Sozialgericht Stralsund Beschluss, 20. Sept. 2016 - S 7 EG 8/16 ER

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 26. August 2009 aufgehoben und die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Aachen vom 16. Dezember 2008 mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Klägerin weiteres Elterngeld in Höhe von 1348,05 Euro zu zahlen ist.

Der Beklagte hat der Klägerin für alle Rechtszüge 5/6 der außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Streitig ist die Höhe des Elterngeldes der Klägerin.

Die Klägerin war seit 2001 als Physiotherapeutin in einer Praxis beschäftigt. Ihr Arbeitsvertrag sah kein festes Monatsgehalt, sondern ein leistungsbezogenes Arbeitsentgelt in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes der Vergütung vor, die ihr Arbeitgeber mit den jeweiligen Leistungsträgern abgerechnet hatte. Im Falle der Arbeitsunfähigkeit bestimmte sich das Gehalt nach dem Durchschnittsverdienst der letzten drei voll abgerechneten Monate.

Ab Juli 2006 zahlte der Arbeitgeber das Arbeitsentgelt (einschließlich Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall) nicht in der vereinbarten Höhe. Vom 26.10.2006 bis 21.1.2007 war die Klägerin wegen schwangerschaftsbedingter Gesundheitsstörungen arbeitsunfähig. Sie bezog vom 7.12.2006 bis 21.1.2007 Krankengeld. Am 22.1.2007 gebar sie ihren Sohn J. Vom 22.1. bis 28.5.2007 bezog sie Mutterschaftsgeld in Höhe von kalendertäglich 13 Euro zuzüglich eines Zuschusses des Arbeitgebers.

Am 17.4.2007 beantragte die Klägerin Elterngeld für den 1. bis 12. Lebensmonat von J. Sie legte Verdienstbescheinigungen ihres Arbeitgebers für die Monate Dezember 2005 bis November 2006 vor. Auf dieser Grundlage, die ein durchschnittliches Monatsnettoentgelt von 1350,44 Euro ergab, bewilligte das Versorgungsamt Aachen Elterngeld für den beantragten Zeitraum in Höhe von monatlich 904,79 Euro, wobei für die Zeit bis zum 28.5.2007 das Mutterschaftsgeld nebst Zuschuss angerechnet wurde (Bescheid vom 15.5.2007). Mit ihrem Widerspruch machte die Klägerin geltend, für die Zeit von Juli bis November 2006 sei weiteres Arbeitsentgelt zu berücksichtigen, das sie gegenwärtig beim Arbeitsgericht einklage. Die Bezirksregierung Münster wies diesen Widerspruch unter Bezugnahme auf die vorliegenden Gehaltsabrechnungen des Arbeitgebers zurück (Widerspruchsbescheid vom 18.9.2007).

Während des anschließenden Klageverfahrens vor dem Sozialgericht Aachen (SG) endete der arbeitsgerichtliche Rechtsstreit der Klägerin durch einen Vergleich. Darin verpflichtete sich der Arbeitgeber zu einer Nachzahlung von Arbeitsentgelt für das Jahr 2006 in Höhe von 4766 Euro brutto. Dieser Betrag wurde von dem Arbeitgeber mit Gehaltsbescheinigungen vom 20.2.2008 für die Monate Juli bis November 2006 abgerechnet. Das SG hat der danach auf Gewährung weiteren Elterngeldes in Höhe von 1634,29 Euro gerichteten Klage stattgegeben (Urteil vom 16.12.2008). Dabei hat es das von der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) in anderen Sozialleistungsbereichen entwickelte modifizierte Zuflussprinzip zu Grunde gelegt, wonach zunächst vorenthaltenes Arbeitsentgelt zu berücksichtigen ist, das vom Arbeitgeber nachträglich für den Bemessungszeitraum gezahlt worden ist.

Auf die Berufung des inzwischen beklagten Kreises Aachen hat das Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen (LSG) die erstinstanzliche Entscheidung aufgehoben und die Klage abgewiesen (Urteil vom 26.8.2009). Es hat seine Entscheidung im Wesentlichen auf folgende Erwägungen gestützt: Das bei der Berechnung des Elterngeldes zu berücksichtigende Einkommen werde nur dann im Bemessungszeitraum erzielt, wenn es in dieser Zeit auch tatsächlich zugeflossen sei. Daher scheide eine Berücksichtigung des nachträglich für Juli bis November 2006 abgerechneten und erst im Jahre 2008 ausgezahlten Erwerbseinkommens aus. Während der Wortlaut des Gesetzes eine Interpretation in beide Richtungen zulasse, gäben sowohl die Entstehungsgeschichte als auch systematische Erwägungen den Ausschlag für dieses Auslegungsergebnis.

Gegen diese Entscheidung hat die Klägerin beim BSG Revision eingelegt. Ihre Klage hat sie auf Zahlung eines weiteren Betrages von 1348,05 Euro beschränkt. Sie rügt eine Verletzung des § 2 Abs 1 Satz 1 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) und hält mit ausführlicher Begründung die Rechtsauffassung des SG für zutreffend. Die Argumente des LSG verfingen dagegen nicht.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,
das Urteil des Landessozialgerichts Nordhrein-Westfalen vom 26. August 2009 aufzuheben und die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Aachen vom 16. Dezember 2008 zurückzuweisen, soweit ihr weiteres Elterngeld in Höhe von 1348,05 Euro zugesprochen ist.

Der Beklagte beantragt,
die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

Er ist zusammenfassend der Ansicht, dass eine Berücksichtigung der Gehaltsnachzahlung sowohl an dem Umstand scheitere, dass diese nach Ablauf des Bemessungszeitraumes abgerechnet worden sei, als auch an ihrer Qualifizierung als sonstiger Bezug iS des § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt (§ 124 Abs 2 SGG).

Die Revision der Klägerin ist zulässig und begründet. Die von der Klägerin auf Hinweis des Senats auf die Zahlung eines weiteren Betrages von 1348,05 Euro beschränkte Klage (Anfechtungs- und Leistungsklage gemäß § 54 Abs 4 SGG) ist zulässig und begründet. Ihr ist - wie das SG im Grunde zutreffend entschieden hat - in diesem Umfang stattzugeben.

Im Laufe des Gerichtsverfahrens sind auf der Beklagtenseite kraft Gesetzes zwei Beteiligtenwechsel erfolgt (vgl dazu BSG SozR 4-1500 § 57 Nr 2 RdNr 4; BSGE 99, 9 = SozR 4-3250 § 69 Nr 6, RdNr 13 f). Zunächst ist zum 1.1.2008 der Kreis Aachen an die Stelle des Landes Nordrhein-Westfalen getreten, weil ihm von diesem Zeitpunkt an die bis dahin von den Versorgungsämtern wahrgenommenen Aufgaben nach dem BEEG übertragen worden sind (§ 5 Abs 1 Gesetz zur Eingliederung der Versorgungsämter in die allgemeine Verwaltung des Landes NRW = Art 1 Zweites Gesetz zur Straffung der Behördenstruktur in NRW vom 30.10.2007, GVBl NRW 482; vgl dazu BSG SozR 4-7837 § 2 Nr 3 RdNr 13 ff). Durch § 1 Abs 1 Städteregion Aachen Gesetz vom 26.2.2008 (GVBl NRW 162) ist der Kreis Aachen mit Ablauf des 20.10.2009 aufgelöst worden. Rechtsnachfolgerin ist die Städteregion Aachen (§ 2 Abs 1 Städteregion Aachen Gesetz).

Die Klage richtet sich jetzt zutreffend gegen den Städteregionsrat der Städteregion Aachen (§ 3 Abs 2 Städteregion Aachen Gesetz ), denn dieser ist als Behörde nach § 70 Nr 3 SGG iVm § 3 Gesetz zur Ausführung des SGG im Lande NRW(AG-SGG NRW) fähig, am sozialgerichtlichen Verfahren beteiligt zu sein (vgl dazu auch BSG SozR 4-1500 § 51 Nr 4 RdNr 31). Er kann deshalb selbst verklagt werden. Ob die Auffassung des 8. Senats des BSG (s Urteil vom 29.9.2009 - B 8 SO 19/08 R - RdNr 14, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen) zutrifft, dass eine Klage in diesem Fall zwingend gegen die Behörde und nicht gegen den Rechtsträger zu richten ist, braucht hier nicht entschieden zu werden (zur Gegenansicht vgl BSG Urteil vom 23.4.2009 - B 9 SB 3/08 R - RdNr 21; s auch Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 70 RdNr 4). Denn die Klägerin hat auf Anregung des Senatsvorsitzenden ihre Klage im Revisionsverfahren - klarstellend - gegen den Städteregionsrat gerichtet.

Der Beklagte ist zur Führung des vorliegenden Prozesses befugt. Auch im sozialgerichtlichen Verfahren ist zwischen der Beteiligtenfähigkeit und der Prozessführungsbefugnis zu unterscheiden. Die Prozessführungsbefugnis ist das Recht, einen Prozess als richtige Partei im eigenen Namen zu führen (vgl Vollkommer in Zöller, ZPO, 28. Aufl 2010, vor § 50 RdNr 18),also als richtiger Kläger zu klagen (aktive Prozessführungsbefugnis vgl Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl 2009, vor § 40 RdNr 23)oder als richtiger Beklagter verklagt zu werden (passive Prozessführungsbefugnis vgl Kopp/Schenke, aaO, § 78 RdNr 1). Die Prozessführungsbefugnis ist entgegen einer in der Literatur jüngst geäußerten Auffassung (Strassfeld, SGb 2010, 520) unproblematisch, wenn die nach § 70 Nr 3 SGG beteiligtenfähige Behörde eines Rechtsträgers an dessen Stelle verklagt wird und sich gegen Ansprüche der Klägerseite verteidigt. Denn es entspricht der Funktion einer durch organisationsrechtliche Rechtssätze gebildeten Behörde, im Rahmen ihrer Zuständigkeit für den Staat oder einen anderen Träger der öffentlichen Verwaltung dessen Aufgaben nach außen selbstständig wahrzunehmen (vgl § 1 Abs 2 SGB X; hierzu Roos in von Wulffen, SGB X, 7. Aufl 2010, § 1 RdNr 9; hierzu auch § 1 Abs 4 VwVfG; Schmitz in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl 2008 § 1 RdNr 241 mwN). Sie wird demnach - soweit sie beteiligtenfähig ist - auch in einem Rechtsstreit im eigenen Namen für den Träger der öffentlichen Verwaltung tätig.

Zu diesen Tatbestandsmerkmalen haben die Vorinstanzen keine Feststellungen getroffen. Da der Beklagte das Vorliegen dieser Voraussetzungen bei Erteilung seines Bescheides vom 15.5.2007 angenommen hat und sich aus den vom LSG in Bezug genommenen Verwaltungsakten keine Anhaltspunkte für irgendwelche Zweifel daran ergeben, legt der Senat einen entsprechenden Sachverhalt seiner Entscheidung zugrunde. Danach hat die Klägerin dem Grunde nach Anspruch auf Elterngeld, zumal auch ein ordnungsgemäßer Antrag (vgl § 7 BEEG) vorliegt.

Die Höhe des Elterngeldes richtet sich nach § 2 BEEG(ebenfalls idF vom 5.12.2006). Abs 1 Satz 1 dieser Vorschrift sieht vor, dass Elterngeld in Höhe von 67 % des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich "erzielten" monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt wird, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt.

Der danach maßgebende Bemessungszeitraum von zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt (am 22.1.2007) erstreckt sich hier zunächst von Januar bis Dezember 2006. Da die Klägerin ab 7.12.2006 wegen einer schwangerschaftsbedingten Erkrankung Krankengeld bezogen, also kein Arbeitsentgelt erhalten hat, ist der Monat Dezember gemäß § 2 Abs 7 Satz 7 iVm Satz 6 BEEG bei der Bestimmung des Bemessungszeitraumes unberücksichtigt zu lassen. Dieser Zeitraum verschiebt sich dementsprechend um einen Monat in die Vergangenheit, umfasst also die Zeit von Dezember 2005 bis November 2006.

Bei der Bemessung des Elterngeldes ist als Einkommen aus Erwerbstätigkeit die Summe der positiven Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit iS von § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 1 bis 4 Einkommenssteuergesetz (EStG) nach Maßgabe des § 2 Abs 7 bis 9 BEEG zu berücksichtigen(§ 2 Abs 1 Satz 2 BEEG). Da bei der Klägerin nur Arbeitsentgelt in Betracht kommt, ist hier § 2 Abs 7 BEEG maßgebend. Nach Satz 1 dieser Vorschrift ist als Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit der um die auf dieses Einkommen entfallenden Steuern und die aufgrund dieser Erwerbstätigkeit geleisteten Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung in Höhe des gesetzlichen Anteils der beschäftigten Person einschließlich der Beiträge zur Arbeitsförderung verminderte Überschuss der Einnahmen in Geld oder Geldeswert über die mit 1/12 des Pauschbetrags nach § 9a Abs 1 Satz 1 Nr 1 Buchst a EStG anzusetzenden Werbungskosten zu berücksichtigen.

Dazu bestimmt § 2 Abs 7 Satz 4 BEEG, dass Grundlage der Einkommensermittlung die entsprechenden monatlichen Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers sind. Diese Regelung soll lediglich der Erleichterung der Sachverhaltsaufklärung dienen, sie begründet jedoch keine rechtliche Bindung an die Feststellungen des Arbeitgebers (vgl BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - RdNr 27, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4-7837 § 2 Nr 4 vorgesehen).

Der Art nach gehört zum Einkommen aus Erwerbstätigkeit iS des § 2 Abs 7 Satz 1 BEEG sicher das der Klägerin laufend gezahlte Arbeitsentgelt. Auch eine Gehaltsnachzahlung ist insoweit als solche nicht ausgeschlossen. Insbesondere handelt es sich dabei nicht um einen sonstigen Bezug iS von § 38a Abs 1 Satz 3 EStG. In dieser Vorschrift werden sonstige Bezüge als Arbeitslohn definiert, der nicht als laufender Arbeitslohn gezahlt wird. Insoweit wird bei dem Begriff des laufenden Arbeitslohnes ein rein zeitliches Verständnis zu Grunde gelegt (vgl dazu BSG aaO RdNr 30 f). Eine Gehaltsnachzahlung, die - wie hier - Arbeitsentgelt für zurückliegende Monate enthält, weist insoweit eine Besonderheit auf, als sie laufenden Arbeitslohn (monatliches Gehalt) betrifft, aber in einem Betrag gezahlt wird. Sie wird von R 115 Abs 2 Nr 8 Satz 2 Lohnsteuer-Richtlinien 2007 (LStH 2007) (nur) dann als sonstiger Bezug bezeichnet, wenn Arbeitslohn für die Lohnabrechnungszeiträume des abgelaufenen Kalenderjahres später als drei Wochen nach Ablauf des Jahres zufließt (vgl dazu auch Ziff 2.7.1 Richtlinien des Bundesministeriums für Familie, Senioren, Frauen und Jugend zum BEEG). Diese am Jahresprinzip des § 2 Abs 2 EStG orientierte lohnsteuerrechtliche Ableitung ist - wie das BSG bereits entschieden hat(aaO RdNr 37) - nicht im Rahmen des § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG zu übernehmen. Dementsprechend ist auch die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH), wonach Lohnnachzahlungen, die ein Arbeitnehmer für frühere Jahre erhält, als sonstiger Bezug im Jahr der Nachzahlung zu erfassen sind (vgl BFH Beschluss vom 29.5.1998, BFH/NV 1998, 1477), hier nicht einschlägig.

Nach § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG ist bei der Bemessung des Elterngeldes (nur) das in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich "erzielte" monatliche Einkommen zu berücksichtigen. Dazu gehört zunächst das für die Monate Dezember 2005 bis November 2006 gezahlte laufende Arbeitsentgelt der Klägerin. Dabei ist unerheblich, dass dieses nach der Vergütung berechnet wurde, die der Arbeitgeber der Klägerin von den jeweiligen Leistungsträgern erhielt. Die Höhe des monatlichen Arbeitsentgeltes der Klägerin beruhte damit allerdings praktisch (auch) auf einer Arbeitsleistung der Klägerin, die einige Zeit zuvor erbracht worden war (vgl dazu allgemein auch BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - aaO RdNr 34). Dieser Umstand ändert nichts daran, dass das Arbeitsentgelt in dem Monat erzielt worden ist, für den es gezahlt wurde. Denn es handelt sich dabei lediglich um eine arbeitsvertraglich geregelte Berechnungsweise des für den betreffenden Monat geschuldeten Arbeitsentgelts. Dieses wurde für die in dem jeweiligen Monat geleisteten Arbeitsstunden gezahlt, nur die Höhe des Entgeltes richtete sich nach der für zuvor erbrachte Leistungen abgerechneten Vergütung der Leistungsträger.

Entgegen der Auffassung des LSG stimmt der erkennende Senat mit dem SG darin überein, dass auch die Gehaltsnachzahlung in Höhe von 4766 Euro, die die Klägerin im Jahre 2008 für die Zeit von Juli bis November 2006 erhalten hat, als iS des § 2 Abs 1 und 7 BEEG erzieltes Einkommen zu berücksichtigen ist.

Vorab ist der gesetzlichen Regelung zu entnehmen, dass nur tatsächlich zugeflossenes Einkommen berücksichtigungsfähig ist. Bloße Entgeltansprüche reichen also nicht. Dies folgt bereits aus § 2 Abs 1 Satz 2 BEEG, wonach auf bestimmte Einkünfte iS des EStG abgestellt wird. Davon sind auch beide Vorinstanzen ausgegangen. Während das SG das vom BSG in anderen Sozialleistungsbereichen entwickelte modifizierte Zuflussprinzip (vgl dazu BSGE 76, 162, 167 = SozR 3-4100 § 112 Nr 22 - dort als kombinierte Anspruchs- und Zuflusstheorie bezeichnet; BSGE 78, 109 = SozR 3-1300 § 48 Nr 48; BSG SozR 4-2500 § 47 Nr 2) angewendet hat (ebenso im Ergebnis Hessisches LSG Urteil vom 3.3.2010 - L 6 EG 16/09 - Revision anhängig unter B 10 EG 5/10 R; vgl auch Dau SGb 2009, 261, 264; Oyda, NZS 2010, 194, 196 f), hält das LSG ein enges (strenges) Zuflussprinzip für angebracht (vgl dazu Dau, juris-PR SozR 10/2010 Anm 4; Röhl, NJW 2010, 1418, 1422).

Nach Auffassung des erkennenden Senats ist für die Bemessung des Elterngeldes nicht nur das dem Berechtigten im Bemessungszeitraum tatsächlich zugeflossene, sondern auch das darin erarbeitete und erst nach dessen Ablauf infolge nachträglicher Vertragserfüllung gezahlte Arbeitsentgelt zugrunde zu legen. Für die Anwendung dieses modifizierten Zuflussprinzips sind folgende Erwägungen maßgebend:

Nach § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG ist der Bemessung des Elterngeldes das in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt durchschnittlich erzielte monatliche Einkommen aus Erwerbstätigkeit zugrunde zu legen. Zwar mag dieser Wortlaut für sich genommen sowohl das enge wie das modifizierte Zuflussprinzip zulassen. Der Begriff des Erzielens ist vom BSG jedoch im Zusammenhang mit der Bemessung anderer Sozialleistungen dahin ausgelegt worden, dass er sowohl das zugeflossene als auch das erarbeitete - erst später oder verspätet zugeflossene - Arbeitsentgelt erfasst (vgl BSG Urteil vom 28.6.1995, BSGE 76, 162, 164 f = SozR 3-4100 § 112 Nr 22 S 91). Abzugrenzen ist davon allerdings der Fall der rückwirkenden Lohnerhöhung (vgl dazu BSGE 76, 156 = SozR 3-4100 § 249e Nr 7). Wenn der Gesetzgeber des BEEG im Jahre 2006 denselben Begriff verwendet, so liegt es aus der Sicht des Rechtsanwenders nahe, ihn in dem von der höchstrichterlichen Rechtsprechung vorgeprägten Sinne zu verstehen. Dies gilt um so mehr, als das BEEG zum Zuflussprinzip keine ausdrückliche Bestimmung enthält. Es wird zwar auf einige Vorschriften des EStG (zB § 2 Abs 1, § 9 Abs 1, § 3a Abs 1 Satz 3), jedoch nicht auf § 11 EStG verwiesen, der das steuerrechtliche Zuflussprinzip regelt. Darüber hinaus ergeben sich auch bei Heranziehung der Gesetzesmaterialien zum BEEG, nach Auswertung der Systematik des Gesetzes und aus anderen Gesichtspunkten keine hinreichenden Anhaltspunkte für die Annahme, dass der Gesetzgeber des BEEG den Begriff des erzielten monatlichen Einkommens im Sinne des engen Zuflussprinzips hat verwenden wollen.

Die Gesetzesmaterialien weisen nicht eindeutig in diese Richtung. Allerdings merkt das LSG zutreffend an, dass in der Begründung zum ursprünglichen Gesetzentwurf ausgeführt wird, es solle das Einkommen berücksichtigt werden, das der anspruchsberechtigten Person zuletzt tatsächlich monatlich zur Verfügung gestanden habe und das nun wegen der Unterbrechung oder Einschränkung der Erwerbstätigkeit nicht mehr zur Verfügung stehe (BT-Drucks 16/1889 S 21). Abgesehen davon, dass sich diese Aussage auch nur auf das in § 2 Abs 2 Satz 1 BEEG vorgesehene "Nettoprinzip" beziehen könnte, ist zu berücksichtigen, dass die ursprüngliche Fassung des Entwurfs noch an den Einkommensbegriff des SGB II anknüpfte, der von einem engen Zuflussprinzip ausgeht(vgl § 2 Abs 2 Satz 1 Arbeitslosengeld II/Sozialgeld-Verordnung). Da sich die später Gesetz gewordene Fassung des § 2 BEEG an dem steuerrechtlichen Einkommensbegriff orientiert, kann dieser Begründungstext nicht ohne Weiteres zur Ermittlung der gesetzgeberischen Absichten herangezogen werden. Hinzu kommt, dass die Begründung zur Neufassung des Entwurfs die betreffende Formulierung nicht wieder aufgegriffen hat. Vielmehr wird betont, dass durch die entfallende Bezugnahme auf das SGB II nunmehr im Gesetzentwurf selbst eine wesentlich umfassendere Regelung der Einkommensermittlung erfolgen müsse (vgl BT-Drucks 16/2785 S 37).

In ihrer Erläuterung zur Bezugnahme auf § 38a Abs 1 Satz 3 EStG gehen die Beschlussempfehlung und der Bericht des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend darauf ein, dass durch den Ausschluss einmaliger Einnahmen Zufallsergebnisse vermieden werden sollen. Weiter vertritt der Ausschuss die Ansicht, dass dies der Regelung beim Mutterschaftsgeld entspreche (BT-Drucks 16/2785 S 37). Soweit damit allgemein ein Gleichklang zwischen der Ermittlung des berücksichtigungsfähigen Einkommens beim Elterngeld und der beim Mutterschaftsgeld angestrebt war, spräche dies für eine Einbeziehung nachträglicher Gehaltszahlungen (vgl dazu Buchner/Becker, Mutterschutzgesetz und BEEG, 8. Aufl 2008, § 11 MuSchG RdNr 93).

Die Systematik des BEEG legt ebenfalls nicht den Schluss nahe, es müsse im Rahmen des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG ein enges Zuflussprinzip gelten.

Soweit § 2 Abs 7 Satz 4 BEEG eine Verwendung der Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers vorsieht, ist damit eine Berücksichtigung von geänderten Bescheinigungen, die auf Grund einer Gehaltsnachzahlung erstellt worden sind, nicht ausgeschlossen. In § 2 Abs 8 und 9 BEEG hat der Gesetzgeber für Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit eigenständige Regelungen geschaffen, die den Besonderheiten dieser Einkommensarten Rechnung tragen. Sie lassen daher keine Rückschlüsse auf die Auslegung des § 2 Abs 7 BEEG zu.

Auch das Fehlen einer ausdrücklichen Bestimmung zum modifizierten Zuflussprinzip ist kein hinreichendes Argument gegen dessen Anwendung im Bereich des BEEG. Zwar hat der Gesetzgeber in § 131 Abs 1 Satz 2 SGB III eine ausdrückliche Regelung getroffen. Diese geht jedoch insoweit über das von der Rechtsprechung entwickelte modifizierte Zuflussprinzip (späterer Zufluss des im Bemessungszeitraum erarbeiteten Arbeitsentgelts) hinaus, als sie nicht nur später zugeflossenes, sondern auch Arbeitsentgelt einbezieht, das nur wegen Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht zugeflossen ist. Im Übrigen ist auch im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung der in § 47 Abs 1 Satz 1 SGB V allein verwendete Begriff des erzielten regelmäßigen Arbeitsentgelts von der Rechtsprechung iS des modifizierten Zuflussprinzips verstanden worden(vgl BSG Urteil vom 16.2.2005 - B 1 KR 19/03 R - SozR 4-2500 § 47 Nr 2), ohne dass der Gesetzgeber danach Veranlassung zu einer besonderen Regelung gesehen hat. Schließlich erlaubt der Umstand, dass der Ausfall von Arbeitsentgelt im Bemessungszeitraum (zB wegen Krankheit, Arbeitslosigkeit oder Insolvenz des Arbeitgebers) im Rahmen des § 2 BEEG seinem Wortlaut nach grundsätzlich nicht berücksichtigt wird(zu den Ausnahmen vgl § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG idF vom 5.12.2006), nicht die Schlussfolgerung, dass zur nachträglichen Vertragserfüllung nachgezahltes Gehalt ebenfalls außer Betracht zu bleiben habe. Dabei wird nämlich der entscheidende Unterschied zwischen beiden Fallgestaltungen, dass hier das zunächst zurückgehaltene Arbeitsentgelt tatsächlich noch gezahlt wird, übersehen.

Nach Auffassung des erkennenden Senats bestätigt der Sinn und Zweck des Elterngeldes die Anwendung des nach dem Wortlaut des Gesetzes geltenden modifizierten Zuflussprinzips.

Ziel des Elterngeldes ist es vor allem, Familien bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage zu unterstützen, wenn sich Eltern vorrangig um die Betreuung ihrer Kinder kümmern (vgl BT-Drucks 16/1889 S 22, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2; BT-Drucks 16/2785 S 2). Jeder betreuende Elternteil, der seine Erwerbstätigkeit unterbricht oder reduziert, soll einen an seinem individuellen Einkommen orientierten Ausgleich für die finanziellen Einschränkungen im ersten Lebensjahr des Kindes erhalten (vgl BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2). Durch die Betreuung des Kindes sollen die Eltern keine allzu großen Einkommenseinbußen befürchten müssen (vgl Bericht der Bundesregierung vom 30.10.2008 über die Auswirkungen des BEEG, BT-Drucks 16/10770 S 5 f). Dabei geht es erkennbar um die Sicherung eines wirtschaftlichen Dauerzustandes, möglichst unabhängig von staatlichen Fürsorgeleistungen (vgl BT-Drucks 16/1889 S 15; BT-Drucks 16/2785 S 2).

Dieser Zielsetzung entspricht eine modifizierte Anwendung des Zuflussprinzips besser als eine enge. Die generelle Berücksichtigung der Nachzahlung des im Bemessungszeitraum vorenthaltenen Arbeitsentgelts vermeidet Zufallsergebnisse, die sonst dadurch entstehen können, dass derartige Zahlungen nur dann Berücksichtigung finden, wenn sie noch im Bemessungszeitraum erfolgen. Es erscheint auch nicht angebracht, die Einkommensbemessung von rechtswidrigen Verhaltensweisen des Arbeitgebers abhängig zu machen. Dies gilt insbesondere bei über einen längeren Zeitraum (hier maximal 14 Monate) gewährten Leistungen. Hinzu kommt, dass der Elterngeldberechtigte bei Anwendung des engen Zuflussprinzips durch das Versäumnis seines Arbeitgebers doppelt beeinträchtigt würde: Zum einen ist sein Bemessungseinkommen niedriger und zum anderen verringert die Nachzahlung während der Elternzeit ggf seinen Anspruch auf Elterngeld (vgl § 2 Abs 1 und 3 BEEG; zur Bedeutung derartiger Auswirkungen für die Befürwortung des modifizierten Zuflussprinzips s auch BSGE 76, 162, 168 f = SozR 3-4100 § 112 Nr 22 S 95 f). Einer zeitnahen Bewilligung des Elterngeldes steht das modifizierte Zuflussprinzip nicht im Wege, da in solchen Fällen eine vorläufige Zahlung möglich ist (vgl § 8 Abs 3 BEEG).

Da der Senat bereits mit herkömmlichen Auslegungsmitteln dazu gelangt, das modifizierte Zuflussprinzip auch im Bereich des BEEG anzuwenden, bedarf es keiner Erwägungen dazu, ob dieses Ergebnis auch verfassungsrechtlich geboten ist. Auch wenn der Gesetzgeber sonstige Bezüge iS des § 38a Abs 1 Satz 3 EStG (also im Wesentlichen sog Einmalzahlungen) außer Betracht lassen konnte(vgl dazu allgemein BVerfG SozR 4-4300 § 434c Nr 6), folgt daraus nicht zwingend, dass dies auch für Gehaltsnachzahlungen der hier streitigen Art gilt. Jedenfalls ist nicht ersichtlich, dass die vom Senat vertretene Rechtsauslegung mit dem GG unvereinbar sein könnte.

Da die Klägerin auf der Grundlage des Bescheides vom 15.5.2007 bereits 7034,01 Euro erhalten hat, beläuft sich ihr Restanspruch auf 1348,05 Euro.

Auf Grund einer irrtümlichen Nichtberücksichtigung des Steuerabzuges hat das SG der Klägerin weiteres Elterngeld in Höhe von 1634,29 Euro zugesprochen, obwohl die Klage nur in Höhe von 1348,05 Euro begründet ist. Dem hat die Klägerin durch eine entsprechende Beschränkung ihrer Klage im Revisionsverfahren Rechnung getragen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Sie berücksichtigt, dass die ursprünglich erhobene Klage in Höhe von etwa 1/6 keinen Erfolg hat.

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 26. August 2009 aufgehoben und die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Aachen vom 16. Dezember 2008 mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Klägerin weiteres Elterngeld in Höhe von 1348,05 Euro zu zahlen ist.

Der Beklagte hat der Klägerin für alle Rechtszüge 5/6 der außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Streitig ist die Höhe des Elterngeldes der Klägerin.

Die Klägerin war seit 2001 als Physiotherapeutin in einer Praxis beschäftigt. Ihr Arbeitsvertrag sah kein festes Monatsgehalt, sondern ein leistungsbezogenes Arbeitsentgelt in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes der Vergütung vor, die ihr Arbeitgeber mit den jeweiligen Leistungsträgern abgerechnet hatte. Im Falle der Arbeitsunfähigkeit bestimmte sich das Gehalt nach dem Durchschnittsverdienst der letzten drei voll abgerechneten Monate.

Ab Juli 2006 zahlte der Arbeitgeber das Arbeitsentgelt (einschließlich Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall) nicht in der vereinbarten Höhe. Vom 26.10.2006 bis 21.1.2007 war die Klägerin wegen schwangerschaftsbedingter Gesundheitsstörungen arbeitsunfähig. Sie bezog vom 7.12.2006 bis 21.1.2007 Krankengeld. Am 22.1.2007 gebar sie ihren Sohn J. Vom 22.1. bis 28.5.2007 bezog sie Mutterschaftsgeld in Höhe von kalendertäglich 13 Euro zuzüglich eines Zuschusses des Arbeitgebers.

