilt insbesondere für das Ausklammern der drei Beamten (Nr. 1, 3 und 9 der Anlage 3), die er aufgrund ihrer mehrfachen Vorbeurteilung im Statusamt A 16 mit „hat sich ausgezeichnet bewährt“ und/oder ihrer Beurteilung zum 1.4.1996 mit dem äußerst selten vergebenen Spitzenprädikat „hat sich herausragend bewährt“ sowie ihres bisherigen und weiteren Berufswegs als „Überflieger“ eingestuft hat. Das berufliche Fortkommen derartiger Personen ist ungeeignet, Anhaltspunkte für die vermutliche Leistungsentwicklung eines eher durchschnittlich qualifizierten Beamten in einer Freistellungsphase zu ermitteln. Nur als durchschnittlich qualifiziert kann aber der Kläger mit Blick auf seine - fiktive - Einstufung zum 1.2.1991 mit dem Gesamturteil „hat sich besonders bewährt“ angesehen werden. Kein Ministerialrat (A 16) des saarländischen Finanzministeriums war ausweislich der Notenspiegel (Anlage 2 zum Widerspruchsbescheid sowie Bl. 86/87 des Ordners) zu dem genannten Stichtag schlechter benotet, mehrere aber besser
vgl. auch BVerwG, Urteil vom 10.4.1997, a.a.O., S. 48, wonach bei der Fortschreibung „der Gesichtspunkt einer durchschnittlich zu erwartenden Leistungssteigerung“ zu berücksichtigen ist, und BAG, Urteil vom 27.6.2001, a.a.O., S. 47, wonach es auf die Entwicklung „in der überwiegenden Mehrheit der vergleichbaren Fälle“ ankommt.
Unter Zugrundelegung der Beurteilungsergebnisse der verbleibenden Ministerialräte (A 16) zum 1.4.1996 - 5 mal „hat sich besonders bewährt“ und 3 mal „hat sich ausgezeichnet bewährt“ - überzeugt die Annahme , ohne Freistellung hätte der Kläger zu dem genannten Stichtag voraussichtlich das Gesamturteil “hat sich besonders bewährt“ erreicht.
In gleicher Weise wie bei der Fortschreibung zum 1.4.1996 ist der Beklagte beim folgenden Beurteilungstermin vorgegangen. Bezogen auf den 1.2.1998 hat er für die Laufbahnnachzeichnung des Klägers den Beamten Nr. 12 aus der Betrachtung ausgeklammert, weil dieser zum erwähnten Stichtag erstmals als Ministerialrat (A 16) zur Beurteilung anstand. Außerdem wurden die Beamten Nr. 1, 10 und 11, die zum vorausgegangenen Termin als Ministerialräte (A 16) das Gesamturteil „hat sich ausgezeichnet bewährt“ erhalten hatten, als mit dem Kläger nicht vergleichbar ausgeschieden. Beides überzeugt. Damit verblieben drei Ministerialräte (A 16), die - wie der Kläger bei der Nachzeichnung - zum 1.4.1996 mit „hat sich besonders bewährt“ beurteilt worden waren. Da von diesen zum 1.2.1998 nur einer (Nr. 6) mit „hat sich ausgezeichnet bewährt“ abgeschnitten hat, die anderen beiden (Nr. 2 und 8) dagegen mit „hat sich besonders bewährt“, spricht die daraus abzuleitende durchschnittliche Entwicklung dafür, dass dem Kläger ohne Freistellung zum 1.2.1998 ebenfalls nur das Gesamturteil „hat sich besonders bewährt“ zuerkannt worden wäre. Gerade auch dies überzeugt im Ergebnis vor dem Hintergrund, dass der Kläger während seines gesamten Berufslebens - von dem positiven „Ausreißer“ in der Regelbeurteilung zum 1.2.1988 und dem „Ausreißer“ nach unten in der Regelbeurteilung zum 1.10.1981 abgesehen - gemessen an der Beurteilungspraxis im Finanzministerium stets als eher durchschnittlicher Beamter erscheint. Nur ein einziges Mal, nämlich zum 1.2.1988, erhielt er ein Spitzenprädikat, und das konnte er nach seiner Beförderung zum Ministerialrat (A 16) zum 1.2.1990 gerade nicht halten. Keine der ihn betreffenden Beurteilungen deutet auf ein Potential für eine Spitzenposition im Ministerium hin. Exakt diesem Bild tragen die fiktiven Gesamturteile zum 1.2.1991, 1.4.1996 und 1.2.1998 Rechnung.
Wenn der Kläger dem entgegenhält, bei dieser Betrachtung bleibe zu Unrecht seine langjährige hervorragende Bewährung im Amt des Personalratsvorsitzenden unberücksichtigt, übersieht er, dass es dem Dienstherrn generell verboten ist, bei Entscheidungen über das dienstliche Vorwärtskommen die Tätigkeit eines vom Dienst ganz freigestellten Personalratsmitglieds - positiv oder negativ - zu bewerten. Dass er seine Sache als Personalratsvorsitzender „hervorragend“ gemacht habe, stellt zudem eine bloße Selbstbeurteilung dar, der keinerlei rechtliche Relevanz zukommt. Ebenso wenig kommt es im gegebenen Zusammenhang darauf an, ob der Kläger - wie er behauptet - im Jahre 1990 von der damaligen Hausspitze gedrängt wurde, sich ganz vom Dienst freistellen zu lassen. Erheblich ist allein, dass er mit seiner Zustimmung über 10 Jahre lang vollständig freigestellt war, folglich mangels dienstlicher Tätigkeit in dieser Zeit nicht beurteilt werden konnte und daher als Hilfsmittel auf eine fiktive Laufbahnnachzeichnung zurückgegriffen werden musste.
Der weitere Einwand des Klägers, durch sein Übergehen bei der Vergabe der Position des stellvertretenden Abteilungsleiters habe ihm der Beklagte die Chance genommen, sich in herausgehobener Position zu bewähren, sich für Führungsaufgaben zu qualifizieren und so eine bessere Beurteilung zu erreichen, ist ebenfalls nicht stichhaltig. Die Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung des Klägers während seiner Freistellung hat im Rahmen des durch die einschlägigen Beurteilungsrichtlinien vorgegebenen Systems zu erfolgen. Da das Beurteilungssystem der saarländischen Finanzverwaltung strikt statusamts- und nicht funktionsbezogen ist, spielt für die Fortschreibung der Beurteilung keine Rolle, ob dem Kläger in der Freistellungsphase ein - gemessen an seinem Statusamt - höher bewerteter Dienstposten hätte übertragen werden müssen oder bei rechtmäßigem Vorgehen des Dienstherrn voraussichtlich übertragen worden wäre. Der Beurteilungsmaßstab richtet sich unabhängig davon nach seinem Statusamt als Ministerialrat (A 16)
ebenso Schnellenbach, ZfPR 2002, 51 [55].
Zum 1.5.2001 wurde dem Kläger im Wege der weiteren Beurteilungsfortschreibung das Gesamturteil „hat sich ausgezeichnet bewährt“ zuerkannt. Mehr fordert er selbst nicht. Ob diese Einstufung in der Sache überzeugt - Zweifel drängen sich auf -, kann dahinstehen. Jedenfalls ist diese Bewertung im Gegensatz zur Meinung des Klägers ungeeignet, gleichsam im Wege einer Rückrechnung die Sachgerechtigkeit der fiktiven Bewertungen zum 1.2.1991, 1.4.1996 und 1.2.1998 zu erschüttern.
f) Ausgehend von den fiktiven Gesamturteilen, die der Kläger bei einer Laufbahnnachzeichnung voraussichtlich zum 1.2.1991, 1.4.1996 und 1.2.1998 erlangt hätte, war er ohne Beförderungschance. Wie der Beklagte immer wieder behauptet und durch die Vorlage einer entsprechenden Liste (Bl. 10-17 des Ordners) hinreichend belegt hat, ist zumindest seit 1992 kein Ministerialrat (A 16) des saarländischen Finanzministeriums befördert worden, der - wie fiktiv der Kläger - nur mit „hat sich besonders bewährt“ beurteilt war. Das gilt auch und gerade bei der Besetzung der vom Kläger angestrebten Positionen des Leiters beziehungsweise stellvertretenden Leiters der Abteilung A des Finanzministeriums.
Von diesem im saarländischen Finanzministerium zumindest seit 1992 ausnahmslos durchgehaltenen Grundsatz im Falle des Klägers abzuweichen, wäre durch nichts gerechtfertigt gewesen, sondern hätte eindeutig eine rechtswidrige Bevorzugung dargestellt. Deshalb bedarf es zur Verneinung des vom Kläger geltend gemachten Anspruchs nicht der konkreten Betrachtung der verschiedenen von ihm problematisierten Konkurrenzsituationen. Selbst wenn ihm die erfolgreichen Bewerber aufgrund sachwidriger Erwägungen vorgezogen worden sein sollten, steht jedenfalls fest, dass der Kläger keinesfalls zum Zuge gekommen wäre. Er erfüllte mit Blick auf die gebotene Laufbahnnachzeichnung beurteilungsbezogen - wie aufgezeigt - nicht einmal die das Gesamturteil „hat sich ausgezeichnet bewährt“ voraussetzende Mindestanforderung, von der in der fraglichen Zeit im Finanzministerium - völlig zu Recht - ausnahmslos eine Beförderung in die Besoldungsgruppen B 2 und höher abhängig gemacht worden war. Beförderungen in die Besoldungsgruppen B 2 und höher sind nun einmal keine Selbstverständlichkeit im Sinne einer Beförderungsautomatik oder Regelbeförderung, wie der Kläger offenbar meint, sondern bleiben zu Recht Personen mit herausgehobener Eignung vorbehalten, an der es dem Kläger mangelte
vgl. in diesem Zusammenhang BAG, Urteil vom 27.6.2001, a.a.O., S. 47.
Deshalb - und nicht aus den von ihm bloß gemutmaßten Gründen - war er bis zum Jahre 2001 ohne jede Beförderungschance, und diese Feststellung genügt zur Abweisung der Klage. Als dem Kläger nämlich zum 1.5.2001 fiktiv das Gesamturteil „hat sich ausgezeichnet bewährt“ zuerkannt wurde, war es für seine Beförderung zu spät. Seit Ende Mai 2000 unterlag er dem Altersbeförderungsverbot des § 22 Abs. 6 SBG. Außerdem fanden bis zu seiner Ruhestandsversetzung im Finanzministerium keine Beförderungen in die Besoldungsgruppen B 2 bis B 4 mehr statt. Zuletzt waren dort am 28.10.2000 zwei Beförderungen in die Besoldungsgruppe B 2 und im April 2000 je eine Beförderung in die Besoldungsgruppe B 2 und in die Besoldungsgruppe B 4 erfolgt (vgl. Bl. 5/6 und 15 des Ordners).
2. Am Ergebnis der Klageabweisung würde sich im Übrigen nichts ändern, wenn - entsprechend der Forderung des Klägers - die von ihm angegriffenen Beförderungs- beziehungsweise Dienstpostenkonkurrenzen konkret betrachtet werden. Es leidet nämlich keinen Zweifel, dass jedenfalls im Ergebnis der Kläger nie rechtswidrig übergangen wurde.
a) Das gilt zunächst für die Besetzung der Stelle des stellvertretenden Leiters der Abteilung A.
