Verwaltungsgericht Ansbach Beschluss, 18. Feb. 2015 - AN 9 E 15.00183

I.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

III.

Unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts München vom 17. Oktober 2013 wird der Streitwert für beide Rechtszüge auf je 5000 € festgesetzt.

I.

Der Antragsteller steht als Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 12) in den Diensten des Antragsgegners und verrichtet seinen Dienst im Polizeipräsidium M. Im Rahmen der Fortschreibung der Dienstpostenbewertung für die dritte und vierte Qualifizierungsebene im Dienst der bayerischen Polizei beschloss das (damals) Bayerische Staatsministerium des Innern zum 1. August 2013 mehrere Dienstposten von der Wertigkeit A 11/12 auf A 12/13 bzw. A 13 anzuheben. Im Zuge dieser Stellenhebungen im Doppelhaushalt 2013/2014 entfielen auch Dienstpostenhebungen auf das Polizeipräsidium M. Der Dienstposten des Antragstellers befand sich jedoch nicht darunter.

Am 30. Juli 2013 hat der Antragsgegner beim Verwaltungsgericht beantragt,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO vorläufig zu untersagen, mit A 12 bewertete Dienstposten bei der Landespolizei nach einer höheren Besoldungsgruppe zu bewerten und die diese Dienstposten innehaltenden Beamtinnen/Beamten in ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 zu befördern, bis über die Dienstpostenhebung des vom Antragsteller innegehabten Dienstpostens bei der VPI VA M. bestandskräftig entschieden worden ist.

Am 31. Juli 2012 beantragte der Antragsteller beim Polizeipräsidium M. die Hebung seiner Stelle und die gleichzeitige Beförderung mit Wirkung zum 1. August 2013 zum Ersten Polizeihauptkommissar. Über diesen Antrag wurde bislang nicht entschieden. Der Antragsteller hat mittlerweile Untätigkeitsklage zum Verwaltungsgericht München erhoben.

Der Antragsgegner hat mit Schriftsatz vom 1. August 2013 zugesichert, für den Antragsteller eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 freizuhalten. In diese könne er sofort eingewiesen werden, sollte in einem Rechtsbehelfsverfahren bestands- oder rechtskräftig festgestellt werden, dass die Entscheidung, die Bewertung seines aktuellen Dienstpostens nicht anzuheben und ihn im Folgenden nicht zu befördern, rechtswidrig war.

Mit Beschluss vom 17. Oktober 2013, zugestellt am 28. Oktober 2013, hat das Verwaltungsgericht den Antrag abgelehnt. Dem Antrag fehle das Rechtsschutzbedürfnis, weil der Antragsteller vor Anrufung des Gerichts sein Begehren nicht zunächst dem Polizeipräsidium M. vorgetragen habe. Aufgrund der Zusicherung des Antragsgegners sei schließlich auch ein Anordnungsgrund zu verneinen, das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs könne daher dahinstehen.

Hiergegen richtet sich die vom Antragsteller am 8. November 2013 eingelegte und am 28. November 2013 begründete Beschwerde, mit der er sein Begehren weiter verfolgt.

Dem Antrag fehle nicht Rechtsschutzbedürfnis, da sich weder aus § 126 Abs. 3 BRRG, noch aus sonstigen Vorschriften des Prozessrechts die Notwendigkeit eines vorhergehenden Antrags ergebe. Im Übrigen habe der Antragsteller keine Möglichkeit gehabt, den Antrag früher, als vorliegend geschehen, zu stellen. Ihm sei erst unmittelbar vor dem Vollzug der Stellenhebungen für den Doppelhaushalt 2013/2014 mit Wirkung zum 1. August 2013 bekannt geworden, dass die Hebung seiner Stelle nicht beabsichtigt gewesen sei.

Die Zusicherung sei wertlos bzw. unzulässig, weil freie Planstellen nur nach dem Leistungsprinzip besetzt werden könnten, auch wenn eine derartige Zusicherung im Raum stehe.