Am 17.4.2007 beantragte die Klägerin Elterngeld für den 1. bis 12. Lebensmonat von J. Sie legte Verdienstbescheinigungen ihres Arbeitgebers für die Monate Dezember 2005 bis November 2006 vor. Auf dieser Grundlage, die ein durchschnittliches Monatsnettoentgelt von 1350,44 Euro ergab, bewilligte das Versorgungsamt Aachen Elterngeld für den beantragten Zeitraum in Höhe von monatlich 904,79 Euro, wobei für die Zeit bis zum 28.5.2007 das Mutterschaftsgeld nebst Zuschuss angerechnet wurde (Bescheid vom 15.5.2007). Mit ihrem Widerspruch machte die Klägerin geltend, für die Zeit von Juli bis November 2006 sei weiteres Arbeitsentgelt zu berücksichtigen, das sie gegenwärtig beim Arbeitsgericht einklage. Die Bezirksregierung Münster wies diesen Widerspruch unter Bezugnahme auf die vorliegenden Gehaltsabrechnungen des Arbeitgebers zurück (Widerspruchsbescheid vom 18.9.2007).

Während des anschließenden Klageverfahrens vor dem Sozialgericht Aachen (SG) endete der arbeitsgerichtliche Rechtsstreit der Klägerin durch einen Vergleich. Darin verpflichtete sich der Arbeitgeber zu einer Nachzahlung von Arbeitsentgelt für das Jahr 2006 in Höhe von 4766 Euro brutto. Dieser Betrag wurde von dem Arbeitgeber mit Gehaltsbescheinigungen vom 20.2.2008 für die Monate Juli bis November 2006 abgerechnet. Das SG hat der danach auf Gewährung weiteren Elterngeldes in Höhe von 1634,29 Euro gerichteten Klage stattgegeben (Urteil vom 16.12.2008). Dabei hat es das von der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) in anderen Sozialleistungsbereichen entwickelte modifizierte Zuflussprinzip zu Grunde gelegt, wonach zunächst vorenthaltenes Arbeitsentgelt zu berücksichtigen ist, das vom Arbeitgeber nachträglich für den Bemessungszeitraum gezahlt worden ist.

Auf die Berufung des inzwischen beklagten Kreises Aachen hat das Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen (LSG) die erstinstanzliche Entscheidung aufgehoben und die Klage abgewiesen (Urteil vom 26.8.2009). Es hat seine Entscheidung im Wesentlichen auf folgende Erwägungen gestützt: Das bei der Berechnung des Elterngeldes zu berücksichtigende Einkommen werde nur dann im Bemessungszeitraum erzielt, wenn es in dieser Zeit auch tatsächlich zugeflossen sei. Daher scheide eine Berücksichtigung des nachträglich für Juli bis November 2006 abgerechneten und erst im Jahre 2008 ausgezahlten Erwerbseinkommens aus. Während der Wortlaut des Gesetzes eine Interpretation in beide Richtungen zulasse, gäben sowohl die Entstehungsgeschichte als auch systematische Erwägungen den Ausschlag für dieses Auslegungsergebnis.

Gegen diese Entscheidung hat die Klägerin beim BSG Revision eingelegt. Ihre Klage hat sie auf Zahlung eines weiteren Betrages von 1348,05 Euro beschränkt. Sie rügt eine Verletzung des § 2 Abs 1 Satz 1 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) und hält mit ausführlicher Begründung die Rechtsauffassung des SG für zutreffend. Die Argumente des LSG verfingen dagegen nicht.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,
das Urteil des Landessozialgerichts Nordhrein-Westfalen vom 26. August 2009 aufzuheben und die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Aachen vom 16. Dezember 2008 zurückzuweisen, soweit ihr weiteres Elterngeld in Höhe von 1348,05 Euro zugesprochen ist.

Der Beklagte beantragt,
die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

Er ist zusammenfassend der Ansicht, dass eine Berücksichtigung der Gehaltsnachzahlung sowohl an dem Umstand scheitere, dass diese nach Ablauf des Bemessungszeitraumes abgerechnet worden sei, als auch an ihrer Qualifizierung als sonstiger Bezug iS des § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt (§ 124 Abs 2 SGG).

Die Revision der Klägerin ist zulässig und begründet. Die von der Klägerin auf Hinweis des Senats auf die Zahlung eines weiteren Betrages von 1348,05 Euro beschränkte Klage (Anfechtungs- und Leistungsklage gemäß § 54 Abs 4 SGG) ist zulässig und begründet. Ihr ist - wie das SG im Grunde zutreffend entschieden hat - in diesem Umfang stattzugeben.

Im Laufe des Gerichtsverfahrens sind auf der Beklagtenseite kraft Gesetzes zwei Beteiligtenwechsel erfolgt (vgl dazu BSG SozR 4-1500 § 57 Nr 2 RdNr 4; BSGE 99, 9 = SozR 4-3250 § 69 Nr 6, RdNr 13 f). Zunächst ist zum 1.1.2008 der Kreis Aachen an die Stelle des Landes Nordrhein-Westfalen getreten, weil ihm von diesem Zeitpunkt an die bis dahin von den Versorgungsämtern wahrgenommenen Aufgaben nach dem BEEG übertragen worden sind (§ 5 Abs 1 Gesetz zur Eingliederung der Versorgungsämter in die allgemeine Verwaltung des Landes NRW = Art 1 Zweites Gesetz zur Straffung der Behördenstruktur in NRW vom 30.10.2007, GVBl NRW 482; vgl dazu BSG SozR 4-7837 § 2 Nr 3 RdNr 13 ff). Durch § 1 Abs 1 Städteregion Aachen Gesetz vom 26.2.2008 (GVBl NRW 162) ist der Kreis Aachen mit Ablauf des 20.10.2009 aufgelöst worden. Rechtsnachfolgerin ist die Städteregion Aachen (§ 2 Abs 1 Städteregion Aachen Gesetz).

Die Klage richtet sich jetzt zutreffend gegen den Städteregionsrat der Städteregion Aachen (§ 3 Abs 2 Städteregion Aachen Gesetz ), denn dieser ist als Behörde nach § 70 Nr 3 SGG iVm § 3 Gesetz zur Ausführung des SGG im Lande NRW(AG-SGG NRW) fähig, am sozialgerichtlichen Verfahren beteiligt zu sein (vgl dazu auch BSG SozR 4-1500 § 51 Nr 4 RdNr 31). Er kann deshalb selbst verklagt werden. Ob die Auffassung des 8. Senats des BSG (s Urteil vom 29.9.2009 - B 8 SO 19/08 R - RdNr 14, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen) zutrifft, dass eine Klage in diesem Fall zwingend gegen die Behörde und nicht gegen den Rechtsträger zu richten ist, braucht hier nicht entschieden zu werden (zur Gegenansicht vgl BSG Urteil vom 23.4.2009 - B 9 SB 3/08 R - RdNr 21; s auch Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 70 RdNr 4). Denn die Klägerin hat auf Anregung des Senatsvorsitzenden ihre Klage im Revisionsverfahren - klarstellend - gegen den Städteregionsrat gerichtet.

Der Beklagte ist zur Führung des vorliegenden Prozesses befugt. Auch im sozialgerichtlichen Verfahren ist zwischen der Beteiligtenfähigkeit und der Prozessführungsbefugnis zu unterscheiden. Die Prozessführungsbefugnis ist das Recht, einen Prozess als richtige Partei im eigenen Namen zu führen (vgl Vollkommer in Zöller, ZPO, 28. Aufl 2010, vor § 50 RdNr 18),also als richtiger Kläger zu klagen (aktive Prozessführungsbefugnis vgl Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl 2009, vor § 40 RdNr 23)oder als richtiger Beklagter verklagt zu werden (passive Prozessführungsbefugnis vgl Kopp/Schenke, aaO, § 78 RdNr 1). Die Prozessführungsbefugnis ist entgegen einer in der Literatur jüngst geäußerten Auffassung (Strassfeld, SGb 2010, 520) unproblematisch, wenn die nach § 70 Nr 3 SGG beteiligtenfähige Behörde eines Rechtsträgers an dessen Stelle verklagt wird und sich gegen Ansprüche der Klägerseite verteidigt. Denn es entspricht der Funktion einer durch organisationsrechtliche Rechtssätze gebildeten Behörde, im Rahmen ihrer Zuständigkeit für den Staat oder einen anderen Träger der öffentlichen Verwaltung dessen Aufgaben nach außen selbstständig wahrzunehmen (vgl § 1 Abs 2 SGB X; hierzu Roos in von Wulffen, SGB X, 7. Aufl 2010, § 1 RdNr 9; hierzu auch § 1 Abs 4 VwVfG; Schmitz in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl 2008 § 1 RdNr 241 mwN). Sie wird demnach - soweit sie beteiligtenfähig ist - auch in einem Rechtsstreit im eigenen Namen für den Träger der öffentlichen Verwaltung tätig.

Zu diesen Tatbestandsmerkmalen haben die Vorinstanzen keine Feststellungen getroffen. Da der Beklagte das Vorliegen dieser Voraussetzungen bei Erteilung seines Bescheides vom 15.5.2007 angenommen hat und sich aus den vom LSG in Bezug genommenen Verwaltungsakten keine Anhaltspunkte für irgendwelche Zweifel daran ergeben, legt der Senat einen entsprechenden Sachverhalt seiner Entscheidung zugrunde. Danach hat die Klägerin dem Grunde nach Anspruch auf Elterngeld, zumal auch ein ordnungsgemäßer Antrag (vgl § 7 BEEG) vorliegt.

Die Höhe des Elterngeldes richtet sich nach § 2 BEEG(ebenfalls idF vom 5.12.2006). Abs 1 Satz 1 dieser Vorschrift sieht vor, dass Elterngeld in Höhe von 67 % des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich "erzielten" monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt wird, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt.

Der danach maßgebende Bemessungszeitraum von zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt (am 22.1.2007) erstreckt sich hier zunächst von Januar bis Dezember 2006. Da die Klägerin ab 7.12.2006 wegen einer schwangerschaftsbedingten Erkrankung Krankengeld bezogen, also kein Arbeitsentgelt erhalten hat, ist der Monat Dezember gemäß § 2 Abs 7 Satz 7 iVm Satz 6 BEEG bei der Bestimmung des Bemessungszeitraumes unberücksichtigt zu lassen. Dieser Zeitraum verschiebt sich dementsprechend um einen Monat in die Vergangenheit, umfasst also die Zeit von Dezember 2005 bis November 2006.

Bei der Bemessung des Elterngeldes ist als Einkommen aus Erwerbstätigkeit die Summe der positiven Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit iS von § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 1 bis 4 Einkommenssteuergesetz (EStG) nach Maßgabe des § 2 Abs 7 bis 9 BEEG zu berücksichtigen(§ 2 Abs 1 Satz 2 BEEG). Da bei der Klägerin nur Arbeitsentgelt in Betracht kommt, ist hier § 2 Abs 7 BEEG maßgebend. Nach Satz 1 dieser Vorschrift ist als Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit der um die auf dieses Einkommen entfallenden Steuern und die aufgrund dieser Erwerbstätigkeit geleisteten Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung in Höhe des gesetzlichen Anteils der beschäftigten Person einschließlich der Beiträge zur Arbeitsförderung verminderte Überschuss der Einnahmen in Geld oder Geldeswert über die mit 1/12 des Pauschbetrags nach § 9a Abs 1 Satz 1 Nr 1 Buchst a EStG anzusetzenden Werbungskosten zu berücksichtigen.

Dazu bestimmt § 2 Abs 7 Satz 4 BEEG, dass Grundlage der Einkommensermittlung die entsprechenden monatlichen Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers sind. Diese Regelung soll lediglich der Erleichterung der Sachverhaltsaufklärung dienen, sie begründet jedoch keine rechtliche Bindung an die Feststellungen des Arbeitgebers (vgl BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - RdNr 27, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4-7837 § 2 Nr 4 vorgesehen).

Der Art nach gehört zum Einkommen aus Erwerbstätigkeit iS des § 2 Abs 7 Satz 1 BEEG sicher das der Klägerin laufend gezahlte Arbeitsentgelt. Auch eine Gehaltsnachzahlung ist insoweit als solche nicht ausgeschlossen. Insbesondere handelt es sich dabei nicht um einen sonstigen Bezug iS von § 38a Abs 1 Satz 3 EStG. In dieser Vorschrift werden sonstige Bezüge als Arbeitslohn definiert, der nicht als laufender Arbeitslohn gezahlt wird. Insoweit wird bei dem Begriff des laufenden Arbeitslohnes ein rein zeitliches Verständnis zu Grunde gelegt (vgl dazu BSG aaO RdNr 30 f). Eine Gehaltsnachzahlung, die - wie hier - Arbeitsentgelt für zurückliegende Monate enthält, weist insoweit eine Besonderheit auf, als sie laufenden Arbeitslohn (monatliches Gehalt) betrifft, aber in einem Betrag gezahlt wird. Sie wird von R 115 Abs 2 Nr 8 Satz 2 Lohnsteuer-Richtlinien 2007 (LStH 2007) (nur) dann als sonstiger Bezug bezeichnet, wenn Arbeitslohn für die Lohnabrechnungszeiträume des abgelaufenen Kalenderjahres später als drei Wochen nach Ablauf des Jahres zufließt (vgl dazu auch Ziff 2.7.1 Richtlinien des Bundesministeriums für Familie, Senioren, Frauen und Jugend zum BEEG). Diese am Jahresprinzip des § 2 Abs 2 EStG orientierte lohnsteuerrechtliche Ableitung ist - wie das BSG bereits entschieden hat(aaO RdNr 37) - nicht im Rahmen des § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG zu übernehmen. Dementsprechend ist auch die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH), wonach Lohnnachzahlungen, die ein Arbeitnehmer für frühere Jahre erhält, als sonstiger Bezug im Jahr der Nachzahlung zu erfassen sind (vgl BFH Beschluss vom 29.5.1998, BFH/NV 1998, 1477), hier nicht einschlägig.

Nach § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG ist bei der Bemessung des Elterngeldes (nur) das in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich "erzielte" monatliche Einkommen zu berücksichtigen. Dazu gehört zunächst das für die Monate Dezember 2005 bis November 2006 gezahlte laufende Arbeitsentgelt der Klägerin. Dabei ist unerheblich, dass dieses nach der Vergütung berechnet wurde, die der Arbeitgeber der Klägerin von den jeweiligen Leistungsträgern erhielt. Die Höhe des monatlichen Arbeitsentgeltes der Klägerin beruhte damit allerdings praktisch (auch) auf einer Arbeitsleistung der Klägerin, die einige Zeit zuvor erbracht worden war (vgl dazu allgemein auch BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - aaO RdNr 34). Dieser Umstand ändert nichts daran, dass das Arbeitsentgelt in dem Monat erzielt worden ist, für den es gezahlt wurde. Denn es handelt sich dabei lediglich um eine arbeitsvertraglich geregelte Berechnungsweise des für den betreffenden Monat geschuldeten Arbeitsentgelts. Dieses wurde für die in dem jeweiligen Monat geleisteten Arbeitsstunden gezahlt, nur die Höhe des Entgeltes richtete sich nach der für zuvor erbrachte Leistungen abgerechneten Vergütung der Leistungsträger.

Entgegen der Auffassung des LSG stimmt der erkennende Senat mit dem SG darin überein, dass auch die Gehaltsnachzahlung in Höhe von 4766 Euro, die die Klägerin im Jahre 2008 für die Zeit von Juli bis November 2006 erhalten hat, als iS des § 2 Abs 1 und 7 BEEG erzieltes Einkommen zu berücksichtigen ist.

Vorab ist der gesetzlichen Regelung zu entnehmen, dass nur tatsächlich zugeflossenes Einkommen berücksichtigungsfähig ist. Bloße Entgeltansprüche reichen also nicht. Dies folgt bereits aus § 2 Abs 1 Satz 2 BEEG, wonach auf bestimmte Einkünfte iS des EStG abgestellt wird. Davon sind auch beide Vorinstanzen ausgegangen. Während das SG das vom BSG in anderen Sozialleistungsbereichen entwickelte modifizierte Zuflussprinzip (vgl dazu BSGE 76, 162, 167 = SozR 3-4100 § 112 Nr 22 - dort als kombinierte Anspruchs- und Zuflusstheorie bezeichnet; BSGE 78, 109 = SozR 3-1300 § 48 Nr 48; BSG SozR 4-2500 § 47 Nr 2) angewendet hat (ebenso im Ergebnis Hessisches LSG Urteil vom 3.3.2010 - L 6 EG 16/09 - Revision anhängig unter B 10 EG 5/10 R; vgl auch Dau SGb 2009, 261, 264; Oyda, NZS 2010, 194, 196 f), hält das LSG ein enges (strenges) Zuflussprinzip für angebracht (vgl dazu Dau, juris-PR SozR 10/2010 Anm 4; Röhl, NJW 2010, 1418, 1422).

Nach Auffassung des erkennenden Senats ist für die Bemessung des Elterngeldes nicht nur das dem Berechtigten im Bemessungszeitraum tatsächlich zugeflossene, sondern auch das darin erarbeitete und erst nach dessen Ablauf infolge nachträglicher Vertragserfüllung gezahlte Arbeitsentgelt zugrunde zu legen. Für die Anwendung dieses modifizierten Zuflussprinzips sind folgende Erwägungen maßgebend:

Nach § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG ist der Bemessung des Elterngeldes das in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt durchschnittlich erzielte monatliche Einkommen aus Erwerbstätigkeit zugrunde zu legen. Zwar mag dieser Wortlaut für sich genommen sowohl das enge wie das modifizierte Zuflussprinzip zulassen. Der Begriff des Erzielens ist vom BSG jedoch im Zusammenhang mit der Bemessung anderer Sozialleistungen dahin ausgelegt worden, dass er sowohl das zugeflossene als auch das erarbeitete - erst später oder verspätet zugeflossene - Arbeitsentgelt erfasst (vgl BSG Urteil vom 28.6.1995, BSGE 76, 162, 164 f = SozR 3-4100 § 112 Nr 22 S 91). Abzugrenzen ist davon allerdings der Fall der rückwirkenden Lohnerhöhung (vgl dazu BSGE 76, 156 = SozR 3-4100 § 249e Nr 7). Wenn der Gesetzgeber des BEEG im Jahre 2006 denselben Begriff verwendet, so liegt es aus der Sicht des Rechtsanwenders nahe, ihn in dem von der höchstrichterlichen Rechtsprechung vorgeprägten Sinne zu verstehen. Dies gilt um so mehr, als das BEEG zum Zuflussprinzip keine ausdrückliche Bestimmung enthält. Es wird zwar auf einige Vorschriften des EStG (zB § 2 Abs 1, § 9 Abs 1, § 3a Abs 1 Satz 3), jedoch nicht auf § 11 EStG verwiesen, der das steuerrechtliche Zuflussprinzip regelt. Darüber hinaus ergeben sich auch bei Heranziehung der Gesetzesmaterialien zum BEEG, nach Auswertung der Systematik des Gesetzes und aus anderen Gesichtspunkten keine hinreichenden Anhaltspunkte für die Annahme, dass der Gesetzgeber des BEEG den Begriff des erzielten monatlichen Einkommens im Sinne des engen Zuflussprinzips hat verwenden wollen.

Die Gesetzesmaterialien weisen nicht eindeutig in diese Richtung. Allerdings merkt das LSG zutreffend an, dass in der Begründung zum ursprünglichen Gesetzentwurf ausgeführt wird, es solle das Einkommen berücksichtigt werden, das der anspruchsberechtigten Person zuletzt tatsächlich monatlich zur Verfügung gestanden habe und das nun wegen der Unterbrechung oder Einschränkung der Erwerbstätigkeit nicht mehr zur Verfügung stehe (BT-Drucks 16/1889 S 21). Abgesehen davon, dass sich diese Aussage auch nur auf das in § 2 Abs 2 Satz 1 BEEG vorgesehene "Nettoprinzip" beziehen könnte, ist zu berücksichtigen, dass die ursprüngliche Fassung des Entwurfs noch an den Einkommensbegriff des SGB II anknüpfte, der von einem engen Zuflussprinzip ausgeht(vgl § 2 Abs 2 Satz 1 Arbeitslosengeld II/Sozialgeld-Verordnung). Da sich die später Gesetz gewordene Fassung des § 2 BEEG an dem steuerrechtlichen Einkommensbegriff orientiert, kann dieser Begründungstext nicht ohne Weiteres zur Ermittlung der gesetzgeberischen Absichten herangezogen werden. Hinzu kommt, dass die Begründung zur Neufassung des Entwurfs die betreffende Formulierung nicht wieder aufgegriffen hat. Vielmehr wird betont, dass durch die entfallende Bezugnahme auf das SGB II nunmehr im Gesetzentwurf selbst eine wesentlich umfassendere Regelung der Einkommensermittlung erfolgen müsse (vgl BT-Drucks 16/2785 S 37).

In ihrer Erläuterung zur Bezugnahme auf § 38a Abs 1 Satz 3 EStG gehen die Beschlussempfehlung und der Bericht des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend darauf ein, dass durch den Ausschluss einmaliger Einnahmen Zufallsergebnisse vermieden werden sollen. Weiter vertritt der Ausschuss die Ansicht, dass dies der Regelung beim Mutterschaftsgeld entspreche (BT-Drucks 16/2785 S 37). Soweit damit allgemein ein Gleichklang zwischen der Ermittlung des berücksichtigungsfähigen Einkommens beim Elterngeld und der beim Mutterschaftsgeld angestrebt war, spräche dies für eine Einbeziehung nachträglicher Gehaltszahlungen (vgl dazu Buchner/Becker, Mutterschutzgesetz und BEEG, 8. Aufl 2008, § 11 MuSchG RdNr 93).

Die Systematik des BEEG legt ebenfalls nicht den Schluss nahe, es müsse im Rahmen des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG ein enges Zuflussprinzip gelten.

Soweit § 2 Abs 7 Satz 4 BEEG eine Verwendung der Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers vorsieht, ist damit eine Berücksichtigung von geänderten Bescheinigungen, die auf Grund einer Gehaltsnachzahlung erstellt worden sind, nicht ausgeschlossen. In § 2 Abs 8 und 9 BEEG hat der Gesetzgeber für Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit eigenständige Regelungen geschaffen, die den Besonderheiten dieser Einkommensarten Rechnung tragen. Sie lassen daher keine Rückschlüsse auf die Auslegung des § 2 Abs 7 BEEG zu.

Auch das Fehlen einer ausdrücklichen Bestimmung zum modifizierten Zuflussprinzip ist kein hinreichendes Argument gegen dessen Anwendung im Bereich des BEEG. Zwar hat der Gesetzgeber in § 131 Abs 1 Satz 2 SGB III eine ausdrückliche Regelung getroffen. Diese geht jedoch insoweit über das von der Rechtsprechung entwickelte modifizierte Zuflussprinzip (späterer Zufluss des im Bemessungszeitraum erarbeiteten Arbeitsentgelts) hinaus, als sie nicht nur später zugeflossenes, sondern auch Arbeitsentgelt einbezieht, das nur wegen Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht zugeflossen ist. Im Übrigen ist auch im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung der in § 47 Abs 1 Satz 1 SGB V allein verwendete Begriff des erzielten regelmäßigen Arbeitsentgelts von der Rechtsprechung iS des modifizierten Zuflussprinzips verstanden worden(vgl BSG Urteil vom 16.2.2005 - B 1 KR 19/03 R - SozR 4-2500 § 47 Nr 2), ohne dass der Gesetzgeber danach Veranlassung zu einer besonderen Regelung gesehen hat. Schließlich erlaubt der Umstand, dass der Ausfall von Arbeitsentgelt im Bemessungszeitraum (zB wegen Krankheit, Arbeitslosigkeit oder Insolvenz des Arbeitgebers) im Rahmen des § 2 BEEG seinem Wortlaut nach grundsätzlich nicht berücksichtigt wird(zu den Ausnahmen vgl § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG idF vom 5.12.2006), nicht die Schlussfolgerung, dass zur nachträglichen Vertragserfüllung nachgezahltes Gehalt ebenfalls außer Betracht zu bleiben habe. Dabei wird nämlich der entscheidende Unterschied zwischen beiden Fallgestaltungen, dass hier das zunächst zurückgehaltene Arbeitsentgelt tatsächlich noch gezahlt wird, übersehen.

Nach Auffassung des erkennenden Senats bestätigt der Sinn und Zweck des Elterngeldes die Anwendung des nach dem Wortlaut des Gesetzes geltenden modifizierten Zuflussprinzips.

Ziel des Elterngeldes ist es vor allem, Familien bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage zu unterstützen, wenn sich Eltern vorrangig um die Betreuung ihrer Kinder kümmern (vgl BT-Drucks 16/1889 S 22, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2; BT-Drucks 16/2785 S 2). Jeder betreuende Elternteil, der seine Erwerbstätigkeit unterbricht oder reduziert, soll einen an seinem individuellen Einkommen orientierten Ausgleich für die finanziellen Einschränkungen im ersten Lebensjahr des Kindes erhalten (vgl BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2). Durch die Betreuung des Kindes sollen die Eltern keine allzu großen Einkommenseinbußen befürchten müssen (vgl Bericht der Bundesregierung vom 30.10.2008 über die Auswirkungen des BEEG, BT-Drucks 16/10770 S 5 f). Dabei geht es erkennbar um die Sicherung eines wirtschaftlichen Dauerzustandes, möglichst unabhängig von staatlichen Fürsorgeleistungen (vgl BT-Drucks 16/1889 S 15; BT-Drucks 16/2785 S 2).

Dieser Zielsetzung entspricht eine modifizierte Anwendung des Zuflussprinzips besser als eine enge. Die generelle Berücksichtigung der Nachzahlung des im Bemessungszeitraum vorenthaltenen Arbeitsentgelts vermeidet Zufallsergebnisse, die sonst dadurch entstehen können, dass derartige Zahlungen nur dann Berücksichtigung finden, wenn sie noch im Bemessungszeitraum erfolgen. Es erscheint auch nicht angebracht, die Einkommensbemessung von rechtswidrigen Verhaltensweisen des Arbeitgebers abhängig zu machen. Dies gilt insbesondere bei über einen längeren Zeitraum (hier maximal 14 Monate) gewährten Leistungen. Hinzu kommt, dass der Elterngeldberechtigte bei Anwendung des engen Zuflussprinzips durch das Versäumnis seines Arbeitgebers doppelt beeinträchtigt würde: Zum einen ist sein Bemessungseinkommen niedriger und zum anderen verringert die Nachzahlung während der Elternzeit ggf seinen Anspruch auf Elterngeld (vgl § 2 Abs 1 und 3 BEEG; zur Bedeutung derartiger Auswirkungen für die Befürwortung des modifizierten Zuflussprinzips s auch BSGE 76, 162, 168 f = SozR 3-4100 § 112 Nr 22 S 95 f). Einer zeitnahen Bewilligung des Elterngeldes steht das modifizierte Zuflussprinzip nicht im Wege, da in solchen Fällen eine vorläufige Zahlung möglich ist (vgl § 8 Abs 3 BEEG).

Da der Senat bereits mit herkömmlichen Auslegungsmitteln dazu gelangt, das modifizierte Zuflussprinzip auch im Bereich des BEEG anzuwenden, bedarf es keiner Erwägungen dazu, ob dieses Ergebnis auch verfassungsrechtlich geboten ist. Auch wenn der Gesetzgeber sonstige Bezüge iS des § 38a Abs 1 Satz 3 EStG (also im Wesentlichen sog Einmalzahlungen) außer Betracht lassen konnte(vgl dazu allgemein BVerfG SozR 4-4300 § 434c Nr 6), folgt daraus nicht zwingend, dass dies auch für Gehaltsnachzahlungen der hier streitigen Art gilt. Jedenfalls ist nicht ersichtlich, dass die vom Senat vertretene Rechtsauslegung mit dem GG unvereinbar sein könnte.

Da die Klägerin auf der Grundlage des Bescheides vom 15.5.2007 bereits 7034,01 Euro erhalten hat, beläuft sich ihr Restanspruch auf 1348,05 Euro.

Auf Grund einer irrtümlichen Nichtberücksichtigung des Steuerabzuges hat das SG der Klägerin weiteres Elterngeld in Höhe von 1634,29 Euro zugesprochen, obwohl die Klage nur in Höhe von 1348,05 Euro begründet ist. Dem hat die Klägerin durch eine entsprechende Beschränkung ihrer Klage im Revisionsverfahren Rechnung getragen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Sie berücksichtigt, dass die ursprünglich erhobene Klage in Höhe von etwa 1/6 keinen Erfolg hat.

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 12. Mai 2010 aufgehoben und die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts München vom 3. Juli 2008 zurückgewiesen.

Der Beklagte hat der Klägerin auch für das Berufungs- und Revisionsverfahren die außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Streitig ist die Höhe des Elterngeldes der Klägerin.

Die Klägerin war nach einer Erziehungszeit für ein älteres Kind ab Juni 2006 wieder in einer Arztpraxis abhängig beschäftigt. Am 20.2.2007 gebar sie ihre Tochter R. Aus Anlass der Geburt bezog sie als im Mutterschutzzeitraum nur Familienversicherte kein Mutterschaftsgeld. Seit Juli 2006 hatte der Arbeitgeber der Klägerin kein Gehalt mehr ausgezahlt und das Arbeitsverhältnis gekündigt. Ab 1.7.2006 bezog die Klägerin Arbeitslosengeld. Im Rahmen der arbeitsgerichtlichen Kündigungsschutzklage kam es am 5.9.2007 zu einem Vergleich, nach dessen Inhalt das Arbeitsverhältnis mit dem Ende der Elternzeit der Klägerin beendet war und das Arbeitsverhältnis ordnungsgemäß bis zum Beginn der Elternzeit abgerechnet sowie entsprechende Beträge an die Klägerin ausgezahlt werden sollten. Die Nachzahlung der Gehälter für Juli 2006 bis Januar 2007 einschließlich "Zuschuss zum Mutterschaft" für die Monate Januar bis März 2007 an die Klägerin erfolgte im Oktober 2007. Für "2006" bescheinigte der Arbeitgeber einen Bruttoarbeitslohn von 14 888,70 Euro.

Auf den Leistungsantrag der Klägerin gewährte ihr der beklagte Freistaat mit Bescheid vom 28.3.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14.9.2007 Elterngeld in Höhe des Grundbetrages von 300 Euro monatlich für zwölf Monate. Im Bemessungszeitraum von Februar 2006 bis Januar 2007 sei anrechenbares Einkommen nur im Monat Juni 2006 vorhanden. Die Gehaltsnachzahlung sei nicht im Bemessungszeitraum zugeflossen und daher nicht zu berücksichtigen.

Im anschließenden Klageverfahren vor dem Sozialgericht München (SG) hat die Klägerin beantragt, den Beklagten zu verurteilen, "Elterngeld berechnet nach dem Einkommen der Klägerin aus Erwerbstätigkeit in den maßgeblichen zwölf Monaten vor Beginn der Gewährung von Elterngeld zu zahlen". Das SG hat den Beklagten unter Änderung der angefochtenen Bescheide verurteilt, der Klägerin Elterngeld unter Zugrundelegung eines Bruttoeinkommens aus nicht selbstständiger Arbeit für den Zeitraum von Juni 2006 bis Dezember 2006 in Höhe von 14 888,70 Euro unter Berücksichtigung der gesetzlich vorgesehenen Abzüge sowie der Anrechnungsvorschrift des § 3 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) zu gewähren(Urteil vom 3.7.2008).

Dieses Urteil ist vom Beklagten mit der Berufung angefochten worden. Das Bayerische Landessozialgericht (LSG) hat es aufgehoben und die Klage abgewiesen (Urteil vom 12.5.2010). Diese Entscheidung ist auf folgende Erwägungen gestützt:

Nach § 2 BEEG sei das der Berechnung des Elterngeldes zugrunde zu legende Einkommen nach Maßgabe des Steuerrechts zu bestimmen. Bemessungsentgelt seien damit die steuerrechtlichen Einkünfte in den in § 2 Abs 1 Nr 1 bis 4 Einkommensteuergesetz (EStG) genannten Einkunftsarten, sofern es sich nicht um sonstige Bezüge handele. Maßgebend für die Frage der Steuerpflicht im Allgemeinen und ihrer zeitlichen Zuordnung im Besonderen seien zunächst die Regelungen des Einkommens- und Lohnsteuerrechts. Nach § 11 Abs 1 EStG seien Einnahmen innerhalb des Kalenderjahres bezogen, in dem sie dem Steuerpflichtigen zugeflossen seien. Das sei im Fall der Gehaltsnachzahlungen an die Klägerin der Monat Oktober 2007. Für Einnahmen aus nicht selbstständiger Arbeit verweise § 11 Abs 1 Satz 4 EStG jedoch auf die spezielleren Regelungen der §§ 38a Abs 1 Sätze 2 und 3, 39, 40 Abs 3 Satz 2 EStG über den Lohnsteuerabzug. Insoweit existierten zwei lohnsteuerrechtliche Durchbrechungen des Zuflussprinzips im Kalenderjahr der Zahlung.