Dieser Dienstposten ist Regierungsoberrat H nie endgültig übertragen worden. Dieser war vielmehr im Jahre 1992 zu seiner Funktion als Leiter des Referats A/2 lediglich zusätzlich mit der Wahrnehmung der Aufgaben eines stellvertretenden Abteilungsleiters beauftragt worden. Daran änderte sich in der Folge nichts. Eine Beeinträchtigung der Beförderungschancen des Klägers konnte daher nicht eintreten.
Nichts anderes gilt, als Ministerialrat L (A 16) am 26.8.1994 als Referatsleiter A/2 zusätzlich zum Vertreter des Abteilungsleiters bestellt wurde. Diese Entscheidung unterfiel nicht dem Leistungsprinzip, da die stellvertretende Abteilungsleitung, wie sich mittelbar aus Nr. 1 des Gemeinsamen Erlasses über die Festlegung nicht regelmäßig zu durchlaufender Ämter vom 14.3.2000 (GMBl. Saar S. 76) ergibt, damals nicht fest der Besoldungsgruppe B 2, sondern im Wege einer Bandbreitenbewertung den Besoldungsgruppen A 16/B 2 zugeordnet war. In Übereinstimmung damit ist auf diesem Dienstposten seit 1980 keine Beförderung nach B 2 erfolgt. Mithin war es weder für den Kläger noch für den Beamten L ein Beförderungsdienstposten
dazu BVerwG, Urteil vom 25.1.2007 - 2 A 2.06 -, noch nicht veröffentlicht.
Folglich konnte sich der Beklagte bei der Stellenbesetzung von jeder sachgerechten Ermessenserwägung leiten lassen
dazu BVerwG, Urteil vom 25.11.2004 - 2 C 17.03 -, BVerwGE 122, 237 [240].
Die Überlegung, die stellvertretende Abteilungsleitung angesichts des Zuständigkeitsbereichs der Abteilung - nämlich Personal, Organisation, Beteiligungen und Wohnungsbauförderung - dem Inhaber eines besonders wichtigen Referats, nämlich dem für allgemeines Beamten-, Disziplinar- und Tarifrecht sowie für Personalangelegenheiten des gesamten Geschäftsbereichs, zu übertragen, überzeugt
ebenso für einen vergleichbaren Fall BAG, Urteil vom 27.6.2001, a.a.O., S. 47.
Eine Beeinträchtigung der Beförderungschancen des Klägers trat nicht ein.
Dass Ministerialrat S (B 2) im Dezember 1995 zum stellvertretenden Abteilungsleiter bestellt wurde, beruhte auf dessen Anspruch auf amtsangemessene Beschäftigung, nachdem er im Zuge einer Änderung des Zuschnitts mehrerer Ministerien dem Finanzministerium zugeordnet worden war.
Dass im Mai 1999 Regierungsdirektor M den Dienstposten des stellvertretenden Abteilungsleiters erhielt und als solcher am 1.10.1999 zum Ministerialrat (A 16) befördert wurde, berührte das berufliche Vorwärtskommen des Klägers ebenfalls nicht, da er schon längst in der Besoldungsgruppe A 16 war.
b) Nichts anderes gilt für die Besetzung der Stelle des Abteilungsleiters A.
1992 und 1994 übernahmen mit den Leitenden Ministerialräten H und K jeweils Beamte die Leitung der Abteilung A, die sich damals bereits in der Leitung einer anderen Abteilung - E beziehungsweise C - bewährt hatten und in die Besoldungsgruppe B 4 beziehungsweise B 3 aufgestiegen waren. Die Stellenbesetzungen erfolgten also nicht im Wege der Beförderung oder im Wege der Vergabe eines Beförderungsdienstpostens, sondern im Wege der Umsetzung. Eine am Leistungsprinzip orientierte Auswahl musste daher nicht stattfinden. Bei vergleichender Betrachtung hätte der Kläger ohnehin keine Chance gehabt.
Die Besetzung der Abteilungsleiterstelle mit Ministerialrat L (A 16) ist demgegenüber in formeller Hinsicht klar zu beanstanden. Ihm wurde damals nämlich ein Beförderungsdienstposten übertragen, und zwar zunächst im Dezember 1994 zur Bewährung und nach Feststellung der Bewährung im September 1995 endgültig. In Übereinstimmung mit der Dienstpostenbewertung erfolgte dann zum 1.10.1996 die Beförderung in die Besoldungsgruppe B 2. Angesichts dieses Hintergrundes unterlag die Auswahlentscheidung dem Bestengrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 Abs. 1 SBG). Dazu hätte es eines Vergleichs von Eignung und Leistung anhand aktueller Beurteilungen bedurft. Gegen dieses Gebot wurde hier verstoßen, denn bezüglich Ministerialrat L lag bei der entscheidenden Weichenstellung im Dezember 1994/ September 1995 keine Bewertung von Leistung und Eignung in der gebotenen Form einer dienstlichen Beurteilung vor. Ebenso fehlte die Laufbahnnachzeichnung beim Kläger. Im Ergebnis ist dem Kläger indes kein Unrecht geschehen. Aufgrund der vom Beklagten in das Verfahren eingeführten Unterlagen betreffend Ministerialrat L steht nämlich außer Frage, dass dieser nach Leistung und Eignung dem Kläger klar überlegen war. Für den Kläger ist bei dem gebotenen Vergleich das im Wege der Laufbahnnachzeichnung ermittelte Gesamturteil „hat sich besonders bewährt“ vom 1.2.1991 beziehungsweise 1.4.1996 einzustellen. Für Ministerialrat L liegt demgegenüber zum einen ein Schreiben von Finanzminister K vom 20.7.1994 vor, in dem es - ohne weitere Erläuterung - heißt, Ministerialrat L habe sich „in den ihm übertragenen Dienstaufgaben als Referatsleiter in der Abteilung A sehr gut bewährt“; zum anderen führte der damalige Chef der Staatskanzlei Dr. B in einer Vorlage vom 30.8.1993 aus, der damalige Regierungsdirektor L habe sich sowohl im Ministerium für Umwelt als Referatsleiter für Angelegenheiten des Immissionsschutz-, Strahlenschutz-, Gentechnik- und Chemikalienrechts als auch in der Staatskanzlei als Referatsleiter für Ressortkoordination MdI, Verfassungsangelegenheiten, Justitiariat und MR-Protokolle „in hervorragender Weise bewährt“; er verfüge über „herausragende Rechtskenntnisse“, sei „politisch einfühlsam“ und zeige sich „Belastungen in besonderem Maße gewachsen“. Bei aller Skepsis gegenüber solchen speziell zur Vorbereitung bestimmter Personalentscheidungen gefertigten Vorgängen sprechen doch bereits die angeführten Schreiben dafür, dass es sich bei dem damaligen Referatsleiter L um einen weit überdurchschnittlich qualifizierten Beamten handelte. Eine endgültige Bestätigung hierfür ergibt sich dann aus der „zweckfrei“ erstellten Regelbeurteilung zum 1.4.1996, in der Ministerialrat L - gemessen am Leistungsstandard der Ministerialräte (A 16) des Finanzministeriums - das äußerst selten vergebene Spitzenprädikat „hat sich hervorragend bewährt“ zuerkannt wurde. Gezeichnet wird darin überzeugend das Bild eines „Überfliegers“. Darauf gründet die Überzeugung des Senats, dass durch die Besetzung der Stelle des Leiters der Abteilung A des saarländischen Finanzministeriums in den Jahren 1994/95/96 mit Ministerialrat L dem Bestengrundsatz Rechnung getragen, mithin dem Kläger im Ergebnis kein Unrecht geschehen ist.
Nichts anderes ergibt sich mit Blick auf die Übertragung der Leitung der Abteilung A auf den damaligen Regierungsdirektor K im Januar 1997 zunächst zur Bewährung und dann im November 1997 endgültig, wobei K in dieser Funktion im Oktober 1997 in die Besoldungsgruppe A 16, im Oktober 1999 in die Besoldungsgruppe B 2 und noch im selben Monat in die Besoldungsgruppe B 3 aufstieg. Zwar ist - wie im Fall L - zu beanstanden, dass im Verhältnis zwischen dem Kläger und dem Beamten K ein auf die zu besetzende Stelle bezogener aussagekräftiger aktueller Vergleich von Eignung und Leistung weder bei der vorläufigen noch bei der endgültigen Dienstpostenübertragung möglich war. Außer Frage steht für den Senat jedoch, dass dem Kläger im Ergebnis materiell kein Unrecht geschehen ist. Der Beamte K ging ihm nämlich nach Eignung und Leistung ebenfalls klar vor. Für den Kläger ist bei der gebotenen vergleichenden Betrachtung das im Wege der Laufbahnnachzeichnung ermittelte, sich auf das Statusamt A 16 beziehende Gesamturteil „hat sich besonders bewährt“ zum 1.4.1996 beziehungsweise 1.2.1998 in die Betrachtung einzustellen. Dem steht auf Seiten des Beamten K zunächst die über ihn als Regierungsdirektor (A 15) im Ministerium für Frauen, Arbeit, Gesundheit und Soziales gefertigte Regelbeurteilung vom 30.5./25.7.1996 gegenüber. Darin ist als Gesamturteil die Spitzenbewertung „hervorragend geeignet“ ausgewiesen, die durch Aussagen zu 16 Einzelmerkmalen substantiiert wird, wobei insoweit ganz überwiegend - 14 mal - die Spitzennote zugebilligt wurde. Zusammenfassend ist vermerkt, dass K im Beurteilungszeitraum als Leiter des Personalreferats einen äußerst anspruchsvollen Dienstposten innegehabt habe, den damit verbundenen Anforderungen aufgrund seiner Intelligenz, seiner Fachkompetenz, seines Engagements, seines Verantwortungsbewusstseins und seiner Teamfähigkeit „in vollstem Maße“ gerecht geworden sei, sich innovativen Weiterentwicklungen aufgeschlossen gezeigt habe und für Führungsaufgaben „hervorragend“ geeignet sei. Gleichwertiges kann der Kläger nicht ins Feld führen. Wie bereits ausgeführt steht das bei ihm in Ansatz zu bringende Gesamturteil „hat sich besonders bewährt“ für eine eher durchschnittliche Qualifikation, wobei dies nicht dadurch kompensiert wird, dass sich die entsprechende Einstufung auf das Statusamt eines Ministerialrats (A 16) bezieht. Hinzu kommt, dass offenbar keiner seiner Vorgesetzten bei ihm je ein Potential, wie es für eine Spitzenposition in einem Ministerium erforderlich wäre, erkennen konnte. Dass der Kläger beim Bestenvergleich schlechter als der Beamte K abschneidet, bestätigt dann eindeutig dessen dienstliche Beurteilung zum 1.10.1998. Zu diesem Zeitpunkt war K - wie der Kläger - Ministerialrat (A 16), und seine Beurteilung erfolgte auf der Grundlage der Beurteilungsrichtlinien für die Beamten der saarländischen Finanzverwaltung. Zugebilligt wurde K zum 1.10.1998 das Gesamturteil „hat sich ausgezeichnet bewährt“, also eine ganze Wertungsstufe besser, als sie sich für den Kläger bei der Laufbahnnachzeichnung ergibt. Dabei wurde K ausdrücklich die Eignung als Abteilungsleiter einer obersten Landesbehörde bestätigt. Anhaltspunkte dafür, dass es sich dabei um eine nicht gerechtfertigte „Zu-Gut-Beurteilung“ handeln würde, liegen nicht vor. Vielmehr fügt sich diese Beurteilung in das bereits in der Vorbeurteilung gezeichnete Bild ein, und sie wird ergänzend plausibel gemacht durch die Ausführungen in den Vorlagen an den Ministerrat vom 12.6.1997, 14.5.1999 und 13.9.1999. Stets wird K als äußerst gewissenhafter, analytisch begabter Beamter mit hervorragenden Rechtskenntnissen, hohem Verantwortungsbewusstsein und sehr starker Belastbarkeit gekennzeichnet, der sein Führungsamt hervorragend ausfülle und bei einem Vergleich mit den anderen Beamten der saarländischen Finanzverwaltung im jeweils gleichen Statusamt herausrage. Bei diesen Gegebenheiten leidet keinen Zweifel, dass der Beamte K bei vergleichender Betrachtung dem Kläger in Eignung und Leistung klar überlegen war.