Dem Antragsteller stehe mit Art. 33 Abs. 5 GG ein Anordnungsanspruch zur Seite. Sein Anspruch auf Durchführung eines fehlerfreien Auswahlverfahrens hinsichtlich der Anhebung seines Dienstpostens von der Besoldungsgruppe A 12/00 zur Besoldungsgruppe A 13 bzw. A 12/13 sei verletzt worden. Der Antragsteller habe als Beamter einen in Art. 33 Abs. 5 GG verankerten Anspruch darauf, dass ihm ein Aufgabenbereich übertragen wird, dessen Wertigkeit seinem Amt im statusrechtlichen Sinn entspreche. Als Sachgebietsleiter bei der VPI VA wäre das von ihm bekleidete Amt mit A 13, zumindest mit A 12/13 zu bewerten. Tatsächlich werde der Dienstposten des Antragstellers rechtswidrig mit A 12 bewertet. Abgesehen davon, sei die Praxis des Antragsgegners, Stellenhebungen zeitlich mit Beförderungen vorzunehmen, rechtswidrig. Für eine Beförderung, ebenso wie für eine Stellenhebung müsse der Leistungsgrundsatz berücksichtigt werden. Da der Stellenhebung die Beförderung des betreffenden Stelleninhabers folge, seien die für die Konkurrenz um eine Beförderungsstelle geltenden Grundsätze anzuwenden. Die Auswahl sei deswegen nach Eignung, Leistung und Befähigung vorzunehmen. Aus den Akten sei nicht ersichtlich, dass diesen Grundsätzen Rechnung getragen worden sei.

Der Antragsgegner beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.

Er verteidigt den angefochtenen Beschluss.

Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die vorgelegten Behördenakten sowie auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung im Ergebnis zu Recht abgelehnt. Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), führt zu keiner anderen Beurteilung.

1. Die Zusicherung des Antragsgegners lässt den Anordnungsgrund für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO nicht entfallen.

Der Antragsgegner hat im verwaltungsgerichtlichen Verfahren erklärt, für den Antragsteller eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 freizuhalten. In diese Planstelle könne er sofort eingewiesen werden, sollte in einem Rechtsbehelfsverfahren bestands- oder rechtskräftig festgestellt werden, dass die Entscheidung, die Bewertung seines aktuellen Dienstpostens nicht anzuheben und ihn im Folgenden nicht zu befördern, rechtswidrig war.

Eine derartige Erklärung kann jedoch nicht wirksam gegeben werden, da die freigehaltene Planstelle erst nach einem, auf sie bezogenen Vergabeverfahren besetzt werden darf (vgl. BayVGH, B.v. 29.7.2013 - 3 AE 13.549 - juris Rn. 20; BVerwG, U.v. 21.8.2003 - 2 C 14/02 - BVerwGE 118, 370 - juris Rn. 21). Es ist in Hinblick auf Art. 33 Abs. 2 GG unzulässig, eine Stelle ohne Auswahlverfahren exklusiv für einen (hier) bei den Stellenanhebungen im Haushaltsdoppeljahr 2013/2014 nicht zum Zuge gekommenen Interessenten freizuhalten.

2. Das Verwaltungsgericht hat das Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag nach § 123 VwGO zu Unrecht verneint, weil die zuständige Behörde nicht vorab mit dem Anliegen des Antragstellers befasst worden war.

Das Rechtsschutzbedürfnis ist für einen Antrag nach § 123 VwGO regelmäßig dann zu verneinen, wenn der gerichtlich in Anspruch genommene Rechtsträger zuvor vom Antragsteller mit der Sache noch nicht befasst worden war. Dieses prozessuale Antragserfordernis ist in Literatur und Rechtsprechung anerkannt (BayVGH B.v. 22.1.2014 - 3 CE 13.1953 - mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen vgl. nur Kopp/Schenke, VwGO, 19. Auflage 2013, § 123 Rn. 22).

Hier hat der Antragsteller einen Tag nach Stellung seines Antrags nach § 123 VwGO am 31. Juli 2013 beim Polizeipräsidium M. beantragt, seinen Dienstposten im Rahmen des Stellenhebungsprogramms 2013/2104 auf eine Stelle der Wertigkeit A 12/A13 anzuheben und ihn anschließend zu befördern und hat Untätigkeitsklage erhoben, nachdem über den Antrag nicht entschieden worden ist. Damit ist in der Hauptsache dem Erfordernis der Vorbefassung des Dienstherrn Rechnung getragen (vgl. BVerwG, U.v. 10.4.1997 - 2 C 38/95 - ZBR 1998, 46 - juris Rn. 18/21). Folge ist, dass damit auch der Antrag auf einstweilige Anordnung hinsichtlich dieses Erfordernisses im Zeitpunkt der Entscheidung keinen Bedenken begegnet. Entscheidend ist nämlich allein, ob dem Antragserfordernis in Bezug auf die Hauptsache Rechnung getragen worden ist, denn Streitgegenstand des Verfahrens nach § 123 VwGO ist der prozessuale Anspruch auf Sicherung des Hauptsacheanspruchs (vgl. Eyermann, VwGO, 13. Auflage 2010, § 123 Rn. 2). Ein anderes Verständnis könnte den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes nicht ausreichend Rechnung tragen.