Durch eine Anwendung des § 38a Abs 1 Sätze 1 und 2 EStG, der die kalenderjährliche Ausrichtung der Einkommensteuer im Blick habe, komme es im Zusammenhang mit der Elterngeldberechnung in einer nicht am Kalenderjahr ausgerichteten Zwölfmonatsbetrachtung zu nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes ungewollten Verwerfungen. Das Bundessozialgericht (BSG) habe daher in seinem Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - eine einschränkende Auslegung des § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG vorgenommen, indem es den Begriff der sonstigen Bezüge auf klassische Einmalzahlungen reduziert habe. Zudem habe es aus dem Verweis auf § 38a Abs 1 Satz 3 EStG geschlossen, dass dessen Sätze 1 und 2 keine Anwendung fänden. Damit seien die Durchbrechungen des Zuflussprinzips durch die speziellen Regelungen des Lohnsteuerabzugs elterngeldrechtlich nicht anwendbar. Dies beziehe sich auch auf § 38a Abs 1 Satz 2 EStG, der auch Jahre später zugeflossenen laufenden Arbeitslohn zeitlich dem Lohnzahlungszeitraum zuordne, für den er hätte gezahlt werden müssen.

Damit müsse elterngeldrechtlich in Übereinstimmung mit dem in § 11 Abs 1 Satz 1 EStG enthaltenen Grundprinzip steuerlicher zeitlicher Zuordnung auf den tatsächlichen Zuflusszeitpunkt abgestellt werden, so dass die im Oktober 2007 zugeflossene Lohnnachzahlung nicht mehr dem Bemessungszeitraum zugeordnet werden könne. Die Nichteinbeziehung der nach Ende des Bemessungszeitraums zugeflossenen Lohnzahlungen verstoße weder gegen Art 6 GG noch gegen Art 3 Abs 1 GG.

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Revision eingelegt. Sie rügt die Verletzung materiellen Rechts: Zu Unrecht ziehe das LSG aus der Vorschrift des § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG, nach dem sonstige Bezüge iS von § 38a Abs 1 Satz 3 EStG nicht als Einnahmen berücksichtigt werden, den Schluss, dass erzieltes Einkommen iS des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG die nach Maßgabe des Einkommensteuerrechts steuerpflichtigen Einkünfte der genannten steuerlichen Einkunftsarten seien, sofern es sich nicht um sonstige Bezüge handele. Soweit das LSG weiter ausführe, dass die Regelungen des Einkommens- und Lohnsteuerrechts maßgebend seien, stelle sich die Frage, ob dies im Rahmen des BEEG zutreffend sei, da dieses gerade nicht zum Steuerrecht gehöre. Soweit sich das LSG dann auf § 11 Abs 1 EStG beziehe, sei auf diese Vorschrift in § 2 BEEG über den Zufluss von Einnahmen nicht einmal verwiesen. Somit könne auch nicht lohnsteuerrechtlich argumentiert werden. Entscheidend könne nur sein, welcher Sinn und Zweck mit der Bezugnahme auf § 38a Abs 1 Satz 3 EStG verfolgt sei. Das LSG verkenne hier, dass § 2 Abs 1 BEEG auf das erzielte monatliche Einkommen aus Erwerbstätigkeit abstelle, nicht aber auf das ausgezahlte oder nach lohnsteuerrechtlichen Vorschriften oder Richtlinien als bezogen geltende Einkommen. Entscheidend sei, wie der Begriff "laufender Arbeitslohn" zu verstehen sei. Dies müsse unter Berücksichtigung des Zwecks des Elterngeldes als Lohnersatzleistung erfolgen. Danach sei zwar erzieltes, aber nicht ausgezahltes Einkommen zu berücksichtigen. Die fehlende Berücksichtigung der nach dem Ende des Bemessungszeitraums zugeflossenen Lohnzahlungen verstoße nicht nur gegen den Wortlaut des Gesetzes, sondern auch gegen Art 6 GG sowie Art 3 GG.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,
das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 12. Mai 2010 aufzuheben und die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts München vom 3. Juli 2008 zurückzuweisen.

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er hält das angefochtene Urteil auch angesichts des Urteils des erkennenden Senats vom 30.9.2010 - B 10 EG 19/09 R - für zutreffend. Ergänzend trägt er vor:

§ 2 Abs 1 Satz 2 BEEG stelle auf das "erzielte" monatliche Einkommen aus Erwerbstätigkeit ab. Entgegen der Revision und entgegen dem Urteil des BSG vom 30.9.2010 sei dieser Begriff grundsätzlich anhand steuerlicher Grundsätze zu bestimmen. Hierzu gehörten die Grundsätze der steuerlichen Zuordnung nach dem Zufluss- bzw Realisationsprinzip. Dies folge aus dem Wortlaut des Gesetzes, der im Gesetzgebungsverfahren zum Ausdruck gebrachten Zielsetzung sowie dessen Systematik. Die allein an steuerrechtlichen Grundsätzen orientierte Einkommensermittlung diene insbesondere der Verwaltungspraxis, weil "im Regelfall" auf die vorliegenden Gehaltsbescheinigungen zurückgegriffen werden könne. Andernfalls müsse die Verwaltung entweder mit der Bewilligung des Elterngeldes bis zum rechtskräftigen Abschluss des Arbeitsgerichtsprozesses abwarten oder vorläufig Elterngeld gewähren und dies später endgültig feststellen. Weiter müssten alle Gehaltsbescheinigungen im Bemessungszeitraum daraufhin geprüft werden, ob Nach- oder Überzahlungen für Zeiten vor dem Bemessungszeitraum enthalten seien.

Die Berücksichtigung nur derjenigen Einnahmen, die dem Elterngeldberechtigten im Bemessungszeitraum tatsächlich zur Verfügung gestanden haben, entspreche zudem der Konzeption des Elterngeldes als Leistung zum (teilweisen) Ersatz individueller Einkommensausfälle. Erst vor diesem Hintergrund ergebe sich die Funktionalität des § 2 Abs 7 Satz 4 BEEG. Die Erstellung von Lohn- und Gehaltsbescheinigungen sei durch die Entgeltbescheinigungsrichtlinie standardisiert. Das Zusammenspiel der Regelungen zur Elterngeldberechnung und zur Berücksichtigung der Regelungen in § 2 Abs 7 Satz 4 und § 9 BEEG erfülle nur dann seine Funktion, wenn die Entgeltdaten aus den Bescheinigungen "grundsätzlich" übernommen werden könnten.

Systematisch spreche weiter für die Geltung des Zuflussprinzips, dass die anderen Einkunftsarten (Gewinneinkünfte), die bei der Berechnung des Elterngeldes zugrunde zu legen seien, ausschließlich nach steuerlichen Grundsätzen zu ermitteln seien. Nach § 2 Abs 8 Satz 2, Abs 9 Satz 1 BEEG sei ausschließlich der Zufluss maßgebend, auch wenn ein Geschäftspartner eine Rechnung vertragswidrig nicht bzw nicht in einem angemessenen zeitlichen Rahmen begleiche. Anders sei dies bei Bilanzierenden, bei denen das Realisationsprinzip Anwendung finde. Danach erfolge die Gewinnerzielung zu dem Zeitpunkt, in dem der Leistungsgeber seine Leistung erbracht habe, dh mit der Lieferung der Sache oder dem Abschluss der Dienstleistung.

Mit der Änderung des § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG durch das Haushaltsbegleitgesetz 2011 vom 9.12.2010 habe der Gesetzgeber deutlich gemacht, dass der elterngeldrechtliche und der steuerrechtliche Einkommensbegriff deckungsgleich seien. Hieraus lasse sich entnehmen, dass - anders als im Urteil des BSG vom 30.9.2010 (B 10 EG 19/09 R, RdNr 27) - das Zuflussprinzip anzuwenden sei. Soweit es das BSG in dem genannten Urteil (aaO, RdNr 35) für nicht angebracht halte, die Einkommensbemessung von rechtswidrigen Verhaltensweisen des Arbeitgebers abhängig zu machen, sei zu berücksichtigen, dass sich aufgrund des vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitgebers ein Anspruch auf Ersatz des dadurch entstandenen Schadens ergeben könnte. Soweit Nachzahlungen als sonstige Bezüge zu behandeln seien und deswegen nicht im Rahmen der Elterngeldberechnung berücksichtigt würden, sei durch ein vertragswidriges Verhalten des Arbeitgebers ein Schaden entstanden.

Die Revision der Klägerin ist zulässig. Sie ist aufgrund der Zulassung durch das LSG statthaft und von der Klägerin form- und fristgerecht eingelegt und entsprechend den Anforderungen des § 164 Abs 2 SGG begründet worden.

Die Revision der Klägerin ist zudem begründet. Verfahrenshindernisse aus den vorinstanzlichen Verfahren stehen einer Sachentscheidung nicht entgegen.

Streitgegenstand des Revisionsverfahrens, der sich nach dem Umfang der angefochtenen Entscheidung des LSG sowie dem Revisionsantrag bestimmt, ist der Anspruch der Klägerin auf Elterngeld unter Berücksichtigung der - zT nachträglichen - Gehaltszahlungen für die Monate Juni bis Dezember 2006. In diesem Umfang hatte das SG den Beklagten zur Zahlung von (höherem) Elterngeld verurteilt. Nach auf die Berufung des Beklagten erfolgter Aufhebung dieses Urteils und Klageabweisung erstrebt die Klägerin mit ihrer Revision - zutreffend - die Wiederherstellung des Urteils des SG. Einen darüber hinausgehenden Anspruch - etwa auf zusätzliche Berücksichtigung des Gehalts für Januar 2007 bei der Berechnung des Elterngeldes - könnte sie nicht geltend machen, denn sie hat das Urteil des SG, soweit es für sie nicht begünstigend war, hingenommen.

Die Klägerin hat Anspruch auf Elterngeld in dem vom SG ausgeurteilten Umfang. Die Verpflichtung des Beklagten ist insoweit auf die Zahlung des Betrages begrenzt, der den von ihm bewilligten Leistungsbetrag von monatlich 300 Euro übersteigt.

Zu diesen Tatbestandsmerkmalen haben die Vorinstanzen im Einzelnen keine tatsächlichen Feststellungen getroffen. Das LSG hat lediglich pauschal ausgeführt, dass die Klägerin die in § 1 BEEG genannten Voraussetzungen "unstreitig" erfüllt, nicht jedoch, dass es selbst von deren Erfüllung überzeugt ist(vgl dazu BSG SozR 4-1500 § 163 Nr 1; SozR 4-2700 § 8 Nr 12). Da der Beklagte das Vorliegen dieser Voraussetzungen bei der Erteilung seines Bescheides vom 28.3.2007 angenommen hat und sich aus den vom LSG in Bezug genommenen Verwaltungsakten für das LSG ersichtlich keine Zweifel daran ergaben, legt der Senat den entsprechenden Sachverhalt seiner Entscheidung zugrunde. Danach hat die Klägerin dem Grunde nach Anspruch auf Elterngeld, zumal auch ein ordnungsgemäßer Antrag (vgl § 7 BEEG) vorliegt.

Der Klägerin steht Elterngeld in der Höhe zu, wie es sich aus dem Urteil des SG ergibt. Die Höhe bestimmt sich nach § 2 BEEG. Abs 1 Satz 1 dieser Vorschrift (idF vom 5.12.2006) sieht vor, dass Elterngeld in Höhe von 67 % des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich "erzielten" monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt wird, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. Nach § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG bleiben bei der Bestimmung des zwölfmonatigen Bemessungszeitraums Kalendermonate unberücksichtigt, in denen die berechtigte Person ua Mutterschaftsgeld bezogen hat.

Der nach diesen Vorschriften für die Berechnung des Elterngeldes maßgebende Zeitraum von zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt (am 20.2.2007) erstreckt sich hier eigentlich von Februar 2006 bis Januar 2007. Das SG hat jedoch zur Berücksichtigung des Einkommens der Klägerin bis Dezember 2006 verurteilt, also den Monat Januar 2007 unberücksichtigt gelassen. Ob dies zutreffend ist, weil die Klägerin möglicherweise iS des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG - erst im Oktober 2007 - rückwirkend ab Januar 2007 "Mutterschaftsgeld nach der Reichsversicherungsordnung" bezogen hat, kann dahinstehen. Da die Klägerin vor Juni 2006 kein Einkommen gehabt hat, geht die Nichtberücksichtigung des Monats Januar 2007 zu ihren Lasten. Dabei muss es verbleiben. Denn das insoweit für die Klägerin ungünstige Urteil des SG ist allein vom Beklagten angefochten worden. Entsprechendes gilt auch für die Nichtanwendung des § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG auf die von der Klägerin bis Mai 2006 zurückgelegte Erziehungszeit(s dazu Urteil des erkennenden Senats vom 18.8.2011 - B 10 EG 10/10 R -).

Gemäß § 2 Abs 1 Satz 2 BEEG ist bei der Bemessung des Elterngeldes als - nach Satz 1 erzieltes - Einkommen aus Erwerbstätigkeit die Summe der positiven Einkünfte ua aus nichtselbstständiger Arbeit iS von § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 1 bis 4 EStG nach Maßgabe der Abs 7 bis 9 dieser Vorschrift zu berücksichtigen. Da bei der Klägerin allein Arbeitsentgelt (Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit gemäß § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 4 EStG) in Betracht kommt, ist § 2 Abs 7 BEEG maßgebend. Nach Satz 1 dieser Vorschrift ist als Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit der um die auf dieses Einkommen entfallenden Steuern und die aufgrund dieser Erwerbstätigkeit geleisteten Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung in Höhe des gesetzlichen Anteils der beschäftigten Person einschließlich der Beiträge zur Arbeitsförderung verminderte Überschuss der Einnahmen in Geld oder Geldeswert über die mit 1/12 des Pauschbetrages nach § 9a Abs 1 Satz 1 Nr 1 Buchst a EStG anzusetzenden Werbungskosten zu berücksichtigen.

Zu § 2 Abs 1 und 7 BEEG hat der erkennende Senat bereits entschieden(Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 19/09 R - BSGE 107, 18 = SozR 4-7837 § 2 Nr 6), dass für die Bemessung des Elterngeldes als erzielt nicht nur das dem Berechtigten im Bemessungszeitraum tatsächlich zugeflossene, sondern auch das darin erarbeitete und erst nach dessen Ablauf infolge nachträglicher Vertragserfüllung gezahlte Arbeitsentgelt zugrunde zu legen ist. Arbeitsentgelt ist in dem Zeitraum erzielt, in dem es erarbeitet und für den es tatsächlich gezahlt wurde. Das durch die Arbeitsleistung oder durch das Anbieten der Arbeitsleistung erarbeitete und erst verspätet gezahlte Arbeitsentgelt ist in diesem Zeitraum erzielt. Für dieses Begriffsverständnis spricht - auch aus heutiger Sicht - der Umstand, dass dem Gesetzgeber des BEEG der von der langjährigen Rechtsprechung des BSG im Zusammenhang mit den Lohnersatzleistungen des Sozialversicherungsrechts erkannte Inhalt des Begriffs des Erzielens bekannt war, er ihn gleichwohl in § 2 Abs 1 BEEG verwendet und zugleich gerade nicht auf den das steuerrechtliche Zuflussprinzip regelnden § 11 EStG Bezug genommen hat(s BSG Urteil vom 30.9.2010, aaO RdNr 27 mwN).

Die vom Beklagten mit der Revisionserwiderung vorgetragenen Einwände überzeugen, auch soweit sie nicht schon im Urteil des BSG vom 30.9.2010 behandelt worden sind, nicht: Das Zuflussprinzip gehört nicht zum steuerrechtlichen Einkommensbegriff des § 2 Abs 4 EStG. Seine Regelung hat es vielmehr in § 11 EStG gefunden, auf den im BEEG nicht verwiesen wird. § 2 Abs 7 Satz 4 BEEG erlaubt nur in der Regel die Übernahme der Angaben des Arbeitgebers in der Lohn- und Gehaltsbescheinigung. Eine - wie hier - verspätet erfolgte Auszahlung des Arbeitsentgelts ist gerade nicht der Regelfall. Die vorläufige Festsetzung des Elterngeldes ist in § 8 Abs 3 BEEG ausdrücklich vorgesehen. Sie genügt in derartigen Ausnahmefällen auch einer verwaltungspraktikablen Handhabung. Der Lebensstandard eines Menschen wird durchaus nicht nur durch die ihm tatsächlich zur Verfügung stehenden Geldmittel bestimmt, sondern auch durch das bereits erarbeitete Entgelt, das erst nachträglich gezahlt wird. Die Gewinnermittlung bei Selbstständigen ist gesondert zu sehen, ohne dass daraus zwingend Rückschlüsse auf die Einkommensermittlung abhängig Beschäftigter zu ziehen sind. Insbesondere wäre der Umstand, dass bei Selbstständigen die Gewinneinkünfte ausschließlich nach steuerrechtlichen Prinzipien und damit nach dem tatsächlichen Zufluss zu bestimmen sind, kein Grund, die Nachzahlung von Gehalt bei abhängig Beschäftigten in gleicher Weise zu handhaben. Es bestehen insoweit maßgebliche Unterschiede, als bei abhängig Beschäftigten die regelmäßige und pünktliche Gehaltszahlung durch den Arbeitgeber der Regelfall ist, während es bei Selbstständigen als Regelfall angesehen werden muss, dass die Bezahlung von Rechnungen durch verschiedene Schuldner unregelmäßig erfolgt.

Nach § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG(idF vom 5.12.2006) werden sonstige Bezüge iS von § 38a Abs 1 Satz 3 EStG nicht als Einnahmen berücksichtigt. Diese Vorschrift ist im vorliegenden Fall weiterhin anwendbar, nicht jedoch deren zum 1.1.2011 erfolgte Neufassung durch das Haushaltsbegleitgesetz 2011 (HBegleitG 2011) vom 9.12.2010 (BGBl I 1885). Nach den allgemeinen Regeln des intertemporalen Rechts ist die letztgenannte Norm nicht auf Sachverhalte anzuwenden, die vor ihrem Inkrafttreten abgeschlossen waren. Das ist im vorliegenden Verfahren der Fall, denn der Elterngeldzahlungszeitraum war schon im Jahre 2008 beendet. Ob § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG idF ab 1.1.2011 auf Leistungsfälle einwirken kann, die bei seinem Inkrafttreten noch nicht abgeschlossen waren (vgl dazu BSG Urteil vom 28.4.2004 - B 2 U 12/03 R - SozR 4-2700 § 70 Nr 1), oder aber nach dem sog Leistungsfallprinzip nur auf Ansprüche auf Elterngeld aus Anlass von Geburten ab seinem Inkrafttreten Geltung beansprucht (s dazu BSG Urteil vom 23.1.2008 - B 10 EG 5/07 R - BSGE 99, 293 = SozR 4-7837 § 27 Nr 1, RdNr 20; Urteil vom 22.6.2010 - B 1 KR 29/09 R - SozR 4-2500 § 275 Nr 4, RdNr 14), muss aus Anlass des vorliegenden Falles nicht entschieden werden.

Zu § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG idF vom 5.12.2006 ist der Senat in seinem Urteil vom 30.9.2010 (aaO) davon ausgegangen, dass es sich bei der infolge nachträglicher Vertragserfüllung verspätet erfolgten Nachzahlung von Arbeitslohn elterngeldrechtlich nicht um einen sonstigen Bezug iS des § 38a Abs 1 Satz 3 EStG handelt. Diese Vorschrift definiert als "sonstige Bezüge" Arbeitslohn, der nicht als laufender Arbeitslohn gezahlt wird. Ergänzend dazu bestimmt R 115 Abs 2 Nr 8 Satz 2 Lohnsteuer-Richtlinien 2007 (LStH 2007) die Nachzahlung von Arbeitslohn als sonstigen Bezug, wenn Arbeitslohn für Lohnabrechnungszeiträume des abgelaufenen Kalenderjahres später als drei Wochen nach Ablauf des Jahres zufließt. Danach wären die der Klägerin erst im Oktober 2007 tatsächlich zugeflossenen Gehälter für die Monate Juli bis Dezember 2006 als sonstige Bezüge anzusehen.

Nach der inzwischen gefestigten Rechtsprechung des Senats ist jedoch die am Jahresprinzip des § 2 Abs 2 EStG orientierte lohnsteuerrechtliche Zuordnung, wonach später als drei Wochen nach Jahresende für Lohnzahlungszeiträume des abgelaufenen Jahres zugeflossener Arbeitslohn als sonstiger Bezug im Folgejahr bezeichnet ist, im Rahmen des § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG nicht zu übernehmen(BSG aaO, RdNr 22; davor BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 37). Zu dieser Annahme sieht sich der Senat besonders deswegen veranlasst, weil § 2 Abs 7 Satz 1 und 2 BEEG ausdrücklich nur auf § 38a Abs 1 Satz 3 EStG verweist (sonstiger Bezug), auf die Vorschrift des § 11 EStG über die zeitliche Zuordnung von Einnahmen und Ausgaben, insbesondere den Zufluss von Leistungen(s § 11 Abs 1 EStG), indessen nicht. Diese Rechtsprechung beruht ferner auf der Überlegung, dass die Regelung der R 115 Abs 2 Nr 8 Satz 2 LStH 2007 lediglich dazu führt, dass der für das abgelaufene Kalenderjahr später als drei Wochen nach dessen Ablauf zugeflossene Arbeitslohn dem folgenden Kalenderjahr zuzuordnen und entsprechend lohnsteuermäßig zu behandeln ist (§ 38a Abs 1 Satz 3 und § 38a Abs 3 Satz 2 EStG). Auch diese "sonstigen Bezüge" unterliegen danach der Besteuerung. Demgegenüber führt die Anwendung dieser spezifisch lohnsteuerrechtlichen Regelungen im Elterngeldrecht in vielen Fällen - so auch vorliegend - zu einer vollständigen Nichtberücksichtigung solcher Zahlungen, die tatsächlich im Bemessungszeitraum vor der Geburt "erzielt", also erarbeitet (s BSG Urteil vom 30.9.2010, aaO, RdNr 26) worden sind. Dieses Ergebnis ist, wie der erkennende Senat ebenfalls im genannten Urteil entschieden hat, mit Wortlaut ("erzielen") und Systematik des BEEG sowie mit Sinn und Zweck des Elterngeldes nicht vereinbar (BSG aaO, RdNr 27 ff). An dieser Rechtsprechung hält der Senat auch nach erneuter Überprüfung anhand der vom Beklagten und vom LSG geäußerten Kritik fest.

Bei rein steuerrechtlicher Betrachtung kann nachträglich ausgezahlter Arbeitslohn nicht immer dem - längst abgelaufenen - Bemessungszeitraum zugeordnet werden. Zu diesem Ergebnis gelangt man nur, wenn man, wie es der erkennende Senat in den Urteilen vom 3.12.2009 (aaO) und 30.9.2010 (aaO) getan hat, die spezifisch auf das lohnsteuerrechtliche Jahresprinzip zugeschnittenen Regelungen, wonach später als drei Wochen nach Ablauf des Kalenderjahres ausgezahlter Arbeitslohn als sonstiger Bezug dem Folgejahr zuzuordnen ist, im Bereich des Elterngeldrechts nicht anwendet. Sonst wäre die Berücksichtigung von für das abgelaufene Kalenderjahr nachträglich ausgezahltem Arbeitsentgelt im Rahmen des § 2 Abs 1 BEEG nur möglich, wenn die Nachzahlung innerhalb der ersten drei Wochen des Folgejahres erfolgt ist.

Entgegen der Auffassung des LSG hat das BSG in seinem Urteil vom 3.12.2009 (aaO) auch keineswegs den Begriff der sonstigen Bezüge nicht auf "klassische Einmalzahlungen" reduziert. Es hat vielmehr lediglich - umgekehrt - entschieden, dass neben dem monatlichen Grundgehalt regelmäßig wiederkehrend mehr als einmal im Jahr gezahlte Umsatzbeteiligungen nicht als sonstige Bezüge iS des § 38a Abs 1 Satz 3 EStG, sondern als laufender Arbeitslohn anzusehen sind. Auch die weiteren Überlegungen des LSG in diesem Zusammenhang überzeugen nicht. Die vom LSG angenommene Unanwendbarkeit des § 38a Abs 1 Satz 2 EStG im Elterngeldrecht führt keineswegs dazu, dass man verspätet ausgezahlten Arbeitslohn nicht dem Zeitraum zuordnen kann, für den er hätte gezahlt werden müssen. Das Gegenteil ist der Fall. Wie das BSG bereits dargelegt hat (Urteil vom 3.12.2009, aaO, RdNr 36) ist § 38a Abs 1 Satz 2 EStG in Zusammenhang mit den Vorschriften des § 39b Abs 5 EStG über die Durchführung des Lohnsteuerabzugs zu sehen. "Jahre später" zugeflossener Arbeitslohn wird nach § 38a Abs 1 Satz 2 EStG gerade nicht dem Lohnzahlungszeitraum, also dem Zeitraum, für den der laufende Arbeitslohn gezahlt wird, zugeordnet, denn § 38a Abs 1 Satz 2 EStG erfasst nur den laufend, also ordnungsgemäß und regelmäßig, gezahlten Arbeitslohn. Später als drei Wochen nach Ablauf des "Lohnzahlungszeitraums" tatsächlich gezahlter Arbeitslohn wird steuerrechtlich in dem Lohnabrechnungszeitraum, also später, erfasst (s BSG aaO).

Eine Aufgabe der gefestigten Rechtsprechung (BSG Urteile vom 3.12.2009, aaO und 30.9.2010, aaO) ist auch angesichts der zum 1.1.2011 erfolgten Neufassung des Satzes 2 des § 2 Abs 7 BEEG durch das Haushaltsbegleitgesetz 2011 (HBeglG 2011) vom 9.12.2010 (BGBl I 1885) nicht geboten. § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG lautet seit dem 1.1.2011 (s Art 24 HBeglG 2011): "Im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen werden nicht berücksichtigt." Dem Beklagten ist zuzugeben, dass es nach dem neuen Wortlaut eindeutig und allein auf die lohnsteuerrechtliche Behandlung der Einnahmen ankommt. Für - wie vorliegend - erst später als drei Wochen nach Ablauf des Kalenderjahres im Folgejahr erfolgte Gehaltsnachzahlungen bedeutet dies, dass sie für die Bemessung des Elterngeldes unberücksichtigt zu bleiben haben.

Diese Regelung wirkt sich nicht auf die Auslegung des hier anwendbaren § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG idF vom 5.12.2006 aus. Nach der für den Gesetzentwurf gegebenen Begründung der Bundesregierung (BT-Drucks 17/3030, S 48 zu Nr 1 - § 2 - zu Buchst c - Abs 2 - zu Buchst bb - Satz 2 -) "dient die Neufassung des Satzes 2 zum einen der Sicherstellung einer verwaltungspraktikablen Feststellbarkeit von sonstigen Bezügen iS des Einkommensteuergesetzes. Im Lohnsteuerabzugsverfahren nach § 38a Abs 1 Satz 3 und § 39b EStG als sonstige Bezüge behandelte Einnahmen sind bei der Elterngeldberechnung nicht zu berücksichtigen (anders zur bisherigen Rechtslage: BSG, Urteil vom 3. Dezember 2009, B 10 EG 3/09 R, betreffend Voraus- und Nachzahlungen im Sinne von R § 39b.2 Absatz 2 Satz 2 Nummer 8 LStR 2008, die für Zeitabschnitte in einem anderen Veranlagungszeitraum erfolgen und deswegen als sonstige Bezüge versteuert werden)". Insbesondere der ausdrückliche Hinweis auf die bisherige Rechtslage erhellt, dass es sich bei der Neufassung des § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG aus der Sicht der Bundesregierung um eine inhaltliche Änderung des Gesetzes handelt, also um eine neue Regelung, die die bisherige ersetzt und nicht lediglich deren Inhalt verdeutlicht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 7. November 2012 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat der Klägerin auch ihre außergerichtlichen Kosten des Revisionsverfahrens zu erstatten.

Die Beteiligten streiten über die Höhe des Elterngeld-Anspruchs der Klägerin.

Die Klägerin, die als Studienrätin in einem Beamtenverhältnis zu dem beklagten Freistaat steht, reduzierte mit Beginn des Schuljahrs 2006/2007 ihre Arbeitszeit, erhielt aber zunächst noch ihre vollen Dienstbezüge. Die dadurch entstandene Überzahlung in Höhe von insgesamt 2036,33 Euro (brutto) glich ihr Dienstherr durch Aufrechnung zweier Teilbeträge im Januar und Februar 2007 aus. Aus den entsprechenden Bezügemitteilungen ist ersichtlich, dass der Klägerin seinerzeit ein konstantes Bruttogehalt von 2929,20 Euro monatlich zustand, im Lohnsteuerabzugsverfahren aber nur die nach der Aufrechnung verbliebenen Differenzbeträge zugrunde gelegt wurden. Nach der Geburt ihres Sohnes am 19.1.2008 wurden ihr die beamtenrechtlichen Bezüge während des mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbots fortgezahlt. Nach dessen Ablauf am 15.3.2008 nahm sie bis zum 31.7.2009 Elternzeit in Anspruch.

Auf Antrag der Klägerin bewilligte ihr der beklagte Freistaat Elterngeld für die ersten zwölf Lebensmonate ihres Sohnes. Ausgehend von dem bescheinigten steuerpflichtigen Einkommen im Jahr 2007 ergebe sich ein durchschnittliches monatliches Erwerbseinkommen im Bemessungszeitraum von 2194,02 Euro (netto). Der monatliche Elterngeldanspruch der Klägerin betrage 67 % dieses Werts, also 1469,99 Euro. Dieser Zahlbetrag reduziere sich wegen der Anrechnung der Dienstbezüge während des Beschäftigungsverbots auf 0 Euro für den ersten und auf 152,07 Euro für den zweiten Lebensmonat ihres Sohnes (Bescheid vom 12.3.2008). Den Widerspruch, mit dem die Klägerin höheres Elterngeld unter Berücksichtigung der im Januar und Februar 2007 durch Aufrechnung erloschenen Gehaltsansprüche begehrte, wies der Beklagte unter Hinweis auf das Zuflussprinzip zurück (Widerspruchsbescheid vom 28.7.2008).

Das SG hat den Beklagten unter Abänderung der ergangenen Bescheide verurteilt, "der Klägerin für den zweiten Lebensmonat Elterngeld in Höhe von 159,78 Euro und für den 3. bis 12. Lebensmonat in Höhe von je 1.544,59 Euro zu gewähren". Der Berechnung des Elterngeldes seien die ungekürzten Gehaltsansprüche der Klägerin für Januar und Februar 2007 zugrundezulegen. Daraus ergebe sich ein monatlicher Anspruch in Höhe von 1544,59 Euro, der für den zweiten Lebensmonat des Sohnes der Klägerin anteilig zu kürzen sei (Gerichtsbescheid vom 27.10.2009). Das LSG hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Zur Begründung hat es auf die Rechtsprechung des BSG verwiesen, das bei der Berechnung des Elterngeldes von einem modifizierten Zuflussprinzip ausgehe. Dieser Rechtsgedanke lasse sich auf den vorliegenden Fall übertragen, in dem es im Bemessungszeitraum zu Mindereinnahmen gekommen sei, weil der Arbeitgeber zuvor überzahltes Arbeitsentgelt verrechnet habe. Die entsprechenden Beträge seien den Monaten zuzuordnen, in denen sie zu Unrecht geleistet worden seien ("modifiziertes Abflussprinzip") (Urteil vom 7.11.2012).