Dass schließlich am 1.10.1999 Ministerialrat S (A 16) die Leitung der Abteilung A übernahm und am 1.4.2000 zum Leitenden Ministerialrat (B 4) befördert wurde, war dem Kläger gegenüber rechtsfehlerfrei. Ministerialrat S ging ihm nämlich ausweislich der diesem in den dienstlichen Beurteilungen zum 1.4.1996 und 1.2.1998 zuerkannten Gesamturteile „hat sich ausgezeichnet bewährt“ nach Leistung und Eignung klar vor. Dafür, dass es sich bei den erwähnten Bewertungen um „Gefälligkeitsbeurteilungen“ handeln würde, gibt es keinen Anhaltspunkt.
3. Selbst wenn zugunsten des Klägers eine rechtswidrige Benachteiligung bei der Vergabe eines Beförderungsdienstpostens oder bei einer Beförderung unterstellt wird, scheitert das Schadensersatzbegehren. Der Kläger hat es nämlich in zurechenbarer Weise unterlassen, rechtzeitig gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen, um den Schaden abzuwenden.
Auch im Beamtenrecht tritt nach dem in § 839 Abs. 3 BGB enthaltenen Rechtsgedanken eine Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln dann nicht ein, wenn es der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels gegen das nunmehr als rechtswidrig beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden, wenn also für den Nichtgebrauch eines Rechtsmittels kein hinreichender Grund bestand. Dieser Rechtsgedanke gilt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
Urteile vom 28.5.1998 - 2 C 29.97 -, BVerwGE 107, 29, vom 9.9.1999 - 2 C 38.98 -, ZBR 2000, 208, vom 18.4.2002 - 2 C 19.01 -, ZBR 2003, 137, vom 23.5.2002 - 2 C 29.01 -, ZBR 2003, 136, und vom 1.4.2004 - 2 C 26.03 -, NVwZ 2004, 1257,
insbesondere für Schadensersatzansprüche, die ein Beamter wegen der seiner Ansicht nach rechtswidrig unterbliebenen Auswahl für einen Beförderungsdienstposten und eine Beförderung erhebt. Denn zeitnah in Anspruch genommener Primärrechtsschutz ist am ehesten zur Aufklärung und Würdigung komplexer Verwaltungsentscheidungen - wie hier mehrfacher Konkurrenzsituationen - geeignet. Dem ist der Kläger nicht gerecht geworden.
Mit Schreiben vom 20.1.1993 hat der Beklagte den Kläger davon unterrichtet, dass Regierungsoberrat H mit der Wahrnehmung der Geschäfte des stellvertretenden Leiters der Abteilung A beauftragt und eine endgültige Dienstpostenübertragung derzeit nicht beabsichtigt sei. Darauf reagierte der Kläger über ein Jahr nicht. Erst mit Schreiben vom 26.7.1994 erinnerte er an seine Bewerbung um den Dienstposten des stellvertretenden Abteilungsleiters. Daraufhin wies ihn der Beklagte am 22.9.1994 darauf hin, dass sowohl die Abteilungsleiter- als auch die Vertreterstelle besetzt seien, und erläuterte die Vergabe der Vertreterstelle mit weiterem Schreiben vom 2.11.1994. Beschränkt auf die Vergabe der Vertreterstelle erhob der Kläger am 28.11.1994 Widerspruch, der nie beschieden wurde. Am 15.12.1994 unterrichtete Ministerin K den Kläger mündlich darüber, dass am 2.12.1994 Ministerialrat L mit der Wahrnehmung der Geschäfte des Leiters der Abteilung A beauftragt worden war. Am 28.3.1996 erfolgte die Information über die endgültige Funktionsübertragung. Am 9.12.1996 teilte ausweislich des Schreibens des Klägers vom 17.12.1996 Staatssekretär Dr. C dem Kläger mit, dass Regierungsdirektor K in Kürze mit der Wahrnehmung der Geschäfte des Leiters der Abteilung A beauftragt werden solle. Am 21.1.1997 wurde dem Kläger eröffnet, dass die entsprechende Beauftragung am 16.1.1997 erfolgt war. Im Schreiben vom 14.11.1997 folgte die Information über die endgültige Dienstpostenübertragung auf Ministerialrat K.
Außer dem erwähnten, ausdrücklich auf die stellvertretende Abteilungsleiterstelle beschränkten Widerspruch vom 28.11.1994 hat der Kläger zur Wahrnehmung der jetzt von ihm als verletzt gerügten Rechte also nichts unternommen. Insbesondere hat er nie beim Verwaltungsgericht um die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen eine Dienstpostenübertragung oder gegen eine beabsichtigte Beförderung nachgesucht oder auf Rückgängigmachung einer Funktionsübertragung geklagt. Daraus ist ihm im Verständnis des § 839 Abs. 3 BGB ein Vorwurf zu machen. Schon zur Zeit der hier streitigen Vorgänge waren nämlich die Möglichkeiten des Rechtsschutzes eines unterlegenen Stellenbewerbers weitgehend höchstrichterlich geklärt. An der einschlägigen Rechtsprechung hätte sich der Kläger - immerhin Jurist, erfahrener Ministerialrat und langjähriges Personalratsmitglied und daher in beamtenrechtlichen Angelegenheiten nicht unerfahren - orientieren müssen. Dies gänzlich unterlassen zu haben, ist ihm als fahrlässig - hier zu verstehen im Sinne eines zurechenbaren Verstoßes gegen seine eigenen Interessen - zuzurechnen.
Was der Kläger dem entgegen hält, überzeugt nicht. Insbesondere trifft nicht zu, dass er vom Beklagten stets vor vollendete Tatsachen gestellt worden wäre. Bei diesem Einwand wird übersehen, dass im Beamtenrecht ausschließlich statusändernde Akte - hier konkret: Beförderungen - nach ihrem Vollzug nicht mehr rückgängig gemacht werden können, also zu Lasten von Mitbewerbern vollendete Tatsachen schaffen
dazu BVerwG, Urteil vom 21.8.2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370.
Derartiges trifft demgegenüber nicht auf die Vergabe von Dienstposten zu, selbst wenn es sich um Beförderungsdienstposten handelt. So lange eine Beförderung des Stelleninhabers aussteht, ist die Funktionsübertragung rückgängig machbar
ebenso BVerwG, Urteil vom 16.8.2001 - 2 A 3.00 -, BVerwGE 115, 58 [59], und Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Auflage, Rdnr. 148.
Dies bedenkend erfolgten bei den vom Kläger angegriffenen Vergaben herausgehobener Funktionen in der Abteilung A des Finanzministeriums an die Leitenden Ministerialräte H und K, an Regierungsoberrat H und an Ministerialrat S nie vollendete Tatsachen, da keiner der Betreffenden danach noch während der Dienstzeit des Klägers befördert worden ist. Die Beförderung von Regierungsdirektor M zum Ministerialrat (A 16) berührte den Kläger nicht, da Regierungsdirektor M damit statusrechtlich nur gleichzog. In den vom Kläger vorrangig beanstandeten Konkurrenzsituationen zu den Ministerialräten L und K wurden vollendete Tatsachen erst geraume Zeit nach der Dienstpostenvergabe - August beziehungsweise Dezember 1994 im Falle L und Januar 1997 im Falle K - geschaffen, nämlich durch die Beförderung der Genannten zu Ministerialräten (B 2) im Oktober 1996 beziehungsweise Oktober 1999. Warum der Kläger gerade in diesen von ihm nachdrücklich als rechtswidrig kritisierten Fällen nach der mit der Dienstpostenübertragung erfolgten Weichenstellung - von dieser war der Kläger im Falle L nachträglich und im Falle K vorher informiert worden - 26 Monate (Fall L) beziehungsweise 33 Monate (Fall K) zur Wahrung seiner Interessen nichts Wesentliches unternahm, insbesondere nicht um gerichtlichen Rechtsschutz nachsuchte, ist - gemessen an seinen nach Eintritt in den Ruhestand angemeldeten Forderungen und vorgebrachten Anspruchsbegründungen - schlechterdings unverständlich. Bestätigt wird das durch seinen Widerspruch vom 28.11.1994, der nur die Deutung zuließ, seine Ambitionen auf die Funktion des Abteilungsleiters A habe der Kläger aufgegeben. Das wird unterstrichen dadurch, dass sich der Kläger im Februar 1997 - nur - um Referatsleiterstellen (A 16) für den Fall bemühte, dass er als Personalrat nicht wiedergewählt oder nicht mehr freigestellt werden würde, nach Wiederwahl und erneuter Freistellung aber auch darauf nicht mehr zurückkam. Dies bedenkend konnte der Beklagte als sicher davon ausgehen, der Kläger nehme es hin, wenn er bei seinen Bewerbungen um die Stelle des Leiters beziehungsweise stellvertretenden Leiters der Abteilung A nicht zum Zuge kommt.
Soweit der Kläger in der fraglichen Zeit wiederholt sein Anliegen auf Nachzeichnung seiner Laufbahn beim Beklagten angebracht hat, genügt dies nicht zur Erfüllung der Schadensabwendungspflicht des § 839 Abs. 3 BGB. Ohnehin blieben diese Vorstöße des Klägers bis zu seiner Ruhestandsversetzung ebenfalls ohne Erfolg, so dass sich auch in dieser Sicht die frühzeitige Anrufung des Verwaltungsgerichts förmlich aufdrängen musste.
Der Kläger kann auch nicht damit gehört werden, das Beschreiten des Rechtswegs wäre möglicherweise nicht erfolgreich gewesen. Es spricht nämlich alles dafür, dass die Vergabe der Abteilungsleiterstellen an die Beamten L und K gerichtlich allein schon wegen des Fehlens aktueller dienstlicher Beurteilungen der Genannten sowie der Laufbahnnachzeichnung beim Kläger als offensichtlich formell rechtswidrig beanstandet worden wäre.
Soweit der Kläger rügt, die auswahlerheblichen Tatsachen seien ihm durchweg verschwiegen worden, hätte er - sei es innerhalb eines Prozesses gegen die Vergabe der Beförderungsdienstposten, sei es im Rahmen eines selbständigen Auskunftsverlangens - den Beklagten zur Offenbarung entsprechender Informationen veranlassen können.