Offen bleiben kann, ob der Eilantrag, der sich ausdrücklich auf die vorläufige Untersagung sämtlicher Beförderungen in das Amt eines (Ersten) Polizeihauptkommissars im Zuge der Stellenhebungen erstreckt und damit bayernweit Beförderungen blockieren will, rechtsmissbräuchlich und damit unzulässig ist (vgl. BVerwG B.v. 22.11.2012 - 2 VR 5.12 - juris Rn. 20; BayVGH B.v. 23.5.2013 - 6 CE 13.486 - juris Rn. 7), da der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz nach § 123 VwGO jedenfalls unbegründet ist (siehe 3.).

3. Der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz nach § 123 VwGO ist unbegründet. Der Antragsteller hat bereits keinen Anspruch auf Hebung seines Dienstpostens (a.). Ein solcher ergibt sich auch nicht aus der behaupteten Diskrepanz zwischen Amt und Funktion (b.).

a. Nach ständiger Rechtsprechung hat ein Beamter keinen Anspruch auf eine bestimmte Bewertung oder Zuordnung seines Dienstpostens. Die rechtliche Bewertung von Dienstposten, d. h. ihre Zuordnung zu statusrechtlichen Ämtern einer bestimmten Besoldungsgruppe, erfolgt im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben des Besoldungs- und Haushaltsrechts durch den Dienstherrn gemäß dessen organisatorischer Gestaltungsfreiheit. Sofern - wie hier - keine konkreten rechtlichen Vorschriften für die Zuordnung eines Dienstpostens bestehen, gibt es als Maßstab nur den allgemeinen Grundsatz der sachgerechten Bewertung nach Art. 19 Abs. 1 BayBesG, der die für das Grundgehalt als Kernbestandteil der Besoldung im bisherigen Bundesbesoldungsgesetz (§ 18 BBesG) festgelegten Bewertungsmaßstäbe beibehält. Insoweit bleibt die erforderliche Konkretisierung dem Haushaltsrecht und erst in dessen Rahmen der organisatorischen Gestaltung des Dienstherrn als Verwaltung überlassen. Weder die Fürsorgepflicht noch der Gleichheitsgrundsatz geben dem Beamten einen Anspruch auf eine bestimmte Bewertung. Mit der Regelung der personellen Ausstattung einer Stelle, auch in besoldungsrechtlicher Hinsicht, entscheidet der Dienstherr mittelbar auch darüber, in welcher Weise die der Stelle zugewiesenen Aufgaben wahrgenommen werden. Diese Entscheidung, einschließlich einer möglichen Abwägung der Prioritäten im Verhältnis zu anderen Aufgaben, dient allein dem öffentlichen, nicht auch dem beruflichen Interesse des mit der Wahrnehmung der Aufgaben betreuten Beamten. Sie erfolgt damit auch nicht in Wahrnehmung der dem Beamten gegenüber obliegenden Fürsorgepflicht (vgl. insgesamt BVerwG, U.v. 28.11.1991 - 2 C 7/89 - juris Rn. 19; Sächs. OVG, B.v. 23.11.2009 - 2 A 644/08 - juris Rn. 7; OVG Saarland, B.v. 29.5.2013 - 1 B 413/13 - NVwZ-RR 2013, 975 - juris Rn. 24; Hess. VGH, B.v. 12.12.2003 - 1 TG 2749/03 - ZBR 2005, 96 - juris).