Mit seiner Revision rügt der Beklagte die Verletzung materiellen Rechts (§ 2 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz). Die im Januar und Februar 2007 aufgerechneten Gehaltsbestandteile seien von der Klägerin nicht im maßgebenden Bemessungszeitraum, sondern davor erzielt worden. Der Rechtsbegriff des „Erzielens“ sei durch das modifizierte Zuflussprinzip auszufüllen; das vom LSG herangezogene "modifizierte Abflussprinzip" finde hingegen im Gesetz keine Stütze. Der vorliegende Sachverhalt sei auch nicht mit den Fällen einer rechtswidrigen Vorenthaltung von Lohnbestandteilen im Bemessungszeitraum und späteren Nachzahlung durch den Arbeitgeber vergleichbar. Erstens seien die Aufrechnungen durch den Dienstherrn der Klägerin rechtmäßig und dessen Bezügemitteilungen zutreffend gewesen, zweitens drohe hier keine doppelte Benachteiligung des Elterngeldberechtigten durch einen späteren Zufluss im Bezugszeitraum und drittens erscheine fraglich, wie lange die wirtschaftlichen Verhältnisse im Bemessungszeitraum durch eine zuvor geflossene Überzahlung geprägt werden könnten. Im Interesse der Verwaltungsvereinfachung seien die monatlichen Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers Grundlage der Einkommensermittlung (§ 2 Abs 7 S 4 BEEG).

Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 7. November 2012 und den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts München vom 27. Oktober 2009 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin ist im Revisionsverfahren nicht vertreten.

Die zulässige Revision des Beklagten ist unbegründet (§ 170 Abs 1 S 1 SGG).

Das LSG hat die Berufung des Beklagten gegen den der Klage stattgebenden Gerichtsbescheid des SG zu Recht zurückgewiesen. Die Klägerin hat Anspruch auf höheres Elterngeld. Der streitgegenständliche Bescheid vom 12.3.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 28.7.2008 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, soweit der Beklagte darin geringere monatliche Zahlbeträge zuerkannt hat. Die Voraussetzungen des zulässigerweise mit der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 und 4 SGG) geltend gemachten Anspruchs auf Zahlung von Elterngeld in Höhe von 159,78 Euro für den zweiten und jeweils 1544,59 Euro für den dritten bis zwölften Lebensmonat ihres Sohnes sind erfüllt.

1. Die Klägerin erfüllte die Grundvoraussetzungen für die Gewährung von Elterngeld. Im maßgebenden Bezugszeitraum war das BEEG in seiner ursprünglichen Fassung (Art 1 Gesetz zur Einführung des Elterngeldes vom 5.12.2006, BGBl I 2748) anwendbar. Anspruch auf Elterngeld hat gemäß § 1 Abs 1 BEEG, wer einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat, mit seinem Kind in einem Haushalt lebt, dieses Kind selbst betreut und erzieht sowie keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt. Dies traf nach den den Senat bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) auf die Klägerin zu. Sie hat auch rechtzeitig einen schriftlichen Antrag auf die Leistung bei dem Beklagten gestellt (vgl § 7 Abs 1 BEEG).

2. Hinsichtlich der allein streitigen Höhe des Elterngeld-Anspruchs haben die Vorinstanzen unter Berücksichtigung des gesetzlichen Bemessungssatzes, der Bemessungsgrundlagen und des Bemessungszeitraums im Ergebnis zutreffend angenommen, dass der Beklagte der Klägerin zumindest für den zweiten Lebensmonat ihres Sohnes 159,78 Euro und für den restlichen Bezugszeitraum monatlich 1544,59 Euro zu zahlen hat.

a) Der Beklagte ist zu Recht davon ausgegangen, dass das Elterngeld der Klägerin in Höhe von 67 % ihres Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt festzusetzen ist. Nach § 2 Abs 1 BEEG wird Elterngeld in Höhe von 67 % des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. Eine Erhöhung des Leistungssatzes gemäß § 2 Abs 2 BEEG kommt im vorliegenden Fall nicht in Betracht, weil das durchschnittliche monatliche Erwerbseinkommen der Klägerin vor der Geburt ihres Sohnes zumindest nicht geringer als 1000 Euro war. Ein geringerer Bemessungssatz als 67 % war in der hier noch anwendbaren Ursprungsfassung des § 2 Abs 2 BEEG nicht vorgesehen.

b) Als Bemessungszeitraum sind zutreffend die zwölf Kalendermonate vor dem Monat der Geburt (am 19.1.2008) zugrunde gelegt worden. Dies entspricht dem Jahr 2007. Für die Ermittlung der relevanten Einnahmen ist auf den nach § 2 Abs 1 S 1 BEEG maßgeblichen 12-Monats-Zeitraum(Bemessungszeitraum) vor dem Monat der Geburt des Kindes und nicht auf das zu berücksichtigende Einkommen aus dem abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Geburt (§ 2 Abs 9 BEEG) abzustellen. Von den in § 2 Abs 1 S 2 BEEG genannten steuerrechtlichen Einkunftsarten (aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit) hatte die Klägerin nur Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit.

c) Der erkennende Senat stimmt mit den Vorinstanzen auch darin überein, dass für die Monate Januar und Februar 2007 das vollständige, aus den Bezügemitteilungen des Dienstherrn der Klägerin ersichtliche Gesamtbruttoentgelt von 2929,20 Euro monatlich zu berücksichtigen ist. Als im Bemessungszeitraum erzieltes Einkommen (Bemessungsgrundlage) aus nichtselbstständiger Arbeit ist der um die auf dieses Einkommen entfallenden Steuern und die Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung in Höhe des gesetzlichen Anteils der beschäftigten Person einschließlich der Beiträge zur Arbeitsförderung verminderte Überschuss der Einnahmen in Geld- oder Geldeswert über die mit einem Pauschbetrag anzusetzenden Werbungskosten zu berücksichtigen (§ 2 Abs 1 S 1 und Abs 7 S 1 BEEG). Im Ausgangspunkt zutreffend hat der Beklagte auch die monatlichen Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers zur Grundlage seiner diesbezüglichen Einkommensermittlungen gemacht (§ 2 Abs 7 S 4 BEEG). Entgegen der Revision ist es unerheblich, dass dieses der Klägerin in den betreffenden Monaten nicht vollständig ausgezahlt worden ist, weil der Dienstherr der Klägerin teilweise mit Rückforderungen wegen vorangegangener Gehaltsüberzahlungen aufgerechnet hat. Davon ausgehend ergibt sich das vom SG rechnerisch korrekt ermittelte monatliche Durchschnitts-Nettoeinkommen im Bemessungszeitraum (2305,37 Euro) und der höhere Elterngeld-Anspruch (67 % dieses Werts, also 1544,59 Euro).

Zur Begründung dieses Ergebnisses bedarf es entgegen der Ansicht des LSG keiner (wie auch immer zu verstehenden) "modifizierten Abflusstheorie". Das steuerrechtliche Abflussprinzip des § 11 Abs 2 Einkommensteuergesetz (EStG), wonach Ausgaben für das Kalenderjahr abzusetzen sind, in dem sie geleistet worden sind, ist von keinerlei Relevanz für die Bemessung des Elterngeldes von Personen, die - wie die Klägerin - vor der Geburt des Kindes lediglich Einkünfte aus nichtselbstständiger Tätigkeit hatten. Nach der oben zitierten Legaldefinition sind bei diesen lediglich Steuern und Sozialversicherungsbeiträge sowie die Werbungskostenpauschale einkommensmindernd zu berücksichtigen. Ein Abfluss finanzieller Mittel in Form der von § 11 Abs 2 EStG normierten Ausgaben (etwa für Werbungskosten) kann in diesem Rahmen von vornherein keine Bedeutung erlangen. Entscheidungserheblich in Fällen, in denen § 2 Abs 1 BEEG - wie hier - noch nicht in seiner ab 18.9.2012 geltenden Neufassung (durch das Gesetz zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs vom 10.9.2012, BGBl I 1878) anzuwenden ist, ist allein, welches Einkommen aus Erwerbstätigkeit der Elterngeldberechtigte im Bemessungszeitraum "erzielt" hat.

Zur Auslegung dieses Rechtsbegriffs existiert mittlerweile eine gefestigte Rechtsprechung. Der Senat hat bereits in mehreren Entscheidungen ausführlich dargelegt und begründet, dass und warum sich die Bestimmung der maßgebenden Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit nach dem modifizierten Zuflussprinzip richtet (Urteile vom 30.9.2010 - B 10 EG 19/09 R - BSGE 107, 18 = SozR 4-7837 § 2 Nr 6, RdNr 25 ff, vom 18.8.2011 - B 10 EG 5/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 11 RdNr 25 ff und vom 5.4.2012 - B 10 EG 10/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 14 RdNr 30 ff; kritisch dazu Jaritz, in Roos/Bieresborn, MuSchG - BEEG, 2014, § 2 BEEG RdNr 59 f). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Aus der begrenzten Verweisung des BEEG auf einzelne Regelungen des EStG ergibt sich einerseits, dass ein bloßer Vergütungsanspruch nicht genügt, um das Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit zu erhöhen. Das Entgelt muss dem Berechtigten vielmehr tatsächlich zugeflossen sein. Andererseits kommt es nicht maßgebend auf den Zeitpunkt des Zuflusses an. Auch eine Gehaltsnachzahlung, die dem Berechtigten erst nach dem Bemessungszeitraum zufließt, ist bei der Berechnung des Elterngeldes zu berücksichtigen, soweit sie Arbeitsentgelt für leistungsrelevante Kalendermonate enthält. Dies gilt - ungeachtet der lohnsteuerrechtlichen Einordnung als sonstiger Bezug - auch dann, wenn Arbeitslohn für Lohnabrechnungszeiträume eines abgelaufenen Kalenderjahres später als drei Wochen nach dessen Ablauf zufließt (BSG Urteile vom 30.9.2010 - B 10 EG 19/09 R - BSGE 107, 18 = SozR 4-7837 § 2 Nr 6, RdNr 22 und vom 18.8.2011 - B 10 EG 5/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 11 RdNr 28 ff). Zur Beantwortung der danach maßgeblichen Frage, ob das Arbeitsentgelt im Bemessungszeitraum erarbeitet worden ist, kommt es darauf an, ob es sich um eine Gegenleistung für in dieser Zeit geleistete Dienste handelt. Dafür ist auf den arbeitsrechtlichen Entstehungsgrund und die Zweckbestimmung der Leistung abzustellen (vgl zum Insolvenzgeld BSGE 102, 303 ff = SozR 4-4300 § 183 Nr 10, RdNr 20). Dieser Zusammenhang wird ungeachtet des Alimentationsprinzips auch bei beamtenrechtlichen Dienstbezügen hinreichend deutlich - wie gerade im vorliegenden Fall die Anpassung des Gehalts der Klägerin an die verringerte Unterrichtsstundenzahl zeigt.

Dieses Auslegungsergebnis entspricht am besten dem Ziel des Elterngeldes, Familien bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage zu unterstützen, wenn sich Eltern vorrangig um die Betreuung ihrer Kinder kümmern (vgl die Gesetzesmaterialien: BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2; BT-Drucks 16/2785 S 2). Jeder betreuende Elternteil, der seine Erwerbstätigkeit unterbricht oder reduziert, soll einen an seinem individuellen Einkommen orientierten Ausgleich für die finanziellen Einschränkungen im ersten Lebensjahr des Kindes erhalten (BT-Drucks 16/1889 S 2, 15). Durch die Betreuung des Kindes sollen die Eltern keine allzu großen Einkommenseinbußen befürchten müssen (vgl Bericht der Bundesregierung vom 30.10.2008 über die Auswirkungen des BEEG, BT-Drucks 16/10770 S 5 f). Zur Begründung der Schaffung eines zwölfmonatigen Bemessungszeitraums hat der Gesetzgeber ausdrücklich darauf verwiesen, dass dies "die durchschnittlichen Verhältnisse im Jahr vor der Geburt am besten abbildet" (BT-Drucks 16/1889 S 20). Den Gesetzesmaterialien lässt sich auch entnehmen, dass bei der Bemessung des Elterngeldes Zufallsergebnisse vermieden werden sollen; die Parallele zur Einkommensermittlung beim Mutterschaftsgeld klingt an (so schon BSG Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 19/09 R - BSGE 107, 18 = SozR 4-7837 § 2 Nr 6, RdNr 29 unter Hinweis auf BT-Drucks 16/2785 S 37).

Die Einkommensersatzfunktion des Elterngeldes (dazu bereits BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 32 f mwN) legt es nahe, das im Referenzzeitraum erarbeitete Entgelt in den Blick zu nehmen, solange es dem Berechtigten tatsächlich gezahlt wird und daher seinen Lebensstandard prägen kann. Dagegen ist der genaue Zeitpunkt des Zuflusses häufig von Zufälligkeiten abhängig, die nicht zu einem repräsentativen Bild der wirtschaftlichen Lebensverhältnisse im Bemessungszeitraum führen. In diesem Zusammenhang hat der Senat bereits darauf hingewiesen, dass die Höhe des Elterngeldes insbesondere nicht von rechtswidrigen Verhaltensweisen des Arbeitgebers abhängig sein soll (Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 19/09 R - BSGE 107, 18 = SozR 4-7837 § 2 Nr 6, RdNr 35) und dass es nicht zu Zufallsergebnissen kommen darf, die die wirtschaftliche Situation des Elterngeldberechtigten im Bemessungszeitraum verzerrt wiedergeben (Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - Umdruck S 15 unter Hinweis auf BT-Drucks 17/3030 S 48, zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR). Das Elterngeld kann seine Einkommensersatzfunktion nur erfüllen, wenn seiner Berechnung diejenigen Einkünfte zugrunde gelegt werden, die während des gesetzlich definierten letzten wirtschaftlichen Dauerzustandes den Lebensstandard des Elterngeldberechtigten geprägt haben (Senatsurteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - Umdruck S 12, zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR). Einkünfte aus nichtselbstständiger Tätigkeit fließen dem Erwerbstätigen in aller Regel zeitgerecht zu, sodass seine wirtschaftlichen Verhältnisse von den monatlich verdienten Vergütungsansprüchen geprägt werden. Demgegenüber verfolgt der Gesetzgeber im Steuerrecht mit dem strengen Zuflussprinzip des § 11 Abs 1 EStG einen anderen Zweck. Die Regelung hat dort ihre Bedeutung als primär verfahrenstechnische Vorschrift, die der einfachen und praktikablen Erfassung von Einnahmen und Ausgaben dient und dazu Zufallsergebnisse bewusst in Kauf nimmt (vgl Glenk in Blümich, EStG, 121. Aufl 2014, § 11 RdNr 20).

Vor diesem Hintergrund sind auch die durch Aufrechnung erloschenen Gehaltsbestandteile bei der Elterngeldberechnung zu berücksichtigen, weil der Klägerin zuvor Überzahlungen in derselben Höhe zugeflossen waren. Dadurch standen ihr die streitigen Beträge (zumindest per Saldo ihres Gesamtvermögens) bereits im Bemessungszeitraum zur Verfügung. Sie waren also - anders als in den Nachzahlungsfällen - tatsächlich schon geeignet, den vorgeburtlichen Lebensstandard in dem maßgebenden Referenzzeitraum zu prägen. Ihre Berücksichtigung bei der Berechnung des Elterngeldes entspricht demnach umso mehr dem Willen des Gesetzgebers, wonach dasjenige Einkommen ausgeglichen werden soll, das der anspruchsberechtigten Person zuletzt (dh vor der Geburt des Kindes) monatlich zur Verfügung stand und das nun wegen der Unterbrechung oder Einschränkung der Erwerbstätigkeit nicht mehr zur Verfügung steht (siehe Buchner/Becker, MuSchG/BEEG, 8. Aufl 2008, § 2 BEEG RdNr 28; BT-Drucks 16/1889 S 19 f, 21).

Demgegenüber räumt selbst der Beklagte ein, dass seine Bemessung des Elterngeldes angesichts der Seltenheit von Aufrechnungserklärungen durch Arbeitgeber ein Zufallsergebnis darstellt. Der zugrunde gelegte geringere Zahlbetrag im Januar und Februar 2007 ist nicht repräsentativ für die vorgeburtliche Einkommenssituation der Klägerin. Für eine solche Abweichung von der oben dargelegten gesetzgeberischen Zielvorstellung fehlt es an einem rechtfertigenden Sachgrund. Zwar mag die Durchsetzung der Rückforderungsansprüche durch den Dienstherrn der Klägerin im Wege der Aufrechnung dem geltenden Beamtenrecht entsprochen haben. Die vorangegangene Überzahlung, die hierfür ursächlich war, war hingegen ersichtlich rechtswidrig. Auf ein Verschulden des Arbeitgebers hat die Rechtsprechung in diesem Zusammenhang nicht abgestellt. Der Senat hält die Anwendung des modifizierten Zuflussprinzips keineswegs nur in Fällen für geboten, in denen eine doppelte Benachteiligung durch einen späteren Zufluss im Bezugszeitraum droht (der etwa auch in dem der Entscheidung vom 30.9.2010 - B 10 EG 19/09 R - BSGE 107, 18 = SozR 4-7837 § 2 Nr 6 zugrundeliegenden Sachverhalt bereits abgelaufen war, als die Gehaltsnachzahlung erfolgte).

Mit der Rechtsprechung des Senats ist entgegen der Revisionsbegründung keine Berücksichtigung fiktiver Steuern verbunden. Insoweit kann sich der Beklagte nicht mit Erfolg auf die zum Lohnsteuerklassenwechsel ergangenen Senatsurteile vom 25.6.2009 (B 10 EG 3/08 R - BSGE 103, 284 = SozR 4-7837 § 2 Nr 1, RdNr 23 und den Parallelfall B 10 EG 4/08 R) berufen, denn dort stand in Rede, bei der Berechnung des Elterngeldes eine auf der Lohnsteuerkarte tatsächlich nicht (mehr) eingetragene und daher im Lohnsteuerabzugsverfahren tatsächlich nicht angewandte Lohnsteuerklasse zugrundezulegen. Dem ist der Senat - auch aus heutiger Sicht zu Recht - entgegengetreten. Die "auf die Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit entfallenden Steuern" iS von § 2 Abs 7 S 1 BEEG sind nur die tatsächlich entrichteten und nicht etwa fiktiv ermittelte Steuern (etwa nach einer anderen Steuerklasse). Auch die Klägerin hat die auf die durch Aufrechnung erloschenen Gehaltsansprüche entfallenden Steuern tatsächlich entrichtet. Diese sind lediglich nicht in den für die Berechnung des Elterngeldes maßgebenden Kalendermonaten abgeführt worden, sondern schon in der Zeit davor, als der Klägerin zu Unrecht überhöhte Gehaltszahlungen geleistet wurden. Das BEEG macht es jedoch nicht zur Voraussetzung für die Berücksichtigung von Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit, dass auch die Abführung der Lohnsteuer im Bemessungszeitraum erfolgt ist (eingehend bereits Senatsurteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 5/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 11 RdNr 28 ff).

Das gefundene Ergebnis wird durch einen Vergleich der Vermögenssituation der Klägerin vor und nach der Abrechnung ihres Januar- bzw Februar-Gehalts 2007 bestätigt. Die Klägerin hat von ihrem Dienstherrn in den beiden Monaten eine Vermögensmehrung nicht nur um den jeweiligen nach der Aufrechnung verbliebenen Differenzbetrag, sondern um jeweils 2929,20 Euro (brutto) erhalten, welcher ihre vorgeburtlichen Einkommensverhältnisse entsprechend der Zielsetzung des Elterngeldes maßgeblich geprägt hat. Für die Vermögensmehrung kommt es nämlich nicht darauf an, auf welche Art der Arbeitgeber den Anspruch auf Arbeitsentgelt zum Erlöschen bringt. Der Erfüllung iS von § 362 Abs 1 BGB stehen die zivilrechtlichen Erfüllungssurrogate wie die Aufrechnung nach §§ 387 ff BGB gleich(Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate sowie das Erlöschen der Schuldverhältnisse aus anderen Gründen, 2. Aufl 1994, S 96 ff). Der Dienstherr der Klägerin hat die im Wege der Aufrechnung zu tilgenden Gehaltsansprüche nach Grund und Höhe eindeutig bestimmt. Dadurch hat die Klägerin im Gegenzug im Januar und Februar 2007 in Höhe der Aufrechnungsbeträge einen Vermögenszuwachs in Gestalt der Befreiung von entsprechenden Rückzahlungsverbindlichkeiten erlangt. Mit den vor dem Bemessungszeitraum sukzessive erhaltenen Überzahlungen waren gleichzeitig ansteigende Rückforderungsansprüche ihres Dienstherrn verbunden. Diese sind durch die beiden Aufrechnungserklärungen erloschen.

Gründe der Verwaltungspraktikabilität gebieten keine andere Auslegung. Das in einem bestimmten Monat erarbeitete Bruttoentgelt lässt sich auch dann ohne Weiteres aus der Gehaltsbescheinigung des Arbeitgebers entnehmen, wenn der Lohnanspruch teilweise durch Aufrechnung zum Erlöschen gebracht wird. Sollten sich die von den (gesamten) Einnahmen in Abzug zu bringenden Steuern und Sozialversicherungsbeiträge aus den vorgelegten Lohnabrechnungen nicht ergeben (etwa in dem in der Revisionsbegründung angesprochenen Fall schwankender monatlicher Einkünfte), haben die Elterngeldstellen diese feststehenden Rechenwerte auf andere Weise zu ermitteln (etwa mit Hilfe allgemein zugänglicher Berechnungsprogramme oder durch amtliche Auskünfte). Der damit unzweifelhaft verbundene zusätzliche Verwaltungsaufwand ist im Interesse der Einzelfallgerechtigkeit hinzunehmen. Der Senat hat bereits im Zusammenhang mit der im Einzelfall praktizierten Vorgehensweise des Arbeitgebers im Lohnsteuerabzugsverfahren darauf hingewiesen, dass sich die hieran anknüpfende Berechnung des Elterngeldes nicht allein mit dem Ziel der Verwaltungsvereinfachung rechtfertigen lässt. Vor dem Hintergrund der verfassungsrechtlichen Wertentscheidung des Art 6 Abs 1 GG darf ein aus Gründen der Verwaltungspraktikabilität gewählter Anknüpfungspunkt nicht zu Zufallsergebnissen führen, die mit den Zielen des BEEG nicht in Einklang stehen (Senatsurteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - Umdruck S 11 f, zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR). Zudem handelt es sich praktisch um seltene Ausnahmefälle; im Regelfall können alle notwendigen Angaben aus den Lohn- und Gehaltsbescheinigungen entnommen werden. Damit ist auch den Anforderungen des § 2 Abs 7 S 4 BEEG entsprochen, der keine abschließende, die Verwaltung privilegierende Regelung dahingehend enthält, dass deren Ermittlungstätigkeit sich ausschließlich und allein auf die Auswertung der Mitteilungen des Arbeitgebers zu erstrecken hat(dazu schon BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 27). Dieses Regel-Ausnahme-Verhältnisses führt - entgegen der Revisionsbegründung - keineswegs zu einer Situation, in der die Verwaltung gezwungen wäre, jede vorgelegte Lohn- und Gehaltsbescheinigung zu überprüfen. Vielmehr kann und darf sie sich auf die Richtigkeit der Angaben des Arbeitgebers verlassen, soweit und solange etwa durch Einwendungen der Elterngeldberechtigten - kein Anlass zu Zweifeln besteht.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 26. August 2009 aufgehoben und die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Aachen vom 16. Dezember 2008 mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Klägerin weiteres Elterngeld in Höhe von 1348,05 Euro zu zahlen ist.

Der Beklagte hat der Klägerin für alle Rechtszüge 5/6 der außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Streitig ist die Höhe des Elterngeldes der Klägerin.

Die Klägerin war seit 2001 als Physiotherapeutin in einer Praxis beschäftigt. Ihr Arbeitsvertrag sah kein festes Monatsgehalt, sondern ein leistungsbezogenes Arbeitsentgelt in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes der Vergütung vor, die ihr Arbeitgeber mit den jeweiligen Leistungsträgern abgerechnet hatte. Im Falle der Arbeitsunfähigkeit bestimmte sich das Gehalt nach dem Durchschnittsverdienst der letzten drei voll abgerechneten Monate.

Ab Juli 2006 zahlte der Arbeitgeber das Arbeitsentgelt (einschließlich Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall) nicht in der vereinbarten Höhe. Vom 26.10.2006 bis 21.1.2007 war die Klägerin wegen schwangerschaftsbedingter Gesundheitsstörungen arbeitsunfähig. Sie bezog vom 7.12.2006 bis 21.1.2007 Krankengeld. Am 22.1.2007 gebar sie ihren Sohn J. Vom 22.1. bis 28.5.2007 bezog sie Mutterschaftsgeld in Höhe von kalendertäglich 13 Euro zuzüglich eines Zuschusses des Arbeitgebers.

Am 17.4.2007 beantragte die Klägerin Elterngeld für den 1. bis 12. Lebensmonat von J. Sie legte Verdienstbescheinigungen ihres Arbeitgebers für die Monate Dezember 2005 bis November 2006 vor. Auf dieser Grundlage, die ein durchschnittliches Monatsnettoentgelt von 1350,44 Euro ergab, bewilligte das Versorgungsamt Aachen Elterngeld für den beantragten Zeitraum in Höhe von monatlich 904,79 Euro, wobei für die Zeit bis zum 28.5.2007 das Mutterschaftsgeld nebst Zuschuss angerechnet wurde (Bescheid vom 15.5.2007). Mit ihrem Widerspruch machte die Klägerin geltend, für die Zeit von Juli bis November 2006 sei weiteres Arbeitsentgelt zu berücksichtigen, das sie gegenwärtig beim Arbeitsgericht einklage. Die Bezirksregierung Münster wies diesen Widerspruch unter Bezugnahme auf die vorliegenden Gehaltsabrechnungen des Arbeitgebers zurück (Widerspruchsbescheid vom 18.9.2007).

Während des anschließenden Klageverfahrens vor dem Sozialgericht Aachen (SG) endete der arbeitsgerichtliche Rechtsstreit der Klägerin durch einen Vergleich. Darin verpflichtete sich der Arbeitgeber zu einer Nachzahlung von Arbeitsentgelt für das Jahr 2006 in Höhe von 4766 Euro brutto. Dieser Betrag wurde von dem Arbeitgeber mit Gehaltsbescheinigungen vom 20.2.2008 für die Monate Juli bis November 2006 abgerechnet. Das SG hat der danach auf Gewährung weiteren Elterngeldes in Höhe von 1634,29 Euro gerichteten Klage stattgegeben (Urteil vom 16.12.2008). Dabei hat es das von der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) in anderen Sozialleistungsbereichen entwickelte modifizierte Zuflussprinzip zu Grunde gelegt, wonach zunächst vorenthaltenes Arbeitsentgelt zu berücksichtigen ist, das vom Arbeitgeber nachträglich für den Bemessungszeitraum gezahlt worden ist.

Auf die Berufung des inzwischen beklagten Kreises Aachen hat das Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen (LSG) die erstinstanzliche Entscheidung aufgehoben und die Klage abgewiesen (Urteil vom 26.8.2009). Es hat seine Entscheidung im Wesentlichen auf folgende Erwägungen gestützt: Das bei der Berechnung des Elterngeldes zu berücksichtigende Einkommen werde nur dann im Bemessungszeitraum erzielt, wenn es in dieser Zeit auch tatsächlich zugeflossen sei. Daher scheide eine Berücksichtigung des nachträglich für Juli bis November 2006 abgerechneten und erst im Jahre 2008 ausgezahlten Erwerbseinkommens aus. Während der Wortlaut des Gesetzes eine Interpretation in beide Richtungen zulasse, gäben sowohl die Entstehungsgeschichte als auch systematische Erwägungen den Ausschlag für dieses Auslegungsergebnis.

Gegen diese Entscheidung hat die Klägerin beim BSG Revision eingelegt. Ihre Klage hat sie auf Zahlung eines weiteren Betrages von 1348,05 Euro beschränkt. Sie rügt eine Verletzung des § 2 Abs 1 Satz 1 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) und hält mit ausführlicher Begründung die Rechtsauffassung des SG für zutreffend. Die Argumente des LSG verfingen dagegen nicht.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,
das Urteil des Landessozialgerichts Nordhrein-Westfalen vom 26. August 2009 aufzuheben und die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Aachen vom 16. Dezember 2008 zurückzuweisen, soweit ihr weiteres Elterngeld in Höhe von 1348,05 Euro zugesprochen ist.

Der Beklagte beantragt,
die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

Er ist zusammenfassend der Ansicht, dass eine Berücksichtigung der Gehaltsnachzahlung sowohl an dem Umstand scheitere, dass diese nach Ablauf des Bemessungszeitraumes abgerechnet worden sei, als auch an ihrer Qualifizierung als sonstiger Bezug iS des § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt (§ 124 Abs 2 SGG).

Die Revision der Klägerin ist zulässig und begründet. Die von der Klägerin auf Hinweis des Senats auf die Zahlung eines weiteren Betrages von 1348,05 Euro beschränkte Klage (Anfechtungs- und Leistungsklage gemäß § 54 Abs 4 SGG) ist zulässig und begründet. Ihr ist - wie das SG im Grunde zutreffend entschieden hat - in diesem Umfang stattzugeben.

Im Laufe des Gerichtsverfahrens sind auf der Beklagtenseite kraft Gesetzes zwei Beteiligtenwechsel erfolgt (vgl dazu BSG SozR 4-1500 § 57 Nr 2 RdNr 4; BSGE 99, 9 = SozR 4-3250 § 69 Nr 6, RdNr 13 f). Zunächst ist zum 1.1.2008 der Kreis Aachen an die Stelle des Landes Nordrhein-Westfalen getreten, weil ihm von diesem Zeitpunkt an die bis dahin von den Versorgungsämtern wahrgenommenen Aufgaben nach dem BEEG übertragen worden sind (§ 5 Abs 1 Gesetz zur Eingliederung der Versorgungsämter in die allgemeine Verwaltung des Landes NRW = Art 1 Zweites Gesetz zur Straffung der Behördenstruktur in NRW vom 30.10.2007, GVBl NRW 482; vgl dazu BSG SozR 4-7837 § 2 Nr 3 RdNr 13 ff). Durch § 1 Abs 1 Städteregion Aachen Gesetz vom 26.2.2008 (GVBl NRW 162) ist der Kreis Aachen mit Ablauf des 20.10.2009 aufgelöst worden. Rechtsnachfolgerin ist die Städteregion Aachen (§ 2 Abs 1 Städteregion Aachen Gesetz).

Die Klage richtet sich jetzt zutreffend gegen den Städteregionsrat der Städteregion Aachen (§ 3 Abs 2 Städteregion Aachen Gesetz ), denn dieser ist als Behörde nach § 70 Nr 3 SGG iVm § 3 Gesetz zur Ausführung des SGG im Lande NRW(AG-SGG NRW) fähig, am sozialgerichtlichen Verfahren beteiligt zu sein (vgl dazu auch BSG SozR 4-1500 § 51 Nr 4 RdNr 31). Er kann deshalb selbst verklagt werden. Ob die Auffassung des 8. Senats des BSG (s Urteil vom 29.9.2009 - B 8 SO 19/08 R - RdNr 14, zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen) zutrifft, dass eine Klage in diesem Fall zwingend gegen die Behörde und nicht gegen den Rechtsträger zu richten ist, braucht hier nicht entschieden zu werden (zur Gegenansicht vgl BSG Urteil vom 23.4.2009 - B 9 SB 3/08 R - RdNr 21; s auch Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Aufl 2008, § 70 RdNr 4). Denn die Klägerin hat auf Anregung des Senatsvorsitzenden ihre Klage im Revisionsverfahren - klarstellend - gegen den Städteregionsrat gerichtet.

