Verwaltungsgericht Ansbach Urteil, 13. Juni 2017 - AN 1 K 16.02529

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Der Kläger steht als Polizeioberkommissar im Dienst der Beklagten. Nach vorheriger Verwendung in einem Polizeikommissariat im Wechselschichtbetrieb übernahm er zum 1. Dezember 1997 einen Polizeiposten, bei dem Dienst im Dreischichtbetrieb von 7 Uhr bis 22 Uhr zu leisten war, Nachtschichten fielen nicht an. Ab Juli 2006 war er wieder beim Polizeikommissariat im Wechselschichtbetrieb tätig.

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Im September 2006 stellte sich heraus, dass der Kläger auch während seiner Zeit beim Polizeiposten die Wechselschichtzulage in Höhe von 51,13 € monatlich erhalten hatte, obwohl ihm lediglich eine Schichtzulage in Höhe von 23,01 € zustand. Die Personaldienststelle beim Polizeikommissariat hatte die Versetzung des Klägers zum Polizeiposten der für Besoldung zuständigen Stelle nicht angezeigt. Die Fortzahlung der Wechselschichtzulage war in den Besoldungsmitteilungen an den Kläger ausgewiesen.

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Die Beklagte forderte vom Kläger einen Betrag für Überzahlungen von Dezember 1997 bis Juli 2006 in Höhe von 3 008 € zurück, der im Widerspruchsbescheid im Hinblick auf spätere Unterzahlungen auf 2 688 € ermäßigt wurde. Sie gewährte dem Kläger aus Billigkeitsgründen Ratenzahlung; die Modalitäten der Rückzahlung sowie die Höhe der Raten sollten später vereinbart werden.

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Auf die nach Durchführung des Widerspruchsverfahrens erhobene und erstinstanzlich erfolglos gebliebene Klage hat das Oberverwaltungsgericht den Rückforderungsbescheid aufgehoben. Zur Begründung hat das Oberverwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt: Der Kläger könne sich nicht auf den Wegfall der Bereicherung berufen, weil es für ihn offensichtlich gewesen sei, dass ihm die Wechselschichtzulage nicht mehr in der vorherigen Höhe zugestanden habe. Er habe gewusst, dass der Wegfall der regelmäßigen Nachtschichten die Verringerung seiner Schichtzulage zur Folge habe, wenn er auch keine genaue Vorstellung von der Größenordnung dieser Verringerung gehabt habe. Die Beklagte hätte den Rückforderungsbetrag aber aus Billigkeitsgründen, nämlich wegen des überwiegenden behördlichen Verursachungsbeitrags an der Überzahlung, des Verbrauchs der überzahlten Beträge im Rahmen der allgemeinen Lebensführung und der jahrelangen Überzahlung mit jeweils geringen Einzelbeträgen herabsetzen müssen. Insoweit sei ihr Ermessen reduziert gewesen. Der Rückforderungsbescheid sei insgesamt und nicht lediglich hinsichtlich der Billigkeitsentscheidung aufzuheben, weil diese ein unselbstständiger Teil des Rückforderungsanspruchs sei.

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Mit der Revision beantragt die Beklagte,

das Urteil des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 12. Februar 2010 aufzuheben und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 23. April 2009 zurückzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

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Die Revision ist unbegründet. Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts verstößt nicht gegen revisibles Recht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO, § 127 Nr. 2 BRRG, § 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG).

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Nach § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG in der hier maßgebenden Fassung vom 6. August 2002 (BGBl I S. 3020) regelt sich die Rückforderung zu viel gezahlter Bezüge nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist. Der Kenntnis des Mangels des rechtlichen Grundes steht es nach Satz 2 dieser Bestimmung gleich, wenn der Mangel so offensichtlich ist, dass der Empfänger ihn hätte erkennen müssen. Nach Satz 3 kann aus Billigkeitsgründen mit Zustimmung der obersten Dienstbehörde oder der von ihr bestimmten Stelle ganz oder teilweise von der Rückforderung abgesehen werden.

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Das Oberverwaltungsgericht hat zu Recht angenommen, dass dem Kläger zu viel Bezüge gezahlt worden sind (1). Der Kläger ist nach § 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG zur Rückzahlung verpflichtet, obwohl er die Bezüge verbraucht hat (2). Der Rückforderungsanspruch ist nicht verjährt (3). Das Oberverwaltungsgericht hat die nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG zu treffende Billigkeitsentscheidung zu Recht als ermessensfehlerhaft beanstandet (4). Die Rechtsfehlerhaftigkeit einer Billigkeitsentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG hat die Rechtswidrigkeit des Rückforderungsbescheids nach § 12 Abs. 2 BBesG zur Folge (5).

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1. Die Höhe der überzahlten Dienstbezüge lässt sich anhand der tatsächlichen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts nicht endgültig bestimmen.

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Der Kläger leistete von Dezember 1997 bis Januar 2006 keine planmäßigen Nachtschichten und damit auch keine Wechselschichten mehr. Ihm stand deshalb für diesen Zeitraum keine Wechselschichtzulage, sondern lediglich eine Schichtzulage zu, § 20 Abs. 2 Satz 1 Buchst. b EZulV, die ihm nach § 22 Abs. 3 bzw. § 20 Abs. 4 EZulV - ebenso wie zuvor die Wechselschichtzulage - nur zur Hälfte zu gewähren war, weil er als Polizeivollzugsbeamter eine Stellenzulage nach Nr. 9 der Vorbemerkungen zu den BBesO A und B erhielt.

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Ob und in welcher Höhe es auch vom 6. Februar 2006 bis zum 10. Juli 2006 zu Überzahlungen kam, lässt sich auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts nicht ermitteln. Das war nicht der Fall, wenn dem Kläger nach Beendigung der Tätigkeit auf dem Polizeiposten wiederum ein Anspruch auf Wechselschichtzulage zustand. Dafür ist es ausreichend, dass er in einen Wechselschichtplan eingeteilt war. Dienstzeiten in dienstplanmäßigen oder betriebsüblichen Nachtschichten, die ein Beamter aus den in § 19 Abs. 1 EZulV genannten Gründen versäumt, werden für die Berechnung des erforderlichen Nachtschichtpensums einbezogen, als hätte der Beamte in diesen Zeiten Dienst verrichtet. Im Falle einer Unterbrechung der zulageberechtigenden Tätigkeit durch eine Erkrankung einschließlich Heilkur (§ 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EZulV) wird die Zulage bis zum Ende des Monats, der auf den Eintritt der Unterbrechung folgt, weitergewährt (§ 19 Abs. 1 Satz 2 EZulV). Deshalb wäre es unerheblich, wenn der Kläger für ihn vorgesehene Nachtdienste wegen Krankheit nicht hätte leisten können (Urteil vom 27. Oktober 2011 - BVerwG 2 C 73.10 - Buchholz 240.1 BBesO Nr. 36, Rn. 14 ff., zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung Buchholz vorgesehen). Auch hätte ihm die Wechselschichtzulage gegebenenfalls von Beginn an nach Einteilung in den Wechselschichtplan zugestanden (Beschluss vom 12. Dezember 2011 - BVerwG 2 B 9.11 - NVwZ-RR 2012, 245, Rn. 6, zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung Buchholz vorgesehen).

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Einer Zurückverweisung zur Nachholung der für den Zeitraum vom 6. Februar 2006 bis zum 10. Juli 2006 erforderlichen Feststellungen bedarf es allerdings nicht, weil sich das Berufungsurteil unabhängig von diesen Feststellungen aus anderen Gründen als richtig erweist. Die Beklagte wird die erforderlichen Feststellungen vor Erlass eines etwaigen neuen Rückforderungsbescheids zu treffen haben.

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2. Der Kläger hat die zu viel gezahlten Bezüge im Rahmen der normalen Lebensführung verbraucht. Dies ist bei relativ geringen Beträgen - hier etwa 23 € - monatlicher Überzahlungen über einen langen Zeitraum anzunehmen.

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Der Kläger schuldet aber die Rückzahlung der überzahlten Beträge, weil der Mangel offensichtlich im Sinne von § 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG war, so dass er ihn hätte erkennen müssen.

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Nach der Rechtsprechung des Senats ist diese Voraussetzung erfüllt, wenn der Empfänger die Überzahlung nur deshalb nicht bemerkt hat, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich hohem Maße außer Acht gelassen hat (Urteile vom 28. Juni 1990 - BVerwG 6 C 41.88 - Buchholz 240 § 12 BBesG Nr. 17 S. 17 m.w.N. und vom 28. Februar 1985 - BVerwG 2 C 31.82 - Buchholz 235 § 12 BBesG Nr. 7 S. 13 m.w.N.; stRspr) oder - mit anderen Worten - er den Fehler etwa durch Nachdenken oder logische Schlussfolgerung hätte erkennen müssen (Urteil vom 9. Mai 2006 - BVerwG 2 C 12.05 - Buchholz 240 § 40 BBesG Nr. 37 Rn. 13). Letztlich ist das Fehlen des Rechtsgrundes für die Zahlung dann offensichtlich, wenn es für den Empfänger ohne weiteres erkennbar ist.

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Zu den Sorgfaltspflichten des Beamten gehört es aufgrund seiner beamtenrechtlichen Treuepflicht auch, die Besoldungsmitteilungen bei besoldungsrelevanten Änderungen im dienstlichen oder persönlichen Bereich auf ihre Richtigkeit zu überprüfen und auf Überzahlungen zu achten. Er darf sich insbesondere dann, wenn er ohne erkennbaren Grund höhere Leistungen erhält, nicht ohne weiteres auf die Rechtmäßigkeit der Zahlung verlassen (vgl. Urteile vom 28. Februar 1985 a.a.O. S. 13 und 15 und vom 25. November 1982 - BVerwG 2 C 14.81 - Buchholz 235 § 12 BBesG Nr. 3 m.w.N. ). Offensichtlichkeit im Sinne von § 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG liegt vor, wenn dem Beamten aufgrund seiner Kenntnisse auffallen muss, dass die ausgewiesenen Beträge nicht stimmen können. Ihm muss sich aufdrängen, dass die Besoldungsmitteilungen fehlerhaft sind; nicht ausreichend ist, wenn Zweifel bestehen und es einer Nachfrage bedarf. Nicht erforderlich ist hingegen, dass außerdem die konkrete Höhe der Überzahlung offensichtlich ist.

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Nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts wusste der Kläger, dass er auf dem neuen Dienstposten keine regelmäßigen Nachtschichten mehr zu leisten hatte. Er hatte zwar keine genaue Vorstellung von der Größenordnung der Verminderung der Schichtzulage, wusste aber, dass die Zulage ohne Nachtschichtbetrieb geringer ist. Die auf diesen Feststellungen basierende Annahme des Oberverwaltungsgerichts, dass dem Kläger beim Lesen der Bezügemitteilungen hätte auffallen müssen, dass trotz der dienstlichen Veränderungen unverändert "1/2 Wechselschichtzulage" ausgewiesen war, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Das gilt auch insoweit, als das Oberverwaltungsgericht der mehrjährigen Zahlung und dem behördlichen Verursachungsbeitrag an der Überzahlung im Rahmen der Offensichtlichkeitsprüfung nach § 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG keine Bedeutung beigemessen hat.

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3. Die jeweils monatlich entstandenen Rückforderungsansprüche sind noch nicht verjährt.

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Bis zur Neuregelung des Verjährungsrechts mit Wirkung vom 1. Januar 2002 trat die Verjährung bei Rückforderung von Besoldungsleistungen gemäß § 195 BGB a.F. nach dreißig Jahren ein (Urteil vom 13. September 2001 - BVerwG 2 A 9.00 - Buchholz 240 § 59 BBesG Nr. 11 S. 8). Rückforderungsansprüche nach § 12 BBesG, die nach dem 31. Dezember 2001, also nach Änderung der Verjährungsfristen durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001, entstanden sind, verjähren nunmehr gemäß § 195 BGB n.F. nach drei Jahren. Überleitungsfälle, d.h. bis zum 31. Dezember 2001 entstandene, aber zu diesem Zeitpunkt noch nicht verjährte Ansprüche, werden nach Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB ab dem 1. Januar 2002 ebenfalls nach der neuen kürzeren Verjährungsfrist berechnet, wenn die vorherige längere Frist nicht zu einem früheren Zeitpunkt abgelaufen wäre (Beschluss vom 20. Dezember 2010 - BVerwG 2 B 44.10 - juris Rn. 6).

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Nach § 199 Abs. 1 BGB beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Bei Behörden oder öffentlich-rechtlichen Körperschaften ist hierbei auf die Kenntnis der verfügungsberechtigten Behörde abzustellen. Verfügungsberechtigt in diesem Sinne sind dabei diejenigen Behörden, denen die Entscheidungskompetenz für den Rückforderungsanspruch zukommt, wobei die behördliche Zuständigkeitsverteilung zu respektieren ist (Beschlüsse vom 20. August 2009 - BVerwG 2 B 24.09 - juris und vom 20. Dezember 2010 - BVerwG 2 B 34.10 - juris; BGH, Urteil vom 12. Mai 2009 - VI ZR 294/08 - NJW-RR 2009, 1471 <1472> m.w.N.).

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Danach sind sowohl die vor als auch die nach dem 31. Dezember 2001 entstandenen Rückforderungsansprüche der Beklagten nicht verjährt. Nach der Feststellung des Oberverwaltungsgerichts erfuhr die für die Rückforderung zuständige Dienststelle erst im November 2006 von der Überzahlung. Daher begann erst zum Jahresende 2006 die Verjährungsfrist des § 195 BGB zu laufen, weil dieser Dienststelle auch keine grob fahrlässige Unkenntnis von der Überzahlung angelastet werden kann. Denn die Beklagte hat das Erforderliche getan, um zu gewährleisten, dass besoldungsrelevante Änderungen unverzüglich der zuständigen Stelle mitgeteilt werden. Somit könnte sich grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nur aus einem Organisationsverschulden ergeben. Sind organisatorische Vorkehrungen getroffen, um die unverzügliche Berücksichtigung besoldungsrelevanter dienstlicher Veränderungen sicherzustellen, so kommt ein Organisationsverschulden nur in Betracht, wenn sich herausstellt, dass das vorhandene System lückenhaft oder fehleranfällig ist. Hierzu hat das Oberverwaltungsgericht keine Feststellungen getroffen.

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4. Das Oberverwaltungsgericht hat die Billigkeitsentscheidung der Beklagten nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG zu Recht als ermessensfehlerhaft beanstandet.

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Nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG kann aus Billigkeitsgründen ganz oder teilweise von der Rückforderung abgesehen werden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats bezweckt eine Billigkeitsentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG, eine allen Umständen des Einzelfalles gerecht werdende, für die Behörde zumutbare und für den Beamten tragbare Lösung zu ermöglichen, bei der auch Alter, Leistungsfähigkeit und sonstige Lebensverhältnisse des Herausgabepflichtigen eine maßgebende Rolle spielen. Sie ist Ausdruck des auch im öffentlichen Recht geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben und stellt eine sinnvolle Ergänzung des ohnehin von dem gleichen Grundsatz geprägten Rechts der ungerechtfertigten Bereicherung dar, so dass sie vor allem in Fällen der verschärften Haftung von Bedeutung ist. Dabei ist jedoch nicht die gesamte Rechtsbeziehung, aus welcher der Bereicherungsanspruch erwächst, nochmals unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben zu würdigen, sondern auf das konkrete Rückforderungsbegehren und vor allem auf die Modalitäten der Rückabwicklung und ihre Auswirkungen auf die Lebensumstände des Beamten abzustellen (Urteile vom 27. Januar 1994 - BVerwG 2 C 19.92 - BVerwGE 95, 94 <97> = Buchholz 240 § 12 BBesG Nr. 21, vom 25. November 1982 - BVerwG 2 C 14.81 - BVerwGE 66, 251 <255 f.> = Buchholz 235 § 12 BBesG Nr. 3 und vom 21. September 1989 - BVerwG 2 C 68.86 - Buchholz 240 § 12 BBesG Nr. 15 sowie Beschluss vom 11. Februar 1983 - BVerwG 6 B 61.82 - Buchholz 238.41 § 49 SVG Nr. 3).

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Bei der Billigkeitsentscheidung ist von besonderer Bedeutung, wessen Verantwortungsbereich die Überzahlung zuzuordnen ist und in welchem Maße ein Verschulden oder Mitverschulden hierfür ursächlich war. Ein Mitverschulden der Behörde an der Überzahlung ist in die Ermessensentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG einzubeziehen (Urteile vom 27. Januar 1994 a.a.O und vom 21. April 1982 - BVerwG 6 C 112.78 - Buchholz 237.7 § 98 LBG NW Nr. 10; Beschluss vom 11. Februar 1983 - BVerwG 6 B 61.82 - a.a.O.).