Etwas anderes kann nur gelten, wenn sich die Dienstpostenbewertung gezielt als Missbrauch der organisatorischen Gestaltungsfreiheit zum Nachteil eines Beamten darstellt. Anhaltspunkte, dass sich die Dienstpostenbewertung gezielt gegen den Antragsteller richten könnte, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Dies begründet jedoch kein Recht auf die Einrichtung bzw. Anhebung und Besetzung von Stellen (vgl. VGH B.-W., B.v. 21.4.2011 - 4 S 377/11 - NVwZ-RR 2011, 776 - juris Rn. 4). Der Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG ist erst auf der Grundlage einer im Rahmen der Organisationsgewalt zur Verfügung gestellten und für die Wahrnehmung bestimmter öffentlicher Aufgaben gewidmeten Stelle eröffnet. Die organisations- und haushaltsrechtlichen Vorentscheidungen des Dienstherrn, die zur Existenz eines verfügbaren öffentlichen Amtes führen, sind nicht Gegenstand, sondern Voraussetzung der Gewährleistungen des Art. 33 Abs. 2 GG (vgl. Beck’scher Online-Kommentar GG, Stand: 1.11.2013, Art. 33 Rn. 13). Dies kommt auch in Art. 49 Abs. 1 Satz 1 der Haushaltsordnung des Freistaates Bayern zum Ausdruck, wonach ein Amt nur zusammen mit der Einweisung in eine besetzbare Planstelle verliehen werden kann. Der Haushaltsgesetzgeber ist bei der Ausbringung von Planstellen bzw. der Hebung der Wertigkeit von Planstellen nicht an den Grundsatz der Bestenauslese oder an die bei der Bewerberauswahl zu beachtenden Maßstäbe gebunden (vgl. VGH B.-W., B.v. 21.4.2011 - 4 S 377/11 - NVwZ-RR 2011, 776 - juris Rn. 7 m. w. N.). Rechte des Beamten werden in diesem Stadium der Stellenbewirtschaftung grundsätzlich nicht berührt (vgl. BVerwG, U.v. 25.4.1996 - 2 C 21/95 - BVerwGE 101, 112 - juris Rn. 19). Das gilt auch dann, wenn der Stellenanhebung in aller Regel die Beförderung des betreffenden Stelleninhabers folgt. Denn es bleibt bei einem zweistufigen Verfahren. Erst wenn eine vom Haushaltsgesetzgeber geschaffene (höherwertige) Planstelle im Wege der Beförderung zu besetzen ist, sind die für die Konkurrenz um eine Beförderungsstelle geltenden Grundsätze anzuwenden. Insoweit liegt auch ein nicht mit dem Beschluss des Senats vom 9. Januar 2012 - 3 CE 11.1690 - juris Rn. 26/27 vergleichbarer Sachverhalt vor. Dort ging es um eine Konkurrenzsituation zweier Beförderungsbewerber, wobei die Besonderheit bestand, dass die Beförderungen durch Stellenhebungen ermöglicht werden sollten. Für diesen Fall hat der Senat entschieden, dass die für die Konkurrenz um eine Beförderungsstelle geltenden Grundsätze anzuwenden sind, wenn auf die Stellenanhebung die Beförderung des betreffenden Stelleninhabers folgt. Im hier zu entscheidenden Fall ist die Zielrichtung aber eine andere. Hier orientieren sich die Hebungen letztlich nur an der Funktion des Dienstpostens (vgl. Sachstandsvermerk zur Dienstpostenbewertung 2013/2014 vom 23.5.2013, Bl. 69f. der Behördenakte). Die angestrebten Hebungen dienen dem Ziel, „die an manchen Stellen verzerrte Struktur wieder stärker zu harmonisieren“ bzw. „systemrelevante Dienstposten gezielt zu stärken“ (vgl. Schreiben des Polizeipräsidiums München v. 11.3.2013, Bl. 18f. der Behördenakte), mithin also eine strukturelle Maßnahme für die gesamte bayerische Landespolizei zu treffen. Derartige strukturelle Maßnahmen im Sinn eines Gesamtkonzepts bedingen letztlich nur mittelbar eine Beförderung des jeweiligen Stelleninhabers, sind aber nur Reflex und anders als im Verfahren 3 CE 11.1690 nicht Zielrichtung der Stellenanhebung. Damit liegen keine vergleichbaren Sachverhalte vor.

b. Soweit der Antragsteller behauptet, er nehme die Obliegenheiten eines höherwertigen Dienstpostens wahr, folgt daraus kein Anspruch auf Verleihung eines entsprechenden Status (vgl. Art. 20 Abs. 1 BayBesG), so dass es auf die Richtigkeit des Vortrags nicht ankommt. Vielmehr kann der Dienstherr einen Beamten auch längere Zeit in einer höher bewerteten Funktion beschäftigten, ohne das sich für ihn daraus ohne weiteres eine Verpflichtung zur Beförderung des Beamten ergäbe. Der Beamte hat unter dem Gesichtspunkt der Fürsorgepflicht des Dienstherrn grundsätzlich keinen Anspruch darauf, dass dieser sich bei dem Besoldungsgesetzgeber und/oder dem Haushaltsgesetzgeber für die Herbeiführung einer Besoldungsverbesserung oder die Schaffung einer Beförderungsmöglichkeit einsetzt (vgl. BVerwG, U.v. 24.1.1985 - 2 C 39/82 - ZBR 1985, 195 - juris Rn. 15).