Der Beklagte ist zur Führung des vorliegenden Prozesses befugt. Auch im sozialgerichtlichen Verfahren ist zwischen der Beteiligtenfähigkeit und der Prozessführungsbefugnis zu unterscheiden. Die Prozessführungsbefugnis ist das Recht, einen Prozess als richtige Partei im eigenen Namen zu führen (vgl Vollkommer in Zöller, ZPO, 28. Aufl 2010, vor § 50 RdNr 18),also als richtiger Kläger zu klagen (aktive Prozessführungsbefugnis vgl Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl 2009, vor § 40 RdNr 23)oder als richtiger Beklagter verklagt zu werden (passive Prozessführungsbefugnis vgl Kopp/Schenke, aaO, § 78 RdNr 1). Die Prozessführungsbefugnis ist entgegen einer in der Literatur jüngst geäußerten Auffassung (Strassfeld, SGb 2010, 520) unproblematisch, wenn die nach § 70 Nr 3 SGG beteiligtenfähige Behörde eines Rechtsträgers an dessen Stelle verklagt wird und sich gegen Ansprüche der Klägerseite verteidigt. Denn es entspricht der Funktion einer durch organisationsrechtliche Rechtssätze gebildeten Behörde, im Rahmen ihrer Zuständigkeit für den Staat oder einen anderen Träger der öffentlichen Verwaltung dessen Aufgaben nach außen selbstständig wahrzunehmen (vgl § 1 Abs 2 SGB X; hierzu Roos in von Wulffen, SGB X, 7. Aufl 2010, § 1 RdNr 9; hierzu auch § 1 Abs 4 VwVfG; Schmitz in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl 2008 § 1 RdNr 241 mwN). Sie wird demnach - soweit sie beteiligtenfähig ist - auch in einem Rechtsstreit im eigenen Namen für den Träger der öffentlichen Verwaltung tätig.

Zu diesen Tatbestandsmerkmalen haben die Vorinstanzen keine Feststellungen getroffen. Da der Beklagte das Vorliegen dieser Voraussetzungen bei Erteilung seines Bescheides vom 15.5.2007 angenommen hat und sich aus den vom LSG in Bezug genommenen Verwaltungsakten keine Anhaltspunkte für irgendwelche Zweifel daran ergeben, legt der Senat einen entsprechenden Sachverhalt seiner Entscheidung zugrunde. Danach hat die Klägerin dem Grunde nach Anspruch auf Elterngeld, zumal auch ein ordnungsgemäßer Antrag (vgl § 7 BEEG) vorliegt.

Die Höhe des Elterngeldes richtet sich nach § 2 BEEG(ebenfalls idF vom 5.12.2006). Abs 1 Satz 1 dieser Vorschrift sieht vor, dass Elterngeld in Höhe von 67 % des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich "erzielten" monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt wird, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt.

Der danach maßgebende Bemessungszeitraum von zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt (am 22.1.2007) erstreckt sich hier zunächst von Januar bis Dezember 2006. Da die Klägerin ab 7.12.2006 wegen einer schwangerschaftsbedingten Erkrankung Krankengeld bezogen, also kein Arbeitsentgelt erhalten hat, ist der Monat Dezember gemäß § 2 Abs 7 Satz 7 iVm Satz 6 BEEG bei der Bestimmung des Bemessungszeitraumes unberücksichtigt zu lassen. Dieser Zeitraum verschiebt sich dementsprechend um einen Monat in die Vergangenheit, umfasst also die Zeit von Dezember 2005 bis November 2006.

Bei der Bemessung des Elterngeldes ist als Einkommen aus Erwerbstätigkeit die Summe der positiven Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit iS von § 2 Abs 1 Satz 1 Nr 1 bis 4 Einkommenssteuergesetz (EStG) nach Maßgabe des § 2 Abs 7 bis 9 BEEG zu berücksichtigen(§ 2 Abs 1 Satz 2 BEEG). Da bei der Klägerin nur Arbeitsentgelt in Betracht kommt, ist hier § 2 Abs 7 BEEG maßgebend. Nach Satz 1 dieser Vorschrift ist als Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit der um die auf dieses Einkommen entfallenden Steuern und die aufgrund dieser Erwerbstätigkeit geleisteten Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung in Höhe des gesetzlichen Anteils der beschäftigten Person einschließlich der Beiträge zur Arbeitsförderung verminderte Überschuss der Einnahmen in Geld oder Geldeswert über die mit 1/12 des Pauschbetrags nach § 9a Abs 1 Satz 1 Nr 1 Buchst a EStG anzusetzenden Werbungskosten zu berücksichtigen.

Dazu bestimmt § 2 Abs 7 Satz 4 BEEG, dass Grundlage der Einkommensermittlung die entsprechenden monatlichen Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers sind. Diese Regelung soll lediglich der Erleichterung der Sachverhaltsaufklärung dienen, sie begründet jedoch keine rechtliche Bindung an die Feststellungen des Arbeitgebers (vgl BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - RdNr 27, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4-7837 § 2 Nr 4 vorgesehen).

Der Art nach gehört zum Einkommen aus Erwerbstätigkeit iS des § 2 Abs 7 Satz 1 BEEG sicher das der Klägerin laufend gezahlte Arbeitsentgelt. Auch eine Gehaltsnachzahlung ist insoweit als solche nicht ausgeschlossen. Insbesondere handelt es sich dabei nicht um einen sonstigen Bezug iS von § 38a Abs 1 Satz 3 EStG. In dieser Vorschrift werden sonstige Bezüge als Arbeitslohn definiert, der nicht als laufender Arbeitslohn gezahlt wird. Insoweit wird bei dem Begriff des laufenden Arbeitslohnes ein rein zeitliches Verständnis zu Grunde gelegt (vgl dazu BSG aaO RdNr 30 f). Eine Gehaltsnachzahlung, die - wie hier - Arbeitsentgelt für zurückliegende Monate enthält, weist insoweit eine Besonderheit auf, als sie laufenden Arbeitslohn (monatliches Gehalt) betrifft, aber in einem Betrag gezahlt wird. Sie wird von R 115 Abs 2 Nr 8 Satz 2 Lohnsteuer-Richtlinien 2007 (LStH 2007) (nur) dann als sonstiger Bezug bezeichnet, wenn Arbeitslohn für die Lohnabrechnungszeiträume des abgelaufenen Kalenderjahres später als drei Wochen nach Ablauf des Jahres zufließt (vgl dazu auch Ziff 2.7.1 Richtlinien des Bundesministeriums für Familie, Senioren, Frauen und Jugend zum BEEG). Diese am Jahresprinzip des § 2 Abs 2 EStG orientierte lohnsteuerrechtliche Ableitung ist - wie das BSG bereits entschieden hat(aaO RdNr 37) - nicht im Rahmen des § 2 Abs 7 Satz 2 BEEG zu übernehmen. Dementsprechend ist auch die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH), wonach Lohnnachzahlungen, die ein Arbeitnehmer für frühere Jahre erhält, als sonstiger Bezug im Jahr der Nachzahlung zu erfassen sind (vgl BFH Beschluss vom 29.5.1998, BFH/NV 1998, 1477), hier nicht einschlägig.

Nach § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG ist bei der Bemessung des Elterngeldes (nur) das in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich "erzielte" monatliche Einkommen zu berücksichtigen. Dazu gehört zunächst das für die Monate Dezember 2005 bis November 2006 gezahlte laufende Arbeitsentgelt der Klägerin. Dabei ist unerheblich, dass dieses nach der Vergütung berechnet wurde, die der Arbeitgeber der Klägerin von den jeweiligen Leistungsträgern erhielt. Die Höhe des monatlichen Arbeitsentgeltes der Klägerin beruhte damit allerdings praktisch (auch) auf einer Arbeitsleistung der Klägerin, die einige Zeit zuvor erbracht worden war (vgl dazu allgemein auch BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - aaO RdNr 34). Dieser Umstand ändert nichts daran, dass das Arbeitsentgelt in dem Monat erzielt worden ist, für den es gezahlt wurde. Denn es handelt sich dabei lediglich um eine arbeitsvertraglich geregelte Berechnungsweise des für den betreffenden Monat geschuldeten Arbeitsentgelts. Dieses wurde für die in dem jeweiligen Monat geleisteten Arbeitsstunden gezahlt, nur die Höhe des Entgeltes richtete sich nach der für zuvor erbrachte Leistungen abgerechneten Vergütung der Leistungsträger.

Entgegen der Auffassung des LSG stimmt der erkennende Senat mit dem SG darin überein, dass auch die Gehaltsnachzahlung in Höhe von 4766 Euro, die die Klägerin im Jahre 2008 für die Zeit von Juli bis November 2006 erhalten hat, als iS des § 2 Abs 1 und 7 BEEG erzieltes Einkommen zu berücksichtigen ist.

Vorab ist der gesetzlichen Regelung zu entnehmen, dass nur tatsächlich zugeflossenes Einkommen berücksichtigungsfähig ist. Bloße Entgeltansprüche reichen also nicht. Dies folgt bereits aus § 2 Abs 1 Satz 2 BEEG, wonach auf bestimmte Einkünfte iS des EStG abgestellt wird. Davon sind auch beide Vorinstanzen ausgegangen. Während das SG das vom BSG in anderen Sozialleistungsbereichen entwickelte modifizierte Zuflussprinzip (vgl dazu BSGE 76, 162, 167 = SozR 3-4100 § 112 Nr 22 - dort als kombinierte Anspruchs- und Zuflusstheorie bezeichnet; BSGE 78, 109 = SozR 3-1300 § 48 Nr 48; BSG SozR 4-2500 § 47 Nr 2) angewendet hat (ebenso im Ergebnis Hessisches LSG Urteil vom 3.3.2010 - L 6 EG 16/09 - Revision anhängig unter B 10 EG 5/10 R; vgl auch Dau SGb 2009, 261, 264; Oyda, NZS 2010, 194, 196 f), hält das LSG ein enges (strenges) Zuflussprinzip für angebracht (vgl dazu Dau, juris-PR SozR 10/2010 Anm 4; Röhl, NJW 2010, 1418, 1422).

Nach Auffassung des erkennenden Senats ist für die Bemessung des Elterngeldes nicht nur das dem Berechtigten im Bemessungszeitraum tatsächlich zugeflossene, sondern auch das darin erarbeitete und erst nach dessen Ablauf infolge nachträglicher Vertragserfüllung gezahlte Arbeitsentgelt zugrunde zu legen. Für die Anwendung dieses modifizierten Zuflussprinzips sind folgende Erwägungen maßgebend:

Nach § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG ist der Bemessung des Elterngeldes das in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt durchschnittlich erzielte monatliche Einkommen aus Erwerbstätigkeit zugrunde zu legen. Zwar mag dieser Wortlaut für sich genommen sowohl das enge wie das modifizierte Zuflussprinzip zulassen. Der Begriff des Erzielens ist vom BSG jedoch im Zusammenhang mit der Bemessung anderer Sozialleistungen dahin ausgelegt worden, dass er sowohl das zugeflossene als auch das erarbeitete - erst später oder verspätet zugeflossene - Arbeitsentgelt erfasst (vgl BSG Urteil vom 28.6.1995, BSGE 76, 162, 164 f = SozR 3-4100 § 112 Nr 22 S 91). Abzugrenzen ist davon allerdings der Fall der rückwirkenden Lohnerhöhung (vgl dazu BSGE 76, 156 = SozR 3-4100 § 249e Nr 7). Wenn der Gesetzgeber des BEEG im Jahre 2006 denselben Begriff verwendet, so liegt es aus der Sicht des Rechtsanwenders nahe, ihn in dem von der höchstrichterlichen Rechtsprechung vorgeprägten Sinne zu verstehen. Dies gilt um so mehr, als das BEEG zum Zuflussprinzip keine ausdrückliche Bestimmung enthält. Es wird zwar auf einige Vorschriften des EStG (zB § 2 Abs 1, § 9 Abs 1, § 3a Abs 1 Satz 3), jedoch nicht auf § 11 EStG verwiesen, der das steuerrechtliche Zuflussprinzip regelt. Darüber hinaus ergeben sich auch bei Heranziehung der Gesetzesmaterialien zum BEEG, nach Auswertung der Systematik des Gesetzes und aus anderen Gesichtspunkten keine hinreichenden Anhaltspunkte für die Annahme, dass der Gesetzgeber des BEEG den Begriff des erzielten monatlichen Einkommens im Sinne des engen Zuflussprinzips hat verwenden wollen.

Die Gesetzesmaterialien weisen nicht eindeutig in diese Richtung. Allerdings merkt das LSG zutreffend an, dass in der Begründung zum ursprünglichen Gesetzentwurf ausgeführt wird, es solle das Einkommen berücksichtigt werden, das der anspruchsberechtigten Person zuletzt tatsächlich monatlich zur Verfügung gestanden habe und das nun wegen der Unterbrechung oder Einschränkung der Erwerbstätigkeit nicht mehr zur Verfügung stehe (BT-Drucks 16/1889 S 21). Abgesehen davon, dass sich diese Aussage auch nur auf das in § 2 Abs 2 Satz 1 BEEG vorgesehene "Nettoprinzip" beziehen könnte, ist zu berücksichtigen, dass die ursprüngliche Fassung des Entwurfs noch an den Einkommensbegriff des SGB II anknüpfte, der von einem engen Zuflussprinzip ausgeht(vgl § 2 Abs 2 Satz 1 Arbeitslosengeld II/Sozialgeld-Verordnung). Da sich die später Gesetz gewordene Fassung des § 2 BEEG an dem steuerrechtlichen Einkommensbegriff orientiert, kann dieser Begründungstext nicht ohne Weiteres zur Ermittlung der gesetzgeberischen Absichten herangezogen werden. Hinzu kommt, dass die Begründung zur Neufassung des Entwurfs die betreffende Formulierung nicht wieder aufgegriffen hat. Vielmehr wird betont, dass durch die entfallende Bezugnahme auf das SGB II nunmehr im Gesetzentwurf selbst eine wesentlich umfassendere Regelung der Einkommensermittlung erfolgen müsse (vgl BT-Drucks 16/2785 S 37).

In ihrer Erläuterung zur Bezugnahme auf § 38a Abs 1 Satz 3 EStG gehen die Beschlussempfehlung und der Bericht des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend darauf ein, dass durch den Ausschluss einmaliger Einnahmen Zufallsergebnisse vermieden werden sollen. Weiter vertritt der Ausschuss die Ansicht, dass dies der Regelung beim Mutterschaftsgeld entspreche (BT-Drucks 16/2785 S 37). Soweit damit allgemein ein Gleichklang zwischen der Ermittlung des berücksichtigungsfähigen Einkommens beim Elterngeld und der beim Mutterschaftsgeld angestrebt war, spräche dies für eine Einbeziehung nachträglicher Gehaltszahlungen (vgl dazu Buchner/Becker, Mutterschutzgesetz und BEEG, 8. Aufl 2008, § 11 MuSchG RdNr 93).

Die Systematik des BEEG legt ebenfalls nicht den Schluss nahe, es müsse im Rahmen des § 2 Abs 1 Satz 1 BEEG ein enges Zuflussprinzip gelten.

Soweit § 2 Abs 7 Satz 4 BEEG eine Verwendung der Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers vorsieht, ist damit eine Berücksichtigung von geänderten Bescheinigungen, die auf Grund einer Gehaltsnachzahlung erstellt worden sind, nicht ausgeschlossen. In § 2 Abs 8 und 9 BEEG hat der Gesetzgeber für Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit eigenständige Regelungen geschaffen, die den Besonderheiten dieser Einkommensarten Rechnung tragen. Sie lassen daher keine Rückschlüsse auf die Auslegung des § 2 Abs 7 BEEG zu.

Auch das Fehlen einer ausdrücklichen Bestimmung zum modifizierten Zuflussprinzip ist kein hinreichendes Argument gegen dessen Anwendung im Bereich des BEEG. Zwar hat der Gesetzgeber in § 131 Abs 1 Satz 2 SGB III eine ausdrückliche Regelung getroffen. Diese geht jedoch insoweit über das von der Rechtsprechung entwickelte modifizierte Zuflussprinzip (späterer Zufluss des im Bemessungszeitraum erarbeiteten Arbeitsentgelts) hinaus, als sie nicht nur später zugeflossenes, sondern auch Arbeitsentgelt einbezieht, das nur wegen Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht zugeflossen ist. Im Übrigen ist auch im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung der in § 47 Abs 1 Satz 1 SGB V allein verwendete Begriff des erzielten regelmäßigen Arbeitsentgelts von der Rechtsprechung iS des modifizierten Zuflussprinzips verstanden worden(vgl BSG Urteil vom 16.2.2005 - B 1 KR 19/03 R - SozR 4-2500 § 47 Nr 2), ohne dass der Gesetzgeber danach Veranlassung zu einer besonderen Regelung gesehen hat. Schließlich erlaubt der Umstand, dass der Ausfall von Arbeitsentgelt im Bemessungszeitraum (zB wegen Krankheit, Arbeitslosigkeit oder Insolvenz des Arbeitgebers) im Rahmen des § 2 BEEG seinem Wortlaut nach grundsätzlich nicht berücksichtigt wird(zu den Ausnahmen vgl § 2 Abs 7 Satz 5 und 6 BEEG idF vom 5.12.2006), nicht die Schlussfolgerung, dass zur nachträglichen Vertragserfüllung nachgezahltes Gehalt ebenfalls außer Betracht zu bleiben habe. Dabei wird nämlich der entscheidende Unterschied zwischen beiden Fallgestaltungen, dass hier das zunächst zurückgehaltene Arbeitsentgelt tatsächlich noch gezahlt wird, übersehen.

Nach Auffassung des erkennenden Senats bestätigt der Sinn und Zweck des Elterngeldes die Anwendung des nach dem Wortlaut des Gesetzes geltenden modifizierten Zuflussprinzips.

Ziel des Elterngeldes ist es vor allem, Familien bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage zu unterstützen, wenn sich Eltern vorrangig um die Betreuung ihrer Kinder kümmern (vgl BT-Drucks 16/1889 S 22, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2; BT-Drucks 16/2785 S 2). Jeder betreuende Elternteil, der seine Erwerbstätigkeit unterbricht oder reduziert, soll einen an seinem individuellen Einkommen orientierten Ausgleich für die finanziellen Einschränkungen im ersten Lebensjahr des Kindes erhalten (vgl BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2). Durch die Betreuung des Kindes sollen die Eltern keine allzu großen Einkommenseinbußen befürchten müssen (vgl Bericht der Bundesregierung vom 30.10.2008 über die Auswirkungen des BEEG, BT-Drucks 16/10770 S 5 f). Dabei geht es erkennbar um die Sicherung eines wirtschaftlichen Dauerzustandes, möglichst unabhängig von staatlichen Fürsorgeleistungen (vgl BT-Drucks 16/1889 S 15; BT-Drucks 16/2785 S 2).

Dieser Zielsetzung entspricht eine modifizierte Anwendung des Zuflussprinzips besser als eine enge. Die generelle Berücksichtigung der Nachzahlung des im Bemessungszeitraum vorenthaltenen Arbeitsentgelts vermeidet Zufallsergebnisse, die sonst dadurch entstehen können, dass derartige Zahlungen nur dann Berücksichtigung finden, wenn sie noch im Bemessungszeitraum erfolgen. Es erscheint auch nicht angebracht, die Einkommensbemessung von rechtswidrigen Verhaltensweisen des Arbeitgebers abhängig zu machen. Dies gilt insbesondere bei über einen längeren Zeitraum (hier maximal 14 Monate) gewährten Leistungen. Hinzu kommt, dass der Elterngeldberechtigte bei Anwendung des engen Zuflussprinzips durch das Versäumnis seines Arbeitgebers doppelt beeinträchtigt würde: Zum einen ist sein Bemessungseinkommen niedriger und zum anderen verringert die Nachzahlung während der Elternzeit ggf seinen Anspruch auf Elterngeld (vgl § 2 Abs 1 und 3 BEEG; zur Bedeutung derartiger Auswirkungen für die Befürwortung des modifizierten Zuflussprinzips s auch BSGE 76, 162, 168 f = SozR 3-4100 § 112 Nr 22 S 95 f). Einer zeitnahen Bewilligung des Elterngeldes steht das modifizierte Zuflussprinzip nicht im Wege, da in solchen Fällen eine vorläufige Zahlung möglich ist (vgl § 8 Abs 3 BEEG).

Da der Senat bereits mit herkömmlichen Auslegungsmitteln dazu gelangt, das modifizierte Zuflussprinzip auch im Bereich des BEEG anzuwenden, bedarf es keiner Erwägungen dazu, ob dieses Ergebnis auch verfassungsrechtlich geboten ist. Auch wenn der Gesetzgeber sonstige Bezüge iS des § 38a Abs 1 Satz 3 EStG (also im Wesentlichen sog Einmalzahlungen) außer Betracht lassen konnte(vgl dazu allgemein BVerfG SozR 4-4300 § 434c Nr 6), folgt daraus nicht zwingend, dass dies auch für Gehaltsnachzahlungen der hier streitigen Art gilt. Jedenfalls ist nicht ersichtlich, dass die vom Senat vertretene Rechtsauslegung mit dem GG unvereinbar sein könnte.

Da die Klägerin auf der Grundlage des Bescheides vom 15.5.2007 bereits 7034,01 Euro erhalten hat, beläuft sich ihr Restanspruch auf 1348,05 Euro.

Auf Grund einer irrtümlichen Nichtberücksichtigung des Steuerabzuges hat das SG der Klägerin weiteres Elterngeld in Höhe von 1634,29 Euro zugesprochen, obwohl die Klage nur in Höhe von 1348,05 Euro begründet ist. Dem hat die Klägerin durch eine entsprechende Beschränkung ihrer Klage im Revisionsverfahren Rechnung getragen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Sie berücksichtigt, dass die ursprünglich erhobene Klage in Höhe von etwa 1/6 keinen Erfolg hat.

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 7. November 2012 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat der Klägerin auch ihre außergerichtlichen Kosten des Revisionsverfahrens zu erstatten.

Die Beteiligten streiten über die Höhe des Elterngeld-Anspruchs der Klägerin.

Die Klägerin, die als Studienrätin in einem Beamtenverhältnis zu dem beklagten Freistaat steht, reduzierte mit Beginn des Schuljahrs 2006/2007 ihre Arbeitszeit, erhielt aber zunächst noch ihre vollen Dienstbezüge. Die dadurch entstandene Überzahlung in Höhe von insgesamt 2036,33 Euro (brutto) glich ihr Dienstherr durch Aufrechnung zweier Teilbeträge im Januar und Februar 2007 aus. Aus den entsprechenden Bezügemitteilungen ist ersichtlich, dass der Klägerin seinerzeit ein konstantes Bruttogehalt von 2929,20 Euro monatlich zustand, im Lohnsteuerabzugsverfahren aber nur die nach der Aufrechnung verbliebenen Differenzbeträge zugrunde gelegt wurden. Nach der Geburt ihres Sohnes am 19.1.2008 wurden ihr die beamtenrechtlichen Bezüge während des mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbots fortgezahlt. Nach dessen Ablauf am 15.3.2008 nahm sie bis zum 31.7.2009 Elternzeit in Anspruch.

Auf Antrag der Klägerin bewilligte ihr der beklagte Freistaat Elterngeld für die ersten zwölf Lebensmonate ihres Sohnes. Ausgehend von dem bescheinigten steuerpflichtigen Einkommen im Jahr 2007 ergebe sich ein durchschnittliches monatliches Erwerbseinkommen im Bemessungszeitraum von 2194,02 Euro (netto). Der monatliche Elterngeldanspruch der Klägerin betrage 67 % dieses Werts, also 1469,99 Euro. Dieser Zahlbetrag reduziere sich wegen der Anrechnung der Dienstbezüge während des Beschäftigungsverbots auf 0 Euro für den ersten und auf 152,07 Euro für den zweiten Lebensmonat ihres Sohnes (Bescheid vom 12.3.2008). Den Widerspruch, mit dem die Klägerin höheres Elterngeld unter Berücksichtigung der im Januar und Februar 2007 durch Aufrechnung erloschenen Gehaltsansprüche begehrte, wies der Beklagte unter Hinweis auf das Zuflussprinzip zurück (Widerspruchsbescheid vom 28.7.2008).

Das SG hat den Beklagten unter Abänderung der ergangenen Bescheide verurteilt, "der Klägerin für den zweiten Lebensmonat Elterngeld in Höhe von 159,78 Euro und für den 3. bis 12. Lebensmonat in Höhe von je 1.544,59 Euro zu gewähren". Der Berechnung des Elterngeldes seien die ungekürzten Gehaltsansprüche der Klägerin für Januar und Februar 2007 zugrundezulegen. Daraus ergebe sich ein monatlicher Anspruch in Höhe von 1544,59 Euro, der für den zweiten Lebensmonat des Sohnes der Klägerin anteilig zu kürzen sei (Gerichtsbescheid vom 27.10.2009). Das LSG hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Zur Begründung hat es auf die Rechtsprechung des BSG verwiesen, das bei der Berechnung des Elterngeldes von einem modifizierten Zuflussprinzip ausgehe. Dieser Rechtsgedanke lasse sich auf den vorliegenden Fall übertragen, in dem es im Bemessungszeitraum zu Mindereinnahmen gekommen sei, weil der Arbeitgeber zuvor überzahltes Arbeitsentgelt verrechnet habe. Die entsprechenden Beträge seien den Monaten zuzuordnen, in denen sie zu Unrecht geleistet worden seien ("modifiziertes Abflussprinzip") (Urteil vom 7.11.2012).

Mit seiner Revision rügt der Beklagte die Verletzung materiellen Rechts (§ 2 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz). Die im Januar und Februar 2007 aufgerechneten Gehaltsbestandteile seien von der Klägerin nicht im maßgebenden Bemessungszeitraum, sondern davor erzielt worden. Der Rechtsbegriff des „Erzielens“ sei durch das modifizierte Zuflussprinzip auszufüllen; das vom LSG herangezogene "modifizierte Abflussprinzip" finde hingegen im Gesetz keine Stütze. Der vorliegende Sachverhalt sei auch nicht mit den Fällen einer rechtswidrigen Vorenthaltung von Lohnbestandteilen im Bemessungszeitraum und späteren Nachzahlung durch den Arbeitgeber vergleichbar. Erstens seien die Aufrechnungen durch den Dienstherrn der Klägerin rechtmäßig und dessen Bezügemitteilungen zutreffend gewesen, zweitens drohe hier keine doppelte Benachteiligung des Elterngeldberechtigten durch einen späteren Zufluss im Bezugszeitraum und drittens erscheine fraglich, wie lange die wirtschaftlichen Verhältnisse im Bemessungszeitraum durch eine zuvor geflossene Überzahlung geprägt werden könnten. Im Interesse der Verwaltungsvereinfachung seien die monatlichen Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers Grundlage der Einkommensermittlung (§ 2 Abs 7 S 4 BEEG).

Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 7. November 2012 und den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts München vom 27. Oktober 2009 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin ist im Revisionsverfahren nicht vertreten.

Die zulässige Revision des Beklagten ist unbegründet (§ 170 Abs 1 S 1 SGG).

Das LSG hat die Berufung des Beklagten gegen den der Klage stattgebenden Gerichtsbescheid des SG zu Recht zurückgewiesen. Die Klägerin hat Anspruch auf höheres Elterngeld. Der streitgegenständliche Bescheid vom 12.3.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 28.7.2008 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, soweit der Beklagte darin geringere monatliche Zahlbeträge zuerkannt hat. Die Voraussetzungen des zulässigerweise mit der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 und 4 SGG) geltend gemachten Anspruchs auf Zahlung von Elterngeld in Höhe von 159,78 Euro für den zweiten und jeweils 1544,59 Euro für den dritten bis zwölften Lebensmonat ihres Sohnes sind erfüllt.

1. Die Klägerin erfüllte die Grundvoraussetzungen für die Gewährung von Elterngeld. Im maßgebenden Bezugszeitraum war das BEEG in seiner ursprünglichen Fassung (Art 1 Gesetz zur Einführung des Elterngeldes vom 5.12.2006, BGBl I 2748) anwendbar. Anspruch auf Elterngeld hat gemäß § 1 Abs 1 BEEG, wer einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat, mit seinem Kind in einem Haushalt lebt, dieses Kind selbst betreut und erzieht sowie keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt. Dies traf nach den den Senat bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) auf die Klägerin zu. Sie hat auch rechtzeitig einen schriftlichen Antrag auf die Leistung bei dem Beklagten gestellt (vgl § 7 Abs 1 BEEG).

2. Hinsichtlich der allein streitigen Höhe des Elterngeld-Anspruchs haben die Vorinstanzen unter Berücksichtigung des gesetzlichen Bemessungssatzes, der Bemessungsgrundlagen und des Bemessungszeitraums im Ergebnis zutreffend angenommen, dass der Beklagte der Klägerin zumindest für den zweiten Lebensmonat ihres Sohnes 159,78 Euro und für den restlichen Bezugszeitraum monatlich 1544,59 Euro zu zahlen hat.

a) Der Beklagte ist zu Recht davon ausgegangen, dass das Elterngeld der Klägerin in Höhe von 67 % ihres Einkommens aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt festzusetzen ist. Nach § 2 Abs 1 BEEG wird Elterngeld in Höhe von 67 % des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. Eine Erhöhung des Leistungssatzes gemäß § 2 Abs 2 BEEG kommt im vorliegenden Fall nicht in Betracht, weil das durchschnittliche monatliche Erwerbseinkommen der Klägerin vor der Geburt ihres Sohnes zumindest nicht geringer als 1000 Euro war. Ein geringerer Bemessungssatz als 67 % war in der hier noch anwendbaren Ursprungsfassung des § 2 Abs 2 BEEG nicht vorgesehen.

b) Als Bemessungszeitraum sind zutreffend die zwölf Kalendermonate vor dem Monat der Geburt (am 19.1.2008) zugrunde gelegt worden. Dies entspricht dem Jahr 2007. Für die Ermittlung der relevanten Einnahmen ist auf den nach § 2 Abs 1 S 1 BEEG maßgeblichen 12-Monats-Zeitraum(Bemessungszeitraum) vor dem Monat der Geburt des Kindes und nicht auf das zu berücksichtigende Einkommen aus dem abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Geburt (§ 2 Abs 9 BEEG) abzustellen. Von den in § 2 Abs 1 S 2 BEEG genannten steuerrechtlichen Einkunftsarten (aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit) hatte die Klägerin nur Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit.

c) Der erkennende Senat stimmt mit den Vorinstanzen auch darin überein, dass für die Monate Januar und Februar 2007 das vollständige, aus den Bezügemitteilungen des Dienstherrn der Klägerin ersichtliche Gesamtbruttoentgelt von 2929,20 Euro monatlich zu berücksichtigen ist. Als im Bemessungszeitraum erzieltes Einkommen (Bemessungsgrundlage) aus nichtselbstständiger Arbeit ist der um die auf dieses Einkommen entfallenden Steuern und die Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung in Höhe des gesetzlichen Anteils der beschäftigten Person einschließlich der Beiträge zur Arbeitsförderung verminderte Überschuss der Einnahmen in Geld- oder Geldeswert über die mit einem Pauschbetrag anzusetzenden Werbungskosten zu berücksichtigen (§ 2 Abs 1 S 1 und Abs 7 S 1 BEEG). Im Ausgangspunkt zutreffend hat der Beklagte auch die monatlichen Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers zur Grundlage seiner diesbezüglichen Einkommensermittlungen gemacht (§ 2 Abs 7 S 4 BEEG). Entgegen der Revision ist es unerheblich, dass dieses der Klägerin in den betreffenden Monaten nicht vollständig ausgezahlt worden ist, weil der Dienstherr der Klägerin teilweise mit Rückforderungen wegen vorangegangener Gehaltsüberzahlungen aufgerechnet hat. Davon ausgehend ergibt sich das vom SG rechnerisch korrekt ermittelte monatliche Durchschnitts-Nettoeinkommen im Bemessungszeitraum (2305,37 Euro) und der höhere Elterngeld-Anspruch (67 % dieses Werts, also 1544,59 Euro).