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Deshalb ist aus Gründen der Billigkeit in der Regel von der Rückforderung teilweise abzusehen, wenn der Grund für die Überzahlung in der überwiegenden behördlichen Verantwortung liegt. In diesen Fällen ist der Beamte entreichert, kann sich aber, wie dargelegt, auf den Wegfall der Bereicherung nicht berufen. Dann muss sich die überwiegende behördliche Verantwortung für die Überzahlung aber in der Billigkeitsentscheidung niederschlagen. Das ist auch unter Gleichheitsgesichtspunkten geboten. Der Beamte, der nur einen untergeordneten Verursachungsbeitrag für die Überzahlung gesetzt hat, muss besser stehen als der Beamte, der die Überzahlung allein zu verantworten hat. Angesichts dessen erscheint ein Absehen von der Rückforderung in der Größenordnung von 30 % des überzahlten Betrages im Regelfall angemessen. Bei Hinzutreten weiterer Umstände, etwa besonderer wirtschaftlicher Probleme des Beamten, kann auch eine darüber hinausgehende Ermäßigung des Rückforderungsbetrages in Betracht kommen.

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Das Oberverwaltungsgericht ist deshalb in nachvollziehbarer, nicht zu beanstandender Weise zu dem Ergebnis gekommen, dass im Rahmen der Billigkeitsentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG nur ein teilweises Absehen von der Rückforderung ermessensgerecht ist. Denn es hat einen überwiegenden Verursachungsbeitrag der Behörde für die Überzahlungen festgestellt.

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Außerdem entspricht es in der Regel der Billigkeit, bei wiederkehrenden Überzahlungen in jeweils geringer Höhe über einen längeren Zeitraum Ratenzahlungen einzuräumen, die dem Überzahlungszeitraum entsprechen. Die Festlegungen sind im Bescheid zu treffen; eine bloße Bereitschaft, später Ratenzahlungen zu vereinbaren, genügt nicht. Der Billigkeit entspricht es, dass sich Dienstherr und Beamter über die Modalitäten der Rückzahlung zu verständigen suchen.

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5. Die Rechtsfehlerhaftigkeit einer Billigkeitsentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG hat die Rechtswidrigkeit der Rückforderungsentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG zur Folge. Ein Rückforderungsbescheid darf nicht ergehen, ohne dass eine Billigkeitsentscheidung getroffen worden ist. Eine Billigkeitsentscheidung zugunsten des Schuldners modifiziert den Rückzahlungsanspruch (Urteil vom 28. Februar 2002 - BVerwG 2 C 2.01 - BVerwGE 116, 74 <77 f.> = Buchholz 240 § 12 BBesG Nr. 29 S. 14). Die Billigkeitsentscheidung betrifft nicht lediglich die Vollziehung oder Vollstreckung des Rückforderungsbescheids, sondern den materiellen Bestand des Rückforderungsanspruchs und ist deshalb zwingend vor der Rückforderung zu treffen (Urteil vom 15. Dezember 1993 - BVerwG 10 A 1.91 - Buchholz 232 § 87 BBG Nr. 65 S. 8 f.) Neben dem vollständigen oder teilweisen Absehen von der Rückzahlung kommen die Stundung der Rückzahlungsforderung oder die Einräumung von Ratenzahlungen in Betracht (Urteil vom 8. Oktober 1998 - BVerwG 2 C 21.97 - Buchholz 239.1 § 55 BeamtVG Nr. 25 m.w.N.). Vor der Billigkeitsentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG steht lediglich die Höhe der Überzahlung fest, nicht aber, ob, in welcher Höhe und mit welchen Modalitäten diese Überzahlung auch einen Rückforderungsanspruch nach § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG begründet. Die Billigkeitsentscheidung ist damit notwendiger und untrennbarer Bestandteil der Rückforderungsentscheidung.

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Bei einer erneuten Entscheidung über die Rückforderung der überzahlten Bezüge nach § 12 Abs. 2 BBesG wird die Behörde prüfen müssen, in welcher Höhe die bislang angenommene Überzahlung für den Zeitraum vom 6. Februar bis zum 10. Juli 2006 tatsächlich vorlag. Im Rahmen der Billigkeitsprüfung wird sie die gebotenen Ermessenserwägungen anstellen und den Umfang des Absehens von der Rückforderung sowie die Modalitäten der Ratenzahlung für den verbleibenden Rückforderungsbetrag bestimmen müssen.

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Dass die Beklagte im Berufungsverfahren ihre Ermessenserwägungen um Ausführungen zur Bedeutung des behördlichen Verursachungsbeitrags an der Überzahlung für die Billigkeitsentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG ergänzt hat, führt zu keinem anderen Ergebnis. Zum einen handelt es sich insoweit nicht um ein nach § 114 Satz 2 VwGO im gerichtlichen Verfahren zulässiges Ergänzen der Ermessenserwägungen, sondern angesichts dessen, dass der im vorliegenden Fall allein relevante Billigkeitsaspekt des behördlichen Verschuldens an der Überzahlung zuvor keine Rolle in der Billigkeitsentscheidung der Beklagten gespielt hat, um eine von § 114 Satz 2 VwGO nicht gedeckte Auswechselung der die Billigkeitsentscheidung tragenden Gründe (grundlegend zu § 114 Satz 2 VwGO Urteil vom 5. Mai 1998 - BVerwG 1 C 17.97 - BVerwGE 106, 351 <363 ff.> = Buchholz 402.240 § 45 AuslG 1990 Nr. 13; Urteil vom 21. Juni 2007 - BVerwG 2 A 6.06 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 35 Rn. 29). Zum anderen genügen auch die im gerichtlichen Verfahren mitgeteilten Ermessenserwägungen nicht den dargelegten Anforderungen an die Ermessensbetätigung im Rahmen der Billigkeitsentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG, weil sie dem Aspekt des behördlichen Verschuldens an der Überzahlung nicht das ihm zukommende Gewicht beimessen und im Ergebnis nicht zu dem hier gebotenen teilweisen Absehen von der Rückforderung führten.

I.

Unter Abänderung des Urteils des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 19. Juni 2012 wird die Klage abgewiesen.

II.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

III.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, sofern nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Kläger wendet sich gegen die Rückforderung von zu viel gezahlten Vergütungen für seine Tätigkeit als Prüfer im Rahmen des mündlich-praktischen Teils des zweiten Abschnitts der Ärztlichen Prüfung in den Jahren 2007 bis 2010. Der Beklagte fordert vom Kläger 356 Euro zurück. Es wurden in 487 gleich- oder ähnlich gelagerten Fällen, in denen wegen eines Berechnungsfehlers den Prüfern eine doppelt so hohe Vergütung gewährt wurde wie ihnen zugestanden ist, die Festsetzungen der jeweiligen Prüfervergütungen zurückgenommen und Rückforderungsbescheide über eine Summe von insgesamt ca. 360.000 Euro erlassen. Ein erster Rücknahme- und Rückforderungsbescheid wurde nach rechtskräftigen Urteilen, in denen das Verwaltungsgericht Rücknahme- und Rückforderungsbescheide in Parallelverfahren aufgehoben hatte, vom Beklagten zurückgenommen. Nach - schon vor der Rücknahme des ersten Rückforderungsbescheids erfolgter - Anhörung des Klägers hat der Beklagte mit Bescheid vom 14. Dezember 2011 die Festsetzung der Prüfervergütungen für die Jahre 2007 bis 2010 erneut zurückgenommen und die zu viel ausbezahlten Prüfervergütungen zurückgefordert.

Die Klage hiergegen war erfolgreich. Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Verwaltungsgericht im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

Die Aufhebung der mit der Überweisung der Prüfervergütungen konkludent erlassenen Festsetzungsbescheide und ihre Rückforderung verstoße gegen die in Art. 48 BayVwVfG festgelegten Grundsätze des Vertrauensschutzes. Der Kläger habe nach der Änderung der die ärztliche Prüfung betreffenden Vorschriften der Approbationsordnung für Ärzte weder Kenntnis von den Vergütungssätzen gehabt noch habe ihm eine diesbezügliche Überprüfungspflicht oblegen. Sein Vertrauen in den Bestand der Festsetzung der Prüfervergütungen sei schutzwürdig i. S. d. Art. 48 Abs. 2 Satz 2 BayVwVfG, weil er die zu viel ausbezahlten Beträge verbraucht habe. Davon könne angesichts der Geringfügigkeit der Überzahlungen ausgegangen werden. Das öffentliche Interesse erfordere keine andere Entscheidung. Die Ursache der Fehlerhaftigkeit der Überzahlung liege ausschließlich im Verantwortungsbereich des Beklagten. Allein der Umstand, dass eine Vielzahl von Prüfern betroffen sei, rechtfertige keine Ausnahme. Die Rücknahmeentscheidung sei ermessensfehlerhaft, weil darin keinen Niederschlag gefunden habe, dass der Kläger angesichts des Verfahrensablaufs und der Gestaltung der Formulare keine Kenntnis von den Vergütungssätzen gehabt und seinerseits korrekt abgerechnet habe. Schließlich habe der Beklagte die Jahresfrist des Art. 48 Abs. 4 BayVwVfG nicht eingehalten. Nach Aufhebung des ersten Rücknahme- und Rückforderungsbescheids habe die Frist nicht erneut zu laufen begonnen.

Dagegen wendet sich der Beklagte mit seiner vom Verwaltungsgerichtshof wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung zugelassenen Berufung.

Die Regelvermutung für die Schutzwürdigkeit des Vertrauens gemäß Art. 48 Abs. 2 Satz 2 BayVwVfG zugunsten des Klägers greife nicht. Von einer Entreicherung könne nur bei Luxusausgaben ausgegangen werden. Die Darlegungs- und Beweislast hierfür liege beim Empfänger der Leistungen. Dass er die überzahlten Beträge ausgegeben hat und sie sich nicht mehr in seinem Vermögen niederschlagen, habe der Kläger weder substantiiert dargelegt noch nachgewiesen. Ein Anscheinsbeweis entsprechend dem Grundgedanken von Nr. 15.2.7.1 der Verwaltungsvorschriften zum Besoldungsrecht sei nicht zulässig, weil es sich nicht um versorgungsrelevante Leistungen handle. Die Rückforderung überzahlter Prüfervergütungen entspreche der ständigen Verwaltungspraxis der Regierung von Oberbayern.

Das Vertrauen des Klägers in den Bestand der Vergütungsfestsetzungen sei unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse nicht schutzwürdig. Alle Prüfer seien mittels eines Merkblatts über die Höhe der Prüfervergütungssätze informiert worden, die nach der Änderung der Approbationsordnung im Ergebnis gleich geblieben sei. Ein Vergleich mit den alten Abrechnungen hätte dem Kläger ohne weiteres offenbaren können, dass er jetzt für die gleiche Prüferleistung das Doppelte erhalten habe. Aufgrund des prüfungsrechtlichen Vertrauensverhältnisses hätte er eine erhöhte Sorgfaltspflicht gehabt, die in tendenzieller Anlehnung an die beamtenrechtliche Nachprüfungspflicht bei überzahlter Besoldung über die „Jedermannspflichten“ hinausgehe. Angesichts des haushaltsrechtlichen Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit und angesichts dessen, dass der Beklagte gemäß dem Rechtsstaatsprinzip zu rechtmäßigem Handeln verpflichtet sei, gehe die gebotene Abwägung zugunsten des öffentlichen Interesses aus. Angesichts der geringen Höhe stelle das für den Kläger keine besondere Härte dar und habe keine existentiellen Auswirkungen. Andererseits bestehe bei einem Gesamtbetrag von 360.000 Euro in Zeiten knapper Staatskassen ein erhebliches öffentliches Interesse an der Rückforderung ohne rechtliche Verpflichtung ausbezahlter Vergütungen.

Die Frist des Art. 48 Abs. 4 Satz 1 BayVwVfG sei nicht abgelaufen. Werde ein Rücknahmebescheid im Zusammenhang eines Widerspruchs- oder Klageverfahrens aufgehoben, so beginne erst mit der Unanfechtbarkeit dieser Aufhebungsentscheidung der Lauf dieser Frist für den Erlass eines erneuten Rücknahmebescheids. Das gelte auch, wenn der erste Rücknahmebescheid, gegen den Klage erhoben gewesen sei, nicht vom Verwaltungsgericht, sondern wegen einer gerichtlichen Musterentscheidung von der Behörde aufgehoben worden sei.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 19. Juni 2012 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verweist auf seine Erwiderung zum Antrag auf Zulassung der Berufung. Er ist insbesondere der Auffassung, dass das Verwaltungsgericht die Regelvermutung des Art. 48 Abs. 2 Satz 2 1. Alternative BayVwVfG zu Recht angenommen hat. Die Überzahlung sei verbraucht worden. Davon sei auszugehen, wenn der zu Unrecht gezahlte Betrag für eine verhältnismäßig geringfügige Verbesserung der Lebensführung ausgegeben werde. Die Abwägungsentscheidung, bei der nicht von der Regelvermutung ausgegangen werde, sei fehlerhaft, weil nicht berücksichtigt worden sei, dass allein die Behörde die fehlerhafte Überzahlung zu verantworten habe. Im Übrigen gelte der Grundsatz, dass eine Rücknahme für die Vergangenheit regelmäßig nicht möglich sei. Die Entscheidungsfrist nach Art. 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG sei nicht gewahrt. Der erste Rückforderungsbescheid sei nur aus formalen Gründen aufgehoben worden. Es seien keine Tatsachen (nachträglich) bekannt geworden, die nicht schon bei Erlass des ersten Rückforderungsbescheids bekannt gewesen wären.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Schriftverkehr dieses Berufungsverfahrens sowie die beigezogenen Akten des Verwaltungsgerichts und der Regierung von Oberbayern Bezug genommen.

A. Die zulässige Berufung ist begründet. Der Bescheid der Regierung von Oberbayern vom 14. Dezember 2011, mit dem die Festsetzungen der Vergütung für die Prüfungstätigkeit des Klägers in den Jahren 2007 bis 2010 insoweit aufgehoben wurden, als er auch für den zweiten Prüfungstag je Prüfungstermin eine Vergütung erhalten hatte, und die zu viel ausbezahlte Prüfervergütung in Höhe von 356 Euro zurückgefordert worden ist, ist rechtmäßig. Das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 19. Juni 2012 war deshalb abzuändern und die Klage abzuweisen.

1. Mit der Rücknahme und Rückforderung hat der Beklagte nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen. Er hat, soweit ersichtlich, alle Fälle, in denen eine zu hohe Prüfervergütung wegen des gleichen Berechnungsfehlers gewährt worden ist, aufgegriffen, die fehlerhaften Festsetzungen aufgehoben und die überzahlten Beträge zurückgefordert. Wenige Einzelfälle, in denen nach einer gütlichen Einigung vor Gericht der Weg zu einer erneuten Rücknahme und Rückforderung versperrt war, begründen keine abweichende Verwaltungsübung.

2. Nach Art. 48 Abs. 2 Satz 1 BayVwVfG darf ein rechtswidriger Verwaltungsakt, der eine Geldleistung gewährt, nicht zurückgenommen werden, wenn der Begünstigte auf den Bestand dieses Verwaltungsakts vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an der Rücknahme schutzwürdig ist. Der Begünstigte kann sich allerdings u. a. dann nicht auf Vertrauen berufen, wenn er die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht gekannt hat (Art. 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 BayVwVfG). Indes ist das Vertrauen in aller Regel schutzwürdig, wenn der Empfänger das Geleistete verbraucht hat oder Vermögensdispositionen getroffen hat, die er nicht oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen kann (Art. 48 Abs. 2 Satz 2 BayVwVfG). Ist die Berufung auf das Vertrauen in den Bestand des Verwaltungsakts nicht nach Art. 48 Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG ausgeschlossen, wird die Schutzwürdigkeit des Vertrauens aber auch nicht gemäß Art. 48 Abs. 2 Satz 2 BayVwVfG vermutet, ist abzuwägen, ob das Vertrauen am Bestand in Ansehung des öffentlichen Interesses an der Rücknahme des Verwaltungsakts schutzwürdig ist (Art. 48 Abs. 2 Satz 1 BayVwVfG). Erweist sich das Vertrauen gegenüber dem öffentlichen Interesse nicht als schutzwürdig, hat die Behörde nach pflichtgemäßem Ermessen über die Rücknahme zu entscheiden (Art. 48 Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG). Wird der Verwaltungsakt zurückgenommen, sind gewährte Leistungen nach den Vorschriften des Art. 49a Abs. 1 und 2 BayVwVfG vom Empfänger zu erstatten.

Gemessen daran hat die Regierung von Oberbayern die Festsetzungen der Prüfervergütung für die Jahre 2007 bis 2010 ohne Rechtsfehler zurückgenommen und den überzahlten Betrag zurückgefordert.