Die Beschwerde war danach mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.

Die Streitwertfestsetzung war unter Abänderung des erstinstanzlichen Streitwertbeschlusses für beide Rechtszüge auf jeweils 5.000 € festzusetzen. Das streitbefangene Verfahren betrifft nicht die Verleihung eines anderen Amtes (vgl. zur Festsetzung des Regelstreitwerts: BayVGH, B.v. 16.12.2011 - 3 CE 11.2035 - juris). In Verfahren wegen Dienstpostenbesetzungen setzt der Senat auch in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nunmehr den Auffangstreitwert in voller Höhe fest (vgl. B.v. 22.4.2013 - 3 C 13.298 - juris).

I.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

I.

Der 1955 geborene Antragsteller steht als Polizeioberkommissar (BesGr A 10) in den Diensten des Antragsgegners und ist als Leiter der Telefonzentrale im Polizeipräsidium M. tätig. Seine dienstliche Beurteilung für den Zeitraum vom 1. Juni 2009 bis zum 31. Mai 2011 weist im Gesamturteil 12 Punkte aus, bei den doppelt gewichteten Merkmalen ergab sich eine Gesamtpunktzahl von 59 Punkten. Bei seiner vorherigen Beurteilung hatte der Antragsteller 10 Punkte.

Zum 1. Juli 2013 wurde das Beförderungsverfahren beim Polizeipräsidium M. geändert. Bis zum Beförderungstermin 1. Juni 2013 erstellte das Polizeipräsidium für jede Besoldungsgruppe eine Beförderungsrangliste. Die Reihenfolge der vorzunehmenden Beförderungen richtete sich nach der jeweiligen Beförderungsrangzahl, die sich aus der aktuellen dienstlichen Beurteilung, der Platzziffer der Qualifikationsprüfung und der Dienstzeit im Amt sowie der Dienstzeit seit Einstieg in die Qualifikationsebene ergaben. Mit Schreiben vom 11. Juni 2013 legte das Bayerische Staatsministerium des Innern fest, dass im Zuge der Neufassung der Beförderungsrichtlinien ab dem Beförderungsstichtag 1. Juli 2013 bis zu einer endgültigen Ausgestaltung der Auswahlkriterien bei Beförderungen vorrangig auf das beste Gesamturteil der aktuellen dienstlichen Beurteilung abgestellt werde. Bei gleichem Gesamturteil kämen weitere Auswahlkriterien in folgender Reihenfolge zum Tragen: Höhere Gesamtpunktzahl bei den fünf doppelgewichteten Einzelmerkmalen, höherer Rechenwert der vorherigen Beurteilung, Schwerbehinderung, längere Dienstzeit im Besoldungsamt und längere Dienstzeit seit Dienstbeginn.

Aufgrund der geänderten Beförderungsrichtlinien hatte der Antragsteller nach Mitteilung des Polizeipräsidiums M. vom 20. Juni 2013 zum 1. August 2013 den 31. Platz der Rangliste inne. Zum Stichtag erfüllten 103 Beamte beim Polizeipräsidium M. die Voraussetzungen für eine Ernennung zum Polizei-/Kriminalhauptkommissar bei sechs möglichen Beförderungsstellen.

Mit Schriftsatz vom 4. Juli 2013 beantragte der Antragsteller beim Verwaltungsgericht,

dem Antragsgegner vorläufig zu untersagen, Beförderungen in das Amt eines Polizeihauptkommissars (BesGr A 11), zweite Qualifikationsebene, vorzunehmen, solange über die Klage des Antragstellers über seine Beförderung in das Amt eines Polizeihauptkommissars nicht rechtskräftig entschieden worden ist.