Zur Begründung dieses Ergebnisses bedarf es entgegen der Ansicht des LSG keiner (wie auch immer zu verstehenden) "modifizierten Abflusstheorie". Das steuerrechtliche Abflussprinzip des § 11 Abs 2 Einkommensteuergesetz (EStG), wonach Ausgaben für das Kalenderjahr abzusetzen sind, in dem sie geleistet worden sind, ist von keinerlei Relevanz für die Bemessung des Elterngeldes von Personen, die - wie die Klägerin - vor der Geburt des Kindes lediglich Einkünfte aus nichtselbstständiger Tätigkeit hatten. Nach der oben zitierten Legaldefinition sind bei diesen lediglich Steuern und Sozialversicherungsbeiträge sowie die Werbungskostenpauschale einkommensmindernd zu berücksichtigen. Ein Abfluss finanzieller Mittel in Form der von § 11 Abs 2 EStG normierten Ausgaben (etwa für Werbungskosten) kann in diesem Rahmen von vornherein keine Bedeutung erlangen. Entscheidungserheblich in Fällen, in denen § 2 Abs 1 BEEG - wie hier - noch nicht in seiner ab 18.9.2012 geltenden Neufassung (durch das Gesetz zur Vereinfachung des Elterngeldvollzugs vom 10.9.2012, BGBl I 1878) anzuwenden ist, ist allein, welches Einkommen aus Erwerbstätigkeit der Elterngeldberechtigte im Bemessungszeitraum "erzielt" hat.

Zur Auslegung dieses Rechtsbegriffs existiert mittlerweile eine gefestigte Rechtsprechung. Der Senat hat bereits in mehreren Entscheidungen ausführlich dargelegt und begründet, dass und warum sich die Bestimmung der maßgebenden Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit nach dem modifizierten Zuflussprinzip richtet (Urteile vom 30.9.2010 - B 10 EG 19/09 R - BSGE 107, 18 = SozR 4-7837 § 2 Nr 6, RdNr 25 ff, vom 18.8.2011 - B 10 EG 5/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 11 RdNr 25 ff und vom 5.4.2012 - B 10 EG 10/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 14 RdNr 30 ff; kritisch dazu Jaritz, in Roos/Bieresborn, MuSchG - BEEG, 2014, § 2 BEEG RdNr 59 f). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Aus der begrenzten Verweisung des BEEG auf einzelne Regelungen des EStG ergibt sich einerseits, dass ein bloßer Vergütungsanspruch nicht genügt, um das Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit zu erhöhen. Das Entgelt muss dem Berechtigten vielmehr tatsächlich zugeflossen sein. Andererseits kommt es nicht maßgebend auf den Zeitpunkt des Zuflusses an. Auch eine Gehaltsnachzahlung, die dem Berechtigten erst nach dem Bemessungszeitraum zufließt, ist bei der Berechnung des Elterngeldes zu berücksichtigen, soweit sie Arbeitsentgelt für leistungsrelevante Kalendermonate enthält. Dies gilt - ungeachtet der lohnsteuerrechtlichen Einordnung als sonstiger Bezug - auch dann, wenn Arbeitslohn für Lohnabrechnungszeiträume eines abgelaufenen Kalenderjahres später als drei Wochen nach dessen Ablauf zufließt (BSG Urteile vom 30.9.2010 - B 10 EG 19/09 R - BSGE 107, 18 = SozR 4-7837 § 2 Nr 6, RdNr 22 und vom 18.8.2011 - B 10 EG 5/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 11 RdNr 28 ff). Zur Beantwortung der danach maßgeblichen Frage, ob das Arbeitsentgelt im Bemessungszeitraum erarbeitet worden ist, kommt es darauf an, ob es sich um eine Gegenleistung für in dieser Zeit geleistete Dienste handelt. Dafür ist auf den arbeitsrechtlichen Entstehungsgrund und die Zweckbestimmung der Leistung abzustellen (vgl zum Insolvenzgeld BSGE 102, 303 ff = SozR 4-4300 § 183 Nr 10, RdNr 20). Dieser Zusammenhang wird ungeachtet des Alimentationsprinzips auch bei beamtenrechtlichen Dienstbezügen hinreichend deutlich - wie gerade im vorliegenden Fall die Anpassung des Gehalts der Klägerin an die verringerte Unterrichtsstundenzahl zeigt.

Dieses Auslegungsergebnis entspricht am besten dem Ziel des Elterngeldes, Familien bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage zu unterstützen, wenn sich Eltern vorrangig um die Betreuung ihrer Kinder kümmern (vgl die Gesetzesmaterialien: BT-Drucks 16/1889 S 2, 15; BT-Drucks 16/2454 S 2; BT-Drucks 16/2785 S 2). Jeder betreuende Elternteil, der seine Erwerbstätigkeit unterbricht oder reduziert, soll einen an seinem individuellen Einkommen orientierten Ausgleich für die finanziellen Einschränkungen im ersten Lebensjahr des Kindes erhalten (BT-Drucks 16/1889 S 2, 15). Durch die Betreuung des Kindes sollen die Eltern keine allzu großen Einkommenseinbußen befürchten müssen (vgl Bericht der Bundesregierung vom 30.10.2008 über die Auswirkungen des BEEG, BT-Drucks 16/10770 S 5 f). Zur Begründung der Schaffung eines zwölfmonatigen Bemessungszeitraums hat der Gesetzgeber ausdrücklich darauf verwiesen, dass dies "die durchschnittlichen Verhältnisse im Jahr vor der Geburt am besten abbildet" (BT-Drucks 16/1889 S 20). Den Gesetzesmaterialien lässt sich auch entnehmen, dass bei der Bemessung des Elterngeldes Zufallsergebnisse vermieden werden sollen; die Parallele zur Einkommensermittlung beim Mutterschaftsgeld klingt an (so schon BSG Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 19/09 R - BSGE 107, 18 = SozR 4-7837 § 2 Nr 6, RdNr 29 unter Hinweis auf BT-Drucks 16/2785 S 37).

Die Einkommensersatzfunktion des Elterngeldes (dazu bereits BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 32 f mwN) legt es nahe, das im Referenzzeitraum erarbeitete Entgelt in den Blick zu nehmen, solange es dem Berechtigten tatsächlich gezahlt wird und daher seinen Lebensstandard prägen kann. Dagegen ist der genaue Zeitpunkt des Zuflusses häufig von Zufälligkeiten abhängig, die nicht zu einem repräsentativen Bild der wirtschaftlichen Lebensverhältnisse im Bemessungszeitraum führen. In diesem Zusammenhang hat der Senat bereits darauf hingewiesen, dass die Höhe des Elterngeldes insbesondere nicht von rechtswidrigen Verhaltensweisen des Arbeitgebers abhängig sein soll (Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 19/09 R - BSGE 107, 18 = SozR 4-7837 § 2 Nr 6, RdNr 35) und dass es nicht zu Zufallsergebnissen kommen darf, die die wirtschaftliche Situation des Elterngeldberechtigten im Bemessungszeitraum verzerrt wiedergeben (Urteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - Umdruck S 15 unter Hinweis auf BT-Drucks 17/3030 S 48, zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR). Das Elterngeld kann seine Einkommensersatzfunktion nur erfüllen, wenn seiner Berechnung diejenigen Einkünfte zugrunde gelegt werden, die während des gesetzlich definierten letzten wirtschaftlichen Dauerzustandes den Lebensstandard des Elterngeldberechtigten geprägt haben (Senatsurteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - Umdruck S 12, zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR). Einkünfte aus nichtselbstständiger Tätigkeit fließen dem Erwerbstätigen in aller Regel zeitgerecht zu, sodass seine wirtschaftlichen Verhältnisse von den monatlich verdienten Vergütungsansprüchen geprägt werden. Demgegenüber verfolgt der Gesetzgeber im Steuerrecht mit dem strengen Zuflussprinzip des § 11 Abs 1 EStG einen anderen Zweck. Die Regelung hat dort ihre Bedeutung als primär verfahrenstechnische Vorschrift, die der einfachen und praktikablen Erfassung von Einnahmen und Ausgaben dient und dazu Zufallsergebnisse bewusst in Kauf nimmt (vgl Glenk in Blümich, EStG, 121. Aufl 2014, § 11 RdNr 20).

Vor diesem Hintergrund sind auch die durch Aufrechnung erloschenen Gehaltsbestandteile bei der Elterngeldberechnung zu berücksichtigen, weil der Klägerin zuvor Überzahlungen in derselben Höhe zugeflossen waren. Dadurch standen ihr die streitigen Beträge (zumindest per Saldo ihres Gesamtvermögens) bereits im Bemessungszeitraum zur Verfügung. Sie waren also - anders als in den Nachzahlungsfällen - tatsächlich schon geeignet, den vorgeburtlichen Lebensstandard in dem maßgebenden Referenzzeitraum zu prägen. Ihre Berücksichtigung bei der Berechnung des Elterngeldes entspricht demnach umso mehr dem Willen des Gesetzgebers, wonach dasjenige Einkommen ausgeglichen werden soll, das der anspruchsberechtigten Person zuletzt (dh vor der Geburt des Kindes) monatlich zur Verfügung stand und das nun wegen der Unterbrechung oder Einschränkung der Erwerbstätigkeit nicht mehr zur Verfügung steht (siehe Buchner/Becker, MuSchG/BEEG, 8. Aufl 2008, § 2 BEEG RdNr 28; BT-Drucks 16/1889 S 19 f, 21).

Demgegenüber räumt selbst der Beklagte ein, dass seine Bemessung des Elterngeldes angesichts der Seltenheit von Aufrechnungserklärungen durch Arbeitgeber ein Zufallsergebnis darstellt. Der zugrunde gelegte geringere Zahlbetrag im Januar und Februar 2007 ist nicht repräsentativ für die vorgeburtliche Einkommenssituation der Klägerin. Für eine solche Abweichung von der oben dargelegten gesetzgeberischen Zielvorstellung fehlt es an einem rechtfertigenden Sachgrund. Zwar mag die Durchsetzung der Rückforderungsansprüche durch den Dienstherrn der Klägerin im Wege der Aufrechnung dem geltenden Beamtenrecht entsprochen haben. Die vorangegangene Überzahlung, die hierfür ursächlich war, war hingegen ersichtlich rechtswidrig. Auf ein Verschulden des Arbeitgebers hat die Rechtsprechung in diesem Zusammenhang nicht abgestellt. Der Senat hält die Anwendung des modifizierten Zuflussprinzips keineswegs nur in Fällen für geboten, in denen eine doppelte Benachteiligung durch einen späteren Zufluss im Bezugszeitraum droht (der etwa auch in dem der Entscheidung vom 30.9.2010 - B 10 EG 19/09 R - BSGE 107, 18 = SozR 4-7837 § 2 Nr 6 zugrundeliegenden Sachverhalt bereits abgelaufen war, als die Gehaltsnachzahlung erfolgte).

Mit der Rechtsprechung des Senats ist entgegen der Revisionsbegründung keine Berücksichtigung fiktiver Steuern verbunden. Insoweit kann sich der Beklagte nicht mit Erfolg auf die zum Lohnsteuerklassenwechsel ergangenen Senatsurteile vom 25.6.2009 (B 10 EG 3/08 R - BSGE 103, 284 = SozR 4-7837 § 2 Nr 1, RdNr 23 und den Parallelfall B 10 EG 4/08 R) berufen, denn dort stand in Rede, bei der Berechnung des Elterngeldes eine auf der Lohnsteuerkarte tatsächlich nicht (mehr) eingetragene und daher im Lohnsteuerabzugsverfahren tatsächlich nicht angewandte Lohnsteuerklasse zugrundezulegen. Dem ist der Senat - auch aus heutiger Sicht zu Recht - entgegengetreten. Die "auf die Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit entfallenden Steuern" iS von § 2 Abs 7 S 1 BEEG sind nur die tatsächlich entrichteten und nicht etwa fiktiv ermittelte Steuern (etwa nach einer anderen Steuerklasse). Auch die Klägerin hat die auf die durch Aufrechnung erloschenen Gehaltsansprüche entfallenden Steuern tatsächlich entrichtet. Diese sind lediglich nicht in den für die Berechnung des Elterngeldes maßgebenden Kalendermonaten abgeführt worden, sondern schon in der Zeit davor, als der Klägerin zu Unrecht überhöhte Gehaltszahlungen geleistet wurden. Das BEEG macht es jedoch nicht zur Voraussetzung für die Berücksichtigung von Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit, dass auch die Abführung der Lohnsteuer im Bemessungszeitraum erfolgt ist (eingehend bereits Senatsurteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 5/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 11 RdNr 28 ff).

Das gefundene Ergebnis wird durch einen Vergleich der Vermögenssituation der Klägerin vor und nach der Abrechnung ihres Januar- bzw Februar-Gehalts 2007 bestätigt. Die Klägerin hat von ihrem Dienstherrn in den beiden Monaten eine Vermögensmehrung nicht nur um den jeweiligen nach der Aufrechnung verbliebenen Differenzbetrag, sondern um jeweils 2929,20 Euro (brutto) erhalten, welcher ihre vorgeburtlichen Einkommensverhältnisse entsprechend der Zielsetzung des Elterngeldes maßgeblich geprägt hat. Für die Vermögensmehrung kommt es nämlich nicht darauf an, auf welche Art der Arbeitgeber den Anspruch auf Arbeitsentgelt zum Erlöschen bringt. Der Erfüllung iS von § 362 Abs 1 BGB stehen die zivilrechtlichen Erfüllungssurrogate wie die Aufrechnung nach §§ 387 ff BGB gleich(Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate sowie das Erlöschen der Schuldverhältnisse aus anderen Gründen, 2. Aufl 1994, S 96 ff). Der Dienstherr der Klägerin hat die im Wege der Aufrechnung zu tilgenden Gehaltsansprüche nach Grund und Höhe eindeutig bestimmt. Dadurch hat die Klägerin im Gegenzug im Januar und Februar 2007 in Höhe der Aufrechnungsbeträge einen Vermögenszuwachs in Gestalt der Befreiung von entsprechenden Rückzahlungsverbindlichkeiten erlangt. Mit den vor dem Bemessungszeitraum sukzessive erhaltenen Überzahlungen waren gleichzeitig ansteigende Rückforderungsansprüche ihres Dienstherrn verbunden. Diese sind durch die beiden Aufrechnungserklärungen erloschen.

Gründe der Verwaltungspraktikabilität gebieten keine andere Auslegung. Das in einem bestimmten Monat erarbeitete Bruttoentgelt lässt sich auch dann ohne Weiteres aus der Gehaltsbescheinigung des Arbeitgebers entnehmen, wenn der Lohnanspruch teilweise durch Aufrechnung zum Erlöschen gebracht wird. Sollten sich die von den (gesamten) Einnahmen in Abzug zu bringenden Steuern und Sozialversicherungsbeiträge aus den vorgelegten Lohnabrechnungen nicht ergeben (etwa in dem in der Revisionsbegründung angesprochenen Fall schwankender monatlicher Einkünfte), haben die Elterngeldstellen diese feststehenden Rechenwerte auf andere Weise zu ermitteln (etwa mit Hilfe allgemein zugänglicher Berechnungsprogramme oder durch amtliche Auskünfte). Der damit unzweifelhaft verbundene zusätzliche Verwaltungsaufwand ist im Interesse der Einzelfallgerechtigkeit hinzunehmen. Der Senat hat bereits im Zusammenhang mit der im Einzelfall praktizierten Vorgehensweise des Arbeitgebers im Lohnsteuerabzugsverfahren darauf hingewiesen, dass sich die hieran anknüpfende Berechnung des Elterngeldes nicht allein mit dem Ziel der Verwaltungsvereinfachung rechtfertigen lässt. Vor dem Hintergrund der verfassungsrechtlichen Wertentscheidung des Art 6 Abs 1 GG darf ein aus Gründen der Verwaltungspraktikabilität gewählter Anknüpfungspunkt nicht zu Zufallsergebnissen führen, die mit den Zielen des BEEG nicht in Einklang stehen (Senatsurteil vom 26.3.2014 - B 10 EG 14/13 R - Umdruck S 11 f, zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR). Zudem handelt es sich praktisch um seltene Ausnahmefälle; im Regelfall können alle notwendigen Angaben aus den Lohn- und Gehaltsbescheinigungen entnommen werden. Damit ist auch den Anforderungen des § 2 Abs 7 S 4 BEEG entsprochen, der keine abschließende, die Verwaltung privilegierende Regelung dahingehend enthält, dass deren Ermittlungstätigkeit sich ausschließlich und allein auf die Auswertung der Mitteilungen des Arbeitgebers zu erstrecken hat(dazu schon BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 3/09 R - BSGE 105, 84 = SozR 4-7837 § 2 Nr 4, RdNr 27). Dieses Regel-Ausnahme-Verhältnisses führt - entgegen der Revisionsbegründung - keineswegs zu einer Situation, in der die Verwaltung gezwungen wäre, jede vorgelegte Lohn- und Gehaltsbescheinigung zu überprüfen. Vielmehr kann und darf sie sich auf die Richtigkeit der Angaben des Arbeitgebers verlassen, soweit und solange etwa durch Einwendungen der Elterngeldberechtigten - kein Anlass zu Zweifeln besteht.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 17. Juli 2012 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben einander auch für das Revisionsverfahren keine außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Die Beteiligten streiten über die Höhe des dem Kläger gewährten Elterngeldes, insbesondere über die Berücksichtigung von Insolvenzgeld.

Der Kläger lebt mit seiner Lebensgefährtin sowie den gemeinsamen Kindern F, geboren am 4.10.2004, und M, geboren am 23.8.2007, in einem gemeinsamen Haushalt in Deutschland. In der Zeit vor der Geburt seiner Tochter M betrieb er seit 1993 einen forstwirtschaftlichen Betrieb. Zudem war er seit 1995 bei einem Werkzeughersteller abhängig beschäftigt. Im Jahr 2006 erzielte er in den Monaten Januar bis August sowie Dezember Einkommen aus nichtselbstständiger Tätigkeit (ohne Einmalzahlungen) in Höhe von 21 836,68 Euro brutto bzw 13 297,39 Euro netto. In der Zeit vom 1.9.2006 bis 30.11.2006 bezog er Insolvenzgeld in Höhe von 4935,72 Euro.

Am 14.9.2007 beantragte der Kläger bei der beklagten Landeskreditbank die Gewährung von Elterngeld für die ersten zwölf Lebensmonate seiner Tochter M Hierbei legte er ua den Vorauszahlungsbescheid des Finanzamtes Offenburg vom 19.10.2006 über Einkommensteuer, Solidaritätszuschlag und Kirchensteuer vor, worin für das Jahr 2006 von Einkünften aus Land- und Forstwirtschaft in Höhe von 10 258 Euro ausgegangen wird. Ferner gab er an, er werde im Elterngeldbezugszeitraum keine Einkünfte erzielen.

Mit Bescheid vom 22.11.2007 bewilligte die Beklagte dem Kläger Elterngeld in Höhe von monatlich 1377,13 Euro für den ersten und zweiten Lebensmonat sowie in Höhe von monatlich 1251,94 Euro für den dritten bis zwölften Lebensmonat. Die Bewilligung erfolgte unter dem Vorbehalt des Widerrufs für den Fall, dass nach der Geburt Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt werde. Den hiergegen erhobenen Widerspruch des Klägers wies die Beklagte zurück (Widerspruchsbescheid vom 26.6.2008). In dem Widerspruchsbescheid stellte die Beklagte auch fest: Da das Einkommen aufgrund des Einkommensteuervorauszahlungsbescheides für das Jahr 2006 ermittelt worden sei, erfolge die Bewilligung des Elterngeldes nach § 8 Abs 3 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) nur vorläufig und stehe unter dem Vorbehalt einer später endgültigen Entscheidung.

Nachdem der Kläger während des erstinstanzlichen Klageverfahrens den Einkommensteuer-bescheid für das Jahr 2006 (Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft: 13 957 Euro) eingereicht hatte, forderte die Beklagte ihn auf, Angaben zu etwaigen Einnahmen im Elterngeldbezugs-zeitraum zu machen. Hierauf erklärte der Kläger, er habe in der Zeit von der Geburt seiner Tochter bis zum 22.8.2008 Einkünfte aus Forstwirtschaft in Höhe von 3854,19 Euro gehabt (anteilige Steuern in Höhe von 944,14 Euro). Daraufhin setzte die Beklagte durch Änderungs-bescheid vom 24.9.2009 das Elterngeld des Klägers mit 1321,27 Euro für die ersten beiden Lebensmonate sowie 1201,15 Euro für die folgenden Monate neu fest. Den danach zu viel gezahlten Betrag von 619,62 Euro forderte sie zurück.

Das Sozialgericht Freiburg hat die Klage mit Urteil vom 20.4.2010 abgewiesen. Das Landessozialgericht Baden-Württemberg (LSG) hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen (Urteil vom 17.7.2012). Es hat seine Entscheidung im Wesentlichen auf folgende Erwägungen gestützt:

Die Bewilligung von Elterngeld sei rechtmäßig, insbesondere habe die Beklagte die Höhe des Elterngeldes zutreffend berechnet. Das Insolvenzgeld sei insoweit nicht zu berücksichtigen. Es sei bereits fraglich, ob es sich hierbei um Einkünfte aus Erwerbstätigkeit handele, da das Insolvenzgeld keine Leistung des Arbeitgebers für erbrachte Arbeitsleistung darstelle. Wie das Arbeitslosengeld sei das Insolvenzgeld eine Leistung der Sozialversicherung und keine Leistung aus dem Beschäftigungsverhältnis. Jedenfalls werde das Insolvenzgeld nach § 3 Nr 2 Einkommensteuergesetz (EStG) steuerfrei gewährt, weshalb es kein Einkommen iS des BEEG darstelle. Nach § 2 Abs 1 S 2 BEEG würden ausdrücklich nur Einkünfte nach § 2 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 EStG berücksichtigt, also nur die der Einkommensteuer unterliegenden Einkünfte. Für das Insolvenzgeld gelte insofern das gleiche wie für steuerfreie Zuschläge für Sonntags-, Feiertags- oder Nachtarbeit sowie steuerfreie Beitragszahlungen des Arbeitgebers an eine Pensionskasse zum Aufbau einer betrieblichen Altersversorgung des Arbeitnehmers.

Die Nichtberücksichtigung von Insolvenzgeld verstoße auch nicht gegen Art 3 Abs 1 GG. Die im BEEG enthaltene Bezugnahme auf das EStG sei sachgerecht, da dies der Zielsetzung des Elterngeldes entsprechend eine Einkommensersatzleistung ermögliche, die sich an der Erwerbstätigkeit des Berechtigten vor der Geburt des Kindes orientiere, die aber nach dem Willen des Gesetzgebers keinen Ausgleich des allgemeinen Erwerbsrisikos, sondern lediglich des speziellen Risikos des Erwerbsausfalls durch Schwangerschaft herbeiführen solle. Im Rahmen dieser zulässigen Zielsetzung sei der Gesetzgeber nicht verpflichtet gewesen, bei der Bemessung des Elterngeldes den Bezug von Lohnersatzleistungen der Erzielung von Arbeitsentgelt gleichzustellen. Das Insolvenzgeld sei eine solche Lohnersatzleistung. Entgegen der Auffassung des Klägers sei es in diesem Zusammenhang unerheblich, dass es anders als das Arbeitslosengeld nicht nur anteilig das Arbeitsentgelt ersetze. Der Gesetzgeber halte sich vielmehr im Rahmen seines Gestaltungsspielraums, wenn er bei einer einkommensabhängigen steuerfinanzierten Leistung nur steuerpflichtige Einkommensbestandteile bei der Berechnung der Leistungshöhe berücksichtige.

Schließlich sei auch die Abänderung der ursprünglichen Leistungsbewilligung rechtmäßig gewesen. Die Befugnis hierzu ergebe sich nicht aus dem nach § 8 Abs 2 S 1 BEEG zulässigen Widerrufsvorbehalt im Bescheid vom 22.11.2007. Denn aus dieser Regelung folge nur die Zulässigkeit eines Widerrufsvorbehalts als Nebenbestimmung. Die Ermächtigung zur (Teil-)Aufhebung des Bewilligungsbescheides ergebe sich aus den §§ 44 ff SGB X. Die Voraussetzungen der speziellen Ermächtigungsgrundlage für den Fall eines Widerrufsvorbehalts in § 47 Abs 2 SGB X, die - wie hier erfolgt - eine Aufhebung für die Vergangenheit ermögliche, seien allerdings nicht erfüllt. Als Ermächtigungsgrundlage greife jedoch § 48 Abs 1 S 2 Nr 3 und 4 SGB X. Eine nachträgliche Änderung im Sinne des § 48 Abs 1 S 1 SGB X sei insoweit eingetreten, als nach Erlass des Verwaltungsaktes Einkünfte erzielt worden seien, die zur Minderung des monatlichen Zahlbetrages geführt hätten. Die nachgeburtlichen Einkünfte des Klägers hätten in ihrer Summe im Zeitpunkt der Bewilligung noch nicht festgestanden. Eine (den Anforderungen des § 4 Abs 3 EStG entsprechende) Gewinnermittlung für 2007 habe noch nicht vorgelegen, da das Wirtschaftsjahr noch nicht abgeschlossen gewesen sei. Aufgrund des Widerrufsvorbehalts habe der Kläger iS des § 48 Abs 1 S 2 Nr 4 SGB X wissen müssen, dass sich der Zahlbetrag aus dem Bewilligungsbescheid vom 22.11.2007 bei nachgeburtlichen Einkünften reduzieren würde. Auch die Voraussetzungen des § 48 Abs 1 S 2 Nr 3 SGB X seien erfüllt, da das nach Erlass des Verwaltungsaktes erzielte Einkommen zur Minderung des Elterngeldanspruchs ab dem ersten Lebensmonat des Kindes geführt habe. Der Erstattungsanspruch der Beklagten folge aus § 50 Abs 1 SGB X.

Mit seiner vom LSG zugelassenen Revision rügt der Kläger eine Verletzung des § 2 Abs 1 iVm Abs 7 BEEG. Hierzu führt er im Wesentlichen aus:
Das LSG habe in fehlerhafter Auslegung des § 2 Abs 1 S 2 BEEG das von ihm bezogene Insolvenzgeld nicht bei der Berechnung des Elterngeldes berücksichtigt. Das Insolvenzgeld stelle Einkommen aus Erwerbstätigkeit iS der genannten Regelung dar, da es verglichen mit anderen Sozialleistungen eine Sonderstellung einnehme, mit der es sich grundlegend von diesen unterscheide. Das Insolvenzgeld werde für einen Zeitraum gezahlt, in dem der Arbeitnehmer noch in einem Beschäftigungsverhältnis stehe und sichere in erster Linie die Entgeltfortzahlung von Arbeitnehmern. Es handele sich bei dem Insolvenzgeld um eine Gegenleistung für die Beschäftigung des Arbeitnehmers. Das Insolvenzverfahren lasse das Beschäftigungsverhältnis unberührt. Im Insolvenzfall übernehme lediglich die Bundesagentur für Arbeit anstelle des Arbeitgebers für einen begrenzten Zeitraum die Zahlung der Vergütung. Dies ändere aber nichts daran, dass es sich hierbei um Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit handele. Die Mittel für die Zahlung des Insolvenzgeldes würden durch eine monatliche Umlage der Arbeitgeber aufgebracht (§ 358 SGB III). Die Arbeitgeber fungierten damit als eine Art Haftungsgemeinschaft, für die die Bundesagentur für Arbeit die "Zahlstelle" sei. Diese Merkmale unterschieden das Insolvenzgeld von anderen Sozialleistungen wie dem Kranken- oder Arbeitslosengeld.

Der Berücksichtigungsfähigkeit des Insolvenzgeldes stehe auch nicht entgegen, dass es sich hierbei um eine steuerfreie Leistung handele. Die zu anderen steuerfreien Leistungen ergangene Rechtsprechung könne nicht auf das Insolvenzgeld übertragen werden. Es bestünden Unterschiede zwischen dieser Leistung und anderen steuerfreien Leistungen. Das Insolvenzgeld verdränge den Bruttolohnanspruch nicht, sondern es verbleibe nach wie vor ein so genannter fiktiver Steueranteil. Trotz Zahlung des Insolvenzgeldes gehe die Steuerschuld nicht unter. Der Anspruchsübergang nach § 169 SGB III erfasse auch das Arbeitsentgelt einschließlich des Lohnsteueranteils. Zudem werde das Insolvenzgeld nach § 32b Abs 1 Buchst a EStG in den Progressionsvorbehalt einbezogen. Es handele sich bei den als Insolvenzgeld gezahlten Beträgen auch nicht um geringfügige Beträge, sondern um die komplette Gegenleistung für die in drei Monaten erbrachte Arbeitsleistung. Die Nichtberücksichtigung des Insolvenzgeldes habe daher eine gravierende Absenkung des Elterngeldes zur Folge. Ferner widerspreche dies dem Gesetzeszweck, da das Insolvenzgeld das monatliche Erwerbseinkommen aus dem Arbeitsverhältnis im Insolvenzgeldzeitraum ersetze.

Schließlich verstoße die Nichtberücksichtigung des Insolvenzgeldes gegen Art 3 Abs 1 GG. Sie führe zu einer Ungleichbehandlung zwischen Elterngeldbeziehern, die in den letzten zwölf Monaten vor dem Monat der Geburt erwerbstätig gewesen seien und laufend Entgelt von ihrem Arbeitgeber erhalten hätten, und denjenigen, die ebenfalls in den letzten zwölf Monaten vor dem Geburtsmonat erwerbstätig gewesen seien, aber aufgrund eines Insolvenzereignisses für drei Monate Insolvenzgeld erhalten hätten. Für diese Ungleichbehandlung im Wesentlichen gleicher Personengruppen gebe es keinen sachlichen Grund. Die unterschiedslose Anknüpfung an das Steuerrecht, die keine Rücksicht darauf nehme, dass das Insolvenzgeld eine Gegenleistung für eine erbrachte Arbeitsleistung sei, sei nicht sachgerecht.

Der Kläger beantragt,
die Urteile des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 17. Juli 2012 und des Sozialgerichts Freiburg vom 20. April 2010 aufzuheben und die Beklagte unter Änderung des Änderungsbescheides vom 24. September 2009 zu verurteilen, ihm für die ersten zwölf Lebensmonate seiner am 23. August 2007 geborenen Tochter M höheres Elterngeld unter Berücksichtigung des vom 1. September 2006 bis 30. November 2006 bezogenen Insolvenzgeldes zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

Die Revision des Klägers ist zulässig. Sie ist vom LSG zugelassen worden und damit statthaft. Der Kläger hat bei der Einlegung und Begründung der Revision Formen und Fristen eingehalten. Die Revisionsbegründung erfüllt die Voraussetzungen des § 164 Abs 2 S 3 SGG.

1. Einer Sachentscheidung entgegenstehende Verfahrenshindernisse liegen nicht vor.

a) Die Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere ist sie statthaft. Angesichts des Streitgegenstandes (höheres Elterngeld für zwölf Lebensmonate des Kindes) ergibt sich bei überschlägiger Berechnung (vgl zur Zulässigkeit einer überschlägigen Berechnung im Revisionsverfahren BSG Urteil vom 2.6.2004 - B 7 AL 38/03 R - BSGE 93, 42, 43 = SozR 4-4300 § 64 Nr 1, RdNr 6; Urteil vom 14.8.2008 - B 5 R 39/07 R - SozR 4-2600 § 210 Nr 2 RdNr 11; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 144 RdNr 15b mwN), dass der Berufungswert von 750 Euro nach § 144 Abs 1 S 1 Nr 1 SGG in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des SGG und des ArbGG vom 26.3.2008 (BGBl I 444) erreicht ist. Der Kläger erstrebt die zusätzliche Berücksichtigung des Bezugs von Insolvenzgeld in Höhe von rund 4900 Euro beim Bemessungseinkommen, was pro Monat einem Betrag von etwa 408 Euro entspricht. Bei einem Leistungssatz von 67 % würde sich ein zusätzlicher monatlicher Zahlbetrag von etwa 273 Euro (für die ersten beiden Lebensmonate 300 Euro) errechnen, sodass sich insgesamt ein streitiger Betrag von rund 3330 Euro ergibt.

b) Auch die Klage ist zulässig, und zwar als kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 S 1 und Abs 4 SGG). Der Kläger begehrt eine Änderung des angefochtenen Verwaltungsaktes sowie höheres Elterngeld unter Berücksichtigung des für September bis November 2006 bezogenen Insolvenzgeldes.