Zwischen den Beteiligten steht außer Streit, dass die Prüfervergütung zu hoch festgesetzt worden ist. Auch die Höhe des überzahlten Betrags ist unstrittig. Die jeweilige Festsetzung der Prüfervergütung war deshalb rechtswidrig, soweit sie für jeden Tag der jeweils zweitägigen Prüfungen statt für den jeweiligen Prüfungstermin nur einmal gewährt worden ist. Auf das angefochtene Urteil wird insofern Bezug genommen.

Die jeweils eine einmalige Geldleistung gewährenden Festsetzungen der Prüfervergütung durften zurückgenommen werden. Das Vertrauen des Klägers in den Bestand der Festsetzungen ist unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an der Rücknahme der Festsetzungen, soweit sie rechtswidrig sind, nicht schutzwürdig (Art. 48 Abs. 2 Satz 1 BayVwVfG).

a) Eine Berufung des Klägers auf den Vertrauensschutz ist zwar nicht gemäß Art. 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 BayVwVfG ausgeschlossen. Er hat weder positiv gewusst, dass aufgrund seiner wahrheitsgemäßen Abrechnung eine zu hohe Vergütung festgesetzt worden ist, noch hätte er das erkennen müssen. An seiner gegenteiligen Auffassung hält der Beklagte nicht mehr fest. Zwar habe der Kläger aufgrund seiner Bestellung zum Prüfer eine größere Sorgfaltspflicht als „Jedermann“, jedoch führe diese nicht dazu, dass er die Rechtswidrigkeit der Festsetzung infolge grober Fahrlässigkeit nicht erkannt habe. Die erhöhte Sorgfaltspflicht sei vielmehr im Rahmen der Abwägung nach Art. 48 Abs. 2 Satz 1 BayVwVfG zu berücksichtigen.

b) Das Vertrauen des Klägers ist aber auch nicht gemäß der Regelvermutung des Art. 48 Abs. 2 Satz 2 BayVwVfG schutzwürdig. Er hat nicht substantiiert dargelegt, geschweige denn nachgewiesen, dass er die Vergütung, soweit sie zu hoch festgesetzt und ausbezahlt worden ist, im Sinn des Art. 48 Abs. 2 Satz 2 BayVwVfG verbraucht hat.

Es ist richtig, dass in der Rechtsprechung aufgrund des Anscheinsbeweises davon ausgegangen wird, dass bei der Überzahlung versorgungsrelevanter Leistungen in geringem Umfang überzahlte Beträge im Rahmen der normalen Lebensführung verbraucht werden (z. B. BVerwG, U. v. 26.4.2012 - 2 C 4/11 - juris Rn. 8). Darauf beruht auch Nr. 15.2.7.1 der Bayerischen Verwaltungsvorschriften zum Besoldungsrecht und Nebengebieten (BayVwVBes), wonach ein Wegfall der Bereicherung, der die Rückforderung zu viel gezahlter Bezüge ausschließt, unterstellt wird, wenn im jeweiligen Monat zu viel gezahlte Bezüge 10% des insgesamt zustehenden Betrags, höchstens 150 Euro, nicht überschreiten. Für den Verbrauch der Überzahlung für die eigene Lebenshaltung spricht der Beweis des ersten Anscheins, wenn es sich um eine versorgungsrelevante Leistung, d. h. laufende Einkünfte handelt, die dem Bestreiten des Lebensunterhalts dienen, und bei niedrigen oder allenfalls mittleren Einkommen die Überzahlung so gering ist, dass sie sinnvoller Weise nicht gespart wird oder sonst der Vermögensbildung dient (Schwab in Münchner Kommentar, BGB, 6. Aufl. 2013, § 818 Rn. 179 ff.). Dies trifft hier jedoch nicht zu. Ohne nähere Ermittlungen kann aufgrund der beruflichen Stellung des Klägers davon ausgegangen werden, dass sein Einkommen nicht im geringen oder mittleren Bereich liegt. Bei Besserverdienenden spricht die Lebenserfahrung nicht dafür, dass alles, was eingeht auch ausgegeben wird (Schwab a. a. O. Rn. 179).

Ferner geht es hier nicht um die Überzahlung laufender Bezüge. Es handelt sich vielmehr um ein Entgelt für eine Tätigkeit, die nicht zur Einkommenserzielung ausgeübt wird, sondern eher ehrenamtlichen Charakter hat. Im Vordergrund steht nicht die Erzielung des Entgelts, sondern die mit der Bestellung zum Prüfer verbundene Anerkennung der beruflichen und wissenschaftlichen Leistung. Das Entgelt dient nicht der Erhöhung der Lebensführung. Die Lebenserfahrung spricht eher dafür, dass das Entgelt für diese Tätigkeit keinen Einfluss auf die Lebensführung hat und die laufenden Ausgaben hierfür ohne Rücksicht darauf getätigt werden.

c) Nachdem weder dargelegt ist noch sonst Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, dass der überzahlte Betrag verbraucht worden ist, ist gemäß Art. 48 Abs. 2 Satz 1 BayVwVfG zu prüfen, ob das Vertrauen des Klägers in den Bestand der Festsetzungen des Prüferentgelts unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an deren Rücknahme schutzwürdig ist. Allein die fehlende Bösgläubigkeit genügt unabhängig von den Sorgfaltspflichten des Klägers im Hinblick auf die Überprüfung, ob das Entgelt zutreffend festgesetzt worden ist, nicht, um das Vertrauen in den Bestand der gewährten Vergütung als schutzwürdig ansehen zu können (BayVGH, B. v. 22.5.2009 - 19 ZB 09.944 - juris; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010m, § 48 Rn. 95). Bei der Abwägung des Interesses des Klägers am Bestand der Festsetzungen und dem öffentlichen Interesse an deren Rücknahme setzen sich die fiskalischen Interessen durch (Kopp/Ramsauer a. a. O. Rn. 99). Aufgrund des Fehlers in der Sachbearbeitung bei der Berechnung und Auszahlung der Prüfervergütungen wurde wegen der großen Zahl der Abrechnungsvorgänge der hohe Betrag von 360.000 Euro ohne Rechtsgrund an die Prüfer ausbezahlt, womit der entsprechende Haushaltsansatz erheblich überschritten worden ist. Dem steht beim Kläger ein relativ geringer Betrag, nämlich 356 Euro, entgegen, dessen Rückzahlung für ihn ohne existenzielle Auswirkungen bleibt. Auf die Sorgfaltspflichten des Klägers im Hinblick auf die Überprüfung, ob das Entgelt zutreffend festgesetzt worden ist, kommt es dabei nicht an. Das öffentliche Interesse überwiegt gerade auch bei dessen Gutgläubigkeit. Ungeachtet der Verantwortlichkeit für die Überzahlung hat der Kläger eine Leistung bekommen, auf die er keinen Anspruch hatte und die er nach dem Rechtsgedanken des § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB grundsätzlich wieder herausgeben muss. Angesichts der Bedeutung, die die Summe der vielen zu Unrecht ausbezahlten Beträge für den Staatshaushalt hat, kann sich das Interesse des einzelnen Empfängers am Bestand der fehlerhaften Vergütungsfestsetzung nur dann durchsetzen, wenn dafür ganz besondere Gründe vorliegen, die hier nicht ersichtlich sind.

d) Liegen somit die rechtlichen Voraussetzungen der (teilweisen) Rücknahme der Festsetzungen der Prüfervergütung vor, durfte die Regierung von Oberbayern nach pflichtgemäßem Ermessen von dieser Möglichkeit Gebrauch machen und die Festsetzungen der Prüfervergütung mit Wirkung für die Vergangenheit - nur eine solche kommt hier in Betracht - zurücknehmen, soweit die Vergütungen zu hoch festgesetzt worden sind. Die Rücknahme steht auch in zeitlicher Hinsicht im Ermessen der Behörde (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, § 48 Rn. 128). Das gilt für sämtliche Rücknahmetatbestände (Kopp/Ramsauer a. a. O. Rn. 75). Sonst wäre die Rücknahme von Verwaltungsakten, die eine einmalige Geldleistung gewähren, nur sehr eingeschränkt möglich, was mit den öffentlichen Interessen nur schwer vereinbar wäre.

Fehler bei der Ausübung des Ermessens durch die Regierung von Oberbayern, die auch insoweit den hohen Gesamtbetrag der zu viel ausgezahlten Prüfervergütungen der vergleichsweise geringen und sich nicht existenziell auswirkenden Rückzahlungsverpflichtung der Betroffenen gegenüberstellt, sind nicht zu erkennen. Auch wenn unter Nr. III 3 der Gründe des Bescheids vom 14. Dezember 2011 nur unzureichend zum Ausdruck kommt, dass die Rechtswidrigkeit der Festsetzungen auf einer fehlerhaften Sachbearbeitung innerhalb der Behörde beruht und überdies die Überzahlung den Prüfern wegen des höheren zeitlichen Aufwands gegenüber den Prüfungen vor der Änderung der Approbationsordnung plausibel erscheinen durfte, zeigen die Gründe in ihrer Gesamtheit und insbesondere in Nr. II 2, dass die erforderlichen Erwägungen durchgeführt worden sind. Die Regierung war sich bewusst, dass die Rechtswidrigkeit der Festsetzung der Vergütung auf einen Fehler im Behördenbereich zurückzuführen ist. Die Rede ist insoweit von einer „irrtümlichen“ und „versehentlichen“ Vergütung für jeden der zwei Prüfungstage statt einer einmaligen Vergütung für die gesamte Prüfung. Die Behörde sei gehalten, „fehlgeleitete Haushaltsmittel“ - das nimmt ebenfalls auf eine fehlerhafte Sachbehandlung Bezug - ihrer eigentlichen Zweckbestimmung wieder zuzuführen. Eine Ermessensüberschreitung oder ein Ermessensfehlgebrauch sind insoweit nicht erkennbar.

e) Die Regierung von Oberbayern war ferner nicht durch den Ablauf der Jahresfrist des Art. 48 Abs. 4 Satz 1 BayVwVfG an der Rücknahme der Festsetzungen der Prüfervergütung, soweit diese zu einer Überzahlung geführt haben, gehindert. Die Jahresfrist begann frühestens mit der Aufhebung von ersten Rückforderungsbescheiden durch das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 1. März 2011 in nahezu völlig gleichgelagerten Verfahren zu laufen, die denselben Berechnungsfehler zum Gegenstand hatten. Bei der Jahresfrist des Art. 48 Abs. 4 Satz 1 BayVwVfG handelt es sich um eine Entscheidungsfrist, nicht um eine Bearbeitungsfrist. Nach der seit der Entscheidung des Großen Senats des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Dezember 1984 (BVerwGE 70, 356) ständigen Rechtsprechung beginnt die Frist erst bei vollständiger Kenntnis der für die Rücknahme maßgebenden Sach- und Rechtslage zu laufen. Dabei ist nicht zu unterscheiden, ob der zurückzunehmende Verwaltungsakt wegen eines „Tatsachenirrtums“ oder eines „Rechtsirrtums“ rechtswidrig ist. Es kommt auf den konkreten Rechtsanwendungsfehler an. Das bedeutet, dass in einem Fall, in dem ein erster Rücknahmebescheid auf eine Klage des Betroffenen hin aufgehoben worden ist, die Frist nicht vor dem Ergehen der Aufhebungsentscheidung zu laufen beginnt. Erst dann kennt die Behörde die Sach- und Rechtslage vollständig und hat nach der Durchführung gegebenenfalls notwendiger weiterer Ermittlungen ein Jahr Zeit, zu entscheiden, ob der Verwaltungsakt zurückgenommen wird (BVerwG, U. v. 28.6.2012 - 2 C 13/11 - BVerwGE 143, 230; BayVGH, U. v. 15.3.2001 - 7 B 00.107 - VGH n. F. 54, 88). Gleiches gilt für die hier zu entscheidende Fallgestaltung, in der ein erster Rücknahmebescheid nicht vom Gericht, sondern von der Behörde selbst aufgehoben worden ist, weil in gleichgelagerten Fällen gleichzeitig oder im nahen zeitlichen Zusammenhang ergangene Rücknahmebescheide vom Verwaltungsgericht aufgehoben worden sind. Erst seit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts vom 1. März 2011 war die Regierung von Oberbayern in der Lage, die Sach- und Rechtslage im Licht dieser Entscheidung neu zu prüfen und beanstandete Fehler zu korrigieren, wie die Nachholung der fehlenden Anhörung und die erneute Überprüfung der Sach- und Rechtslage im Hinblick auf die Ausführungen des Gerichts zur Schutzwürdigkeit des Vertrauens.

f) Der ebenfalls angefochtene Rückforderungsbescheid ergibt sich gemäß Art. 49a Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG aus der (teilweisen) Rücknahme der Festsetzungen der Prüfervergütung. Nach Art. 49a Abs. 2 Satz 1 BayVwVfG gelten für die Rückforderung die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung. Soweit danach eine Erstattung der Überzahlung ausgeschlossen ist, als der Empfänger nicht mehr bereichert ist (§ 818 Abs. 3 BGB), wird auf die Ausführungen zur Schutzwürdigkeit des Vertrauens des Klägers in den Bestand der Festsetzungen des Prüferentgelts, insbesondere ob er den Verbrauch dieser Leistungen nachweisen konnte (A 2 b), Bezug genommen.

B. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 709 ff. ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

I.

Unter Abänderung des Urteils des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 19. Juni 2012 wird die Klage abgewiesen.

II.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

III.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, sofern nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Kläger wendet sich gegen die Rückforderung von zu viel gezahlten Vergütungen für seine Tätigkeit als Prüfer im Rahmen des mündlich-praktischen Teils des zweiten Abschnitts der Ärztlichen Prüfung in den Jahren 2007 bis 2010. Der Beklagte fordert vom Kläger 356 Euro zurück. Es wurden in 487 gleich- oder ähnlich gelagerten Fällen, in denen wegen eines Berechnungsfehlers den Prüfern eine doppelt so hohe Vergütung gewährt wurde wie ihnen zugestanden ist, die Festsetzungen der jeweiligen Prüfervergütungen zurückgenommen und Rückforderungsbescheide über eine Summe von insgesamt ca. 360.000 Euro erlassen. Ein erster Rücknahme- und Rückforderungsbescheid wurde nach rechtskräftigen Urteilen, in denen das Verwaltungsgericht Rücknahme- und Rückforderungsbescheide in Parallelverfahren aufgehoben hatte, vom Beklagten zurückgenommen. Nach - schon vor der Rücknahme des ersten Rückforderungsbescheids erfolgter - Anhörung des Klägers hat der Beklagte mit Bescheid vom 14. Dezember 2011 die Festsetzung der Prüfervergütungen für die Jahre 2007 bis 2010 erneut zurückgenommen und die zu viel ausbezahlten Prüfervergütungen zurückgefordert.

Die Klage hiergegen war erfolgreich. Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Verwaltungsgericht im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

Die Aufhebung der mit der Überweisung der Prüfervergütungen konkludent erlassenen Festsetzungsbescheide und ihre Rückforderung verstoße gegen die in Art. 48 BayVwVfG festgelegten Grundsätze des Vertrauensschutzes. Der Kläger habe nach der Änderung der die ärztliche Prüfung betreffenden Vorschriften der Approbationsordnung für Ärzte weder Kenntnis von den Vergütungssätzen gehabt noch habe ihm eine diesbezügliche Überprüfungspflicht oblegen. Sein Vertrauen in den Bestand der Festsetzung der Prüfervergütungen sei schutzwürdig i. S. d. Art. 48 Abs. 2 Satz 2 BayVwVfG, weil er die zu viel ausbezahlten Beträge verbraucht habe. Davon könne angesichts der Geringfügigkeit der Überzahlungen ausgegangen werden. Das öffentliche Interesse erfordere keine andere Entscheidung. Die Ursache der Fehlerhaftigkeit der Überzahlung liege ausschließlich im Verantwortungsbereich des Beklagten. Allein der Umstand, dass eine Vielzahl von Prüfern betroffen sei, rechtfertige keine Ausnahme. Die Rücknahmeentscheidung sei ermessensfehlerhaft, weil darin keinen Niederschlag gefunden habe, dass der Kläger angesichts des Verfahrensablaufs und der Gestaltung der Formulare keine Kenntnis von den Vergütungssätzen gehabt und seinerseits korrekt abgerechnet habe. Schließlich habe der Beklagte die Jahresfrist des Art. 48 Abs. 4 BayVwVfG nicht eingehalten. Nach Aufhebung des ersten Rücknahme- und Rückforderungsbescheids habe die Frist nicht erneut zu laufen begonnen.

Dagegen wendet sich der Beklagte mit seiner vom Verwaltungsgerichtshof wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung zugelassenen Berufung.