Ansonsten ist ebenfalls nichts ersichtlich, weshalb dem Kläger ein rechtzeitiges Anrufen des Verwaltungsgerichts in dieser Sache unzumutbar gewesen sein könnte. Sein in der mündlichen Verhandlung vorgebrachter Hinweis, es wäre ihm „unangenehm“ gewesen, als Personalratsvorsitzender in einer eigenen Angelegenheit mit dem Dienstherrn zu streiten, ist zwar nachvollziehbar, begründet aber im Lichte des § 839 Abs. 3 BGB sicherlich keine Unzumutbarkeit
zur - teilweise zu weitgehend erscheinenden - Anwendung des § 839 Abs. 3 BGB bei Schadensersatzansprüchen wegen rechtswidrig unterlassener Beförderung vgl. BVerwG, Urteil vom 9.9.1999, a.a.O., betreffend einen Beamten aus der saarländischen Finanzverwaltung; zu diesem Urteil kritisch Roth, ZBR 2001, 14 [18 ff.].
Nach allem erweist sich das Klagebegehren als unbegründet, und deshalb muss die Berufung zurückgewiesen werden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit rechtfertigt sich aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11 ZPO.
Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision sind nicht erfüllt.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren in Anwendung der §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 1 und 5 S. 2, 47 Abs. 1, 72 Nr. 1 GKG 2004 auf das 6,5 fache des monatlichen Grundgehalts der Besoldungsgruppe B 3 zum Zeitpunkt der Einleitung des zweitinstanzlichen Verfahrens (§ 40 GKG 2004), mithin auf 6,5 x 6.056,77 EUR = 39.369,00 EUR festgesetzt.
Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.
Gründe
Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Auch nach dem Ergebnis des Berufungsverfahrens steht dem Kläger der geltend gemachte Anspruch nicht zu. Dass er nicht in eine höhere Besoldungsgruppe als A 16 befördert wurde, beruht nämlich nicht auf einem Rechtsverstoß des Beklagten, insbesondere nicht auf einer Benachteiligung des Klägers als vom Dienst freigestelltes Personalratsmitglied; vielmehr wäre der Kläger auch ohne Freistellung, also bei Fortsetzung einer „normalen“ Dienstausübung, nicht mehr befördert worden, weil es ihm an der hierfür erforderlichen herausgehobenen Eignung mangelte (dazu nachfolgend 1.). Zudem ist bei vergleichender Betrachtung mit den in der fraglichen Zeit im saarländischen Finanzministerium in die Besoldungsgruppen B 2 und höher beförderten Beamten festzustellen, dass der Kläger - trotz mehrfacher Unkorrektheiten insbesondere im Verfahren - im Ergebnis nicht rechtswidrig übergangen wurde (dazu nachfolgend 2.). Abgesehen davon scheitert das Schadensersatzbegehren daran, dass sich der Kläger - eine unzulässige Benachteiligung unterstellt - bei der Vergabe von Beförderungsdienstposten und bei Beförderungen nicht rechtzeitig mittels Anträgen auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zur Wehr gesetzt hat (dazu nachfolgend 3.).
1. § 8 SPersVG bestimmt, dass Personen, die Aufgaben nach dem Saarländischen Personalvertretungsgesetz wahrnehmen, wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden dürfen; insbesondere dürfen sie in ihrem beruflichen Aufstieg nicht benachteiligt werden. Vom Dienst freigestellte Mitglieder des Personalrates sind nach § 45 Abs. 6 SPersVG in ihrer beruflichen Entwicklung so zu behandeln, als wäre eine Freistellung nicht erfolgt. Gegen diese Bestimmungen wurde nicht zum Nachteil des Klägers verstoßen. Vielmehr hat der Beklagte - wenngleich verspätet - dessen Laufbahn in rechtlich nicht zu beanstandender Weise nachgezeichnet, und danach kam für ihn keine weitere Beförderung in Betracht.
a) Wie die Regelungen der §§ 8, 45 Abs. 6 PersVG im Einzelnen zu verwirklichen sind, liegt im - weiten - Ermessen des Dienstherrn. Da der Dienstherr nach einhelliger Auffassung gehindert ist, vom Dienst freigestellte Personalratsmitglieder für die Zeit der Freistellung dienstlich zu beurteilen, ist der berufliche Werdegang eines freigestellten Personalratsmitglieds in Ermangelung der im Regelfall das berufliche Vorwärtskommen eines Beamten entscheidend beeinflussenden aktuellen dienstlichen Beurteilungen fiktiv nachzuzeichnen. Wäre die berufliche Entwicklung eines Personalratsmitglieds ohne dessen Freistellung von einem Eignungs- und Leistungsvergleich mit konkurrierenden Beamten abhängig gewesen, kann dem personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbot dadurch Rechnung getragen werden, dass aufgrund des beruflichen Werdegangs des Personalratsmitglieds und vergleichbarer Beamter prognostisch festgestellt wird, wie das Personalratsmitglied ohne die Freistellung zu den Regelbeurteilungsstichtagen voraussichtlich beurteilt worden wäre. Dazu ist die letzte Regelbeurteilung des Personalratsmitglieds vor der Freistellung fortzuschreiben
vgl. zu alldem BVerwG, Entscheidungen vom 7.11.1991 - 1 WB 160.90 -, BVerwGE 93, 188, vom 10.4.1997 - 2 C 38.95 -, ZBR 1998, 46, und vom 21.9.2006 - 2 C 13.05 -, NVwZ 2007, 344; BAG, Urteile vom 31.10.1985 - 6 AZR 129/83 -, PersV 1988, 406, vom 27.6.2001 - 7 AZR 496/99 -, ZfPR 2002, 44, und vom 16.2.2005 - 7 AZR 95/04 -, PersV 2005, 429; Ilbertz, ZfPR 2001, 180; Schnellenbach, ZfPR 2002, 51, und Goeres, PersV 2004, 124.
Anhand der fortgeschriebenen Beurteilung ist dann festzustellen, ob das Personalratsmitglied in einer bestimmten Konkurrenzsituation hätte zum Zuge kommen müssen oder bei rechtmäßigem Vorgehen des Dienstherrn voraussichtlich zum Zuge gekommen wäre. Dabei können nach den allgemeinen Regeln Darlegungs- und Beweiserleichterungen bis hin zu einer Umkehr der Darlegungs- und Beweislast zugunsten des Personalratsmitglieds eingreifen
vgl. dazu BVerwG, Urteile vom 23.5.2002 -2 C 29.01 -, ZBR 2003, 136, vom 21.8.2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370, und vom 17.8.2005 - 2 C 37.04 -, ZBR 2006, 89.
Letzteres bedarf hier keiner Vertiefung, denn die vom Beklagten vorgenommene Laufbahnnachzeichnung vom 6.11.2002 kann rechtlich nicht beanstandet werden, und danach war der Kläger ohne Beförderungschance.
b) Die Laufbahnnachzeichnung vom 6.11.2002 ist allerdings verspätet, nämlich erst nach der Ruhestandsversetzung des Klägers, erfolgt. Das nimmt ihr indes im gegebenen Zusammenhang nicht ihren Aussagewert. Allerdings bedarf es vertiefter gerichtlicher Überprüfung, ob die Fortschreibung der letzten Regelbeurteilung des Klägers vor dessen Freistellung rechtsfehlerfrei erfolgt ist
ebenso OVG Magdeburg, Beschluss vom 30.5.2000 - B 3 S 391/99 -, ZfPR 2001, 171 [174 f.].
Dieser Kontrolle hält die Laufbahnnachzeichnung stand. Sie überzeugt in der Sache. Entgegen dem Verdacht des Klägers ist insbesondere nicht annehmbar, die Fortschreibung sei nur deshalb in der vorliegenden Form vorgenommen worden, um die Nichtbeförderung des Klägers gerechtfertigt erscheinen zu lassen.
c) Als Ausgangspunkt für die Fortschreibung hat der Beklagte zu Recht die über den Kläger zum 1.2.1988 gefertigte Regelbeurteilung gewählt. Zu dem genannten Stichtag war der Kläger in seinem damaligen Statusamt eines Regierungsdirektors in vergleichender Betrachtung mit Leistung und Eignung der anderen im Ministerium der Finanzen eingesetzten Regierungsdirektoren nach Maßgabe der Richtlinien für die Beurteilung der Beamten im Geschäftsbereich des Ministeriums der Finanzen - BRL - für die Zeit ab dem 1.5.1985 zu beurteilen. Am folgenden Regelbeurteilungstermin, dem 1.2.1991, war der Kläger bereits 12 Monate lang freigestellt und daher nicht mehr zu beurteilen.
Die Regelbeurteilung zum 1.2.1988 schließt mit dem Gesamturteil „hat sich ausgezeichnet bewährt“. Ihre Rechtmäßigkeit steht außer Streit.
d) Bei der Fortschreibung der Regelbeurteilung zum 1.2.1988 auf den 1.2.1991 waren, wie der Beklagte zutreffend erkannt hat, zwei Umstände zu berücksichtigen. Zum einen war der Kläger am 3.4.1989 zum Ministerialrat (A 16) befördert worden und wäre daher - ohne seine Freistellung - zum 1.2.1991 nicht mehr am Leistungsstandard der Regierungsdirektoren, sondern für die gesamte Beurteilungsperiode am - höheren - Leistungsstandard der Ministerialräte (A 16) zu messen gewesen. Ausweislich von Tz. 8.1 S.2 BRL war und ist im Geschäftsbereich des Ministeriums der Finanzen nämlich ein strikt statusamtsbezogener Beurteilungsmaßstab eingeführt. Zum zweiten war der Kläger nicht während des gesamten dreijährigen Beurteilungszeitraums freigestellt, sondern hatte 24 Monate lang als Referatsleiter A/5 Dienst geleistet. Seine in dieser Zeit erbrachten Leistungen konnten „regulär“ erfasst werden. Dies ist in einer anlassbezogenen Beurteilung geschehen, in der dem Kläger - gemessen am Leistungsstandard der Ministerialräte (A 16) des Finanzministeriums - das Gesamturteil „hat sich besonders bewährt“ zuerkannt wurde. Von der Rechtmäßigkeit dieser Beurteilung ist auszugehen, nachdem die dagegen gerichtete Klage des Klägers rechtskräftig abgewiesen ist. Hat aber ein Personalratsmitglied - wie der Kläger - innerhalb des bei der Fortschreibung der letzten Regelbeurteilung zu berücksichtigenden Zeitraums während einer erheblichen Zeit übliche dienstliche Tätigkeit ausgeübt, darf die während dieser Zeit festgestellte Leistung bei der fiktiven Leistungsentwicklung nicht vollständig unberücksichtigt bleiben. Ansonsten könnte sich als Ergebnis der Fortschreibung eine Einschätzung ergeben, die - positiv oder negativ - mit festgestellten tatsächlichen Gegebenheiten nicht übereinstimmt. Das aber würde sich im Ergebnis als ungerechtfertigte Begünstigung oder Benachteiligung im Verständnis des § 8 SPersVG darstellen
so grundlegend Beschluss des Senats vom 25.8.1992 - 1 W 44/92 -, SKZ 1993, 41 = RiA 1993, 208; seither ständige Senatsrechtsprechung, vgl. u.a. den zwischen den Beteiligten ergangenen Beschluss vom 8.11.1995 - 1 R 50/94 -, SKZ 1996, 117 Leitsatz 41; ebenso Erlass des Beklagten vom 28.6.2001 über „Grundsätzliche Hinweise für die Beurteilung der als Personalratsmitglieder ganz oder teilweise vom Dienst freigestellten Beamten/Beamtinnen“ (S. 5).