Nach den alten Beförderungsrichtlinien habe er auf dem vierten Platz der Reihung am Polizeipräsidium M. gestanden. Durch die neuen Richtlinien würde er nunmehr nur noch den 31. Platz zum 1. August 2013 einnehmen. Bei sechs zur Verfügung stehenden Beförderungsstellen stehe er nicht zur Beförderung an. Ein Anordnungsgrund sei gegeben, da die Besetzung der zur Verfügung stehenden Beförderungsstellen grundsätzlich nicht mehr rückgängig gemacht werden könne. Der Antragsgegner habe sich durch die Beförderungsrichtlinien mit seinem Ermessen selbst gebunden. Die Beförderungsrichtlinien selbst würden dem Leistungsgrundsatz widersprechen.

Zugleich hat der Antragsteller Klage erhoben, unter Aufhebung der Mitteilung des Polizeipräsidiums M. vom 20. Juni 2013 den Antragsgegner zu verurteilen, über die Beförderung des Antragstellers in das Amt eines Polizeioberkommissars (gemeint wohl Polizeihauptkommissar) unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Des Weiteren hat der Antragsteller gegen seine dienstliche Beurteilung betreffend den Zeitraum vom 1. Juni 2009 bis zum 31. Mai 2011 Klage erhoben.

Mit Schriftsatz vom 23. Juli 2013 trat der Antragsgegner dem Antrag entgegen. Das Verhalten des Antragstellers sei rechtsmissbräuchlich. Außerdem fehle ihm das Rechtsschutzbedürfnis, weil der Antragsteller mit seinem Anliegen nicht an den Antragsgegner herangetreten sei.

Mit Beschluss vom 21. August 2013 hat das Verwaltungsgericht den Antrag abgelehnt. Für den Antrag fehle bereits das Rechtsschutzbedürfnis, denn der Antragsteller habe vor Anrufen des Gerichts sein Anliegen nicht beim Antragsgegner geltend gemacht. Überdies habe der Antragsteller keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Einen Rechtsanspruch auf Beförderung habe der Antragsteller nicht. Die vom Antragsgegner ab 1. Juli 2013 praktizierte Verwaltungspraxis erweise sich zumindest insoweit, als die dienstlichen Beurteilungen zugrunde gelegt worden seien, als am Leistungsgrundsatz orientiert und sei damit rechtmäßig. So werde primär auf das Gesamturteil der aktuellen dienstlichen Beurteilung Bezug genommen, bei einem Gleichstand würden die Beurteilungen weiter inhaltlich ausgeschöpft. Dem Leistungsgrundsatz werde außerdem dadurch Rechnung getragen, dass nach Ausschöpfung der aktuellen dienstlichen Beurteilung die vorherige dienstliche Beurteilung heranzuziehen sei. Die vorliegend vorgenommene Differenzierung zunächst nach dem Gesamturteil der aktuellen dienstlichen Beurteilung sowie danach nach dem Ergebnis der doppelt gewichteten Einzelmerkmale und schließlich dem Gesamtergebnis der vorangegangenen dienstlichen Beurteilung sei rechtlich nicht zu beanstanden. Auf die Anfechtung der dienstlichen Beurteilung vom 1. Juni 2011 komme es nicht an. Dieses Recht sei inzwischen als verwirkt anzusehen.

Mit seiner Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter. Dem Antragsteller könne das Rechtsschutzbedürfnis nicht abgesprochen werden, da er vor der Anrufung des Gerichts sein Anliegen nicht bei dem Antragsgegner geltend gemacht habe. Durch Abschaffung der Notwendigkeit eines Widerspruchsverfahrens lasse sich der Wille des Landesgesetzgebers erkennen, keine Sperren für die unmittelbare Klageerhebung aufzurichten. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts würde die verfassungsmäßige Rechtsschutzgarantie aushebeln. Nach Lage der Dinge hätte von Anfang an nicht damit gerechnet werden können, dass der Antragsgegner dem Anliegen des Antragstellers entsprechen werde. Dem Antragsteller habe aber eine Rechtsbeeinträchtigung während des (voraussichtlich erfolglosen) Verwaltungsverfahrens dahingehend gedroht, dass seine eigene Beförderung mangels entsprechender Stellen nicht mehr möglich gewesen wäre. Der Antragsteller habe auch einen Anordnungsanspruch. Bei Ausschöpfung der Beurteilung sei auf die Beurteilungen in der Gesamtheit, d. h. also nicht nur auf einzelne Einzelmerkmale abzustellen. Darüber hinaus habe der Antragsteller seine Beurteilung angefochten. Zu Unrecht gehe das Verwaltungsgericht dabei davon aus, dass das Anfechtungsrecht verwirkt sei. Zudem sei die Beurteilung nicht vom damaligen Polizeipräsidenten, sondern von dem Vizepräsidenten in Vertretung unterschrieben worden.