Die Regelvermutung für die Schutzwürdigkeit des Vertrauens gemäß Art. 48 Abs. 2 Satz 2 BayVwVfG zugunsten des Klägers greife nicht. Von einer Entreicherung könne nur bei Luxusausgaben ausgegangen werden. Die Darlegungs- und Beweislast hierfür liege beim Empfänger der Leistungen. Dass er die überzahlten Beträge ausgegeben hat und sie sich nicht mehr in seinem Vermögen niederschlagen, habe der Kläger weder substantiiert dargelegt noch nachgewiesen. Ein Anscheinsbeweis entsprechend dem Grundgedanken von Nr. 15.2.7.1 der Verwaltungsvorschriften zum Besoldungsrecht sei nicht zulässig, weil es sich nicht um versorgungsrelevante Leistungen handle. Die Rückforderung überzahlter Prüfervergütungen entspreche der ständigen Verwaltungspraxis der Regierung von Oberbayern.

Das Vertrauen des Klägers in den Bestand der Vergütungsfestsetzungen sei unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse nicht schutzwürdig. Alle Prüfer seien mittels eines Merkblatts über die Höhe der Prüfervergütungssätze informiert worden, die nach der Änderung der Approbationsordnung im Ergebnis gleich geblieben sei. Ein Vergleich mit den alten Abrechnungen hätte dem Kläger ohne weiteres offenbaren können, dass er jetzt für die gleiche Prüferleistung das Doppelte erhalten habe. Aufgrund des prüfungsrechtlichen Vertrauensverhältnisses hätte er eine erhöhte Sorgfaltspflicht gehabt, die in tendenzieller Anlehnung an die beamtenrechtliche Nachprüfungspflicht bei überzahlter Besoldung über die „Jedermannspflichten“ hinausgehe. Angesichts des haushaltsrechtlichen Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit und angesichts dessen, dass der Beklagte gemäß dem Rechtsstaatsprinzip zu rechtmäßigem Handeln verpflichtet sei, gehe die gebotene Abwägung zugunsten des öffentlichen Interesses aus. Angesichts der geringen Höhe stelle das für den Kläger keine besondere Härte dar und habe keine existentiellen Auswirkungen. Andererseits bestehe bei einem Gesamtbetrag von 360.000 Euro in Zeiten knapper Staatskassen ein erhebliches öffentliches Interesse an der Rückforderung ohne rechtliche Verpflichtung ausbezahlter Vergütungen.

Die Frist des Art. 48 Abs. 4 Satz 1 BayVwVfG sei nicht abgelaufen. Werde ein Rücknahmebescheid im Zusammenhang eines Widerspruchs- oder Klageverfahrens aufgehoben, so beginne erst mit der Unanfechtbarkeit dieser Aufhebungsentscheidung der Lauf dieser Frist für den Erlass eines erneuten Rücknahmebescheids. Das gelte auch, wenn der erste Rücknahmebescheid, gegen den Klage erhoben gewesen sei, nicht vom Verwaltungsgericht, sondern wegen einer gerichtlichen Musterentscheidung von der Behörde aufgehoben worden sei.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 19. Juni 2012 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verweist auf seine Erwiderung zum Antrag auf Zulassung der Berufung. Er ist insbesondere der Auffassung, dass das Verwaltungsgericht die Regelvermutung des Art. 48 Abs. 2 Satz 2 1. Alternative BayVwVfG zu Recht angenommen hat. Die Überzahlung sei verbraucht worden. Davon sei auszugehen, wenn der zu Unrecht gezahlte Betrag für eine verhältnismäßig geringfügige Verbesserung der Lebensführung ausgegeben werde. Die Abwägungsentscheidung, bei der nicht von der Regelvermutung ausgegangen werde, sei fehlerhaft, weil nicht berücksichtigt worden sei, dass allein die Behörde die fehlerhafte Überzahlung zu verantworten habe. Im Übrigen gelte der Grundsatz, dass eine Rücknahme für die Vergangenheit regelmäßig nicht möglich sei. Die Entscheidungsfrist nach Art. 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG sei nicht gewahrt. Der erste Rückforderungsbescheid sei nur aus formalen Gründen aufgehoben worden. Es seien keine Tatsachen (nachträglich) bekannt geworden, die nicht schon bei Erlass des ersten Rückforderungsbescheids bekannt gewesen wären.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Schriftverkehr dieses Berufungsverfahrens sowie die beigezogenen Akten des Verwaltungsgerichts und der Regierung von Oberbayern Bezug genommen.

A. Die zulässige Berufung ist begründet. Der Bescheid der Regierung von Oberbayern vom 14. Dezember 2011, mit dem die Festsetzungen der Vergütung für die Prüfungstätigkeit des Klägers in den Jahren 2007 bis 2010 insoweit aufgehoben wurden, als er auch für den zweiten Prüfungstag je Prüfungstermin eine Vergütung erhalten hatte, und die zu viel ausbezahlte Prüfervergütung in Höhe von 356 Euro zurückgefordert worden ist, ist rechtmäßig. Das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 19. Juni 2012 war deshalb abzuändern und die Klage abzuweisen.

1. Mit der Rücknahme und Rückforderung hat der Beklagte nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen. Er hat, soweit ersichtlich, alle Fälle, in denen eine zu hohe Prüfervergütung wegen des gleichen Berechnungsfehlers gewährt worden ist, aufgegriffen, die fehlerhaften Festsetzungen aufgehoben und die überzahlten Beträge zurückgefordert. Wenige Einzelfälle, in denen nach einer gütlichen Einigung vor Gericht der Weg zu einer erneuten Rücknahme und Rückforderung versperrt war, begründen keine abweichende Verwaltungsübung.

2. Nach Art. 48 Abs. 2 Satz 1 BayVwVfG darf ein rechtswidriger Verwaltungsakt, der eine Geldleistung gewährt, nicht zurückgenommen werden, wenn der Begünstigte auf den Bestand dieses Verwaltungsakts vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an der Rücknahme schutzwürdig ist. Der Begünstigte kann sich allerdings u. a. dann nicht auf Vertrauen berufen, wenn er die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht gekannt hat (Art. 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 BayVwVfG). Indes ist das Vertrauen in aller Regel schutzwürdig, wenn der Empfänger das Geleistete verbraucht hat oder Vermögensdispositionen getroffen hat, die er nicht oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen kann (Art. 48 Abs. 2 Satz 2 BayVwVfG). Ist die Berufung auf das Vertrauen in den Bestand des Verwaltungsakts nicht nach Art. 48 Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG ausgeschlossen, wird die Schutzwürdigkeit des Vertrauens aber auch nicht gemäß Art. 48 Abs. 2 Satz 2 BayVwVfG vermutet, ist abzuwägen, ob das Vertrauen am Bestand in Ansehung des öffentlichen Interesses an der Rücknahme des Verwaltungsakts schutzwürdig ist (Art. 48 Abs. 2 Satz 1 BayVwVfG). Erweist sich das Vertrauen gegenüber dem öffentlichen Interesse nicht als schutzwürdig, hat die Behörde nach pflichtgemäßem Ermessen über die Rücknahme zu entscheiden (Art. 48 Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG). Wird der Verwaltungsakt zurückgenommen, sind gewährte Leistungen nach den Vorschriften des Art. 49a Abs. 1 und 2 BayVwVfG vom Empfänger zu erstatten.

Gemessen daran hat die Regierung von Oberbayern die Festsetzungen der Prüfervergütung für die Jahre 2007 bis 2010 ohne Rechtsfehler zurückgenommen und den überzahlten Betrag zurückgefordert.

Zwischen den Beteiligten steht außer Streit, dass die Prüfervergütung zu hoch festgesetzt worden ist. Auch die Höhe des überzahlten Betrags ist unstrittig. Die jeweilige Festsetzung der Prüfervergütung war deshalb rechtswidrig, soweit sie für jeden Tag der jeweils zweitägigen Prüfungen statt für den jeweiligen Prüfungstermin nur einmal gewährt worden ist. Auf das angefochtene Urteil wird insofern Bezug genommen.

Die jeweils eine einmalige Geldleistung gewährenden Festsetzungen der Prüfervergütung durften zurückgenommen werden. Das Vertrauen des Klägers in den Bestand der Festsetzungen ist unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an der Rücknahme der Festsetzungen, soweit sie rechtswidrig sind, nicht schutzwürdig (Art. 48 Abs. 2 Satz 1 BayVwVfG).

a) Eine Berufung des Klägers auf den Vertrauensschutz ist zwar nicht gemäß Art. 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 BayVwVfG ausgeschlossen. Er hat weder positiv gewusst, dass aufgrund seiner wahrheitsgemäßen Abrechnung eine zu hohe Vergütung festgesetzt worden ist, noch hätte er das erkennen müssen. An seiner gegenteiligen Auffassung hält der Beklagte nicht mehr fest. Zwar habe der Kläger aufgrund seiner Bestellung zum Prüfer eine größere Sorgfaltspflicht als „Jedermann“, jedoch führe diese nicht dazu, dass er die Rechtswidrigkeit der Festsetzung infolge grober Fahrlässigkeit nicht erkannt habe. Die erhöhte Sorgfaltspflicht sei vielmehr im Rahmen der Abwägung nach Art. 48 Abs. 2 Satz 1 BayVwVfG zu berücksichtigen.

b) Das Vertrauen des Klägers ist aber auch nicht gemäß der Regelvermutung des Art. 48 Abs. 2 Satz 2 BayVwVfG schutzwürdig. Er hat nicht substantiiert dargelegt, geschweige denn nachgewiesen, dass er die Vergütung, soweit sie zu hoch festgesetzt und ausbezahlt worden ist, im Sinn des Art. 48 Abs. 2 Satz 2 BayVwVfG verbraucht hat.

Es ist richtig, dass in der Rechtsprechung aufgrund des Anscheinsbeweises davon ausgegangen wird, dass bei der Überzahlung versorgungsrelevanter Leistungen in geringem Umfang überzahlte Beträge im Rahmen der normalen Lebensführung verbraucht werden (z. B. BVerwG, U. v. 26.4.2012 - 2 C 4/11 - juris Rn. 8). Darauf beruht auch Nr. 15.2.7.1 der Bayerischen Verwaltungsvorschriften zum Besoldungsrecht und Nebengebieten (BayVwVBes), wonach ein Wegfall der Bereicherung, der die Rückforderung zu viel gezahlter Bezüge ausschließt, unterstellt wird, wenn im jeweiligen Monat zu viel gezahlte Bezüge 10% des insgesamt zustehenden Betrags, höchstens 150 Euro, nicht überschreiten. Für den Verbrauch der Überzahlung für die eigene Lebenshaltung spricht der Beweis des ersten Anscheins, wenn es sich um eine versorgungsrelevante Leistung, d. h. laufende Einkünfte handelt, die dem Bestreiten des Lebensunterhalts dienen, und bei niedrigen oder allenfalls mittleren Einkommen die Überzahlung so gering ist, dass sie sinnvoller Weise nicht gespart wird oder sonst der Vermögensbildung dient (Schwab in Münchner Kommentar, BGB, 6. Aufl. 2013, § 818 Rn. 179 ff.). Dies trifft hier jedoch nicht zu. Ohne nähere Ermittlungen kann aufgrund der beruflichen Stellung des Klägers davon ausgegangen werden, dass sein Einkommen nicht im geringen oder mittleren Bereich liegt. Bei Besserverdienenden spricht die Lebenserfahrung nicht dafür, dass alles, was eingeht auch ausgegeben wird (Schwab a. a. O. Rn. 179).

Ferner geht es hier nicht um die Überzahlung laufender Bezüge. Es handelt sich vielmehr um ein Entgelt für eine Tätigkeit, die nicht zur Einkommenserzielung ausgeübt wird, sondern eher ehrenamtlichen Charakter hat. Im Vordergrund steht nicht die Erzielung des Entgelts, sondern die mit der Bestellung zum Prüfer verbundene Anerkennung der beruflichen und wissenschaftlichen Leistung. Das Entgelt dient nicht der Erhöhung der Lebensführung. Die Lebenserfahrung spricht eher dafür, dass das Entgelt für diese Tätigkeit keinen Einfluss auf die Lebensführung hat und die laufenden Ausgaben hierfür ohne Rücksicht darauf getätigt werden.

c) Nachdem weder dargelegt ist noch sonst Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, dass der überzahlte Betrag verbraucht worden ist, ist gemäß Art. 48 Abs. 2 Satz 1 BayVwVfG zu prüfen, ob das Vertrauen des Klägers in den Bestand der Festsetzungen des Prüferentgelts unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an deren Rücknahme schutzwürdig ist. Allein die fehlende Bösgläubigkeit genügt unabhängig von den Sorgfaltspflichten des Klägers im Hinblick auf die Überprüfung, ob das Entgelt zutreffend festgesetzt worden ist, nicht, um das Vertrauen in den Bestand der gewährten Vergütung als schutzwürdig ansehen zu können (BayVGH, B. v. 22.5.2009 - 19 ZB 09.944 - juris; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010m, § 48 Rn. 95). Bei der Abwägung des Interesses des Klägers am Bestand der Festsetzungen und dem öffentlichen Interesse an deren Rücknahme setzen sich die fiskalischen Interessen durch (Kopp/Ramsauer a. a. O. Rn. 99). Aufgrund des Fehlers in der Sachbearbeitung bei der Berechnung und Auszahlung der Prüfervergütungen wurde wegen der großen Zahl der Abrechnungsvorgänge der hohe Betrag von 360.000 Euro ohne Rechtsgrund an die Prüfer ausbezahlt, womit der entsprechende Haushaltsansatz erheblich überschritten worden ist. Dem steht beim Kläger ein relativ geringer Betrag, nämlich 356 Euro, entgegen, dessen Rückzahlung für ihn ohne existenzielle Auswirkungen bleibt. Auf die Sorgfaltspflichten des Klägers im Hinblick auf die Überprüfung, ob das Entgelt zutreffend festgesetzt worden ist, kommt es dabei nicht an. Das öffentliche Interesse überwiegt gerade auch bei dessen Gutgläubigkeit. Ungeachtet der Verantwortlichkeit für die Überzahlung hat der Kläger eine Leistung bekommen, auf die er keinen Anspruch hatte und die er nach dem Rechtsgedanken des § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB grundsätzlich wieder herausgeben muss. Angesichts der Bedeutung, die die Summe der vielen zu Unrecht ausbezahlten Beträge für den Staatshaushalt hat, kann sich das Interesse des einzelnen Empfängers am Bestand der fehlerhaften Vergütungsfestsetzung nur dann durchsetzen, wenn dafür ganz besondere Gründe vorliegen, die hier nicht ersichtlich sind.

d) Liegen somit die rechtlichen Voraussetzungen der (teilweisen) Rücknahme der Festsetzungen der Prüfervergütung vor, durfte die Regierung von Oberbayern nach pflichtgemäßem Ermessen von dieser Möglichkeit Gebrauch machen und die Festsetzungen der Prüfervergütung mit Wirkung für die Vergangenheit - nur eine solche kommt hier in Betracht - zurücknehmen, soweit die Vergütungen zu hoch festgesetzt worden sind. Die Rücknahme steht auch in zeitlicher Hinsicht im Ermessen der Behörde (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, § 48 Rn. 128). Das gilt für sämtliche Rücknahmetatbestände (Kopp/Ramsauer a. a. O. Rn. 75). Sonst wäre die Rücknahme von Verwaltungsakten, die eine einmalige Geldleistung gewähren, nur sehr eingeschränkt möglich, was mit den öffentlichen Interessen nur schwer vereinbar wäre.