Dies bedenkend überzeugt die Fortschreibung des dem Kläger in der Regelbeurteilung zum 1.2.1988 - wie zu betonen ist - noch als Regierungsdirektor zuerkannten Gesamturteils „hat sich ausgezeichnet bewährt“ zum 1.2.1991 - nunmehr als Ministerialrat (A 16) - auf „hat sich besonders bewährt“. Die Herabsetzung um eine Wertungsstufe lag schon wegen des infolge der Beförderung verschärften Beurteilungsmaßstabs nahe. Angesichts des durch die einschlägigen Richtlinien vorgegebenen strikt statusamtsbezogenen Beurteilungsmaßstabs entspricht es allgemeiner Erfahrung, dass ein Beamter in der ersten Regelbeurteilung nach einer Beförderung wegen des danach erstmals für ihn geltenden strengeren Beurteilungsmaßstabs des höheren Statusamtes zumeist um eine Wertungsstufe absinkt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn bei dem Betreffenden keine - weitere - Leistungssteigerung festgestellt werden kann
wie hier allgemein BVerwG, Urteil vom 27.10.1988 - 2 A 2.87 -, Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 12; OVG Koblenz, Beschluss vom 12.9.2000 - 10 A 11056/00 -, ZBR 2002, 63, und VGH Mannheim, Urteil vom 23.3.2004 - 4 S 1165/03 -, DÖV 2004, 891 Leitsatz 174; ebenso zur Beurteilungspraxis in der saarländischen Finanzverwaltung die ständige Senatsrechtsprechung, u.a. Urteile vom 18.5.2000 - 1 R 23/99 -, SKZ 2000, 212 Leitsatz 33, und vom 30.11.2000 - 1 R 10/00 -, SKZ 2001, 106 Leitsatz 26, zuletzt Beschluss vom 10.4.2007 - 1 A 22/07 -.
Dieser Erfahrungssatz traf nach der immerhin 24 von 36 Monaten abdeckenden Anlassbeurteilung zum 1.2.1990 beim Kläger zu. Dass die gebotene Fortschreibung zum 1.2.1991 zu keinem anderen Ergebnis führte, ist dann durch die vom Beklagten angestellte Vergleichsbetrachtung endgültig abgesichert.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
vgl. insbesondere dessen Beschluss vom 7.11.1991, a.a.O.,
steht dem Dienstherrn ein weiter Ermessensspielraum zu, welchen Personenkreis er bei der Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung eines freigestellten Personalratsmitglieds in den Blick nimmt. Angesichts der Vorgaben in den hier einschlägigen Beurteilungsrichtlinien zu Vergleichsgruppe und Beurteilungsmaßstab (Tz. 7.1.1, 8.1 und 8.2 BRL) drängt es sich indes förmlich auf, für die Fortschreibung der Regelbeurteilung des Klägers vom 1.2.1988 auf den 1.2.1991 in einem ersten Schritt darauf abzustellen, wie die anderen im Finanzministerium tätigen Regierungsdirektoren sich in den betreffenden drei Jahren beurteilungsmäßig entwickelt haben und die Betrachtung in einem weiteren Schritt auf die diejenigen zu beschränken, die - wie der Kläger - innerhalb des Beurteilungszeitraums befördert worden sind. Eine Auswertung der von den Betreffenden, insbesondere von dem Beamten Nr. 1 der Anlage 2 zum Widerspruchsbescheid vom 3.2.2003
an der Richtigkeit der in dieser Anlage und in den weiteren vom Beklagten gefertigten Aufstellungen aufgelisteten Angaben zu zweifeln, hat der Senat keinen Anlass, und auch der Kläger, der in die Aufstellungen in nicht anonymisierter Form Einsicht hatte, hat für Bedenken keinen konkreten Anhaltspunkt aufgezeigt,
erzielten Beurteilungsergebnisse spricht klar dafür, dass dem Kläger ohne seine Freistellung - eine durchschnittlich zu erwartende Leistungssteigerung unterstellt - voraussichtlich zum 1.2.1991 das Gesamturteil „hat sich besonders bewährt“ zuerkannt worden wäre. Dass es sich dabei ausweislich der Anlage 2 bei der zuerst genannten Gruppe lediglich um 9 Personen und bei der weiteren Einengung sogar nur um eine Person handelt, mindert zwar das Gewicht der vergleichenden Betrachtung, nimmt ihr aber nicht jeden Wert. Die in der Anlage 2 ausgewiesenen Beurteilungsergebnisse zum 1.2.1991 zeigen nämlich zudem, dass nur ein einziger - Nr. 9 - besser als mit „hat sich besonders bewährt“ beurteilt worden ist. Die Aufstellung Bl. 119 des vom Beklagten vorgelegten Ordners belegt zudem, dass von den durchweg langjährig bewährten Ministerialräten (A 16) des Finanzministeriums zum 1.2.1991 je die Hälfte mit „hat sich ausgezeichnet bewährt“ und mit „hat sich besonders bewährt“ beurteilt worden ist. Auch in dieser Sicht spricht daher nichts dafür, dass für den Kläger, für den bis zum 31.1.1990 bei konkreter Betrachtung eine Leistungseinstufung mit „hat sich besonders bewährt“ rechtsfehlerfrei festgestellt wurde, ohne die Freistellung - abweichend von dem erwähnten Erfahrungssatz und von der aufgezeigten Parallelbetrachtung - die Wertung „hat sich ausgezeichnet bewährt“ angebracht gewesen wäre.
e) Die weiteren Fortschreibungen zum 1.4.1996 und 1.2.1998 können rechtlich ebenfalls nicht beanstandet werden. Bei diesen rein fiktiven Betrachtungen fällt stärker noch als bei der Fortschreibung zum 1.2.1991 der weite Ermessensspielraum des Beklagten in Bezug auf die heranzuziehende Vergleichsgruppe ins Gewicht. Zwar scheint es zunächst nahe liegend, sich bei der Ermittlung des vermutlichen beruflichen Fortkommens des Klägers weiterhin an der Entwicklung derjenigen zu orientieren, die für die Fortschreibung zum 1.2.1991 in den Blick genommen worden waren. Dass der Beklagte dies als nicht sachgerecht ansah, leuchtet bei näherer Betrachtung indes ein. Der Beamte Nr. 1 der Anlage 2 zum Widerspruchsbescheid vom 3.2.2003, auf den bei der Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung des Klägers zum 1.2.1991 vorrangig abgestellt worden ist, wurde nämlich auf seinen Antrag hin wegen unmittelbar bevorstehender Ruhestandsversetzung - Ende Oktober 1996 - zum 1.4.1996 nicht mehr beurteilt. Er fiel daher als Vergleichsperson aus. Die 8 weiteren Beamten der Anlage 2 hatten sich in ihrer beruflichen Entwicklung bereits zum 1.2.1991 deutlich vom Kläger abgehoben. Außerdem gehörten von ihnen am 1.4.1996 nur noch zwei (Nr. 5 und 9) als Ministerialräte (A 16) dem Finanzministerium an, wovon einer mit „hat sich ausgezeichnet bewährt“ und einer mit „hat sich besonders bewährt“ beurteilt wurde. Alle anderen waren versetzt oder aus dem Dienst ausgeschieden oder sind mit Blick auf ihr Alter nicht mehr beurteilt worden. Zum 1.2.1998 war, wie sich aus der Anlage 2 sowie Bl. 87/88 des Ordners ergibt, sogar nur noch der Beamte Nr. 9 als Ministerialrat (A 16) im Finanzministerium tätig. Er wurde dann mit „hat sich besonders bewährt“ beurteilt. Ein Festhalten an der ursprünglichen Vergleichsgruppe wäre also zum einen von der Sache her sehr fragwürdig gewesen und hätte zum anderen im Ergebnis für den Kläger kein günstigeres Bild ergeben. Jedenfalls war es angesichts der aufgezeigten Gegebenheiten sinnvoll, - schon - für die Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung des Klägers vom 1.2.1991 auf die berufliche Entwicklung einer neuen Vergleichsgruppe abzustellen. Die sich insoweit ergebenden Schwierigkeiten sind in der Laufbahnnachzeichnung vom 6.11.2002 auf S. 5/6 aufgezeigt. Wenn sich der Beklagte letztlich dazu entschieden hat, vergleichend die Beurteilungsergebnisse der zum 1.4.1996 im Finanzministerium beurteilten Ministerialräte (A 16) heranzuziehen (siehe Anlage 3 zum Widerspruchsbescheid), bewegt sich dies jedenfalls innerhalb des dem Dienstherrn zuzugestehenden Ermessensspielraums. Insbesondere ist dieser Ansatz willkürfrei. Der Kläger hat denn auch keine Alternative benannt, und der Senat sieht sich ebenfalls außer Stande, einen Weg aufzuzeigen, wie in der konkreten Situation das Dilemma zwischen unzulässiger Bevorzugung und ungerechtfertigter Benachteiligung bei der Nachzeichnung, wie der Kläger ohne seine Freistellung voraussichtlich beurteilt worden wäre, besser gelöst werden kann.
Die Art und Weise, wie der Beklagte anhand der aufgezeigten Vergleichsgruppe die Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung des Klägers zum 1.4.1996 vorgenommen hat, überzeugt. Das gilt insbesondere für das Ausklammern der drei Beamten (Nr. 1, 3 und 9 der Anlage 3), die er aufgrund ihrer mehrfachen Vorbeurteilung im Statusamt A 16 mit „hat sich ausgezeichnet bewährt“ und/oder ihrer Beurteilung zum 1.4.1996 mit dem äußerst selten vergebenen Spitzenprädikat „hat sich herausragend bewährt“ sowie ihres bisherigen und weiteren Berufswegs als „Überflieger“ eingestuft hat. Das berufliche Fortkommen derartiger Personen ist ungeeignet, Anhaltspunkte für die vermutliche Leistungsentwicklung eines eher durchschnittlich qualifizierten Beamten in einer Freistellungsphase zu ermitteln. Nur als durchschnittlich qualifiziert kann aber der Kläger mit Blick auf seine - fiktive - Einstufung zum 1.2.1991 mit dem Gesamturteil „hat sich besonders bewährt“ angesehen werden. Kein Ministerialrat (A 16) des saarländischen Finanzministeriums war ausweislich der Notenspiegel (Anlage 2 zum Widerspruchsbescheid sowie Bl. 86/87 des Ordners) zu dem genannten Stichtag schlechter benotet, mehrere aber besser
vgl. auch BVerwG, Urteil vom 10.4.1997, a.a.O., S. 48, wonach bei der Fortschreibung „der Gesichtspunkt einer durchschnittlich zu erwartenden Leistungssteigerung“ zu berücksichtigen ist, und BAG, Urteil vom 27.6.2001, a.a.O., S. 47, wonach es auf die Entwicklung „in der überwiegenden Mehrheit der vergleichbaren Fälle“ ankommt.