Gegenstand der Anfechtungsklage ist allein der Änderungsbescheid der Beklagten vom 24.9.2009. Zunächst hat sich die Klage gegen den Bewilligungsbescheid vom 22.11.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26.6.2008 gerichtet. Diesen Verwaltungsakt über die Gewährung von Elterngeld hat der Änderungsbescheid vom 24.9.2009 ersetzt (vgl § 39 Abs 2 SGB X). Dieser enthält mehrere Regelungen (§ 31 SGB X): Zunächst hebt er die durch den Ausgangsbescheid vom 22.11.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26.6.2008 erfolgte Elterngeldbewilligung (teilweise) auf, bewilligt Elterngeld in geringerer Höhe und stellt schließlich die Verpflichtung des Klägers zur Erstattung des Differenzbetrages von 619,62 Euro fest. Damit sind die Regelungen des Änderungsbescheides nach § 96 Abs 1 SGG idF des Gesetzes zur Änderung des SGG und des ArbGG vom 26.3.2008 (BGBl I 444) kraft Gesetzes Gegenstand des zum damaligen Zeitpunkt vor dem SG bereits anhängigen Klageverfahrens geworden. Die derzeit geltende Fassung des § 96 Abs 1 SGG ist anwendbar, da der Änderungsbescheid nach dem Inkrafttreten der Vorschrift am 1.4.2008 ergangen ist.

2. Auf der Grundlage der nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen und damit für das Revisionsgericht bindenden Tatsachenfeststellungen des LSG (§ 163 SGG) ist die Klage unbegründet. Die Beklagte war befugt, die ursprünglich bewilligte Höhe des Elterngeldes durch den Änderungsbescheid vom 24.9.2009 herabzusetzen (hierzu unter a). Darüber hinaus hat der Kläger keinen Anspruch auf Berücksichtigung des von ihm bezogenen Insolvenzgeldes bei der Berechnung des Elterngeldes (hierzu unter b). Schließlich ist die Beklagte berechtigt, von dem Kläger die Erstattung eines Betrages in Höhe von 619,62 Euro zu fordern (hierzu unter c).

a) Die durch den Änderungsbescheid vom 24.9.2009 erfolgte teilweise Aufhebung der ursprünglichen Elterngeld-Bewilligung ist rechtmäßig. Dies beurteilt sich auf der Grundlage des materiellen Elterngeldrechts insbesondere nach Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensrechts.

aa) Der Anspruch des Klägers auf Elterngeld richtet sich nach dem BEEG idF vom 5.12.2006 (BGBl I 2748). Soweit die späteren Änderungen des BEEG (erstmals durch das Gesetz vom 19.8.2007 - BGBl I 1970) überhaupt die den streitigen Anspruch berührenden Vorschriften der §§ 1 und 2 BEEG betreffen, sind sie im vorliegenden Verfahren nicht anwendbar. Die durch das Gesetz vom 19.8.2007 erfolgte Änderung betraf den hier nicht einschlägigen Abs 7 des § 1 BEEG. Bei der ersten Änderung des § 2 BEEG durch das Gesetz vom 17.1.2009 (BGBl I 61) mit Wirkung zum 24.1.2009 war der vorliegend streitbefangene Elterngeldzahlungszeitraum bereits abgeschlossen (vgl BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 5/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 11 RdNr 27 mwN; Urteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 10/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 14 RdNr 24), sodass die Neufassung des Gesetzes den hier zu beurteilenden Anspruch des Klägers nicht erfasst.

Für die hier allein streitige Höhe des Elterngeldanspruchs des Klägers ist § 2 BEEG maßgebend. Nach dessen Abs 1 S 1 wird Elterngeld in Höhe von 67 % des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. Als Einkommen aus Erwerbstätigkeit ist nach § 2 Abs 1 S 2 BEEG die Summe der positiven Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit iS von § 2 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 EStG nach Maßgabe der Abs 7 bis 9 zu berücksichtigen. Gemäß § 2 Abs 3 S 1 BEEG wird für Monate nach der Geburt des Kindes, in denen die berechtigte Person ein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt, das durchschnittlich geringer ist als das nach Abs 1 berücksichtigte durchschnittlich erzielte Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt, Elterngeld in Höhe des nach Abs 1 (oder 2) maßgeblichen Prozentsatzes des Unterschiedsbetrages dieser durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommen aus Erwerbstätigkeit gezahlt.

Gemäß § 2 Abs 4 S 1 BEEG wird das nach den Absätzen 1 bis 3 und 5 zustehende Elterngeld um 10 %, mindestens um 75 Euro, erhöht, falls die berechtigte Person mit zwei Kindern, die das dritte Lebensjahr noch nicht vollendet haben, in einem Haushalt lebt. Nach S 2 sind alle Kinder zu berücksichtigen, für die die berechtigte Person die Voraussetzungen des § 1 Abs 1 und 3 BEEG erfüllt und für die sich das Elterngeld nicht nach Abs 6 erhöht. Der Anspruch auf den Erhöhungsbetrag endet nach S 5 mit dem Ablauf des Monats, in dem eine der in S 1 genannten Anspruchsvoraussetzungen entfallen ist.

Die für die Ermittlung des Einkommens weiter maßgebenden Bestimmungen enthält bei nichtselbstständiger Arbeit im Prinzip § 2 Abs 7 BEEG, während das zu berücksichtigende Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb oder selbstständiger Arbeit nach Maßgabe der Abs 8 oder 9 (uU in Verbindung mit einzelnen Bestimmungen des Abs 7) zu ermitteln ist.

Nach § 2 Abs 7 S 1 BEEG ist als Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit der um die auf dieses Einkommen entfallenden Steuern und die aufgrund dieser Erwerbstätigkeit geleisteten Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung in Höhe des gesetzlichen Anteils der beschäftigten Person einschließlich der Beiträge zur Arbeitsförderung verminderte Überschuss der Einnahmen in Geld oder Geldeswert über die mit 1/12 des Pauschbetrages nach § 9a Abs 1 S 1 Nr 1 Buchst a EStG(idF des Unternehmensteuerreformgesetzes 2008 vom 14.8.2007 ) anzusetzenden Werbungskosten zu berücksichtigen.

§ 2 Abs 8 S 1 BEEG stellt den Grundsatz auf, dass als Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit der (um Steuern, Pflichtbeiträge zur gesetzlichen Sozialversicherung und Beiträge zur Arbeitslosenversicherung verminderte) Gewinn zu berücksichtigen ist (sog Bemessungseinkommen). Dabei ist grundsätzlich, wie für das Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit, gemäß § 2 Abs 1 S 1 BEEG auf die zwölf Kalendermonate vor dem Monat der Geburt des Kindes abzustellen (Bemessungszeitraum). Abweichend von § 2 Abs 1 S 1 und Abs 8 BEEG bestimmt § 2 Abs 9 S 1 BEEG als vor der Geburt des Kindes durchschnittlich erzieltes monatliches Einkommen aus Erwerbstätigkeit den durchschnittlich monatlich erzielten Gewinn, wie er sich aus dem für den letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum ergangenen Steuerbescheid ergibt, wenn die dem zu berücksichtigenden Einkommen zugrunde liegende Erwerbstätigkeit sowohl während des gesamten für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes maßgeblichen Zeitraums als auch während des gesamten letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraums ausgeübt worden ist. Diese Fiktion des Bemessungszeitraums tritt nach § 2 Abs 9 S 2 BEEG nicht ein, wenn im Veranlagungszeitraum die Voraussetzungen des § 2 Abs 7 S 5 oder 6 BEEG vorgelegen haben, also Elterngeld für ein älteres Kind oder Mutterschaftsgeld bezogen worden ist und/oder Einkommen aus Erwerbstätigkeit wegen einer schwangerschaftsbedingten Erkrankung ganz oder teilweise weggefallen ist.

Schließlich bestimmt § 2 Abs 9 S 3 Halbs 1 BEEG, dass dann, wenn in dem für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes maßgeblichen Zeitraum zusätzlich Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit erzielt worden ist, S 1 dieser Vorschrift (Zugrundelegung des letzten steuerlichen Veranlagungszeitraums) nur anzuwenden ist, wenn die Voraussetzungen der S 1 und 2 auch für die dem Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit zugrunde liegende Erwerbstätigkeit erfüllt sind. In diesen Fällen gilt als vor der Geburt durchschnittlich erzieltes monatliches Einkommen nach § 2 Abs 7 BEEG das in dem dem Veranlagungszeitraum nach Abs 9 S 1 zugrunde liegenden Gewinnermittlungszeitraum durchschnittlich erzielte monatliche Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit(§ 2 Abs 9 S 3 Halbs 2 BEEG).

bb) Die teilweise Aufhebung der ursprünglichen Bewilligung durch den Bescheid vom 24.9.2009 ist nicht formal rechtswidrig. Vor Erlass dieses Verwaltungsaktes war eine Anhörung des Klägers nicht erforderlich, weil die Beklagte damit eine einkommensabhängige Leistung iS des § 24 Abs 2 Nr 5 SGB X den geänderten Verhältnissen angepasst hat(vgl dazu BSG Urteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 10/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 14 RdNr 21). Zwar handelt es sich beim Elterngeld nicht um eine Leistung, bei der der Anspruch dem Grunde nach von der Frage der Einkommenserzielung abhängt (vgl § 1 Abs 1 BEEG); von § 24 Abs 2 Nr 5 SGB X werden jedoch auch Leistungen erfasst, die - wie das Elterngeld - nur der Höhe nach einkommensabhängig sind und bei Erzielung von Einkommen oberhalb bestimmter Grenzen teilweise entfallen(BSG Urteil vom 5.2.2004 - B 11 AL 39/03 R - SozR 4-4300 § 128 Nr 1 RdNr 7 mwN).

cc) Die Herabsetzung der Höhe des Elterngeldes durch den Änderungsbescheid vom 24.9.2009 beruht auf einer Neuberechnung, die in zweierlei Hinsicht von der ursprünglichen Bewilligung (Bescheid vom 22.11.2007) abweicht: Zum einen ist - zugunsten des Klägers - für den Bemessungszeitraum ein höheres Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit (Forstwirtschaft) und zum anderen - zu Ungunsten des Klägers - während des Bezugszeitraums (ebenfalls im forstwirtschaftlichen Betrieb) erzieltes Einkommen berücksichtigt worden.

aaa) Die Zugrundelegung eines höheren Einkommens im Bemessungszeitraum ist verfahrensrechtlich zulässig. Dabei kann offenbleiben, ob die zuvor ausgesprochene Bewilligung - wie sich aus der entsprechenden Feststellung des Widerspruchsbescheides vom 26.6.2008 ergeben könnte - iS von § 8 Abs 3 BEEG rechtswirksam vorläufig erfolgt ist(vgl dazu BSG Urteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 6/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 15 RdNr 13 mwN; Urteil vom 18.6.2008 - B 14/11b AS 67/0AS 67/06 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 13 RdNr 18 mwN), auch wenn dies im Bewilligungsbescheid vom 22.11.2007 nicht zum Ausdruck kommt (vgl dazu BSG Urteil vom 28.6.1990 - 4 RA 57/89 - BSGE 67, 104, 110 = SozR 3-1300 § 32 Nr 2 S 12; Urteil vom 16.11.1995 - 4 RLw 4/94 - SozR 3-1300 § 31 Nr 10 S 12 f). Ebenso kann dahinstehen, ob - bei Fehlen einer vorläufigen Bewilligung - § 44 SGB X eingreift, weil das höhere Einkommen im Jahre 2006 - also vor Erlass des Bewilligungsbescheides vom 22.11.2007 - erzielt worden ist, oder ob insoweit § 48 SGB X heranzuziehen ist, weil der gemäß § 2 Abs 9 BEEG maßgebliche Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2006 erst am 11.6.2008 ergangen ist. Auf allen diesen Wegen kann ein höheres Bemessungseinkommen berücksichtigt werden, weil es den möglichen Elterngeldanspruch erhöht.

Eine vorläufige Bewilligung iS des § 8 Abs 3 BEEG wird ohne Weiteres durch die endgültige Entscheidung ersetzt(vgl dazu BSG Urteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 10/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 14 RdNr 22). Nach § 44 Abs 1 S 1 SGB X ist ein Verwaltungsakt, soweit sich im Einzelfall ergibt, dass bei seinem Erlass das Recht unrichtig angewandt oder von einem Sachverhalt ausgegangen worden ist, der sich als unrichtig erweist, und soweit deshalb Sozialleistungen zu Unrecht nicht erbracht oder Beiträge zu Unrecht erhoben worden sind, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen. Soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die beim Erlass eines Verwaltungsaktes mit Dauerwirkung vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt, ist der Verwaltungsakt nach § 48 Abs 1 S 1 SGB X mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben. Er soll mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufgehoben werden, soweit die Änderung zugunsten des Betroffenen erfolgt (§ 48 Abs 1 S 2 Nr 1 SGB X).

Auf dieser rechtlichen Grundlage ist es nicht zu beanstanden, dass die Beklagte dem Einkommensteuerbescheid für 2006 Einkünfte aus Forstwirtschaft in Höhe von 13 957 Euro entnommen hat. Abzüglich der hierauf entfallenden Steuern von 2141,29 Euro ergibt sich insoweit ein berücksichtigungsfähiges Einkommen von 11 815,71 Euro (entsprechend 984,64 Euro/Monat). Hinzu kommt der bei der ursprünglichen Bewilligung bereits zugrunde gelegte Betrag für Einkommen aus nicht selbstständiger Arbeit in Höhe von 12 607,36 Euro (1050,62 Euro/Monat). Danach beläuft sich das monatliche Bemessungseinkommen - abgesehen von der Frage einer Berücksichtigung des vom Kläger bezogenen Insolvenzgeldes - auf 2035,26 Euro.

bbb) Auch die Berücksichtigung des vom Kläger im Bezugszeitraum erzielten Einkommens aus Forstwirtschaft hält einer revisionsgerichtlichen Prüfung stand.

(1) Die Berechtigung zur rückwirkenden Änderung der ursprünglichen Bewilligung ergibt sich insoweit nicht aus dem Widerrufsvorbehalt, der im Bewilligungsbescheid vom 22.11.2007 enthalten ist.

Allerdings ist es nach § 8 Abs 2 BEEG (idF vom 5.12.2006) zulässig, die Bewilligung von Elterngeld mit einem Widerrufsvorbehalt als Nebenbestimmung nach § 32 Abs 1 SGB X zu versehen. Nach dieser Bestimmung wird Elterngeld in den Fällen, in denen nach den Angaben im Antrag im Bezugszeitraum voraussichtlich kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt wird, unter dem Vorbehalt des Widerrufs für den Fall gezahlt, dass entgegen den Angaben im Antrag Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt wird. Zwar hatte der Kläger in seinem Antrag angegeben, er werde im Bezugszeitraum kein Einkommen erzielen. Da er jedoch vor der Geburt des Kindes auch Einkommen aus Forstwirtschaft gehabt hatte, war hinsichtlich der Einkommenserzielung im Bezugszeitraum eine Prognose vorzunehmen. Insoweit war die Voraussetzung für die Verbindung der Bewilligung mit einem Widerrufsvorbehalt ("im Bezugszeitraum voraussichtlich kein Einkommen") erfüllt.

Dieser Widerrufsvorbehalt berechtigte die Beklagte jedoch nicht, die Elterngeldbewilligung für die Vergangenheit zu widerrufen. Die Rechtsgrundlage in § 47 Abs 1 Nr 1 SGB X erlaubt der Behörde nur eine Anpassung des Elterngeldes an die geänderten Verhältnisse mit Wirkung für die Zukunft. Die Voraussetzungen für den nach § 47 Abs 2 SGB X grundsätzlich möglichen Widerruf eines Verwaltungsaktes mit Wirkung für die Vergangenheit liegen nicht vor, da das Elterngeld nicht als zweckbestimmte Geld- oder Sachleistung anzusehen ist(Jaritz in Roos/Bieresborn, MuSchG, Stand 7/2012, § 8 BEEG RdNr 9 mwN). Ausreichend hierfür ist nicht die allgemeine Zweck- und Zielsetzung als Sozialleistung, sondern es muss im Verwaltungsakt selbst eine Zweckbestimmung zur Verwendung der Geld- und Sachleistungen getroffen worden sein (BSG Urteil vom 14.12.2000 - B 11 AL 63/00 R - BSGE 87, 219, 221 = SozR 3-1300 § 47 Nr 1 S 3 f). Die Regelung des § 47 Abs 2 SGB X zielt auf Verwaltungsakte, die das erkennbare Ziel haben, vom Begünstigten ein bestimmtes Verhalten einzufordern(Waschull in LPK-SGB X, 3. Aufl 2011, § 47 RdNr 17 mwN). Ein derartiger Zweck ist mit der Bewilligung von Elterngeld nicht verbunden.

(2) Die teilweise Aufhebung der ursprünglichen Bewilligung war im Hinblick auf das nach der Geburt des Kindes erzielte Einkommen des Klägers gemäß § 48 Abs 1 S 2 Nr 3 und 4 SGB X zulässig.

Da der Kläger nach der Geburt seiner Tochter Einkünfte aus Forstwirtschaft erzielt hat, die beim Erlass des Bewilligungsbescheides vom 22.11.2007 noch nicht gemäß § 2 Abs 3 BEEG berücksichtigt werden konnten, ist iS des § 48 Abs 1 SGB X eine wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen eingetreten. Zu vergleichen sind dabei die zum Zeitpunkt der Aufhebung bestehenden tatsächlichen Verhältnisse mit jenen, die zum Zeitpunkt des Erlasses der letzten Leistungsbewilligung, bei der die Anspruchsvoraussetzungen vollständig geprüft worden sind, tatsächlich vorgelegen haben (BSG Urteil vom 7.7.2005 - B 3 P 8/04 R - BSGE 95, 57, 60 RdNr 11 = SozR 4-1300 § 48 Nr 6 RdNr 12). Zwar hat das LSG nicht ausdrücklich festgestellt, dass die betreffenden Einkünfte dem Kläger erst nach dem Erlass des Bescheides vom 22.11.2007 zugeflossen sind (vgl dazu BSG Urteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 10/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 14), der Senat berücksichtigt diesen Umstand gleichwohl aus prozessökonomischen Gründen, weil er zwischen den Beteiligten unstreitig ist (vgl dazu Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 163 RdNr 5d mwN).

Wesentlich ist diese Änderung auch dann, wenn man den Bewilligungsbescheid vom 22.11.2007 insoweit als rechtswidrig ansieht, als er entgegen § 2 Abs 9 iVm § 8 Abs 3 BEEG die Höhe des Elterngeldes nicht nur vorläufig, sondern endgültig festgestellt hat. Denn die Änderung steht mit dieser Rechtswidrigkeit in keinem Zusammenhang (vgl dazu BSG Urteil vom 27.2.1996 - 10 RKg 27/93 - SozR 3-1300 § 48 Nr 47 S 105).

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 24.9.2009 ist diese Änderung bei der Feststellung der Höhe des Elterngeldes rückwirkend berücksichtigt worden. Somit ist § 48 Abs 1 S 2 SGB X einschlägig. Danach "soll" eine auf den Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse bezogene Aufhebung des Ursprungsverwaltungsakts erfolgen, soweit die Änderung zugunsten des Betroffenen erfolgt (Nr 1), der Betroffene einer durch Rechtsvorschrift vorgeschriebenen Pflicht zur Mitteilung wesentlicher für ihn nachteiliger Änderungen der Verhältnisse vorsätzlich oder grob fahrlässig nicht nachgekommen ist (Nr 2), nach Antragstellung oder Erlass des Verwaltungsakts Einkommen oder Vermögen erzielt worden ist, das zum Wegfall oder zur Minderung des Anspruchs geführt haben würde (Nr 3), der Betroffene wusste oder nicht wusste, weil er die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat, dass der sich aus dem Verwaltungsakt ergebende Anspruch kraft Gesetzes zum Ruhen gekommen oder ganz oder teilweise weggefallen ist (Nr 4).

Nach den Tatsachenfeststellungen des LSG sind hier jedenfalls die Voraussetzungen der Nr 3 und der Nr 4 des § 48 Abs 1 S 2 SGB X erfüllt. Der Kläger hat nach Erlass des Bewilligungsbescheides vom 22.11.2007 iS der Nr 3 Einkommen erzielt, das nach § 2 Abs 3 BEEG zur Minderung des Anspruchs auf Elterngeld geführt haben würde. Im Sinne der Nr 4 wusste der Kläger auch oder wusste infolge grober Fahrlässigkeit nicht, dass sein Elterngeldanspruch wegen des nachgeburtlichen Einkommens teilweise weggefallen war. Denn die Beklagte hatte die Elterngeldbewilligung in Bezug auf die Erzielung nachgeburtlichen Einkommens mit einem Widerrufsvorbehalt verbunden.

Schließlich war nach den Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) kein atypischer Fall gegeben, der eine Ermessungsausübung erforderlich gemacht hätte (vgl dazu BSG Urteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 10/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 14 RdNr 46; Steinwedel in KasselerKomm, Stand August 2012, § 48 SGB X RdNr 36 mwN; Schütze in von Wulffen, SGB X, 7. Aufl 2010, § 48 RdNr 20).

(3) Nach Maßgabe des § 2 Abs 3 BEEG hat die Beklagte die Höhe des Elterngeldes zutreffend berechnet. Sie hat die Differenz zwischen dem von ihr ermittelten monatlichen Bemessungseinkommen (2035,26 Euro) und dem im Bezugszeitraum durchschnittlich erzielten Einkommen von 242,50 Euro/Monat gebildet (1792,76 Euro) und daraus den monatlichen Leistungssatz abgeleitet (67 % von 1792,76 Euro = 1201,15 Euro), wobei für die ersten beiden Monate nach der Geburt der Tochter gemäß § 2 Abs 4 BEEG noch eine Erhöhung um 10 % ("Geschwisterbonus") hinzukommt, was einen Zahlbetrag von 1321,27 Euro ergibt.

b) Ein höheres Elterngeld kann der Kläger nicht beanspruchen. Das von ihm von September bis November 2006 bezogene Insolvenzgeld ist bei der Ermittlung des Bemessungseinkommens nicht zu berücksichtigten. Dabei ist § 2 Abs 9 BEEG zugrunde zulegen, da der Kläger vor der Geburt des Kindes nicht nur Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit, sondern auch aus Forstwirtschaft erzielt hat und Tatbestände iS des § 2 Abs 7 S 5 und 6 BEEG ausscheiden(vgl § 2 Abs 9 S 2 BEEG).

aa) Für das Bemessungseinkommen des Klägers ist nach § 2 Abs 1 S 2 BEEG von der Summe der positiven Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft sowie aus nichtselbstständiger Arbeit iS des § 2 Abs 1 S 1 Nr 1 und 4 EStG auszugehen. Darüber hinaus sind die in § 2 Abs 7 bis 9 BEEG vorgesehenen Maßgaben zu beachten. Das streitige Insolvenzgeld hat der Kläger im Zusammenhang mit seiner abhängigen Beschäftigung bezogen. Hinsichtlich der Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit hat der Senat bereits entschieden, dass durch § 2 Abs 1 S 2 BEEG iVm § 2 Abs 1 S 1 Nr 4 EStG zwar zunächst grundsätzlich alle Einnahmen aus dem Arbeitsverhältnis erfasst werden; ausgenommen sind jedoch solche Einnahmen, die ausdrücklich steuerfrei gestellt sind (vgl dazu insbesondere BSG Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 9/08 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 3 RdNr 19 ff, 22 f; Urteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 3/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 16 RdNr 16, 18). Welche Einnahmen im Einzelnen dazu gehören, ergibt sich aus den Vorschriften des EStG. Insoweit wird der Begriff der Einkünfte in § 2 Abs 1 S 2 BEEG durch weitere Regelungen des Einkommensteuerrechts geprägt.

aaa) Nach diesen gesetzlichen Vorgaben ist das Insolvenzgeld kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit iS des § 2 Abs 1 S 1 und 2 BEEG iVm § 2 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 EStG. Zwar mag es - obwohl es keinen Arbeitslohn iS des § 19 Abs 1 S 1 Nr 1 EStG darstellt - unter den Begriff der Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit iS des § 2 Abs 1 S 1 Nr 4 EStG fallen, weil es als Ersatz für entgangenen Arbeitslohn iS des § 24 Nr 1 Buchst a EStG angesehen werden kann. Es ist jedoch gemäß § 3 Nr 2 EStG von der Steuer befreit und darf aus diesem Grunde der Bemessung des Elterngeldes nicht zugrunde gelegt werden.

(1) Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit sind nach § 19 Abs 1 S 1 Nr 1 EStG insbesondere Gehälter, Löhne, Gratifikationen, Tantiemen und andere Bezüge und Vorteile für eine Beschäftigung im öffentlichen oder privaten Dienst. Dabei müssen Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit iS des § 19 Abs 1 S 1 Nr 1 EStG nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) abstrakt durch das individuelle Dienstverhältnis veranlasst und im weitesten Sinne die Gegenleistung für das Zurverfügungstellen der Arbeitskraft des Arbeitnehmers sein(vgl zB BFH Urteil vom 20.5.2010 - VI R 41/09 - BFHE 229, 346, 348 f mwN). Dementsprechend sind auch im Elterngeldrecht grundsätzlich alle Einnahmen aus einem Arbeitsverhältnis berücksichtigungsfähig (vgl dazu Senatsurteile vom 17.2.2011 - B 10 EG 17/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 7 RdNr 26, - B 10 EG 20/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 8 RdNr 25 und - B 10 EG 21/09 R - Juris RdNr 24 ; Senatsurteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 8/10 R - ZFSH/SGB 2012, 24, 26 ; Senatsurteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 3/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 16 RdNr 16).

Das Insolvenzgeld stellt keinen Arbeitslohn dar, weist aber eine "Nähe" zum Arbeitsentgeltanspruch auf. Es handelt sich um eine Leistung für Arbeitnehmer, die nach Maßgabe des § 183 Abs 1 S 1 SGB III(idF vom 2.12.2006 ; im Folgenden aF) für die dem Insolvenzereignis vorausgehenden drei Monate des Arbeitsverhältnisses noch Anspruch auf Arbeitsentgelt haben. Nach § 183 Abs 1 S 3 SGB III aF gehören zu den Ansprüchen auf Arbeitsentgelt alle Ansprüche auf Bezüge aus dem Arbeitsverhältnis. Hierunter fallen alle Leistungen des Arbeitgebers, die eine Gegenleistung für die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers darstellen (vgl BSG Urteil vom 13.5.2009 - B 4 AS 29/08 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 22 RdNr 17 mwN). Ferner wird das Insolvenzgeld nach § 185 Abs 1 SGB III(idF vom 23.12.2003 ; im Folgenden aF) in Höhe des Nettoarbeitsentgelts gewährt, das sich ergibt, wenn das auf die monatliche Beitragsbemessungsgrenze begrenzte Bruttoarbeitsentgelt um die gesetzlichen Abzüge vermindert wird. Es besteht damit eine weitgehende Akzessorietät des Insolvenzgeldanspruchs zum Arbeitsentgeltanspruch (Voelzke in Hauck/Noftz, SGB III, Stand Mai 2012, § 165 RdNr 12). Da das Insolvenzgeld in rechtlicher und wirtschaftlicher Hinsicht an die Stelle des Arbeitsentgeltanspruchs tritt, hat der 4. Senat des BSG entschieden, es sei im Rahmen des SGB II auch hinsichtlich der Einkommensanrechnung und -bereinigung wie der Arbeitsentgeltanspruch zu behandeln (vgl BSG Urteil vom 13.5.2009 - B 4 AS 29/08 R - SozR 4-4200 § 11 Nr 22 RdNr 19).

Diese für den Bereich des SGB II getroffene Wertung hat jedoch für die Einkommensermittlung im Rahmen des § 2 Abs 1 BEEG keine unmittelbare Bedeutung. Der Senat hat bereits mehrfach darauf hingewiesen, dass bei der Vorbereitung des BEEG zwar zunächst noch vorgesehen war, die Einnahmen aus Erwerbstätigkeit unter entsprechender Anwendung der Arbeitslosen-geld II/Sozialgeld-Verordnung zu bestimmen, schließlich jedoch der Wunsch des Bundesrates aufgegriffen worden ist, das Einkommen nach den Grundsätzen des Einkommensteuerrechts zu ermitteln, weil dies der Zielsetzung des Elterngeldes besser entspreche (vgl zB nur BSG Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 9/08 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 3 RdNr 27 mwN). Daher ist im Rahmen des BEEG eine von den Grundsätzen des SGB II abweichende Einkommensermittlung angezeigt, die sich am Einkommensteuerrecht orientiert. Danach ist das Insolvenzgeld kein Arbeitslohn iS des § 19 Abs 1 S 1 Nr 1 EStG; denn es besteht kein ausreichender Zusammenhang zwischen dieser Zahlung und dem Arbeits- bzw Dienstverhältnis. Zuwendungen wegen anderer Rechtsbeziehungen oder wegen sonstiger, nicht auf dem Dienstverhältnis beruhender Beziehungen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber stellen steuerrechtlich keinen Arbeitslohn dar (BFH Urteil vom 30.6.2011 - VI R 80/10 - BFHE 234, 195, 197 mwN; Krüger in Schmidt, EStG, 31. Aufl 2012, § 19 RdNr 29 mwN). Das Insolvenzgeld wird bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers auf der Grundlage eines besonderen gesetzlichen Sicherungssystems als Entgeltersatzleistung an Arbeitnehmer gezahlt. Es stellt mithin keine Gegenleistung für die Erbringung einer Dienstleistung dar (vgl dazu BFH Urteil vom 23.11.2000 - VI R 93/98 - BFHE 193, 555, 557 f ; Urteil vom 1.3.2012 - VI R 4/11 - BFHE 237, 59 = Juris RdNr 17 ).

(2) Das Insolvenzgeld lässt sich als eine Entschädigung einordnen, die als Ersatz für entgangenen Arbeitslohn iS des § 24 Nr 1 Buchst a EStG gewährt wird und damit zu den Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit iS des § 2 Abs 1 S 1 Nr 4 EStG zählt.

Nach § 24 Nr 1 Buchst a EStG gehören zu den Einkünften iS des § 2 Abs 1 EStG auch Entschädigungen, die als Ersatz für entgangene oder entgehende Einnahmen gewährt worden sind. Die Vorschrift betrifft alle Einkunftsarten iS des § 2 Abs 1 EStG und bildet - wie sich aus dem Wort "auch" in § 24 EStG ergibt - keine neue Gruppe von steuerpflichtigen Einnahmen(vgl etwa BFH Urteil vom 16.10.2002 - XI R 71/00 - BFHE 200, 544, 546; BSG Urteil vom 25.1.2006 - B 12 KR 2/05 R - SozR 4-2500 § 10 Nr 6 RdNr 13; BSG Urteil vom 9.10.2007 - B 5b/8 KN 1/06 KR R - SozR 4-2500 § 10 Nr 8 RdNr 17; BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 17/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 7 RdNr 29; Wacker in Schmidt, EStG, 31. Aufl 2012, § 24 RdNr 2 mwN). Entschädigungen für Arbeitnehmer sind dann als Einkünfte aus nichtselbstständiger Tätigkeit iS des § 2 Abs 1 S 1 Nr 4 EStG anzusehen, wenn sie geleistet werden für ausgefallenen Arbeitslohn iS des § 19 EStG, der - seinen Zufluss unterstellt - ebenfalls unter diese Einkunftsart zu subsumieren wäre.