Fehler bei der Ausübung des Ermessens durch die Regierung von Oberbayern, die auch insoweit den hohen Gesamtbetrag der zu viel ausgezahlten Prüfervergütungen der vergleichsweise geringen und sich nicht existenziell auswirkenden Rückzahlungsverpflichtung der Betroffenen gegenüberstellt, sind nicht zu erkennen. Auch wenn unter Nr. III 3 der Gründe des Bescheids vom 14. Dezember 2011 nur unzureichend zum Ausdruck kommt, dass die Rechtswidrigkeit der Festsetzungen auf einer fehlerhaften Sachbearbeitung innerhalb der Behörde beruht und überdies die Überzahlung den Prüfern wegen des höheren zeitlichen Aufwands gegenüber den Prüfungen vor der Änderung der Approbationsordnung plausibel erscheinen durfte, zeigen die Gründe in ihrer Gesamtheit und insbesondere in Nr. II 2, dass die erforderlichen Erwägungen durchgeführt worden sind. Die Regierung war sich bewusst, dass die Rechtswidrigkeit der Festsetzung der Vergütung auf einen Fehler im Behördenbereich zurückzuführen ist. Die Rede ist insoweit von einer „irrtümlichen“ und „versehentlichen“ Vergütung für jeden der zwei Prüfungstage statt einer einmaligen Vergütung für die gesamte Prüfung. Die Behörde sei gehalten, „fehlgeleitete Haushaltsmittel“ - das nimmt ebenfalls auf eine fehlerhafte Sachbehandlung Bezug - ihrer eigentlichen Zweckbestimmung wieder zuzuführen. Eine Ermessensüberschreitung oder ein Ermessensfehlgebrauch sind insoweit nicht erkennbar.

e) Die Regierung von Oberbayern war ferner nicht durch den Ablauf der Jahresfrist des Art. 48 Abs. 4 Satz 1 BayVwVfG an der Rücknahme der Festsetzungen der Prüfervergütung, soweit diese zu einer Überzahlung geführt haben, gehindert. Die Jahresfrist begann frühestens mit der Aufhebung von ersten Rückforderungsbescheiden durch das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 1. März 2011 in nahezu völlig gleichgelagerten Verfahren zu laufen, die denselben Berechnungsfehler zum Gegenstand hatten. Bei der Jahresfrist des Art. 48 Abs. 4 Satz 1 BayVwVfG handelt es sich um eine Entscheidungsfrist, nicht um eine Bearbeitungsfrist. Nach der seit der Entscheidung des Großen Senats des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Dezember 1984 (BVerwGE 70, 356) ständigen Rechtsprechung beginnt die Frist erst bei vollständiger Kenntnis der für die Rücknahme maßgebenden Sach- und Rechtslage zu laufen. Dabei ist nicht zu unterscheiden, ob der zurückzunehmende Verwaltungsakt wegen eines „Tatsachenirrtums“ oder eines „Rechtsirrtums“ rechtswidrig ist. Es kommt auf den konkreten Rechtsanwendungsfehler an. Das bedeutet, dass in einem Fall, in dem ein erster Rücknahmebescheid auf eine Klage des Betroffenen hin aufgehoben worden ist, die Frist nicht vor dem Ergehen der Aufhebungsentscheidung zu laufen beginnt. Erst dann kennt die Behörde die Sach- und Rechtslage vollständig und hat nach der Durchführung gegebenenfalls notwendiger weiterer Ermittlungen ein Jahr Zeit, zu entscheiden, ob der Verwaltungsakt zurückgenommen wird (BVerwG, U. v. 28.6.2012 - 2 C 13/11 - BVerwGE 143, 230; BayVGH, U. v. 15.3.2001 - 7 B 00.107 - VGH n. F. 54, 88). Gleiches gilt für die hier zu entscheidende Fallgestaltung, in der ein erster Rücknahmebescheid nicht vom Gericht, sondern von der Behörde selbst aufgehoben worden ist, weil in gleichgelagerten Fällen gleichzeitig oder im nahen zeitlichen Zusammenhang ergangene Rücknahmebescheide vom Verwaltungsgericht aufgehoben worden sind. Erst seit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts vom 1. März 2011 war die Regierung von Oberbayern in der Lage, die Sach- und Rechtslage im Licht dieser Entscheidung neu zu prüfen und beanstandete Fehler zu korrigieren, wie die Nachholung der fehlenden Anhörung und die erneute Überprüfung der Sach- und Rechtslage im Hinblick auf die Ausführungen des Gerichts zur Schutzwürdigkeit des Vertrauens.

f) Der ebenfalls angefochtene Rückforderungsbescheid ergibt sich gemäß Art. 49a Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG aus der (teilweisen) Rücknahme der Festsetzungen der Prüfervergütung. Nach Art. 49a Abs. 2 Satz 1 BayVwVfG gelten für die Rückforderung die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung. Soweit danach eine Erstattung der Überzahlung ausgeschlossen ist, als der Empfänger nicht mehr bereichert ist (§ 818 Abs. 3 BGB), wird auf die Ausführungen zur Schutzwürdigkeit des Vertrauens des Klägers in den Bestand der Festsetzungen des Prüferentgelts, insbesondere ob er den Verbrauch dieser Leistungen nachweisen konnte (A 2 b), Bezug genommen.

B. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 709 ff. ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

I.

Der Bescheid der Wehrbereichsverwaltung Süd, Außenstelle München, vom 26. Juni 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids des Bundesverwaltungsamts, Außenstelle Stuttgart, vom 27. November 2013 wird aufgehoben.

II.

Die Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Hinzuziehung des Bevollmächtigten im Vorverfahren war notwendig.

III.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

I.

Der Kläger wendet sich gegen die Rückforderung überzahlter Dienstbezüge.

Der Kläger steht seit 1. Juli 2002 als Soldat im Dienste der Beklagten. Nach Ableistung des Grundwehrdienstes verpflichtete er sich mit Wirkung vom 1. Dezember 2002 als Soldat auf Zeit (voraussichtliches Dienstzeitende 30.6.2019). Vom 2. April 2003 bis 28. Mai 2009 war der Kläger für das Studium der Humanmedizin beurlaubt. Mit Wirkung vom 2. Juni 2009 (Bl. 34 der Besoldungsakte) bzw. 17. Juni 2009 (Bl. 31 der Personalakte Teil II, Bl. 38 der Besoldungsakte) erfolgte seine Ernennung zum Stabsarzt (Besoldungsgruppe A 13).

Mit Schreiben vom 5. Juni 2013 (Bl. 69 der Besoldungsakte) hörte die Beklagte den Kläger zur beabsichtigten Rückforderung von überzahlten Bezügen in Höhe von 6.128,86 Euro (brutto) an. Der Kläger habe zum Stichtag 30. Juni 2009 der Besoldungsgruppe A 13, Stufe 3, angehört und sei daher mit In-Kraft-Treten des Dienstrechtsneuordnungsgesetzes - DNeuG - zum 1. Juli 2009 in die Stufe 1 übergeleitet worden. Darüber hinaus habe ihm nach Maßgabe des Besoldungsüberleitungsgesetzes - BesÜG - mit Wirkung vom 1. Juli 2011 ein Aufstieg in die Stufe 2 und mit Wirkung vom 1. Juli 2013 ein weiterer Aufstieg in die Stufe 3 zugestanden. Die Stufenzuordnung sei jedoch aufgrund einer fehlerhaften Eingabe im Abrechnungssystem überschrieben worden. Aus diesem Grunde habe der Kläger zu Unrecht Dienstbezüge ab 1. Juli 2009 aus der Überleitungsstufe zu Stufe 2 (1 +), ab 1. August 2009 aus Stufe 2 und ab 1. August 2012 aus Stufe 3 erhalten, woraus sich die genannte Überzahlung ergebe.

Mit Schreiben vom 21. Juni 2013 erhob der Klägerbevollmächtigte hinsichtlich des Rückforderungsanspruchs aus dem Jahr 2009 die Einrede der Verjährung. Des Weiteren wurde ausgeführt, der Kläger berufe sich berechtigterweise auf Entreicherung, da er die Überzahlungen für seinen Lebensunterhalt verbraucht habe. Der Kläger habe den Mangel des rechtlichen Grundes der Überzahlungen nicht gekannt. Der Mangel sei für ihn auch nicht offensichtlich gewesen. Zum einen habe der Kläger keine Vergleichsmöglichkeiten anhand früherer Bezügemitteilungen gehabt. Er sei mit Wirkung vom 17. Juni 2009 zum Stabsarzt befördert worden. Die Dienstbezüge seien damit einhergehend entsprechend angepasst worden. Die falsche Abrechnung sei gleichsam von Anfang an erfolgt. Auch für die Beklagte sei der Mangel nicht offensichtlich gewesen, denn anderenfalls hätte sie frühzeitig die Rückforderung geltend gemacht. Der Mangel stelle sich zudem lediglich in einer falsch zugeordneten Erfahrungsstufe dar und falle nicht ohne weiteres auf. Der Kläger sei weder juristisch noch in Besoldungsfragen vorgebildet. Er sei hiermit auch dienstlich noch nie befasst gewesen. Es könnten von ihm daher nur besoldungsrechtliche Grundkenntnisse erwartet werden. Dem Kläger hätten sich Zweifel an der Richtigkeit der Abrechnungen mangels einschlägiger Kenntnisse und Vergleichsmöglichkeiten gar nicht erst aufgedrängt. Sofern ein etwaiges Informationsschreiben an den Kläger übersandt worden sei, das in Einklang mit § 2 Abs. 5 BesÜG von einer vorläufigen Zuordnung der Bezüge spreche, ergebe sich daraus keine andere Beurteilung. Bei den Bezügen des Klägers handele es sich schon nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht mehr um unter Vorbehalt oder vorläufig gezahlte Bezüge. Die vorläufige Zuordnung von Dienstbezügen wandle sich mit der Verleihung eines Dienstgrades einer höheren Besoldungsgruppe (Beförderung) in eine endgültige Zuordnung. Hilfsweise sei der Kläger aus Billigkeitsgründen von der Rückzahlung freizustellen. Der Fehler liege bei der Abrechnungsstelle, die Überzahlungen hätten unter 5% der eigentlich zustehenden Bezüge gelegen, und der Fehler sei der Beklagten selbst erst nach Jahren aufgefallen.

Mit Bescheid vom 26. Juni 2013 wurde vom Kläger ein überzahlter Bruttobetrag von 5.124,86 Euro zurückgefordert (Bl. 77/78 der Besoldungsakte). Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt:

Mit dem Inkrafttreten des DNeuG am 1. Juli 2009 sei die Stufensystematik bei den aufsteigenden Gehältern der Besoldungsordnung A und R geändert worden. Die Bezügemitteilung weise die für den Kläger ab 1. Juli 2009 geltende Zuordnung zu einer Stufe oder Überleitungsstufe aus. Diese Zuordnung sei in der Besoldungsordnung A für einen Zeitraum von längstens vier Jahren vorläufig. Sie werde vor dem Ablauf des 30. Juni 2013 überprüft und gegebenenfalls neu bestimmt, wenn sich in diesem Zeitraum erstmalig seine Besoldungsgruppe durch Verleihung eines anderen Amtes oder Dienstgrades oder durch Planstelleneinweisung ändere. Dies sei ausdrücklich in der Bezügemitteilung im Juli 2009 vermerkt worden. Das Grundgehalt der Überleitungsstufe zur Stufe 2 (1 +) sowie Stufe 2 und Stufe 3 sei demzufolge vorläufig gewesen. Aufgrund der Mitteilung auf der Bezügeabrechnung hätte der Kläger wissen müssen, dass die Stufenfestsetzung infolge der Überleitung vorläufig gewesen sei.

Die Entreicherungseinrede sei dem Kläger verwehrt, weil er gewusst habe oder hätte wissen müssen, dass die Stufenfestsetzung infolge der Überleitung vorläufig gewesen sei, was ihm in der Gehaltsbescheinigung auch mitgeteilt worden sei. Das Grundgehalt der Besoldungsgruppe A 13 und der Überleitungsstufe zu Stufe 2 (1 +) ab 1. Juli 2009, der Stufe 2 ab 1. August 2009 und der Stufe 3 ab 1. August 2012 sei daher offensichtlich und für den Kläger erkennbar ohne Rechtsgrund gezahlt worden.

Der Einrede der Verjährung für das Jahr 2009 werde zugestimmt. Der Rückforderungsbetrag reduziere sich daher auf 5.124,86 Euro (brutto).

Billigkeitsgründe, die ein völliges bzw. teilweises Absehen von der Rückforderung rechtfertigen würden, seien nicht zu erkennen. Die Rückforderung erscheine zumutbar und stelle keine über die allgemeine Härte hinausgehende besondere Härte dar. Eine solche wäre nur anzunehmen, wenn der Kläger sich in einer unverschuldeten Notlage befände und zu befürchten wäre, dass die Weiterverfolgung des Anspruchs zu einer Existenzgefährdung führen würde. Anhaltspunkte hierfür lägen nicht vor und seien auch nicht vorgetragen worden.

Hiergegen ließ der Kläger mit Schreiben vom 4. Juli 2013 Widerspruch erheben, der mit Widerspruchsbescheid vom 27. November 2013, zugestellt am 29. November 2013, als unbegründet zurückgewiesen wurde.

Zur Begründung wurde im Widerspruchsbescheid u. a. ausgeführt: Ein volles oder anteiliges Absehen von der Rückforderung aus Billigkeitsgründen gemäß § 12 Abs. 2 Satz 3 Bundesbesoldungsgesetz - BBesG - stehe im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde. Dabei komme es nicht entscheidend auf die Lage des Betreffenden in dem Zeitraum, für den die Überzahlung geleistet worden sei, sondern auf dessen Lage im Zeitpunkt der Rückabwicklung an. Danach lasse sich die Frage, ob über die Gewährung von Ratenzahlungen oder sonstigen Erleichterungen hinaus eine angemessene Herabsetzung des Rückforderungsbetrags in Erwägung zu ziehen sei, nur nach den Umständen des Einzelfalls betrachten, wobei insbesondere Art und Umfang sowohl der Pflichtwidrigkeit des Besoldungsempfängers als auch der Säumnis der zuständigen Behörde in die Ermessensentscheidung einzubeziehen seien. Ein behördliches Mitverschulden an der Entstehung einer Überzahlung sei geradezu typisch und könne deshalb nur in besonderen Fällen im Rahmen einer Gesamtbetrachtung eine Rolle spielen. Ein Mitverursachen stehe dem Rückforderungsverlangen nicht entgegen. Insbesondere mache es dieses nicht treuwidrig. Wenn hierfür allein ein (fahrlässiges) Fehlverhalten des Dienstherrn ausreichte, bliebe die Durchsetzung eines Rückforderungsverlangens letztlich die Ausnahme, obwohl es in aller Regel schon im Hinblick auf das Gebot ordnungsgemäßer Verwaltung der Haushaltsmittel pflichtgemäßem Ermessen entspreche, bei Vorliegen der Rückforderungsvoraussetzungen diese Rückforderung auch auszusprechen. Im Rahmen der automatisierten Bezügefestsetzung müsse der Besoldungsempfänger sogar mit der Möglichkeit von Programmfehlern und Datenfalscheingaben rechnen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei bei Überzahlungen aufgrund eines überwiegenden behördlichen Verschuldens aus Billigkeitsgründen regelmäßig auf ein Drittel der Forderung zu verzichten. Mit einer solchen Fallkonstellation seien die Fälle der unter dem gesetzlichen Vorbehalt des § 2 Abs. 5 BesÜG stehenden Leistung jedoch nicht vergleichbar. Denn hier sei die Überzahlung dadurch entstanden, dass die Besoldungsbehörde unter Anwendung der gesetzlichen Vorgaben des § 2 Abs. 5 BesÜG die dort vorgesehene Zahlung aufgrund der vorläufigen Stufenzuordnung mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Beginns dieser Zahlung korrigiert und durch eine endgültige Zuordnung ersetzt habe. Damit liege die wesentliche Ursache der Überzahlung als solche weder in einem sorgfaltswidrigen Verhalten seitens des Klägers noch in einem fehlerhaften Verhalten der Beklagten andererseits, sondern sei wesentlich der gesetzgeberischen Entscheidung geschuldet.

Außerdem sei nicht jedes Verschulden der Behörde als überwiegendes Verschulden einzustufen. Hierzu bedürfe es weiterer Umstände, etwa eines Unbemerkt-Bleibens des Fehlers auch bei nachfolgenden Kontrollen bzw. bei Eingaben in das System oder bei über lange Zeit unbemerkt bleibenden Fehlern. Eine derartige Konstellation sei im vorliegenden Fall nicht gegeben. Die unzutreffende Stufenzuordnung sei innerhalb des vom Gesetzgeber eingeräumten Übergangszeitraums aufgedeckt worden. Angesichts der hohen Anzahl der zu betreuenden Besoldungsempfänger (ca. 45.000 Besoldungsempfänger im Bereich der Wehrbereichsverwaltung Süd, Außenstelle München) habe sich die Verwaltung darauf beschränken müssen, jeden Besoldungsempfänger vor dem Endgültigwerden der Stufenzuordnung zu kontrollieren, um eventuelle Fehler vor diesem Stichtag berichtigen zu können. Es liege daher kein überwiegendes Verschulden der Behörde vor, welches eine Reduzierung der Rückforderungssumme im Rahmen des Ermessens begründen könnte.

Die Beklagte habe sich darauf beschränken können, aus Billigkeitserwägungen heraus, insbesondere hinsichtlich des behördlicherseits mitverursachten Überzahlungszeitraums, dem Kläger Ratenzahlungen einzuräumen. Hierbei sei anzumerken, dass Fehler bereits bei Festlegung der vorläufigen Erfahrungsstufe extrem selten gewesen seien, da diese maschinell und damit ohne möglicherweise fehlerhafte Eingaben durchgeführt worden seien. Bei der Festsetzung der Raten stehe der Beklagten ein Ermessenspielraum zu. Ausgangspunkt sei die Zielsetzung, zu Unrecht erbrachte Zahlungen schnellstmöglich in den Bundeshaushalt zurückzuführen. Den jeweiligen subjektiven Vorstellungen der Schuldner komme mithin keine Bedeutung zu. Der Kläger habe seine finanzielle Situation nicht genauer dargelegt. Die eingeräumte Ratenhöhe bleibe unter dem monatlichen Überzahlungsbetrag im Überzahlungszeitraum und vermeide eine unangemessene Reduzierung der Bezüge.

II.