Unter Zugrundelegung der Beurteilungsergebnisse der verbleibenden Ministerialräte (A 16) zum 1.4.1996 - 5 mal „hat sich besonders bewährt“ und 3 mal „hat sich ausgezeichnet bewährt“ - überzeugt die Annahme , ohne Freistellung hätte der Kläger zu dem genannten Stichtag voraussichtlich das Gesamturteil “hat sich besonders bewährt“ erreicht.
In gleicher Weise wie bei der Fortschreibung zum 1.4.1996 ist der Beklagte beim folgenden Beurteilungstermin vorgegangen. Bezogen auf den 1.2.1998 hat er für die Laufbahnnachzeichnung des Klägers den Beamten Nr. 12 aus der Betrachtung ausgeklammert, weil dieser zum erwähnten Stichtag erstmals als Ministerialrat (A 16) zur Beurteilung anstand. Außerdem wurden die Beamten Nr. 1, 10 und 11, die zum vorausgegangenen Termin als Ministerialräte (A 16) das Gesamturteil „hat sich ausgezeichnet bewährt“ erhalten hatten, als mit dem Kläger nicht vergleichbar ausgeschieden. Beides überzeugt. Damit verblieben drei Ministerialräte (A 16), die - wie der Kläger bei der Nachzeichnung - zum 1.4.1996 mit „hat sich besonders bewährt“ beurteilt worden waren. Da von diesen zum 1.2.1998 nur einer (Nr. 6) mit „hat sich ausgezeichnet bewährt“ abgeschnitten hat, die anderen beiden (Nr. 2 und 8) dagegen mit „hat sich besonders bewährt“, spricht die daraus abzuleitende durchschnittliche Entwicklung dafür, dass dem Kläger ohne Freistellung zum 1.2.1998 ebenfalls nur das Gesamturteil „hat sich besonders bewährt“ zuerkannt worden wäre. Gerade auch dies überzeugt im Ergebnis vor dem Hintergrund, dass der Kläger während seines gesamten Berufslebens - von dem positiven „Ausreißer“ in der Regelbeurteilung zum 1.2.1988 und dem „Ausreißer“ nach unten in der Regelbeurteilung zum 1.10.1981 abgesehen - gemessen an der Beurteilungspraxis im Finanzministerium stets als eher durchschnittlicher Beamter erscheint. Nur ein einziges Mal, nämlich zum 1.2.1988, erhielt er ein Spitzenprädikat, und das konnte er nach seiner Beförderung zum Ministerialrat (A 16) zum 1.2.1990 gerade nicht halten. Keine der ihn betreffenden Beurteilungen deutet auf ein Potential für eine Spitzenposition im Ministerium hin. Exakt diesem Bild tragen die fiktiven Gesamturteile zum 1.2.1991, 1.4.1996 und 1.2.1998 Rechnung.
Wenn der Kläger dem entgegenhält, bei dieser Betrachtung bleibe zu Unrecht seine langjährige hervorragende Bewährung im Amt des Personalratsvorsitzenden unberücksichtigt, übersieht er, dass es dem Dienstherrn generell verboten ist, bei Entscheidungen über das dienstliche Vorwärtskommen die Tätigkeit eines vom Dienst ganz freigestellten Personalratsmitglieds - positiv oder negativ - zu bewerten. Dass er seine Sache als Personalratsvorsitzender „hervorragend“ gemacht habe, stellt zudem eine bloße Selbstbeurteilung dar, der keinerlei rechtliche Relevanz zukommt. Ebenso wenig kommt es im gegebenen Zusammenhang darauf an, ob der Kläger - wie er behauptet - im Jahre 1990 von der damaligen Hausspitze gedrängt wurde, sich ganz vom Dienst freistellen zu lassen. Erheblich ist allein, dass er mit seiner Zustimmung über 10 Jahre lang vollständig freigestellt war, folglich mangels dienstlicher Tätigkeit in dieser Zeit nicht beurteilt werden konnte und daher als Hilfsmittel auf eine fiktive Laufbahnnachzeichnung zurückgegriffen werden musste.
Der weitere Einwand des Klägers, durch sein Übergehen bei der Vergabe der Position des stellvertretenden Abteilungsleiters habe ihm der Beklagte die Chance genommen, sich in herausgehobener Position zu bewähren, sich für Führungsaufgaben zu qualifizieren und so eine bessere Beurteilung zu erreichen, ist ebenfalls nicht stichhaltig. Die Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung des Klägers während seiner Freistellung hat im Rahmen des durch die einschlägigen Beurteilungsrichtlinien vorgegebenen Systems zu erfolgen. Da das Beurteilungssystem der saarländischen Finanzverwaltung strikt statusamts- und nicht funktionsbezogen ist, spielt für die Fortschreibung der Beurteilung keine Rolle, ob dem Kläger in der Freistellungsphase ein - gemessen an seinem Statusamt - höher bewerteter Dienstposten hätte übertragen werden müssen oder bei rechtmäßigem Vorgehen des Dienstherrn voraussichtlich übertragen worden wäre. Der Beurteilungsmaßstab richtet sich unabhängig davon nach seinem Statusamt als Ministerialrat (A 16)
ebenso Schnellenbach, ZfPR 2002, 51 [55].
Zum 1.5.2001 wurde dem Kläger im Wege der weiteren Beurteilungsfortschreibung das Gesamturteil „hat sich ausgezeichnet bewährt“ zuerkannt. Mehr fordert er selbst nicht. Ob diese Einstufung in der Sache überzeugt - Zweifel drängen sich auf -, kann dahinstehen. Jedenfalls ist diese Bewertung im Gegensatz zur Meinung des Klägers ungeeignet, gleichsam im Wege einer Rückrechnung die Sachgerechtigkeit der fiktiven Bewertungen zum 1.2.1991, 1.4.1996 und 1.2.1998 zu erschüttern.
f) Ausgehend von den fiktiven Gesamturteilen, die der Kläger bei einer Laufbahnnachzeichnung voraussichtlich zum 1.2.1991, 1.4.1996 und 1.2.1998 erlangt hätte, war er ohne Beförderungschance. Wie der Beklagte immer wieder behauptet und durch die Vorlage einer entsprechenden Liste (Bl. 10-17 des Ordners) hinreichend belegt hat, ist zumindest seit 1992 kein Ministerialrat (A 16) des saarländischen Finanzministeriums befördert worden, der - wie fiktiv der Kläger - nur mit „hat sich besonders bewährt“ beurteilt war. Das gilt auch und gerade bei der Besetzung der vom Kläger angestrebten Positionen des Leiters beziehungsweise stellvertretenden Leiters der Abteilung A des Finanzministeriums.
Von diesem im saarländischen Finanzministerium zumindest seit 1992 ausnahmslos durchgehaltenen Grundsatz im Falle des Klägers abzuweichen, wäre durch nichts gerechtfertigt gewesen, sondern hätte eindeutig eine rechtswidrige Bevorzugung dargestellt. Deshalb bedarf es zur Verneinung des vom Kläger geltend gemachten Anspruchs nicht der konkreten Betrachtung der verschiedenen von ihm problematisierten Konkurrenzsituationen. Selbst wenn ihm die erfolgreichen Bewerber aufgrund sachwidriger Erwägungen vorgezogen worden sein sollten, steht jedenfalls fest, dass der Kläger keinesfalls zum Zuge gekommen wäre. Er erfüllte mit Blick auf die gebotene Laufbahnnachzeichnung beurteilungsbezogen - wie aufgezeigt - nicht einmal die das Gesamturteil „hat sich ausgezeichnet bewährt“ voraussetzende Mindestanforderung, von der in der fraglichen Zeit im Finanzministerium - völlig zu Recht - ausnahmslos eine Beförderung in die Besoldungsgruppen B 2 und höher abhängig gemacht worden war. Beförderungen in die Besoldungsgruppen B 2 und höher sind nun einmal keine Selbstverständlichkeit im Sinne einer Beförderungsautomatik oder Regelbeförderung, wie der Kläger offenbar meint, sondern bleiben zu Recht Personen mit herausgehobener Eignung vorbehalten, an der es dem Kläger mangelte
vgl. in diesem Zusammenhang BAG, Urteil vom 27.6.2001, a.a.O., S. 47.
Deshalb - und nicht aus den von ihm bloß gemutmaßten Gründen - war er bis zum Jahre 2001 ohne jede Beförderungschance, und diese Feststellung genügt zur Abweisung der Klage. Als dem Kläger nämlich zum 1.5.2001 fiktiv das Gesamturteil „hat sich ausgezeichnet bewährt“ zuerkannt wurde, war es für seine Beförderung zu spät. Seit Ende Mai 2000 unterlag er dem Altersbeförderungsverbot des § 22 Abs. 6 SBG. Außerdem fanden bis zu seiner Ruhestandsversetzung im Finanzministerium keine Beförderungen in die Besoldungsgruppen B 2 bis B 4 mehr statt. Zuletzt waren dort am 28.10.2000 zwei Beförderungen in die Besoldungsgruppe B 2 und im April 2000 je eine Beförderung in die Besoldungsgruppe B 2 und in die Besoldungsgruppe B 4 erfolgt (vgl. Bl. 5/6 und 15 des Ordners).
2. Am Ergebnis der Klageabweisung würde sich im Übrigen nichts ändern, wenn - entsprechend der Forderung des Klägers - die von ihm angegriffenen Beförderungs- beziehungsweise Dienstpostenkonkurrenzen konkret betrachtet werden. Es leidet nämlich keinen Zweifel, dass jedenfalls im Ergebnis der Kläger nie rechtswidrig übergangen wurde.
a) Das gilt zunächst für die Besetzung der Stelle des stellvertretenden Leiters der Abteilung A.
Dieser Dienstposten ist Regierungsoberrat H nie endgültig übertragen worden. Dieser war vielmehr im Jahre 1992 zu seiner Funktion als Leiter des Referats A/2 lediglich zusätzlich mit der Wahrnehmung der Aufgaben eines stellvertretenden Abteilungsleiters beauftragt worden. Daran änderte sich in der Folge nichts. Eine Beeinträchtigung der Beförderungschancen des Klägers konnte daher nicht eintreten.
Nichts anderes gilt, als Ministerialrat L (A 16) am 26.8.1994 als Referatsleiter A/2 zusätzlich zum Vertreter des Abteilungsleiters bestellt wurde. Diese Entscheidung unterfiel nicht dem Leistungsprinzip, da die stellvertretende Abteilungsleitung, wie sich mittelbar aus Nr. 1 des Gemeinsamen Erlasses über die Festlegung nicht regelmäßig zu durchlaufender Ämter vom 14.3.2000 (GMBl. Saar S. 76) ergibt, damals nicht fest der Besoldungsgruppe B 2, sondern im Wege einer Bandbreitenbewertung den Besoldungsgruppen A 16/B 2 zugeordnet war. In Übereinstimmung damit ist auf diesem Dienstposten seit 1980 keine Beförderung nach B 2 erfolgt. Mithin war es weder für den Kläger noch für den Beamten L ein Beförderungsdienstposten
dazu BVerwG, Urteil vom 25.1.2007 - 2 A 2.06 -, noch nicht veröffentlicht.
Folglich konnte sich der Beklagte bei der Stellenbesetzung von jeder sachgerechten Ermessenserwägung leiten lassen
dazu BVerwG, Urteil vom 25.11.2004 - 2 C 17.03 -, BVerwGE 122, 237 [240].