Der Antragsgegner hat beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Beschwerde erweise sich bereits als rechtsmissbräuchlich, weil der auf vorläufige Unterlassung der Beförderung mehrerer Mitbewerber gerichtete Antrag ersichtlich nicht der Wahrung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers diene, sondern Druck auf den Dienstherrn ausüben solle. Darüber hinaus sei der Eilrechtsschutz auch wegen des fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. Angesichts der Besonderheit des vorliegenden Falles wäre es geboten gewesen, dem Antragsgegner vorrangig Gelegenheit zu geben, sich mit dem Begehren des Antragstellers zu befassen. Zu Recht habe das Verwaltungsgericht auch einen Anordnungsanspruch verneint.

Zur Ergänzung wird auf die Gerichts- und Behördenakten verwiesen.

II.

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.

Das Verwaltungsgericht hat den Eilantrag des Antragstellers zu Recht abgelehnt. Die vom Antragsteller dagegen fristgerecht vorgetragenen Beschwerdegründe, auf deren Prüfung der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, führen zu keiner anderen Beurteilung.

Dem Antrag nach § 123 VwGO fehlt bereits das Rechtsschutzbedürfnis. Der begehrte Eilrechtschutz ist abzulehnen, weil es für einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung am Rechtsschutzinteresse fehlt. Dieses ist für einen Antrag nach § 123 VwGO regelmäßig dann zu verneinen, wenn der gerichtlich in Anspruch genommene Rechtsträger zuvor vom Antragsteller mit der Sache noch nicht befasst war (VGH BW B.v. 22.7.2004 - 6 S 19/04 - NVwZ-RR 2005, 174; U.v. 12.4.1989 -9 S 1978/88 - DVBl 1989, 1199, B.v. 10.3.1989 - 9 S 615/89 - DVBl 1989, 1197; OVG Magdeburg B.v. 20.10.1995 - 4 K 9/95 NVwZ-RR 1996, 75; OVG Münster v. 30.4.2001 - 13 B 566/01 - NVwZ 2001, 1427; HessVGH B.v. 28.6.1989 -8 Q 2809/88 - NVwZ 1989, 1183).

Der Antragsteller hat neben dem Antrag auf einstweilige Anordnung sofort beim Verwaltungsgericht Klage erhoben mit dem Antrag, unter Aufhebung der Mitteilung des Polizeipräsidiums M. vom 20. Juni 2013 den Antragsgegner zu verpflichten, über die Beförderung des Antragstellers in das Amt eines Polizeihauptkommissars unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden, ohne sein Begehren auf Beförderung bei der Behörde geltend zu machen. Daneben hat er gegen seine dienstliche Beurteilung Klage erhoben. Soweit der Antragsteller mit seiner Klage die Aufhebung der Mitteilung des Polizeipräsidiums M. vom 20. Juni 2013 begehrt, handelt es sich bei dem Schreiben nicht um die Ablehnung einer Beförderung, sondern lediglich um die Mitteilung seines Ranglistenplatzes. Auch wenn man aus der Mitteilung mittelbar schließen kann, dass der Antragsteller zum nächstmöglichen Termin nicht befördert werden wird, bekommt dieses Schreiben damit keine andere Bedeutung. Vielmehr hätte der Antragsteller zunächst beim Dienstherrn einen Antrag auf Beförderung stellen müssen, zumal er sein Begehren mit der Anfechtung seiner dienstlichen Beurteilung verknüpft hat, so dass sich der Dienstherr mit der gesamten Problematik einschließlich der dienstlichen Beurteilung befassen müsste. Durch die Verknüpfung des Klagebegehrens mit der Anfechtung der dienstlichen Beurteilung ergibt sich auch keine automatische Folge der Nichtbeförderung aufgrund des Ranglistenplatzes. Die Einführung des fakultativen Widerspruchs in Angelegenheiten der Beamten gemäß Art. 15 Abs. 1 Nr. 5 AGVwGO, wonach diese entweder Widerspruch oder unmittelbar Klage erheben können, hat keinen Einfluss auf das fehlende Rechtsschutzbedürfnis. Hier fehlt es an einer Vorbefassung des Dienstherrn mit dem dem Begehren des Antragstellers, was unabhängig von der fakultativen Einführung des Widerspruchsverfahrens ist.