Der Kläger ließ mit Schriftsatz vom 16. Dezember 2013, bei Gericht eingegangen am 18. Dezember 2013, Klage erheben.

Zur Begründung ließ der Kläger im Wesentlichen ausführen, er könne sich mit Erfolg auf den Wegfall der Bereicherung berufen, da er nicht verschärft hafte. Der Kläger sei besoldungsrechtlicher Laie, so dass von ihm keine weitergehenden Kenntnisse des Besoldungsrechts erwartet werden könnten. Der Kläger sei erstmals ab dem 1. Juni 2009 nach der Besoldungsgruppe A 13 vergütet worden. Vergleichsmöglichkeiten durch frühere Abrechnungen habe er nicht gehabt. Bereits mit der ersten Abrechnung in dieser für den Kläger neuen Besoldungsgruppe sei es zu Überzahlungen gekommen. Er habe gerade erst sein Studium absolviert. Ferner seien die Informationen zum neuen Besoldungsrecht sehr komplex und für einen Laien praktisch unverständlich gewesen. Der Überzahlungsbetrag sei monatlich für die allgemeinen Lebenshaltungskosten des Klägers ausgegeben worden deshalb nicht mehr in seinem Vermögen vorhanden. Der Beklagten sei aus Billigkeitsgründen ein erheblicher Mithaftungsanteil anzurechnen, der dazu führe, dass der Kläger insgesamt oder aber zu einem erheblichen Teil von der Rückzahlung zu befreien sei. Der Fehler gehe schließlich voll zulasten der Abrechnungsstelle.

Der Kläger beantragt,

den Bescheid der Wehrbereichsverwaltung Süd, Außenstelle München, vom 26. Juni 2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27. November 2013, zugegangen am 28. November 2013, aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung wurde im Wesentlichen auf den Widerspruchsbescheid Bezug genommen.

III.

Eine Einigung der Beteiligten über eine anteilige Reduzierung des Rückforderungsbetrages im Wege eines außergerichtlichen Vergleichs ist nicht zustande gekommen.

Die Beteiligten haben ihr Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung erklärt.

Mit Beschluss vom 12. November 2014 hat die Kammer den Rechtsstreit dem Einzelrichter zur Entscheidung übertragen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichts- sowie der vorgelegten Behördenakten Bezug genommen. Die Personalakte des Klägers war zum Verfahren beigezogen.

Aufgrund des Einverständnisses der Beteiligten entscheidet das Gericht ohne mündliche Verhandlung (§ 101 Abs. 2 VwGO).

Die Klage ist zulässig und begründet, denn der Rückforderungsbescheid der Wehrbereichsverwaltung Süd vom 26. Juni 2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27. November 2013 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

1. Die Rückforderung der überzahlten Bezüge durch Festsetzungs- und Leistungsbescheid beruht auf § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG i. V. m. §§ 812 ff. BGB. Danach regelt sich die Rückforderung zu viel gezahlter Bezüge im Übrigen, d. h. außer in den Fällen des § 12 Abs. 1 BBesG, nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist. Aufgrund dieser Verweisung richten sich die Rechtsfolgen der Rückforderung nach den §§ 818 ff. BGB, wohingegen der Rückforderungstatbestand bereits abschließend in § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG geregelt ist (BVerwG, U. v. 28.2.2002 - 2 C 2.01 - juris Rn. 18).

a) Der Kläger hat im Zeitraum vom 1. Juli 2009 bis 30. Juni 2013 eine Überzahlung von Dienstbezügen in Höhe von (insgesamt) 6.128,86 Euro erhalten. Dienstbezüge i. S. d. § 1 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BBesG sind überzahlt, wenn sie ohne Rechtsgrundlage, d. h. ohne Bestehen eines gesetzlichen Anspruchs oder begünstigenden Verwaltungsaktes, gezahlt wurden. Im Falle des Klägers beruhte die Überzahlung, wie im streitgegenständlichen Bescheid vom 26. Juni 2013 unter Bezugnahme auf das Anhörungsschreiben vom 5. Juni 2013 dargelegt, auf einer unzutreffenden maschinellen Stufenzuordnung anlässlich der Überleitung in die durch das Gesetz zur Neuordnung und Modernisierung des Bundesdienstrechts - DNeuG - vom 5. Februar 2009 (BGBl. I S. 160, 462) eingeführten besoldungsrechtlichen Erfahrungsstufen. Der Kläger wäre auf der Grundlage von § 2 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 und Abs. 3 des Besoldungsüberleitungsgesetzes - BesÜG - vom 5. Februar 2009 (BGBl. I S. 160, 221) nicht der Überleitungsstufe zu Stufe 2 (Stufe 1+) nach der Überleitungstabelle in Anlage 1 zum BesÜG, sondern der Stufe 1 zuzuordnen gewesen. Des Weiteren hätte ihm mit Wirkung vom 1. Juli 2011 ein Aufstieg in die Stufe 2 (§ 3 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. Abs. 5 BesÜG) und mit Wirkung vom 1. Juli 2013 ein Aufstieg in die Stufe 3 (§ 3 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. Abs. 3 BesÜG) zugestanden. Stattdessen erhielt der Kläger ab 1. August 2009 die Dienstbezüge aus Stufe 2 und ab 1. August 2012 die Dienstbezüge aus Stufe 3 (Bl. 69 ff. der Besoldungsakte). Die Überzahlung resultiert somit aus der Differenz zwischen der gewährten und der zustehenden Besoldung. Insoweit schließt sich das Gericht den Rechtsausführungen der Beklagten in den ergangenen Behördenbescheiden an, denen der Kläger insoweit auch nicht widersprochen hat. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird hierauf Bezug genommen (§ 117 Abs. 5 VwGO).

b) Die Beklagte hat die überzahlten Bezüge jedoch zu Unrecht zurückgefordert, weil der Kläger sich erfolgreich auf den Wegfall der Bereicherung (sog. Entreicherungseinrede) beruft.

Nach § 818 Abs. 3 BGB i. V. m. § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG entfällt die Verpflichtung zur Herausgabe des rechtswidrig Erlangten, soweit der Empfänger nicht mehr bereichert ist. Hierauf kann sich jedoch gemäß § 819 Abs. 1 BGB derjenige nicht berufen, der den Mangel des rechtlichen Grundes beim Empfang der Leistung kennt oder später erfährt. Dieser Maßstab der sog. Bösgläubigkeit des Empfängers wird im Beamtenverhältnis durch § 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG verschärft. Danach ist ein Berufen auf den Wegfall der Bereicherung auch dann nicht möglich, wenn der Mangel des rechtlichen Grundes so offensichtlich war, dass der Bezügeempfänger ihn hätte erkennen können.

Ausgehend von diesen Grundsätzen kann der Kläger dem Rückforderungsanspruch der Beklagten grundsätzlich nach § 818 Abs. 3 BGB die Entreicherungseinrede wegen Verbrauchs der zugeflossenen Mittel entgegenhalten. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts wird bei geringfügigen Überzahlungen von Dienst- bzw. Versorgungsbezügen, die nicht mehr als 10% der an sich zustehenden Bezüge betragen, ein offenbarer Wegfall der Bereicherung unterstellt, weil es sich insoweit um Verwendungen für den allgemeinen Lebensunterhalt des Beamten handelt (BVerwG, U. v. 10.10.1961 - VI C 25.60 - BVerwGE 13, 107/109 ff. - Leitsatz in juris; U. v. 30.8.1962 - II C 90.60 - BVerwGE 15, 15 - juris Rn. 19).

So liegen die Dinge hier. Die Überzahlungen im Zeitraum vom 1. Juli 2009 bis 30. Juni 2013 belaufen sich auf einen monatlichen Betrag von 154,00 Euro für den Monat Juli 2009, von 170,00 Euro für die Monate August 2009 bis Dezember 2009, von 172,04 Euro für die Monate Januar 2010 bis Dezember 2010, von 173,07 Euro für die Monate Januar 2011 bis Juni 2011, von 182,62 Euro für die Monate August 2012 bis Dezember 2012 sowie von 184,81 Euro für die Monate Januar 2013 bis Juli 2013, jeweils brutto. Insofern ist dem Kläger zugutezuhalten, dass sich infolge seiner Ernennung zum Stabsarzt auch sein grundsätzlicher Lebensstandard erhöht hat und es deshalb nachvollziehbar ist, dass er den jeweiligen monatlichen Überzahlungsbetrag im Rahmen der normalen Lebensführung verbraucht hat, ohne dass in seinem Vermögen noch ein Gegenwert vorhanden sein muss oder zwingend davon auszugehen ist, dass er anderweitig Aufwendungen erspart hätte, die wiederum jetzt noch in seinem Vermögen vorhanden sein müssten. Damit ist grundsätzlich von Entreicherung auszugehen.

c) Der Einwand der Entreicherung ist vorliegend auch nicht nach § 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG i. V. m. §§ 818 Abs. 4, 819 Abs. 1 BGB ausgeschlossen, weil der Kläger nicht nach diesen Vorschriften verschärft haftet.

Kennt der Empfänger den Mangel des rechtlichen Grundes bei Empfang der Leistung oder erfährt er ihn später, ist er zur Herausgabe verpflichtet, ohne sich auf den Wegfall der Bereicherung berufen zu können (§§ 819 Abs. 1, 819 Abs. 4 und 3 BGB). Der Kenntnis des Mangels des rechtlichen Grundes steht es nach § 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG im Fall der Rückforderung überzahlter Dienst- oder Versorgungsbezüge gleich, wenn der Mangel so offensichtlich war, dass der Empfänger ihn hätte erkennen müssen.

Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger gewusst hat, ihm hätten ab Juli 2009 weniger Dienstbezüge nach den gesetzlichen Regelungen zugestanden, als er tatsächlich erhalten hatte. Von einer positiven Kenntnis der Überzahlung geht die Beklagte auch nicht aus.

Die Überzahlung war für den Kläger auch nicht offensichtlich i. S. d. § 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG. Ein Mangel ist dann offensichtlich, wenn der Empfänger die Überzahlung nur deshalb nicht bemerkt hat, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich hohem Maße außer Acht gelassen hat (BVerwG, U. v. 28.6.1990 - 6 C 41.88 - juris Rn. 16; U. v. 28.2.1985 - 2 C 31.82 - juris Rn. 21) oder wenn er den Fehler etwa durch Nachdenken oder logische Schlussfolgerung hätte erkennen müssen (BVerwG, U. v. 9.5.2006 - 2 C 12.05 - juris Rn. 13; bestätigt durch BVerfG, B. v. 12.9.2007 - 2 BvR 1413/06 - juris). Letztlich ist das Fehlen des Rechtsgrundes für die Zahlung dann offensichtlich, wenn es für den Empfänger ohne weiteres erkennbar ist. Zu den Sorgfaltspflichten des Soldaten gehört es aufgrund seiner soldatenrechtlichen Treuepflicht auch, die Bezügemitteilungen bei besoldungsrelevanten Änderungen im dienstlichen oder persönlichen Bereich auf ihre Richtigkeit zu überprüfen und auf Überzahlungen zu achten. Er darf sich insbesondere dann, wenn er ohne erkennbaren Grund höhere Leistungen erhält, nicht ohne weiteres auf die Rechtmäßigkeit der Zahlung verlassen (BVerwG, U. v. 28.2.1985, a. a. O.; U. v. 25.11.1982 - 2 C 14.81 - juris Rn. 22 m. w. N.). Offensichtlichkeit i. S. von § 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG liegt vor, wenn dem Beamten aufgrund seiner individuellen Kenntnisse und Fähigkeiten auffallen muss, dass die ausgewiesenen Beträge nicht stimmen können. Ihm muss sich aufdrängen, dass die Bezügemitteilungen fehlerhaft sind; nicht ausreichend ist dagegen, wenn Zweifel bestehen und es einer Nachfrage bedarf (BVerwG, U. v. 26.4.2012 - 2 C 15.10 - NVwZ-RR 2012, 930 - juris Rn. 17).

Gemessen an diesen Maßstäben konnte der Kläger den Fehler weder durch Nachdenken oder logische Schlussfolgerung erkennen, noch hat er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt nicht in ungewöhnlich hohem Maße außer Acht gelassen.

Zwar informierte die Beklagte den Kläger in der Bezügemitteilung für den Monat Juli 2009 darüber, dass die auszuzahlenden Bezüge auf den ab 1. Juli 2009 geltenden besoldungsrechtlichen Änderungen nach dem DNeuG beruhten. Die Beklagte hat unter Nr. 1 der Bezügeabrechnung (Bl. 38 der Gerichtsakte) darauf hingewiesen, dass eine wesentliche Änderung die Stufensystematik bei den aufsteigenden Gehältern in den Besoldungsgruppen A und R betreffe. Die Bezügemitteilung weise die für den Kläger ab 1. Juli 2009 geltende Zuordnung zu einer Stufe oder Überleitungsstufe aus. Diese Zuordnung sei in der Besoldungsordnung A für einen Zeitraum von längstens vier Jahren vorläufig. Sie werde vor dem Ablauf des 30. Juni 2013 überprüft und gegebenenfalls neu bestimmt, wenn sich in diesem Zeitraum erstmalig die Besoldungsgruppe durch Verleihung eines anderen Amts oder Dienstgrads oder durch Planstelleneinweisung ändere. Die daraufhin beibehaltene oder geänderte Zuordnung ändere sich im Fall einer weiteren Beförderung nicht mehr. Ferner wurde auf ein beigefügtes Merkblatt verwiesen, in dem weitergehende Informationen zu besoldungsrelevanten Regelungen des DNeuG zu finden seien. Dort heißt es unter I.2., der Kläger möge seine neue Erfahrungs- oder Überleitungsstufe der Gehaltsbescheinigung entnehmen. Des Weiteren gebe es zu der neuen Zuordnung eine Reihe von speziellen Ausnahmeregelungen, deren Darstellung den Rahmen eines Merkblatts überschreiten würde. Auf diese im Intranet der Bundeswehr befindlichen Regelungen werde verwiesen (Bl. 39 der Gerichtsakte).

Es ist jedoch davon auszugehen, dass der Kläger besoldungsrechtlicher Laie ist. Er wurde erst kurz vor Beginn des Überzahlungszeitraums (mit Wirkung vom 2. bzw. 17.6.2009) zum Stabsarzt befördert, so dass er schon aus diesem Grund mit einer Erhöhung der Besoldung rechnen durfte. Insofern wurde er erstmals ab dem 1. Juli 2009 in voller Höhe nach der Besoldungsgruppe A13 vergütet (Grundgehalt bei Erfahrungsstufe 1+: 3.570,00 Euro brutto, Bl. 38 der Gerichtsakte), so dass ihm auch eine Vergleichsmöglichkeit anhand früherer Abrechnungen fehlte. Zwar erhielt er mit der Bezügeabrechnung für Juli 2009 aufgrund seiner Beförderung eine Nachzahlung für den Monat Juni 2009, die rückwirkend zu einem Grundgehalt in Höhe von 3.074,17 Euro brutto führte (Bl. 36, 38 der Gerichtsakte). Dieses Auseinanderfallen der Grundgehälter nach der Besoldungsgruppe A13 für Juni und Juli 2009 musste dem Kläger jedoch nicht als offensichtlich falsch auffallen. Denn gemäß der Nr. 1 der Mitteilung zur Gehaltsbescheinigung für den Monat Juli 2009 (Bl. 38 der Gerichtsakte) wies die Bezügemitteilung die für den Kläger ab 1. Juli 2009 geltende Zuordnung zu einer Stufe oder Überleitungsstufe aus. Auch in der Anlage zur Bezügemitteilung (Bl. 39 der Gerichtsakte), in welcher Informationen zur Neuregelung der Besoldung durch das DNeuG gegeben werden, heißt es unter I.2., der Kläger möge seine neue Erfahrungs- oder Überleitungsstufe der Bezügemitteilung entnehmen. Demnach durfte der Kläger davon ausgehen, dass das Grundgehalt, wie es in der Bezügemitteilung für Juli 2009 ausgewiesen wurde, der geltenden Rechtslage entsprach. Überdies erfolgte die Nachzahlung für Juni 2009 ohne einen Hinweis auf die Erfahrungsstufe, die dieser zugrunde lag. Damit fehlte es auch insofern an einer Vergleichsmöglichkeit für den Kläger, aufgrund derer ihm möglicherweise hätte auffallen müssen, dass die Einstufung für Juli 2009 unzutreffend war.