Die Überlegung, die stellvertretende Abteilungsleitung angesichts des Zuständigkeitsbereichs der Abteilung - nämlich Personal, Organisation, Beteiligungen und Wohnungsbauförderung - dem Inhaber eines besonders wichtigen Referats, nämlich dem für allgemeines Beamten-, Disziplinar- und Tarifrecht sowie für Personalangelegenheiten des gesamten Geschäftsbereichs, zu übertragen, überzeugt
ebenso für einen vergleichbaren Fall BAG, Urteil vom 27.6.2001, a.a.O., S. 47.
Eine Beeinträchtigung der Beförderungschancen des Klägers trat nicht ein.
Dass Ministerialrat S (B 2) im Dezember 1995 zum stellvertretenden Abteilungsleiter bestellt wurde, beruhte auf dessen Anspruch auf amtsangemessene Beschäftigung, nachdem er im Zuge einer Änderung des Zuschnitts mehrerer Ministerien dem Finanzministerium zugeordnet worden war.
Dass im Mai 1999 Regierungsdirektor M den Dienstposten des stellvertretenden Abteilungsleiters erhielt und als solcher am 1.10.1999 zum Ministerialrat (A 16) befördert wurde, berührte das berufliche Vorwärtskommen des Klägers ebenfalls nicht, da er schon längst in der Besoldungsgruppe A 16 war.
b) Nichts anderes gilt für die Besetzung der Stelle des Abteilungsleiters A.
1992 und 1994 übernahmen mit den Leitenden Ministerialräten H und K jeweils Beamte die Leitung der Abteilung A, die sich damals bereits in der Leitung einer anderen Abteilung - E beziehungsweise C - bewährt hatten und in die Besoldungsgruppe B 4 beziehungsweise B 3 aufgestiegen waren. Die Stellenbesetzungen erfolgten also nicht im Wege der Beförderung oder im Wege der Vergabe eines Beförderungsdienstpostens, sondern im Wege der Umsetzung. Eine am Leistungsprinzip orientierte Auswahl musste daher nicht stattfinden. Bei vergleichender Betrachtung hätte der Kläger ohnehin keine Chance gehabt.
Die Besetzung der Abteilungsleiterstelle mit Ministerialrat L (A 16) ist demgegenüber in formeller Hinsicht klar zu beanstanden. Ihm wurde damals nämlich ein Beförderungsdienstposten übertragen, und zwar zunächst im Dezember 1994 zur Bewährung und nach Feststellung der Bewährung im September 1995 endgültig. In Übereinstimmung mit der Dienstpostenbewertung erfolgte dann zum 1.10.1996 die Beförderung in die Besoldungsgruppe B 2. Angesichts dieses Hintergrundes unterlag die Auswahlentscheidung dem Bestengrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 Abs. 1 SBG). Dazu hätte es eines Vergleichs von Eignung und Leistung anhand aktueller Beurteilungen bedurft. Gegen dieses Gebot wurde hier verstoßen, denn bezüglich Ministerialrat L lag bei der entscheidenden Weichenstellung im Dezember 1994/ September 1995 keine Bewertung von Leistung und Eignung in der gebotenen Form einer dienstlichen Beurteilung vor. Ebenso fehlte die Laufbahnnachzeichnung beim Kläger. Im Ergebnis ist dem Kläger indes kein Unrecht geschehen. Aufgrund der vom Beklagten in das Verfahren eingeführten Unterlagen betreffend Ministerialrat L steht nämlich außer Frage, dass dieser nach Leistung und Eignung dem Kläger klar überlegen war. Für den Kläger ist bei dem gebotenen Vergleich das im Wege der Laufbahnnachzeichnung ermittelte Gesamturteil „hat sich besonders bewährt“ vom 1.2.1991 beziehungsweise 1.4.1996 einzustellen. Für Ministerialrat L liegt demgegenüber zum einen ein Schreiben von Finanzminister K vom 20.7.1994 vor, in dem es - ohne weitere Erläuterung - heißt, Ministerialrat L habe sich „in den ihm übertragenen Dienstaufgaben als Referatsleiter in der Abteilung A sehr gut bewährt“; zum anderen führte der damalige Chef der Staatskanzlei Dr. B in einer Vorlage vom 30.8.1993 aus, der damalige Regierungsdirektor L habe sich sowohl im Ministerium für Umwelt als Referatsleiter für Angelegenheiten des Immissionsschutz-, Strahlenschutz-, Gentechnik- und Chemikalienrechts als auch in der Staatskanzlei als Referatsleiter für Ressortkoordination MdI, Verfassungsangelegenheiten, Justitiariat und MR-Protokolle „in hervorragender Weise bewährt“; er verfüge über „herausragende Rechtskenntnisse“, sei „politisch einfühlsam“ und zeige sich „Belastungen in besonderem Maße gewachsen“. Bei aller Skepsis gegenüber solchen speziell zur Vorbereitung bestimmter Personalentscheidungen gefertigten Vorgängen sprechen doch bereits die angeführten Schreiben dafür, dass es sich bei dem damaligen Referatsleiter L um einen weit überdurchschnittlich qualifizierten Beamten handelte. Eine endgültige Bestätigung hierfür ergibt sich dann aus der „zweckfrei“ erstellten Regelbeurteilung zum 1.4.1996, in der Ministerialrat L - gemessen am Leistungsstandard der Ministerialräte (A 16) des Finanzministeriums - das äußerst selten vergebene Spitzenprädikat „hat sich hervorragend bewährt“ zuerkannt wurde. Gezeichnet wird darin überzeugend das Bild eines „Überfliegers“. Darauf gründet die Überzeugung des Senats, dass durch die Besetzung der Stelle des Leiters der Abteilung A des saarländischen Finanzministeriums in den Jahren 1994/95/96 mit Ministerialrat L dem Bestengrundsatz Rechnung getragen, mithin dem Kläger im Ergebnis kein Unrecht geschehen ist.
Nichts anderes ergibt sich mit Blick auf die Übertragung der Leitung der Abteilung A auf den damaligen Regierungsdirektor K im Januar 1997 zunächst zur Bewährung und dann im November 1997 endgültig, wobei K in dieser Funktion im Oktober 1997 in die Besoldungsgruppe A 16, im Oktober 1999 in die Besoldungsgruppe B 2 und noch im selben Monat in die Besoldungsgruppe B 3 aufstieg. Zwar ist - wie im Fall L - zu beanstanden, dass im Verhältnis zwischen dem Kläger und dem Beamten K ein auf die zu besetzende Stelle bezogener aussagekräftiger aktueller Vergleich von Eignung und Leistung weder bei der vorläufigen noch bei der endgültigen Dienstpostenübertragung möglich war. Außer Frage steht für den Senat jedoch, dass dem Kläger im Ergebnis materiell kein Unrecht geschehen ist. Der Beamte K ging ihm nämlich nach Eignung und Leistung ebenfalls klar vor. Für den Kläger ist bei der gebotenen vergleichenden Betrachtung das im Wege der Laufbahnnachzeichnung ermittelte, sich auf das Statusamt A 16 beziehende Gesamturteil „hat sich besonders bewährt“ zum 1.4.1996 beziehungsweise 1.2.1998 in die Betrachtung einzustellen. Dem steht auf Seiten des Beamten K zunächst die über ihn als Regierungsdirektor (A 15) im Ministerium für Frauen, Arbeit, Gesundheit und Soziales gefertigte Regelbeurteilung vom 30.5./25.7.1996 gegenüber. Darin ist als Gesamturteil die Spitzenbewertung „hervorragend geeignet“ ausgewiesen, die durch Aussagen zu 16 Einzelmerkmalen substantiiert wird, wobei insoweit ganz überwiegend - 14 mal - die Spitzennote zugebilligt wurde. Zusammenfassend ist vermerkt, dass K im Beurteilungszeitraum als Leiter des Personalreferats einen äußerst anspruchsvollen Dienstposten innegehabt habe, den damit verbundenen Anforderungen aufgrund seiner Intelligenz, seiner Fachkompetenz, seines Engagements, seines Verantwortungsbewusstseins und seiner Teamfähigkeit „in vollstem Maße“ gerecht geworden sei, sich innovativen Weiterentwicklungen aufgeschlossen gezeigt habe und für Führungsaufgaben „hervorragend“ geeignet sei. Gleichwertiges kann der Kläger nicht ins Feld führen. Wie bereits ausgeführt steht das bei ihm in Ansatz zu bringende Gesamturteil „hat sich besonders bewährt“ für eine eher durchschnittliche Qualifikation, wobei dies nicht dadurch kompensiert wird, dass sich die entsprechende Einstufung auf das Statusamt eines Ministerialrats (A 16) bezieht. Hinzu kommt, dass offenbar keiner seiner Vorgesetzten bei ihm je ein Potential, wie es für eine Spitzenposition in einem Ministerium erforderlich wäre, erkennen konnte. Dass der Kläger beim Bestenvergleich schlechter als der Beamte K abschneidet, bestätigt dann eindeutig dessen dienstliche Beurteilung zum 1.10.1998. Zu diesem Zeitpunkt war K - wie der Kläger - Ministerialrat (A 16), und seine Beurteilung erfolgte auf der Grundlage der Beurteilungsrichtlinien für die Beamten der saarländischen Finanzverwaltung. Zugebilligt wurde K zum 1.10.1998 das Gesamturteil „hat sich ausgezeichnet bewährt“, also eine ganze Wertungsstufe besser, als sie sich für den Kläger bei der Laufbahnnachzeichnung ergibt. Dabei wurde K ausdrücklich die Eignung als Abteilungsleiter einer obersten Landesbehörde bestätigt. Anhaltspunkte dafür, dass es sich dabei um eine nicht gerechtfertigte „Zu-Gut-Beurteilung“ handeln würde, liegen nicht vor. Vielmehr fügt sich diese Beurteilung in das bereits in der Vorbeurteilung gezeichnete Bild ein, und sie wird ergänzend plausibel gemacht durch die Ausführungen in den Vorlagen an den Ministerrat vom 12.6.1997, 14.5.1999 und 13.9.1999. Stets wird K als äußerst gewissenhafter, analytisch begabter Beamter mit hervorragenden Rechtskenntnissen, hohem Verantwortungsbewusstsein und sehr starker Belastbarkeit gekennzeichnet, der sein Führungsamt hervorragend ausfülle und bei einem Vergleich mit den anderen Beamten der saarländischen Finanzverwaltung im jeweils gleichen Statusamt herausrage. Bei diesen Gegebenheiten leidet keinen Zweifel, dass der Beamte K bei vergleichender Betrachtung dem Kläger in Eignung und Leistung klar überlegen war.
Dass schließlich am 1.10.1999 Ministerialrat S (A 16) die Leitung der Abteilung A übernahm und am 1.4.2000 zum Leitenden Ministerialrat (B 4) befördert wurde, war dem Kläger gegenüber rechtsfehlerfrei. Ministerialrat S ging ihm nämlich ausweislich der diesem in den dienstlichen Beurteilungen zum 1.4.1996 und 1.2.1998 zuerkannten Gesamturteile „hat sich ausgezeichnet bewährt“ nach Leistung und Eignung klar vor. Dafür, dass es sich bei den erwähnten Bewertungen um „Gefälligkeitsbeurteilungen“ handeln würde, gibt es keinen Anhaltspunkt.