Anders ist die Rechtslage hinsichtlich der Klage gegen die dienstliche Beurteilung. Hier wird eine Entscheidung des Dienstherrn angegriffen, so dass der Gesichtspunkt der Vorbefassung des Dienstherrn irrelevant ist. Gegen die dienstliche Beurteilung kann der Beamte Einwendungen erheben oder Widerspruch einlegen. Bei letzterem hat aber der Beamte die Wahl, ob er hiervon Gebrauch macht oder gegen seine dienstliche Beurteilung sofort Klage erhebt (BVerwG B.v. 18.6.2009 -2 B 64/08 -ZBR 2009, 341). Eine Vorbefassung des Dienstherrn mit seinen Einwänden gegen die dienstliche Beurteilung hat für den Beamten aber den Vorteil, dass er statt der nur eingeschränkt möglichen gerichtlichen Kontrolle von dienstlichen Beurteilungen aufgrund seiner Einwendungen gegen die dienstliche Beurteilung eine nochmalige Ausübung des Beurteilungsspielraums erreichen kann.

Demnach ist die vom Antragsteller erhobene Klage, über die Beförderung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden, mangels Rechtsschutzbedürfnis derzeit unzulässig. Dies hat auch Auswirkungen auf ein diesen Anspruch sicherndes Eilverfahren nach § 123 VwGO, das dann - wie oben ausgeführt - ebenfalls wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig ist. Soweit teilweise in der Literatur (Happ in Eyermann VwGO, 13. Auflage § 123 Rn. 34) im Rahmen des Antrags nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO auf ein streitiges Rechtsverhältnis und auf das Verhalten des Antragsgegners abgestellt wird, wobei bei dessen Verneinung des Anspruchs im gerichtlichen Verfahren ein Rechtsschutzbedürfnis angenommen wird, weil es hierbei auf die Lage im Zeitpunkt der gerichtlichen Verfahren ankommt, ist dem im Beamtenrecht aufgrund der beamtenrechtlichen Treuepflicht nicht zu folgen. Auch das Bundesverwaltungsgericht weist auf die Vorbefassung des Dienstherrn mit dem Anliegen des Beamten hin, wenn es ausführt, unter Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes kann der Beamte das angestrebte Ziel der Beförderung weiter verfolgen, wenn der Dienstherr zuvor mit dem Begehren befasst war (BVerwG v. 18.4.2002 - 2 C 19/01 - juris Rn. 13).

In einem zu stellenden Antrag auf Beförderung wird der Antragsgegner auch Einwendungen gegen die dienstliche Beurteilung berücksichtigen müssen. Hinsichtlich der Verwirkung des Widerspruchsrechts (bzw. Klagerechts) gegen die dienstliche Beurteilung wird der Antragsgegner diese Frage im Lichte der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. November 1975 -II C 167.71 - BverwGE 49, 351 juris Rn. 34 ff. zu bewerten haben. Darüber hinaus leidet die dienstliche Beurteilung an einem Fehler, da sie nicht vom Polizeipräsidenten als Beurteiler, sondern vom Polizeivizepräsidenten unterzeichnet wurde. Nach Ausführungen des Antragsgegners war der Polizeipräsident als Beurteiler am 1. Juni 2011 wegen einer Auslandsreise verhindert. Auch wenn der Beurteilungszeitraum am 31. Mai 2011 endete, musste die Beurteilung nicht mit Datum 1. Juni 2011 erstellt werden, so dass ein allgemeiner Vertretungsfall nicht eingetreten ist.

Legt man die Anforderungen an den Polizeipräsidenten als Beurteiler zugrunde, die der Senat im Beschluss vom 18. Dezember 2013 (3 ZB 11.47) ausgeführt hat, wird daraus deutlich, dass alleine eine Unterschriftsvertretung durch den Polizeivizepräsidenten am 1. Juni 2011 nicht ausreichend war. Es war rechtlich zulässig und geboten, die Beurteilung dann zu erstellen, wenn der Beurteiler von der Auslandsreise wieder zurück ist. Ein Vertretungsfall gemäß Nr. 11.4 der Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern vom 8. April 2011 (AllMBl S. 129) ist demnach nicht eingetreten.

Die Beschwerde war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2, 47 GKG, wobei der Senat auch in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes auf Freihaltung einer zu besetzenden Beförderungsstelle den Auffangwert in voller Höhe festsetzt.