Des Weiteren erscheint der Unterschied zwischen der (zutreffenden) Erfahrungsstufe 1 und der (unzutreffend angenommenen) Erfahrungsstufe 1+ nicht offensichtlich. Selbst wenn dem Kläger die Stufenfestsetzung unklar gewesen sein sollte, musste er nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, U. v. 26.4.2012 - 2 C 15.10 - juris Rn. 17) nicht bei der Beklagten nachfragen. Im Rahmen des § 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG genügt es nämlich - wie bereits ausgeführt - nicht, wenn lediglich Zweifel bestehen und es einer Nachfrage bedurft hätte. Dem Kläger hätte es aufgrund seiner - hier laienhaften - Kenntnisse nicht auffallen müssen, dass die in der Bezügemitteilung ausgewiesenen Beträge nicht stimmen können. Die Änderungen des Besoldungsrechts zum 1. Juli 2009 sind derart komplex, dass die Beklagte selbst in der Bezügemitteilung vom Juli 2009 - wie auch in der vom Juni 2009 - darauf hinweist, dass die Änderungen im Detail nicht auf einem - dicht beschriebenen - DIN A 4-Blatt aufgenommen werden können, sondern es hierzu umfangreicher Ausführungen im Intranet der Bundeswehr bedurfte. Dort wird darauf hingewiesen, dass die Grundgehaltstabellen der Besoldungsgruppe A eine gänzlich neue Struktur erhalten. Der Stufenaufstieg in der neuen Grundgehaltstabelle wird zwar erläutert, auch, dass der Stufenaufstieg nach Erfahrungszeiten von anfänglich zwei, später drei und vier Jahren erfolge (Nr. 3). Dem Kläger war es jedoch nicht zumutbar, anhand dieser abstrakten Erläuterungen - ohne entsprechenden Anstoß durch erkennbare Unstimmigkeiten in der Bezügemitteilung - gleichsam „verdachtslos“ nachzuprüfen, ob die Stufenzuordnung in seinem Falle denn auch korrekt erfolgt sei. Denn eine entsprechende Überprüfung hätte sich nicht auf einen auch dem Laien anhand der ihm vorliegenden Mitteilungen möglichen Subsumtionsvorgang nach der Art einer „Parallelwertung in der Laiensphäre“ beschränken können, sondern eine rechtliche Überprüfung anhand der einschlägigen Gesetzesvorschriften bzw. komplizierte Nachberechnungen erfordert. Im Übrigen erschließt sich nicht, weshalb die Beklagte von einem Soldaten erwarten dürfen sollte, dass dieser die Stufenzuordnung besser nachvollziehen kann, als dies offenbar ein von ihr verwendetes EDV-Programm vermag. Damit war der Mangel des rechtlichen Grundes der Zahlung nicht so offensichtlich, dass der Kläger ihn ohne Weiteres hätte erkennen müssen, und es ist auch nicht erkennbar, dass er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich hohem Maße außer Acht gelassen hätte (so auch OVG Nordrhein-Westfalen, U. v. 22.6.2016 - 1 A 2580/14 - juris Rn. 41 ff., VG Augsburg, U. v. 11.12.2014 - Au 2 K 14.686 - juris Rn. 16 ff.).

d) Der Kläger haftet auch nicht verschärft nach § 820 BGB.

Nach § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG i. V. m. §§ 820 Abs. 1 Satz 2, 818 Abs. 4 BGB greift die verschärfte Haftung nach den allgemeinen Vorschriften ein, wenn die Leistung aus einem Rechtsgrund erfolgt ist, dessen Wegfall nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts als möglich angesehen wurde, und der Rechtsgrund sodann tatsächlich wegfällt. Diese Regelung ist ihrem Sinngehalt nach auf Leistungen unter Vorbehalt anzuwenden, wenn beide Vertragsteile die Möglichkeit einer Rückforderung unterstellt haben, weil etwa noch das Bestehen der Schuld geprüft werden musste oder es sich um eine vorläufige Leistung handelte. In Anknüpfung daran hat das Bundesverwaltungsgericht die Regelung des § 820 Abs. 1 Satz 2 BGB auf unter ausdrücklichem oder gesetzesimmanentem Vorbehalt geleistete Zahlungen entsprechend angewandt. Derartige Vorbehaltszahlungen sind danach bei Abschlagszahlungen, bei Fortzahlung von Bezügen, die einem entlassenen Beamten aufgrund einer gerichtlichen Aussetzung der Vollziehung mit Rücksicht auf die von ihm gegen die Entlassungsverfügung erhobene Klage gezahlt wurden, sowie bei Regelungen über das Ruhen von Versorgungsbezügen anerkannt (vgl. BVerwG, U. v. 28.2.1985 - 2 C 16.84 - juris Rn. 22).

Um eine damit vergleichbare Vorbehaltszahlung handelte es sich bei den aufgrund der Stufenzuordnung nach § 2 BesÜG geleisteten Bezügen jedoch nicht.

Zwar erfolgt nach § 2 Abs. 5 BesÜG die Zuordnung zu einer Stufe oder einer Überleitungsstufe zunächst vorläufig und wird, wenn nicht bereits eine Zuordnung nach Satz 2 erfolgt ist, mit Ablauf des 30. Juni 2013 zu einer endgültigen Zuordnung. Wird im Zeitraum nach Satz 1 eine Ernennung durch Verleihung eines Amtes oder Dienstgrades einer höheren Besoldungsgruppe der Bundesbesoldungsordnung A wirksam, erfolgt die endgültige Zuordnung nach § 2 Abs. 5 Satz 2 BesÜG mit dem Wirksamwerden dieser Ernennung, wobei die Ernannten so gestellt werden, als ob die Ernennung am 30. Juni 2009 wirksam gewesen wäre. Eine solche endgültige Zuordnung nach Satz 2 liegt hier nicht vor, da der Kläger bereits vor Beginn des Übergangszeitraums, nämlich zum 2. bzw. 17. Juni 2009 zum Stabsarzt befördert wurde.

Der Vorbehalt nach § 2 Abs. 5 Satz 1 BesÜG dient jedoch nicht dazu, dem Besoldungsempfänger vor Augen zu führen, dass er Gehaltszahlungen, die er im Übergangszeitraum erhalten hat, möglicherweise zum Teil nicht behalten darf, und deshalb damit rechnen muss, dass er sie wegen einer abweichenden (fehlerhaften) Stufen- bzw. Überleitungsstufenzuordnung wieder zurückzahlen muss. Der Vorbehalt dient auch nicht dazu, dem Besoldungsempfänger den Einwand der Entreicherung abzuschneiden, falls bei der Anweisung der Bezüge irgendein Fehler unterläuft, der zu einer Überzahlung führt (OVG Nordrhein-Westfalen, U. v. 22.6.2016 - 1 A 2580/14 - juris Rn. 29 ff. unter Verweis auf OVG Rheinland-Pfalz, U. v. 24.1.2014 - 10 A 11010/13.OVG [nicht veröffentlicht]; VG Augsburg, U. v. 11.12.2014 - Au 2 K 14.686 - juris Rn. 25 ff.; VG Sigmaringen, U. v. 12.11.2012 - 1 K 1808/12 - juris; VG Neustadt a. d. Weinstraße, U. v. 25.2.2013 - 3 K 791/12.NW - BeckRS 2013, 48497). Der Vorbehalt nach § 2 Abs. 5 Satz 1 BesÜG dient vielmehr ausschließlich dazu, einen Beamten oder Soldaten darauf hinzuweisen, dass ihm im Falle einer Beförderung während des Übergangszeitraums das Besoldungsüberleitungsgesetz unter Umständen eine andere (niedrigere) Erfahrungsstufe zugeordnet wird, nämlich die Erfahrungsstufe, die er bei einer Überleitung zum 1. Juli 2009 erhalten hätte, wenn die Beförderung nicht erst nach diesem Zeitpunkt, sondern bereits davor wirksam geworden wäre (VG Neustadt a. a. O.). Zu einer Rückforderung von gezahlten Bezügen führt diese gesetzliche Neuzuordnung aber nicht, sondern nur dazu, dass die Bezüge aufgrund der Beförderung weniger stark steigen, als wenn der Soldat nach der Beförderung im Übergangszeitraum in seiner bisherigen Erfahrungsstufe verblieben wäre (VG Sigmaringen, a. a. O.; VG Neustadt a. a. O.). Dass der Vorbehalt nach § 2 Abs. 5 Satz 1 BesÜG keine weitergehende Bedeutung i. S. einer Vorläufigkeit der Besoldungszahlung mit Rückforderungsvorbehalt hat, wird auch aus der amtlichen Begründung dieser Vorschrift deutlich, in der der Grund für die Aufnahme des Vorbehalts in § 2 Abs. 5 BesÜG erläutert wird (BT-Drs. 16/10850, S. 238). Dort wird ausgeführt:

„Der Gesetzesentwurf wahrt das bisherige Lebenserwerbseinkommensniveau. Allerdings kann sich im Zuge der Überleitung eine Beförderung - abhängig von ihrem Zeitpunkt (vor oder nach der Überleitung) umstellungstechnisch unterschiedlich auswirken, insbesondere kann in bestimmten Konstellationen ein späterer Beförderungszeitpunkt zu relativen Nachteilen für leistungsstarke Beamte und Soldaten führen. Um solchen stichtagsbedingten Auswirkungen entgegenzuwirken, erfolgt die Überleitung aufgrund der vorgenommenen Änderung zunächst vorläufig. Zu einem späteren Zeitpunkt Beförderte werden - dann endgültig - so übergeleitet, als wäre die Beförderung bereits vor der Einführung der neuen Grundgehaltstabelle erfolgt. Dies gilt für die erste Beförderung innerhalb von 4 Jahren nach Einführung der neuen Grundgehaltstabelle. Erfolgt in diesem 4-Jahres-Zeitraum keine Beförderung, wird die zunächst vorläufige Überleitung automatisch endgültig. Einer gesonderten Feststellungsentscheidung hierfür bedarf es nicht. Der für die Regelung gewählte Zeitraum orientiert sich an der Zeitdauer der gesamten Überleitungsphase. Diese bestimmt sich nach dem maximalen Überleitungszeitraum, der sich für diejenigen ergibt, die nicht unmittelbar einer Stufe, sondern einer Überleitungsstufe zugeordnet werden.“

Somit bezieht sich der Vorbehalt nur auf die gesetzliche Zuordnung einer Erfahrungsstufe bzw. Überleitungsstufe zu einer Erfahrungsstufe, die der Soldat vor einer Beförderung im Übergangszeitraum inne hatte, nicht hingegen auf Fehler, die bei der Umsetzung des BesÜG unterlaufen können (VG Sigmaringen, U. v. 12.11.2012 - 1 K 1808/12 - juris; VG Neustadt a.d. Weinstraße, U. v. 25.2.2013 - 3 K 791/12.NW - BeckRS 2013, 48497). § 820 BGB führt daher nicht zu einer verschärften Haftung des Klägers, so dass sich dieser erfolgreich auf die Entreicherungseinrede berufen kann.

e) Da die Klage bereits aus den oben dargestellten Gründen erfolgreich war, kann dahinstehen, ob im vorliegenden Fall die Billigkeitsentscheidung durch die Beklagte unter Berücksichtigung eines Mitverschuldens der Behörde ordnungsgemäß getroffen wurde.

2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Hinzuziehung des Bevollmächtigten im Vorverfahren war gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO für notwendig zu erklären, weil sie vom Standpunkt einer verständigen, nicht rechtskundigen Partei im Zeitpunkt der Bestellung für erforderlich gehalten werden durfte.

3. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

1

Der Kläger steht als Polizeioberkommissar im Dienst der Beklagten. Nach vorheriger Verwendung in einem Polizeikommissariat im Wechselschichtbetrieb übernahm er zum 1. Dezember 1997 einen Polizeiposten, bei dem Dienst im Dreischichtbetrieb von 7 Uhr bis 22 Uhr zu leisten war, Nachtschichten fielen nicht an. Ab Juli 2006 war er wieder beim Polizeikommissariat im Wechselschichtbetrieb tätig.

2

Im September 2006 stellte sich heraus, dass der Kläger auch während seiner Zeit beim Polizeiposten die Wechselschichtzulage in Höhe von 51,13 € monatlich erhalten hatte, obwohl ihm lediglich eine Schichtzulage in Höhe von 23,01 € zustand. Die Personaldienststelle beim Polizeikommissariat hatte die Versetzung des Klägers zum Polizeiposten der für Besoldung zuständigen Stelle nicht angezeigt. Die Fortzahlung der Wechselschichtzulage war in den Besoldungsmitteilungen an den Kläger ausgewiesen.

3

Die Beklagte forderte vom Kläger einen Betrag für Überzahlungen von Dezember 1997 bis Juli 2006 in Höhe von 3 008 € zurück, der im Widerspruchsbescheid im Hinblick auf spätere Unterzahlungen auf 2 688 € ermäßigt wurde. Sie gewährte dem Kläger aus Billigkeitsgründen Ratenzahlung; die Modalitäten der Rückzahlung sowie die Höhe der Raten sollten später vereinbart werden.

4

Auf die nach Durchführung des Widerspruchsverfahrens erhobene und erstinstanzlich erfolglos gebliebene Klage hat das Oberverwaltungsgericht den Rückforderungsbescheid aufgehoben. Zur Begründung hat das Oberverwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt: Der Kläger könne sich nicht auf den Wegfall der Bereicherung berufen, weil es für ihn offensichtlich gewesen sei, dass ihm die Wechselschichtzulage nicht mehr in der vorherigen Höhe zugestanden habe. Er habe gewusst, dass der Wegfall der regelmäßigen Nachtschichten die Verringerung seiner Schichtzulage zur Folge habe, wenn er auch keine genaue Vorstellung von der Größenordnung dieser Verringerung gehabt habe. Die Beklagte hätte den Rückforderungsbetrag aber aus Billigkeitsgründen, nämlich wegen des überwiegenden behördlichen Verursachungsbeitrags an der Überzahlung, des Verbrauchs der überzahlten Beträge im Rahmen der allgemeinen Lebensführung und der jahrelangen Überzahlung mit jeweils geringen Einzelbeträgen herabsetzen müssen. Insoweit sei ihr Ermessen reduziert gewesen. Der Rückforderungsbescheid sei insgesamt und nicht lediglich hinsichtlich der Billigkeitsentscheidung aufzuheben, weil diese ein unselbstständiger Teil des Rückforderungsanspruchs sei.

5

Mit der Revision beantragt die Beklagte,

das Urteil des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 12. Februar 2010 aufzuheben und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 23. April 2009 zurückzuweisen.

6

Der Kläger beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

7

Die Revision ist unbegründet. Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts verstößt nicht gegen revisibles Recht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO, § 127 Nr. 2 BRRG, § 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG).

8

Nach § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG in der hier maßgebenden Fassung vom 6. August 2002 (BGBl I S. 3020) regelt sich die Rückforderung zu viel gezahlter Bezüge nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist. Der Kenntnis des Mangels des rechtlichen Grundes steht es nach Satz 2 dieser Bestimmung gleich, wenn der Mangel so offensichtlich ist, dass der Empfänger ihn hätte erkennen müssen. Nach Satz 3 kann aus Billigkeitsgründen mit Zustimmung der obersten Dienstbehörde oder der von ihr bestimmten Stelle ganz oder teilweise von der Rückforderung abgesehen werden.

9

Das Oberverwaltungsgericht hat zu Recht angenommen, dass dem Kläger zu viel Bezüge gezahlt worden sind (1). Der Kläger ist nach § 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG zur Rückzahlung verpflichtet, obwohl er die Bezüge verbraucht hat (2). Der Rückforderungsanspruch ist nicht verjährt (3). Das Oberverwaltungsgericht hat die nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG zu treffende Billigkeitsentscheidung zu Recht als ermessensfehlerhaft beanstandet (4). Die Rechtsfehlerhaftigkeit einer Billigkeitsentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG hat die Rechtswidrigkeit des Rückforderungsbescheids nach § 12 Abs. 2 BBesG zur Folge (5).

10

1. Die Höhe der überzahlten Dienstbezüge lässt sich anhand der tatsächlichen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts nicht endgültig bestimmen.

11

Der Kläger leistete von Dezember 1997 bis Januar 2006 keine planmäßigen Nachtschichten und damit auch keine Wechselschichten mehr. Ihm stand deshalb für diesen Zeitraum keine Wechselschichtzulage, sondern lediglich eine Schichtzulage zu, § 20 Abs. 2 Satz 1 Buchst. b EZulV, die ihm nach § 22 Abs. 3 bzw. § 20 Abs. 4 EZulV - ebenso wie zuvor die Wechselschichtzulage - nur zur Hälfte zu gewähren war, weil er als Polizeivollzugsbeamter eine Stellenzulage nach Nr. 9 der Vorbemerkungen zu den BBesO A und B erhielt.