3. Selbst wenn zugunsten des Klägers eine rechtswidrige Benachteiligung bei der Vergabe eines Beförderungsdienstpostens oder bei einer Beförderung unterstellt wird, scheitert das Schadensersatzbegehren. Der Kläger hat es nämlich in zurechenbarer Weise unterlassen, rechtzeitig gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen, um den Schaden abzuwenden.
Auch im Beamtenrecht tritt nach dem in § 839 Abs. 3 BGB enthaltenen Rechtsgedanken eine Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln dann nicht ein, wenn es der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels gegen das nunmehr als rechtswidrig beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden, wenn also für den Nichtgebrauch eines Rechtsmittels kein hinreichender Grund bestand. Dieser Rechtsgedanke gilt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
Urteile vom 28.5.1998 - 2 C 29.97 -, BVerwGE 107, 29, vom 9.9.1999 - 2 C 38.98 -, ZBR 2000, 208, vom 18.4.2002 - 2 C 19.01 -, ZBR 2003, 137, vom 23.5.2002 - 2 C 29.01 -, ZBR 2003, 136, und vom 1.4.2004 - 2 C 26.03 -, NVwZ 2004, 1257,
insbesondere für Schadensersatzansprüche, die ein Beamter wegen der seiner Ansicht nach rechtswidrig unterbliebenen Auswahl für einen Beförderungsdienstposten und eine Beförderung erhebt. Denn zeitnah in Anspruch genommener Primärrechtsschutz ist am ehesten zur Aufklärung und Würdigung komplexer Verwaltungsentscheidungen - wie hier mehrfacher Konkurrenzsituationen - geeignet. Dem ist der Kläger nicht gerecht geworden.
Mit Schreiben vom 20.1.1993 hat der Beklagte den Kläger davon unterrichtet, dass Regierungsoberrat H mit der Wahrnehmung der Geschäfte des stellvertretenden Leiters der Abteilung A beauftragt und eine endgültige Dienstpostenübertragung derzeit nicht beabsichtigt sei. Darauf reagierte der Kläger über ein Jahr nicht. Erst mit Schreiben vom 26.7.1994 erinnerte er an seine Bewerbung um den Dienstposten des stellvertretenden Abteilungsleiters. Daraufhin wies ihn der Beklagte am 22.9.1994 darauf hin, dass sowohl die Abteilungsleiter- als auch die Vertreterstelle besetzt seien, und erläuterte die Vergabe der Vertreterstelle mit weiterem Schreiben vom 2.11.1994. Beschränkt auf die Vergabe der Vertreterstelle erhob der Kläger am 28.11.1994 Widerspruch, der nie beschieden wurde. Am 15.12.1994 unterrichtete Ministerin K den Kläger mündlich darüber, dass am 2.12.1994 Ministerialrat L mit der Wahrnehmung der Geschäfte des Leiters der Abteilung A beauftragt worden war. Am 28.3.1996 erfolgte die Information über die endgültige Funktionsübertragung. Am 9.12.1996 teilte ausweislich des Schreibens des Klägers vom 17.12.1996 Staatssekretär Dr. C dem Kläger mit, dass Regierungsdirektor K in Kürze mit der Wahrnehmung der Geschäfte des Leiters der Abteilung A beauftragt werden solle. Am 21.1.1997 wurde dem Kläger eröffnet, dass die entsprechende Beauftragung am 16.1.1997 erfolgt war. Im Schreiben vom 14.11.1997 folgte die Information über die endgültige Dienstpostenübertragung auf Ministerialrat K.
Außer dem erwähnten, ausdrücklich auf die stellvertretende Abteilungsleiterstelle beschränkten Widerspruch vom 28.11.1994 hat der Kläger zur Wahrnehmung der jetzt von ihm als verletzt gerügten Rechte also nichts unternommen. Insbesondere hat er nie beim Verwaltungsgericht um die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen eine Dienstpostenübertragung oder gegen eine beabsichtigte Beförderung nachgesucht oder auf Rückgängigmachung einer Funktionsübertragung geklagt. Daraus ist ihm im Verständnis des § 839 Abs. 3 BGB ein Vorwurf zu machen. Schon zur Zeit der hier streitigen Vorgänge waren nämlich die Möglichkeiten des Rechtsschutzes eines unterlegenen Stellenbewerbers weitgehend höchstrichterlich geklärt. An der einschlägigen Rechtsprechung hätte sich der Kläger - immerhin Jurist, erfahrener Ministerialrat und langjähriges Personalratsmitglied und daher in beamtenrechtlichen Angelegenheiten nicht unerfahren - orientieren müssen. Dies gänzlich unterlassen zu haben, ist ihm als fahrlässig - hier zu verstehen im Sinne eines zurechenbaren Verstoßes gegen seine eigenen Interessen - zuzurechnen.
Was der Kläger dem entgegen hält, überzeugt nicht. Insbesondere trifft nicht zu, dass er vom Beklagten stets vor vollendete Tatsachen gestellt worden wäre. Bei diesem Einwand wird übersehen, dass im Beamtenrecht ausschließlich statusändernde Akte - hier konkret: Beförderungen - nach ihrem Vollzug nicht mehr rückgängig gemacht werden können, also zu Lasten von Mitbewerbern vollendete Tatsachen schaffen
dazu BVerwG, Urteil vom 21.8.2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370.
Derartiges trifft demgegenüber nicht auf die Vergabe von Dienstposten zu, selbst wenn es sich um Beförderungsdienstposten handelt. So lange eine Beförderung des Stelleninhabers aussteht, ist die Funktionsübertragung rückgängig machbar
ebenso BVerwG, Urteil vom 16.8.2001 - 2 A 3.00 -, BVerwGE 115, 58 [59], und Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Auflage, Rdnr. 148.
Dies bedenkend erfolgten bei den vom Kläger angegriffenen Vergaben herausgehobener Funktionen in der Abteilung A des Finanzministeriums an die Leitenden Ministerialräte H und K, an Regierungsoberrat H und an Ministerialrat S nie vollendete Tatsachen, da keiner der Betreffenden danach noch während der Dienstzeit des Klägers befördert worden ist. Die Beförderung von Regierungsdirektor M zum Ministerialrat (A 16) berührte den Kläger nicht, da Regierungsdirektor M damit statusrechtlich nur gleichzog. In den vom Kläger vorrangig beanstandeten Konkurrenzsituationen zu den Ministerialräten L und K wurden vollendete Tatsachen erst geraume Zeit nach der Dienstpostenvergabe - August beziehungsweise Dezember 1994 im Falle L und Januar 1997 im Falle K - geschaffen, nämlich durch die Beförderung der Genannten zu Ministerialräten (B 2) im Oktober 1996 beziehungsweise Oktober 1999. Warum der Kläger gerade in diesen von ihm nachdrücklich als rechtswidrig kritisierten Fällen nach der mit der Dienstpostenübertragung erfolgten Weichenstellung - von dieser war der Kläger im Falle L nachträglich und im Falle K vorher informiert worden - 26 Monate (Fall L) beziehungsweise 33 Monate (Fall K) zur Wahrung seiner Interessen nichts Wesentliches unternahm, insbesondere nicht um gerichtlichen Rechtsschutz nachsuchte, ist - gemessen an seinen nach Eintritt in den Ruhestand angemeldeten Forderungen und vorgebrachten Anspruchsbegründungen - schlechterdings unverständlich. Bestätigt wird das durch seinen Widerspruch vom 28.11.1994, der nur die Deutung zuließ, seine Ambitionen auf die Funktion des Abteilungsleiters A habe der Kläger aufgegeben. Das wird unterstrichen dadurch, dass sich der Kläger im Februar 1997 - nur - um Referatsleiterstellen (A 16) für den Fall bemühte, dass er als Personalrat nicht wiedergewählt oder nicht mehr freigestellt werden würde, nach Wiederwahl und erneuter Freistellung aber auch darauf nicht mehr zurückkam. Dies bedenkend konnte der Beklagte als sicher davon ausgehen, der Kläger nehme es hin, wenn er bei seinen Bewerbungen um die Stelle des Leiters beziehungsweise stellvertretenden Leiters der Abteilung A nicht zum Zuge kommt.
Soweit der Kläger in der fraglichen Zeit wiederholt sein Anliegen auf Nachzeichnung seiner Laufbahn beim Beklagten angebracht hat, genügt dies nicht zur Erfüllung der Schadensabwendungspflicht des § 839 Abs. 3 BGB. Ohnehin blieben diese Vorstöße des Klägers bis zu seiner Ruhestandsversetzung ebenfalls ohne Erfolg, so dass sich auch in dieser Sicht die frühzeitige Anrufung des Verwaltungsgerichts förmlich aufdrängen musste.
Der Kläger kann auch nicht damit gehört werden, das Beschreiten des Rechtswegs wäre möglicherweise nicht erfolgreich gewesen. Es spricht nämlich alles dafür, dass die Vergabe der Abteilungsleiterstellen an die Beamten L und K gerichtlich allein schon wegen des Fehlens aktueller dienstlicher Beurteilungen der Genannten sowie der Laufbahnnachzeichnung beim Kläger als offensichtlich formell rechtswidrig beanstandet worden wäre.
Soweit der Kläger rügt, die auswahlerheblichen Tatsachen seien ihm durchweg verschwiegen worden, hätte er - sei es innerhalb eines Prozesses gegen die Vergabe der Beförderungsdienstposten, sei es im Rahmen eines selbständigen Auskunftsverlangens - den Beklagten zur Offenbarung entsprechender Informationen veranlassen können.
Ansonsten ist ebenfalls nichts ersichtlich, weshalb dem Kläger ein rechtzeitiges Anrufen des Verwaltungsgerichts in dieser Sache unzumutbar gewesen sein könnte. Sein in der mündlichen Verhandlung vorgebrachter Hinweis, es wäre ihm „unangenehm“ gewesen, als Personalratsvorsitzender in einer eigenen Angelegenheit mit dem Dienstherrn zu streiten, ist zwar nachvollziehbar, begründet aber im Lichte des § 839 Abs. 3 BGB sicherlich keine Unzumutbarkeit
zur - teilweise zu weitgehend erscheinenden - Anwendung des § 839 Abs. 3 BGB bei Schadensersatzansprüchen wegen rechtswidrig unterlassener Beförderung vgl. BVerwG, Urteil vom 9.9.1999, a.a.O., betreffend einen Beamten aus der saarländischen Finanzverwaltung; zu diesem Urteil kritisch Roth, ZBR 2001, 14 [18 ff.].
Nach allem erweist sich das Klagebegehren als unbegründet, und deshalb muss die Berufung zurückgewiesen werden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit rechtfertigt sich aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11 ZPO.
Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision sind nicht erfüllt.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren in Anwendung der §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 1 und 5 S. 2, 47 Abs. 1, 72 Nr. 1 GKG 2004 auf das 6,5 fache des monatlichen Grundgehalts der Besoldungsgruppe B 3 zum Zeitpunkt der Einleitung des zweitinstanzlichen Verfahrens (§ 40 GKG 2004), mithin auf 6,5 x 6.056,77 EUR = 39.369,00 EUR festgesetzt.
Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.