12

Ob und in welcher Höhe es auch vom 6. Februar 2006 bis zum 10. Juli 2006 zu Überzahlungen kam, lässt sich auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts nicht ermitteln. Das war nicht der Fall, wenn dem Kläger nach Beendigung der Tätigkeit auf dem Polizeiposten wiederum ein Anspruch auf Wechselschichtzulage zustand. Dafür ist es ausreichend, dass er in einen Wechselschichtplan eingeteilt war. Dienstzeiten in dienstplanmäßigen oder betriebsüblichen Nachtschichten, die ein Beamter aus den in § 19 Abs. 1 EZulV genannten Gründen versäumt, werden für die Berechnung des erforderlichen Nachtschichtpensums einbezogen, als hätte der Beamte in diesen Zeiten Dienst verrichtet. Im Falle einer Unterbrechung der zulageberechtigenden Tätigkeit durch eine Erkrankung einschließlich Heilkur (§ 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EZulV) wird die Zulage bis zum Ende des Monats, der auf den Eintritt der Unterbrechung folgt, weitergewährt (§ 19 Abs. 1 Satz 2 EZulV). Deshalb wäre es unerheblich, wenn der Kläger für ihn vorgesehene Nachtdienste wegen Krankheit nicht hätte leisten können (Urteil vom 27. Oktober 2011 - BVerwG 2 C 73.10 - Buchholz 240.1 BBesO Nr. 36, Rn. 14 ff., zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung Buchholz vorgesehen). Auch hätte ihm die Wechselschichtzulage gegebenenfalls von Beginn an nach Einteilung in den Wechselschichtplan zugestanden (Beschluss vom 12. Dezember 2011 - BVerwG 2 B 9.11 - NVwZ-RR 2012, 245, Rn. 6, zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung Buchholz vorgesehen).

13

Einer Zurückverweisung zur Nachholung der für den Zeitraum vom 6. Februar 2006 bis zum 10. Juli 2006 erforderlichen Feststellungen bedarf es allerdings nicht, weil sich das Berufungsurteil unabhängig von diesen Feststellungen aus anderen Gründen als richtig erweist. Die Beklagte wird die erforderlichen Feststellungen vor Erlass eines etwaigen neuen Rückforderungsbescheids zu treffen haben.

14

2. Der Kläger hat die zu viel gezahlten Bezüge im Rahmen der normalen Lebensführung verbraucht. Dies ist bei relativ geringen Beträgen - hier etwa 23 € - monatlicher Überzahlungen über einen langen Zeitraum anzunehmen.

15

Der Kläger schuldet aber die Rückzahlung der überzahlten Beträge, weil der Mangel offensichtlich im Sinne von § 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG war, so dass er ihn hätte erkennen müssen.

16

Nach der Rechtsprechung des Senats ist diese Voraussetzung erfüllt, wenn der Empfänger die Überzahlung nur deshalb nicht bemerkt hat, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich hohem Maße außer Acht gelassen hat (Urteile vom 28. Juni 1990 - BVerwG 6 C 41.88 - Buchholz 240 § 12 BBesG Nr. 17 S. 17 m.w.N. und vom 28. Februar 1985 - BVerwG 2 C 31.82 - Buchholz 235 § 12 BBesG Nr. 7 S. 13 m.w.N.; stRspr) oder - mit anderen Worten - er den Fehler etwa durch Nachdenken oder logische Schlussfolgerung hätte erkennen müssen (Urteil vom 9. Mai 2006 - BVerwG 2 C 12.05 - Buchholz 240 § 40 BBesG Nr. 37 Rn. 13). Letztlich ist das Fehlen des Rechtsgrundes für die Zahlung dann offensichtlich, wenn es für den Empfänger ohne weiteres erkennbar ist.

17

Zu den Sorgfaltspflichten des Beamten gehört es aufgrund seiner beamtenrechtlichen Treuepflicht auch, die Besoldungsmitteilungen bei besoldungsrelevanten Änderungen im dienstlichen oder persönlichen Bereich auf ihre Richtigkeit zu überprüfen und auf Überzahlungen zu achten. Er darf sich insbesondere dann, wenn er ohne erkennbaren Grund höhere Leistungen erhält, nicht ohne weiteres auf die Rechtmäßigkeit der Zahlung verlassen (vgl. Urteile vom 28. Februar 1985 a.a.O. S. 13 und 15 und vom 25. November 1982 - BVerwG 2 C 14.81 - Buchholz 235 § 12 BBesG Nr. 3 m.w.N. ). Offensichtlichkeit im Sinne von § 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG liegt vor, wenn dem Beamten aufgrund seiner Kenntnisse auffallen muss, dass die ausgewiesenen Beträge nicht stimmen können. Ihm muss sich aufdrängen, dass die Besoldungsmitteilungen fehlerhaft sind; nicht ausreichend ist, wenn Zweifel bestehen und es einer Nachfrage bedarf. Nicht erforderlich ist hingegen, dass außerdem die konkrete Höhe der Überzahlung offensichtlich ist.

18

Nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts wusste der Kläger, dass er auf dem neuen Dienstposten keine regelmäßigen Nachtschichten mehr zu leisten hatte. Er hatte zwar keine genaue Vorstellung von der Größenordnung der Verminderung der Schichtzulage, wusste aber, dass die Zulage ohne Nachtschichtbetrieb geringer ist. Die auf diesen Feststellungen basierende Annahme des Oberverwaltungsgerichts, dass dem Kläger beim Lesen der Bezügemitteilungen hätte auffallen müssen, dass trotz der dienstlichen Veränderungen unverändert "1/2 Wechselschichtzulage" ausgewiesen war, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Das gilt auch insoweit, als das Oberverwaltungsgericht der mehrjährigen Zahlung und dem behördlichen Verursachungsbeitrag an der Überzahlung im Rahmen der Offensichtlichkeitsprüfung nach § 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG keine Bedeutung beigemessen hat.

19

3. Die jeweils monatlich entstandenen Rückforderungsansprüche sind noch nicht verjährt.

20

Bis zur Neuregelung des Verjährungsrechts mit Wirkung vom 1. Januar 2002 trat die Verjährung bei Rückforderung von Besoldungsleistungen gemäß § 195 BGB a.F. nach dreißig Jahren ein (Urteil vom 13. September 2001 - BVerwG 2 A 9.00 - Buchholz 240 § 59 BBesG Nr. 11 S. 8). Rückforderungsansprüche nach § 12 BBesG, die nach dem 31. Dezember 2001, also nach Änderung der Verjährungsfristen durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001, entstanden sind, verjähren nunmehr gemäß § 195 BGB n.F. nach drei Jahren. Überleitungsfälle, d.h. bis zum 31. Dezember 2001 entstandene, aber zu diesem Zeitpunkt noch nicht verjährte Ansprüche, werden nach Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB ab dem 1. Januar 2002 ebenfalls nach der neuen kürzeren Verjährungsfrist berechnet, wenn die vorherige längere Frist nicht zu einem früheren Zeitpunkt abgelaufen wäre (Beschluss vom 20. Dezember 2010 - BVerwG 2 B 44.10 - juris Rn. 6).

21

Nach § 199 Abs. 1 BGB beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Bei Behörden oder öffentlich-rechtlichen Körperschaften ist hierbei auf die Kenntnis der verfügungsberechtigten Behörde abzustellen. Verfügungsberechtigt in diesem Sinne sind dabei diejenigen Behörden, denen die Entscheidungskompetenz für den Rückforderungsanspruch zukommt, wobei die behördliche Zuständigkeitsverteilung zu respektieren ist (Beschlüsse vom 20. August 2009 - BVerwG 2 B 24.09 - juris und vom 20. Dezember 2010 - BVerwG 2 B 34.10 - juris; BGH, Urteil vom 12. Mai 2009 - VI ZR 294/08 - NJW-RR 2009, 1471 <1472> m.w.N.).

22

Danach sind sowohl die vor als auch die nach dem 31. Dezember 2001 entstandenen Rückforderungsansprüche der Beklagten nicht verjährt. Nach der Feststellung des Oberverwaltungsgerichts erfuhr die für die Rückforderung zuständige Dienststelle erst im November 2006 von der Überzahlung. Daher begann erst zum Jahresende 2006 die Verjährungsfrist des § 195 BGB zu laufen, weil dieser Dienststelle auch keine grob fahrlässige Unkenntnis von der Überzahlung angelastet werden kann. Denn die Beklagte hat das Erforderliche getan, um zu gewährleisten, dass besoldungsrelevante Änderungen unverzüglich der zuständigen Stelle mitgeteilt werden. Somit könnte sich grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nur aus einem Organisationsverschulden ergeben. Sind organisatorische Vorkehrungen getroffen, um die unverzügliche Berücksichtigung besoldungsrelevanter dienstlicher Veränderungen sicherzustellen, so kommt ein Organisationsverschulden nur in Betracht, wenn sich herausstellt, dass das vorhandene System lückenhaft oder fehleranfällig ist. Hierzu hat das Oberverwaltungsgericht keine Feststellungen getroffen.

23

4. Das Oberverwaltungsgericht hat die Billigkeitsentscheidung der Beklagten nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG zu Recht als ermessensfehlerhaft beanstandet.

24

Nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG kann aus Billigkeitsgründen ganz oder teilweise von der Rückforderung abgesehen werden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats bezweckt eine Billigkeitsentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG, eine allen Umständen des Einzelfalles gerecht werdende, für die Behörde zumutbare und für den Beamten tragbare Lösung zu ermöglichen, bei der auch Alter, Leistungsfähigkeit und sonstige Lebensverhältnisse des Herausgabepflichtigen eine maßgebende Rolle spielen. Sie ist Ausdruck des auch im öffentlichen Recht geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben und stellt eine sinnvolle Ergänzung des ohnehin von dem gleichen Grundsatz geprägten Rechts der ungerechtfertigten Bereicherung dar, so dass sie vor allem in Fällen der verschärften Haftung von Bedeutung ist. Dabei ist jedoch nicht die gesamte Rechtsbeziehung, aus welcher der Bereicherungsanspruch erwächst, nochmals unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben zu würdigen, sondern auf das konkrete Rückforderungsbegehren und vor allem auf die Modalitäten der Rückabwicklung und ihre Auswirkungen auf die Lebensumstände des Beamten abzustellen (Urteile vom 27. Januar 1994 - BVerwG 2 C 19.92 - BVerwGE 95, 94 <97> = Buchholz 240 § 12 BBesG Nr. 21, vom 25. November 1982 - BVerwG 2 C 14.81 - BVerwGE 66, 251 <255 f.> = Buchholz 235 § 12 BBesG Nr. 3 und vom 21. September 1989 - BVerwG 2 C 68.86 - Buchholz 240 § 12 BBesG Nr. 15 sowie Beschluss vom 11. Februar 1983 - BVerwG 6 B 61.82 - Buchholz 238.41 § 49 SVG Nr. 3).

25

Bei der Billigkeitsentscheidung ist von besonderer Bedeutung, wessen Verantwortungsbereich die Überzahlung zuzuordnen ist und in welchem Maße ein Verschulden oder Mitverschulden hierfür ursächlich war. Ein Mitverschulden der Behörde an der Überzahlung ist in die Ermessensentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG einzubeziehen (Urteile vom 27. Januar 1994 a.a.O und vom 21. April 1982 - BVerwG 6 C 112.78 - Buchholz 237.7 § 98 LBG NW Nr. 10; Beschluss vom 11. Februar 1983 - BVerwG 6 B 61.82 - a.a.O.).

26

Deshalb ist aus Gründen der Billigkeit in der Regel von der Rückforderung teilweise abzusehen, wenn der Grund für die Überzahlung in der überwiegenden behördlichen Verantwortung liegt. In diesen Fällen ist der Beamte entreichert, kann sich aber, wie dargelegt, auf den Wegfall der Bereicherung nicht berufen. Dann muss sich die überwiegende behördliche Verantwortung für die Überzahlung aber in der Billigkeitsentscheidung niederschlagen. Das ist auch unter Gleichheitsgesichtspunkten geboten. Der Beamte, der nur einen untergeordneten Verursachungsbeitrag für die Überzahlung gesetzt hat, muss besser stehen als der Beamte, der die Überzahlung allein zu verantworten hat. Angesichts dessen erscheint ein Absehen von der Rückforderung in der Größenordnung von 30 % des überzahlten Betrages im Regelfall angemessen. Bei Hinzutreten weiterer Umstände, etwa besonderer wirtschaftlicher Probleme des Beamten, kann auch eine darüber hinausgehende Ermäßigung des Rückforderungsbetrages in Betracht kommen.

27

Das Oberverwaltungsgericht ist deshalb in nachvollziehbarer, nicht zu beanstandender Weise zu dem Ergebnis gekommen, dass im Rahmen der Billigkeitsentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG nur ein teilweises Absehen von der Rückforderung ermessensgerecht ist. Denn es hat einen überwiegenden Verursachungsbeitrag der Behörde für die Überzahlungen festgestellt.

28

Außerdem entspricht es in der Regel der Billigkeit, bei wiederkehrenden Überzahlungen in jeweils geringer Höhe über einen längeren Zeitraum Ratenzahlungen einzuräumen, die dem Überzahlungszeitraum entsprechen. Die Festlegungen sind im Bescheid zu treffen; eine bloße Bereitschaft, später Ratenzahlungen zu vereinbaren, genügt nicht. Der Billigkeit entspricht es, dass sich Dienstherr und Beamter über die Modalitäten der Rückzahlung zu verständigen suchen.

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5. Die Rechtsfehlerhaftigkeit einer Billigkeitsentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG hat die Rechtswidrigkeit der Rückforderungsentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG zur Folge. Ein Rückforderungsbescheid darf nicht ergehen, ohne dass eine Billigkeitsentscheidung getroffen worden ist. Eine Billigkeitsentscheidung zugunsten des Schuldners modifiziert den Rückzahlungsanspruch (Urteil vom 28. Februar 2002 - BVerwG 2 C 2.01 - BVerwGE 116, 74 <77 f.> = Buchholz 240 § 12 BBesG Nr. 29 S. 14). Die Billigkeitsentscheidung betrifft nicht lediglich die Vollziehung oder Vollstreckung des Rückforderungsbescheids, sondern den materiellen Bestand des Rückforderungsanspruchs und ist deshalb zwingend vor der Rückforderung zu treffen (Urteil vom 15. Dezember 1993 - BVerwG 10 A 1.91 - Buchholz 232 § 87 BBG Nr. 65 S. 8 f.) Neben dem vollständigen oder teilweisen Absehen von der Rückzahlung kommen die Stundung der Rückzahlungsforderung oder die Einräumung von Ratenzahlungen in Betracht (Urteil vom 8. Oktober 1998 - BVerwG 2 C 21.97 - Buchholz 239.1 § 55 BeamtVG Nr. 25 m.w.N.). Vor der Billigkeitsentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG steht lediglich die Höhe der Überzahlung fest, nicht aber, ob, in welcher Höhe und mit welchen Modalitäten diese Überzahlung auch einen Rückforderungsanspruch nach § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG begründet. Die Billigkeitsentscheidung ist damit notwendiger und untrennbarer Bestandteil der Rückforderungsentscheidung.

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Bei einer erneuten Entscheidung über die Rückforderung der überzahlten Bezüge nach § 12 Abs. 2 BBesG wird die Behörde prüfen müssen, in welcher Höhe die bislang angenommene Überzahlung für den Zeitraum vom 6. Februar bis zum 10. Juli 2006 tatsächlich vorlag. Im Rahmen der Billigkeitsprüfung wird sie die gebotenen Ermessenserwägungen anstellen und den Umfang des Absehens von der Rückforderung sowie die Modalitäten der Ratenzahlung für den verbleibenden Rückforderungsbetrag bestimmen müssen.

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Dass die Beklagte im Berufungsverfahren ihre Ermessenserwägungen um Ausführungen zur Bedeutung des behördlichen Verursachungsbeitrags an der Überzahlung für die Billigkeitsentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG ergänzt hat, führt zu keinem anderen Ergebnis. Zum einen handelt es sich insoweit nicht um ein nach § 114 Satz 2 VwGO im gerichtlichen Verfahren zulässiges Ergänzen der Ermessenserwägungen, sondern angesichts dessen, dass der im vorliegenden Fall allein relevante Billigkeitsaspekt des behördlichen Verschuldens an der Überzahlung zuvor keine Rolle in der Billigkeitsentscheidung der Beklagten gespielt hat, um eine von § 114 Satz 2 VwGO nicht gedeckte Auswechselung der die Billigkeitsentscheidung tragenden Gründe (grundlegend zu § 114 Satz 2 VwGO Urteil vom 5. Mai 1998 - BVerwG 1 C 17.97 - BVerwGE 106, 351 <363 ff.> = Buchholz 402.240 § 45 AuslG 1990 Nr. 13; Urteil vom 21. Juni 2007 - BVerwG 2 A 6.06 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 35 Rn. 29). Zum anderen genügen auch die im gerichtlichen Verfahren mitgeteilten Ermessenserwägungen nicht den dargelegten Anforderungen an die Ermessensbetätigung im Rahmen der Billigkeitsentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG, weil sie dem Aspekt des behördlichen Verschuldens an der Überzahlung nicht das ihm zukommende Gewicht beimessen und im Ergebnis nicht zu dem hier gebotenen teilweisen Absehen von der Rückforderung führten.