Eine Entschädigung nach § 24 Nr 1 Buchst a EStG muss unmittelbar durch den Verlust von steuerbaren Einnahmen bedingt sowie dazu bestimmt sein, diesen Schaden auszugleichen und auf einer neuen Rechts- oder Billigkeitsgrundlage beruhen(vgl BFH Urteil vom 25.8.2009 - IX R 3/09 - BFHE 226, 261, 263 mwN). Ob diese Voraussetzungen bei dem Insolvenzgeld erfüllt sind, braucht hier nicht näher geprüft zu werden. Dafür sprechen folgende Gesichtspunkte:

Das Insolvenzgeld stellt eine Leistung der Sozialversicherung dar, die einen konkret ausgefallenen Anspruch auf Arbeitsentgelt ersetzen soll. Da die Insolvenzgeldversicherung zusätzlich auch die Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung einschließlich der Beiträge zur Arbeitsförderung absichert (§ 208 Abs 1 SGB III - idF vom 23.12.2003 ; im Folgenden aF), erfüllt sie alle Elemente einer Schadensversicherung, die den bei Arbeitnehmern durch den Ausfall des Arbeitsentgelts eintretenden Vermögensschaden ausgleichen soll (vgl Voelzke in Hauck/Noftz, SGB III, Stand Mai 2012, § 165 RdNr 26 mwN). Durch die Zahlung des Insolvenzgeldes soll ein Ausgleich für die objektive Verletzung der Lohnzahlungspflicht durch den Arbeitgeber geschaffen werden (BSG Urteil vom 21.10.1999 - B 11/10 AL 8/98 R - BSGE 85, 83, 86 = SozR 3-4100 § 186b Nr 1 S 4; BSG Urteil vom 29.5.2008 - B 11a AL 61/06 R - BSGE 100, 286 = SozR 4-4300 § 359 Nr 1, RdNr 24). An diesem Zweck der Insolvenzgeldversicherung als Schadensversicherung ändert auch der Umstand nichts, dass der durch diese Versicherung vermittelte Schutz (auf drei Monate und auch der Höhe nach) begrenzt ist (vgl Wacker in Schmidt, EStG, 31. Aufl 2012, § 24 RdNr 6; Geserich in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, Stand November 2012, § 24 RdNr B 9).

Wie bei der Zahlung von Arbeitslohn (vgl § 38 Abs 1 S 3 EStG) ist bei der Leistung einer Entschädigung unerheblich, dass eine Entschädigung iS des § 24 EStG nicht vom Arbeitgeber, sondern von einem Dritten - regelmäßig dem Schadensverursacher - gezahlt wird(vgl BFH Urteil vom 30.3.1982 - III R 150/80 - BFHE 135, 488, 492; BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 17/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 7 RdNr 30). Auch eine Entschädigung durch eine Versicherung fällt unter den Tatbestand des § 24 Nr 1 EStG, wenn diese rechtlich (oder moralisch) verpflichtet ist, den Schaden auszugleichen(Geserich in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, Stand November 2012, § 24 RdNr B 12).

Ferner ist erforderlich, dass die bisherige rechtliche Grundlage für die Einnahme wegfällt und eine andere an ihre Stelle tritt (Geserich in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, Stand November 2012, § 24 RdNr B 25; Wacker in Schmidt, EStG, 31. Aufl 2012, § 24 RdNr 7 mwN). Um den Tatbestand des § 24 Nr 1 Buchst a EStG zu erfüllen, muss der Wegfall von Einnahmen auf einem außergewöhnlichen Ereignis beruhen, das über den Rahmen einzelner Geschäfte hinausgeht, wie sie für die jeweilige Einkunftsart typisch sind(Geserich in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, Stand November 2012, § 24 RdNr B 20 mwN, B 50 ff). Die Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers im Zusammenhang mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens stellt für den Tatbestand der Erzielung von Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit ein außergewöhnliches Ereignis dar. Mit dem Antrag auf Insolvenzgeld gehen zudem die entsprechenden Arbeitsentgeltansprüche auf die Bundesagentur für Arbeit über (§ 187 SGB III idF vom 2.12.2006 ; im Folgenden aF). Daher stellt die Zahlung des Insolvenzgeldes keine Erfüllung der Arbeitsentgeltansprüche dar, sondern ersetzt den bei dem Arbeitnehmer eingetretenen Schaden. Damit beruht das Insolvenzgeld auf einer neuen Rechtsgrundlage. Es wird nicht auf der Grundlage des Arbeits- oder Dienstverhältnisses geleistet, sondern aufgrund der §§ 183 ff SGB III aF.

Zudem muss die Entschädigung iS des § 24 Nr 1 Buchst a EStG für unfreiwillige Einnahmeverluste erlangt worden sein(vgl hierzu ausführlich BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 17/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 7 RdNr 31 ff mwN). Dies ist bei der Zahlung des Insolvenzgeldes der Fall, da der Arbeitnehmer keinen Einfluss darauf hat, ob sein Arbeitgeber einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens stellt. Er hat den durch die Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers verursachten Ausfall der Einnahmen nicht mitverursacht.

Schließlich stellt das Insolvenzgeld keine nichtsteuerbare Versicherungsleistung dar, die bereits aus diesem Grunde von vornherein nicht unter die Einkünfte iS des § 2 Abs 1 EStG fallen könnte. Die Vorschrift des § 2 Abs 1 EStG bestimmt die Steuerbarkeit von Einkünften iS der §§ 13 bis 24 EStG. Bezüge, die außerhalb dieser gesetzlichen Einkunftsarten anfallen, sind nicht steuerbar (Weber-Grellet in Schmidt, EStG, 31. Aufl 2012, § 2 RdNr 1 und 14). Die Regelung des § 24 Nr 1 Buchst a EStG erweitert zwar den Bereich der einzelnen Einkunftsarten, hält jedoch an dem Erfordernis einer Verknüpfung mit der Arbeitsleistung fest(v Beckerath in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, Stand November 2012, § 3 RdNr B 2/22 mwN). Daher sind Leistungen nach dem SGB III, denen eigene Beiträge des Arbeitnehmers zugrunde liegen (zB Arbeitslosengeld), nichtsteuerbare Versicherungsleistungen und damit auch keine Entschädigungen nach § 24 Nr 1 Buchst a EStG. Denn diese beruhen in erster Linie nicht auf der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers, sondern stellen eine Gegenleistung für die gezahlten Versicherungsbeiträge dar. Für solche von vornherein nichtsteuerbaren Vermögensmehrungen hat die Aussage über die Steuerfreiheit (vgl für das Arbeitslosengeld § 3 Nr 2 EStG) lediglich deklaratorischen Charakter (vgl Heinicke in Schmidt, EStG, 31. Aufl 2012, § 3 Vorbemerkung/Anwendungsbereich; v Beckerath in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, Stand November 2012, § 3 RdNr B 2/35). Anders ist dies bei dem Insolvenzgeld, das zum einen durch eine Umlage der Arbeitgeber finanziert wird und dem zum anderen eine Arbeitsleistung vorausgegangen ist. Da es nicht durch eigene Versicherungsbeiträge der Arbeitnehmer finanziert wird und noch ausreichend mit einer eigenen Arbeitsleistung verknüpft ist, erscheint es gerechtfertigt, das Insolvenzgeld zu den Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit und damit zu einer Einkunftsart iS des § 2 Abs 1 EStG zu zählen(vgl v Beckerath in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, Stand November 2012, § 3 RdNr B 2/22 f mwN; offen gelassen in BFH Urteil vom 23.11.2000 - VI R 93/98 - BFHE 193, 555, 557).

(3) Entscheidend für die Nichtberücksichtigung des Insolvenzgeldes bei der Bestimmung des Bemessungseinkommens für das Elterngeld ist es, dass dieses zu den "übrigen Leistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch (…), soweit sie Arbeitnehmern (…) gewährt werden", gehört, die gemäß § 3 Nr 2 EStG mit konstitutiver Wirkung von der Steuer befreit sind(vgl BFH Urteil vom 23.11.2000 - VI R 93/98 - BFHE 193, 555, 557 ; v Beckerath in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, Stand November 2012, § 3 RdNr B 2/64). Das Insolvenzgeld ist eine Nettoleistung, dh die individuell ermittelten steuerlichen Abzüge verringern im Rahmen der Berechnung der Höhe des Insolvenzgeldes (§ 185 Abs 1 SGB III aF) lediglich als Rechnungsposten den Bruttobetrag der Arbeitsentgeltbezüge. Die steuerlichen Abzüge werden jedoch nicht tatsächlich durch die Bundesagentur für Arbeit an das Finanzamt abgeführt (Voelzke in Hauck/Noftz, SGB III, Stand Mai 2012, § 167 RdNr 23).

Steuerfrei sind ebenso das Arbeitsentgelt sowie die Beiträge zur Sozialversicherung, falls der Arbeitgeber oder der Insolvenzverwalter das Arbeitsentgelt aufgrund des Anspruchsübergangs (§ 187 SGB III aF) an die Bundesagentur für Arbeit erstattet sowie den Gesamtsozialversicherungsbeitrag aufgrund des § 208 Abs 2 S 1 SGB III aF an die Einzugsstelle zahlt(vgl § 3 Nr 2 EStG idF vom 10.10.2007 : "Leistungen auf Grund der in (…) § 187 und § 208 Absatz 2 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch genannten Ansprüche"). Entgegen der Ansicht des Klägers besteht damit bei Zahlung des Insolvenzgeldes keine "Steuerschuld" bzw Steuerpflicht mehr. Wegen des umfassend geltenden Steuerbefreiungstatbestandes sind auf das gesamte durch die Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers ausgefallene Arbeitsentgelt, das das Insolvenzgeld absichert und ersetzt, keine Steuern zu entrichten. Weder hat die Bundesagentur für Arbeit Steuern auf das Insolvenzgeld abzuführen noch der Arbeitgeber oder Insolvenzverwalter auf das (Netto-)Arbeitsentgelt bei einer Zahlung an die Bundesagentur für Arbeit und auf die Sozialversicherungsbeiträge bei einer Zahlung an die Einzugsstelle.

Nichts anderes ergibt sich aus der vom Kläger angeführten Entscheidung des BSG vom 20.6.2001 (- B 11 AL 97/00 R - SozR 3-4100 § 141m Nr 3). In dieser Entscheidung hat das BSG lediglich festgestellt, dass der Arbeitnehmer nach Gewährung von Konkursausfallgeld (jetzt Insolvenzgeld) keinen Anspruch gegen die Bundesanstalt (jetzt Bundesagentur) für Arbeit auf Anmeldung der steuerlichen Bruttorestlohnforderung (also des auf den Bruttolohn entfallenden Steueranteils) zur Konkurstabelle bzw auf deren Rückübertragung habe. Korrespondierend hierzu hatte das BAG zuvor entschieden, dass der Arbeitnehmer nach der Inanspruchnahme von Konkursausfallgeld keinen Anspruch gegen den Arbeitgeber bzw Konkursverwalter auf Auszahlung des Teiles des Bruttolohnanspruches habe, der als Lohnsteuer abzuführen gewesen wäre (Urteile vom 17.4.1985 - 5 AZR 74/84 - BAGE 48, 229 sowie vom 11.2.1998 - 5 AZR 159/97 - AP Nr 19 zu § 611 BGB Lohnanspruch).

Hintergrund dieser Entscheidungen war, dass zuvor hinsichtlich des Umfangs des Anspruchsübergangs nach § 187 SGB III aF bzw nach dessen Vorgängervorschrift in § 141m AFG umstritten war, ob dieser nur in Höhe des tatsächlich gezahlten Konkursausfall- bzw Insolvenzgeldes - und damit nur in Höhe des Nettoarbeitsentgeltes - erfolgt oder in Höhe des Bruttoarbeitslohnes(mit Ausnahme des Anspruchs auf Zahlung des Gesamtsozial-versicherungsbeitrags, der nach § 208 Abs 2 S 1 SGB III aF bei der Einzugsstelle verbleibt). Während das BAG diese Frage in dem Urteil vom 17.4.1985 noch offen gelassen hatte, stellten BAG und BSG in den genannten späteren Urteilen fest, dass nicht nur der Nettolohnanspruch übergeht, sondern auch der als Lohnsteuer abzuführende Teil des Bruttolohnanspruches (vgl hierzu ausführlich BSG vom 20.6.2001 - B 11 AL 97/00 R - SozR 3-4100 § 141m Nr 3 S 6 f; BAG Urteil vom 11.2.1998 - 5 AZR 159/97 - AP Nr 19 zu § 611 BGB Lohnanspruch). Hinsichtlich dieses Steueranteils fehlt eine ausdrückliche gesetzliche Regelung, die den Anspruchsübergang insoweit ausschließt (so auch Voelzke in Hauck/Noftz, SGB III, Stand Mai 2012, § 169 RdNr 20). Damit steht auch der auf den Bruttolohn entfallende Steueranteil grundsätzlich mit Stellung des Antrags auf Insolvenzgeld der Bundesagentur für Arbeit zu. Es handelt sich hierbei aber lediglich um einen fiktiven Betrag, der weder durch die Bundesagentur für Arbeit noch durch den Arbeitgeber oder Insolvenzverwalter an das Finanzamt entrichtet wird. Dies wird erreicht über die Regelung in § 3 Nr 2 EStG aF, wonach auch "Leistungen auf Grund der in (…) § 187 (…) des Dritten Buches Sozialgesetzbuch genannten Ansprüche" steuerfrei gestellt sind. Dabei ging der Gesetzgeber davon aus, dass die Zahlungen der Arbeitgeber bzw Konkursverwalter regelmäßig erst längere Zeit nach dem Insolvenzereignis und in sehr kleinen Beträgen erfolgten, sodass in fast allen Fällen eine Zuordnung der Zahlungen zum Arbeitsentgeltanspruch bestimmter Arbeitnehmer entweder nicht oder nur mit unverhältnismäßig hohem Aufwand möglich sei (BT-Drucks 12/1108 S 51).

Entgegen der Auffassung des Klägers ergibt sich eine andere Sichtweise auch nicht aus dem Umstand, dass der Bruttolohnanspruch, wenn der Antrag auf Insolvenzgeld zurückgenommen oder durch die Bundesagentur für Arbeit abgelehnt wird, wieder dem Arbeitnehmer zusteht und er von diesem - mitsamt dem Steueranteil - gegen den Arbeitgeber oder Insolvenzverwalter geltend gemacht werden kann. Diese Fallgestaltung ist mit der vorliegend zu beurteilenden nicht vergleichbar, da in dieser Situation gerade kein Insolvenzgeld gewährt wird; stattdessen kann und muss der Arbeitnehmer in diesem Fall seinen Arbeitsentgeltanspruch gegen den Arbeitgeber selbst durchsetzen. Erfüllt der Arbeitgeber diesen Anspruch, ist er ua verpflichtet, Lohnsteuer zu entrichten. Die Steuerbefreiung des Insolvenzgeldes nach § 3 Nr 2 EStG wirkt sich in diesem Fall nicht aus, weil es nicht gezahlt worden ist.

Ferner rechtfertigt der Umstand, dass das Insolvenzgeld nach § 32b Abs 1 S 1 Nr 1 Buchst a EStG dem Progressionsvorbehalt unterliegt, sodass die Zahlung von Insolvenzgeld Auswirkungen auf die Steuersatzberechnung erlangt, keine abweichende Beurteilung. Dem Progressionsvorbehalt unterfallen auch andere steuerbefreite Zahlungen wie Arbeitslosengeld, Krankengeld oder Verletztengeld, zu denen der Senat bereits entschieden hat, dass diese nicht im Rahmen der Bemessung des Elterngeldes zu berücksichtigen sind (vgl dazu Senatsurteile vom 17.2.2011 - B 10 EG 20/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 8 und - B 10 EG 21/09 R - Juris ; Senatsurteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 8/10 R - ZFSH/SGB 2012, 24 ). Insofern wird das Insolvenzgeld nicht anders behandelt als diese ebenfalls steuerbefreiten Leistungen.

bbb) Entgegen der Auffassung des Klägers führt auch eine Auslegung unter Berücksichtigung der Besonderheiten des BEEG zu dem Schluss, dass das steuerfrei gewährte Insolvenzgeld nicht zum Einkommen iS des § 2 Abs 1 BEEG zu rechnen ist(vgl zu den steuerfreien Einnahmen im Rahmen der Einkommensermittlung nach dem BEEG: Fuchsloch/Scheiwe, Leitfaden Elterngeld, 2007, RdNr 150 - 153; Pauli in Hambüchen, BEEG/EStG/BKGG, Stand 12/2009, § 2 BEEG RdNr 7; konkret zur Nichtberücksichtigung des Insolvenzgeldes Jaritz in Roos/Bieresborn, MuSchG, Stand 7/2012, § 2 BEEG RdNr 84 ff, 88; LSG Nordrhein-Westfalen Urteile vom 19.3.2010 - L 13 EG 44/09 - Juris RdNr 26, mit Anm von Dau in jurisPR-SozR 10/2010 Anm 4, sowie vom 27.6.2011 - L 13 EG 7/11 - Juris RdNr 22; LSG Niedersachsen-Bremen Urteil vom 8.6.2011 - L 2 EG 12/10 - Juris RdNr 38).

Die Nichtberücksichtigung steuerfreier Einnahmen oder Einkünfte entspricht mit Blick auf die Entstehungsgeschichte des BEEG dem Willen des Gesetzgebers. Auszugehen ist von der Grundsatzentscheidung des Gesetzgebers, das Einkommen nach den Grundsätzen des Einkommensteuerrechts zu ermitteln (vgl BT-Drucks 16/2454 S 8; BT-Drucks 16/2785 S 37). Dabei war den zuständigen Gremien bewusst, dass die Anknüpfung an die Summe der positiven Einkünfte zugleich bewirkt, dass steuerfreie Einnahmen nach § 3 EStG bei der Einkommensermittlung für das Elterngeld nicht zu berücksichtigen sind(vgl BT-Drucks 16/2785 S 37). Die weitere Gesetzesentwicklung bestätigt diese Regelungsabsicht (vgl hierzu BSG Urteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 3/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 16 RdNr 26 mwN). Die Nichtberücksichtigung steuerfreier Einnahmen bei der Bemessung des Elterngeldes ist daher entgegen der Ansicht des Klägers nicht beschränkt auf die Beispiele, die der Ausschuss für Familie, Senioren, Frauen und Jugend für steuerfreie Einnahmen nach § 3 EStG genannt hat("etwa Krankengeld, Mutterschaftsgeld oder Arbeitslosengeld", vgl BT-Drucks 16/2785 S 37); der Gebrauch des Wortes "etwa" zeigt, dass es sich hierbei ersichtlich um eine nicht abschließende Aufzählung der ausgeschlossenen steuerfreien Zahlungen handeln sollte, was auch angesichts der Vielzahl der Steuerbefreiungstatbestände in § 3 EStG verständlich ist.

Auch der Sinn und Zweck des Elterngeldes gebieten hier keine den Wortlaut des § 2 Abs 1 S 2 BEEG einschränkende Auslegung. Der Senat hat bereits mehrfach darauf hingewiesen, dass das Elterngeld nur eine begrenzte Einkommensersatzleistung darstellt (vgl hierzu BSG Urteile vom 25.6.2009 - B 10 EG 9/08 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 3 RdNr 28 sowie vom 5.4.2012 - B 10 EG 3/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 16 RdNr 27). Diese Funktion des Elterngeldes ist noch gewährleistet, wenn das nach § 3 Nr 2 EStG steuerfreie Insolvenzgeld bei der Ermittlung des für das Elterngeld maßgeblichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit unberücksichtigt bleibt, auch wenn es für den Arbeitnehmer - rein tatsächlich - als Arbeitsentgeltersatz für drei Beschäftigungsmonate dient. Es darf dabei nicht unberücksichtigt bleiben, dass der Arbeitsentgeltanspruch aufgrund der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht realisiert werden kann, dass der Arbeitnehmer aus diesem Grunde eine steuerfreie Entgeltersatzleistung in Anspruch nimmt und sein Arbeitsentgeltanspruch auf die Bundesagentur für Arbeit übergeht, die diesen ebenfalls nur ohne Berücksichtigung der Steuern geltend machen kann. Für die Frage, ob eine steuerbefreite Zahlung im Rahmen der Bemessung des Elterngeldes zu berücksichtigen sein könnte, ist es entgegen der Auffassung des Klägers nicht maßgebend, ob es sich lediglich um geringfügige Beträge handelt. Auf diesen Gesichtspunkt hat der Senat in seiner Entscheidung zu der Nichtberücksichtigung von Zuschlägen für Sonntags-, Feiertags- oder Nachtarbeit - im Gegensatz zu dem dieser Entscheidung vorangegangenen Urteil des Hessischen Landessozialgerichts - bewusst nicht abgestellt (vgl Senatsurteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 3/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 16 RdNr 22 ff). Die Höhe der geflossenen Zahlungen ist irrelevant für die Frage, ob es sich hierbei um Einkommen aus Erwerbstätigkeit iS des § 2 Abs 1 S 1 und 2 BEEG handelt. Diese Frage soll nach dem Gesetzeszweck des BEEG allein anhand der Bestimmungen des Steuerrechts geklärt werden. Hinzu treten weitere Beschränkungen durch das BEEG.

Der Gesetzgeber fördert die familienbedingte Auszeit in finanzieller Hinsicht durch das Elterngeld nur in bestimmten Grenzen. Neben einem Mindestbetrag in Höhe von 300 Euro (vgl § 2 Abs 5 BEEG) ist ein Höchstbetrag von 1800 Euro (vgl § 2 Abs 1 S 1 BEEG) festgelegt worden. Auch in der Anknüpfung an das Einkommensteuerrecht mit den im BEEG vorgesehenen Modifikationen liegt in erster Linie eine Beschränkung der Ersatzfunktion des Elterngeldes. Abgesehen von steuerfreien Arbeitsentgeltbestandteilen finden zB auch sog Einmalzahlungen keine Berücksichtigung (vgl § 2 Abs 7 S 2 BEEG). Darüber hinaus wirkt sich der Abzug pauschalierter Werbungskosten (vgl § 2 Abs 7 S 1 BEEG) für Berechtigte, die während des Bemessungszeitraums einer Beschäftigung mit niedrigeren tatsächlichen Werbungskosten nachgegangen sind, ungünstig aus.

Die Auswirkungen der "steuerrechtlichen" Ausgestaltung der elterngeldlichen Bemessungsgrundlage mögen im Einzelfall kritisch zu sehen sein, angesichts des Gesetzeswortlauts, der ins Steuerrecht verweisenden Systematik und des sich in der Gesetzesentwicklung bereits ausdrücklich bestätigten Willens des Gesetzgebers sieht der Senat jedoch keinen gangbaren Auslegungsweg, diesen Bedenken Rechnung zu tragen, zumal auch der Sinn und Zweck des Elterngeldes keine Einbeziehung der steuerfrei gestellten Einnahmen gebietet.

bb) Der erkennende Senat ist nicht davon überzeugt (vgl Art 100 Abs 1 GG), dass die Nichtberücksichtigung der nach § 3 Nr 2 EStG steuerfreien Insolvenzgeldzahlungen bei der Ermittlung des für das Elterngeld maßgeblichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG(iVm Art 6 Abs 1 GG) verstößt. Weder der Steuerbefreiungstatbestand des § 3 Nr 2 EStG selbst noch dessen Auswirkung im Elterngeldrecht ist von Verfassungs wegen zu beanstanden.

Der allgemeine Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln; dies gilt sowohl für ungleiche Belastungen als auch für ungleiche Begünstigungen. Der allgemeine Gleichheitssatz untersagt dem Gesetzgeber jedoch nicht jede Differenzierung. Vielmehr bedürfen Differenzierungen stets einer Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Eine Verletzung des Gleichheitssatzes liegt immer dann vor, wenn eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können (BVerfG Beschlüsse vom 21.7.2010 - 1 BvR 611/07, 1 BvR 2464/07 - BVerfGE 126, 400, 416 mwN; vom 6.6.2011 - 1 BvR 2712/09 - NJW 2011, 2869, 2870; vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11 - NJW 2012, 214, 215 mwN und vom 7.2.2012 - 1 BvL 14/07 - BVerfGE 130, 240, 252 f mwN).

Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmal ergeben sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz unterschiedliche Grenzen, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen. Dem Gesetzgeber werden dabei umso engere Grenzen gesetzt, je stärker sich die Ungleichbehandlung auf verfassungsrechtlich gewährleistete Freiheiten auswirkt und je weniger der Einzelne nachteilige Folgen durch eigenes Verhalten vermeiden kann (zB BVerfG Beschluss vom 21.7.2010 - 1 BvR 611/07, 1 BvR 2464/07 - aaO, 418 mwN).

aaa) Im Bereich des Steuerrechts hat der Gesetzgeber bei der Auswahl des Steuergegenstandes und bei der Bestimmung des Steuersatzes einen weitreichenden Entscheidungsspielraum (vgl BVerfG Beschlüsse vom 22.6.1995 - 2 BvL 37/91 - BVerfGE 93, 121, 136; vom 4.12.2002 - 2 BvR 400/98 ua - BVerfGE 107, 27, 47; vom 7.11.2006 - 1 BvL 10/02 - BVerfGE 117, 1, 30 und Urteil vom 9.12.2008 - 2 BvL 1/07 ua - BVerfGE 122, 210, 230). Die grundsätzliche Freiheit des Gesetzgebers, diejenigen Sachverhalte zu bestimmen, an die das Gesetz dieselben Rechtsfolgen knüpft, wird im Bereich des Einkommensteuerrechts vor allem durch zwei miteinander verbundene Leitlinien begrenzt: durch das Gebot der Ausrichtung der Steuerlast am Prinzip der finanziellen Leistungsfähigkeit und durch das Gebot der Folgerichtigkeit (vgl BVerfG Urteil vom 6.3.2002 - 2 BvL 17/99 - BVerfGE 105, 73, 125 = SozR 3-1100 Art 3 Nr 176 S 184; BVerfG Beschlüsse vom 4.12.2002 - 2 BvR 400/98 ua - BVerfGE 107, 27, 46; vom 21.6.2006 - 2 BvL 2/99 - BVerfGE 116, 164, 180; vom 7.11.2006 - 1 BvL 10/02 - BVerfGE 117, 1, 30 und Urteil vom 9.12.2008 - 2 BvL 1/07 ua - BVerfGE 122, 210, 230 f). Bei der Ausgestaltung des steuerrechtlichen Ausgangstatbestands muss die einmal getroffene Belastungsentscheidung folgerichtig im Sinne der Belastungsgleichheit umgesetzt werden. Ausnahmen von einer solchen folgerichtigen Umsetzung bedürfen eines besonderen sachlichen Grundes (vgl BVerfG Beschlüsse vom 30.9.1998 - 2 BvR 1818/91 - BVerfGE 99, 88, 95; vom 11.11.1998 - 2 BvL 10/95 - BVerfGE 99, 280, 290; Urteil vom 6.3.2002 - 2 BvL 17/99 - BVerfGE 105, 73, 126 = SozR 3-1100 Art 3 Nr 176 S 185; Beschlüsse vom 4.12.2002 - 2 BvR 400/98 ua - BVerfGE 107, 27, 47; vom 21.6.2006 - 2 BvL 2/99 - BVerfGE 116, 164, 180 f; vom 7.11.2006 - 1 BvL 10/02 - BVerfGE 117, 1, 31 und Urteil vom 9.12.2008 - 2 BvL 1/07 ua - BVerfGE 122, 210, 231). Dies gilt insbesondere für Steuerbefreiungen als die Belastungsgleichheit durchbrechende Ausnahmetatbestände. Ein solcher Grund ist für die Steuerbefreiung nach § 3 Nr 2 EStG gegeben, soweit sie das Insolvenzgeld betrifft.

Geht man davon aus, dass das Insolvenzgeld eine Entschädigung darstellt, die als Ersatz für entgangenen Arbeitslohn gezahlt wird, und damit nach § 24 Nr 1 Buchst a EStG unter die Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit nach § 2 Abs 1 S 1 Nr 4 EStG zu fassen ist, so erfüllt es - anders als zB das Arbeitslosengeld - einen Einkunftstatbestand. Seine Steuerbefreiung beruht offenbar auf der Überlegung, die Leistungsgewährung zu unterstützen. Aufgrund der Steuerbefreiung müssen lediglich die Nettoleistungen durch die Insolvenzgeldversicherung finanziert werden (vgl zum Überbrückungsgeld v Beckerath in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, Stand November 2012, § 3 RdNr B 2/36). Die Steuerbefreiung des Insolvenzgeldes führt somit zu einer finanziellen Entlastung der Arbeitgeber, die diese Versicherung über eine Umlage nach § 358 SGB III finanzieren.

Neben dem Insolvenzgeld sind auch die späteren Zahlungen des Arbeitgebers oder des Insolvenzverwalters an die Bundesagentur für Arbeit auf die übergegangenen Arbeitsentgelt-ansprüche sowie an die Einzugsstelle auf den Gesamtsozialversicherungsbeitrag nach § 3 Nr 2 EStG steuerfrei. Diese Steuerbefreiung erfolgte aus Vereinfachungsgründen, da die im Einzelfall schwierige und zum größten Teil sehr aufwändige oder gar unmögliche Zuordnung der Zah-lungen zu dem jeweiligen Arbeitsentgelt- bzw Beitragsanspruch des einzelnen Arbeitnehmers erübrigt werden sollte (vgl BT-Drucks 12/1108 S 51; v Beckerath in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, Stand November 2012, § 3 RdNr B 2/37).

bbb) Die Nichtberücksichtigung der nach § 3 Nr 2 EStG steuerfreien Insolvenzgeldzahlungen bei der Ermittlung des für das Elterngeld maßgeblichen Einkommens beruht ebenfalls auf hinreichenden sachlichen Gründen.

Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber im Bereich des Sozialrechts, wozu die Bestimmungen über das Elterngeld im ersten Abschnitt des BEEG gehören (§§ 6, 25 Abs 2 S 2, § 68 Nr 15a SGB I), einen weiten Gestaltungsspielraum hat (vgl BVerfG Beschluss vom 6.6.2011 - 1 BvR 2712/09 - NJW 2011, 2869, 2870; BSG Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 8/10 R - ZFSH/SGB 2012, 24, 26). Hinzu kommt, dass die Regelungen zur Höhe des Elterngeldanspruchs nicht an Persönlichkeitsmerkmalen anknüpfen, die dem Einzelnen nicht verfügbar sind (vgl BVerfG Beschluss vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11 - NJW 2012, 214, 215). Im Bereich staatlicher Maßnahmen, welche die Familie betreffen, muss der Staat allerdings zusätzlich den Schutz beachten, den er dieser nach Art 6 Abs 1 GG schuldet (vgl BVerfG Beschluss vom 9.11.2004 - 1 BvR 684/98 - BVerfGE 112, 50, 67 = SozR 4-3800 § 1 Nr 7 RdNr 55).

Zwar werden im Rahmen des BEEG Berechtigte wie der Kläger gegenüber anderen Arbeitnehmern, die in dem maßgeblichen Bemessungszeitraum kein Insolvenzgeld beziehen mussten, sondern stattdessen von ihrem Arbeitgeber Arbeitsentgelt erhalten haben, dadurch benachteiligt, dass die Insolvenzgeldzahlungen nicht bei der Bemessung des Elterngeldes berücksichtigt werden, obwohl das Insolvenzgeld der Höhe nach dem Nettoarbeitslohn entspricht. Für diese Ungleichbehandlung lassen sich jedoch ausreichende Sachgründe finden. Dies gilt ebenso für die Gleichbehandlung mit Personen, die im Bemessungszeitraum andere steuerfreie Lohnersatzleistungen bezogen haben, denen keine Arbeitsleistung gegenübersteht (zB Arbeitslosengeld, Krankengeld, Verletztengeld).

Die Nichtberücksichtigung steuerfreier Leistungen bei der Berechnung des Elterngeldes beruht darauf, dass das BEEG bei der Einkommensermittlung an den steuerrechtlichen Einkünfte-begriff anknüpft. Wie der Senat bereits mehrfach entschieden hat, ist insbesondere die in § 2 Abs 1 S 2 BEEG enthaltene Bezugnahme auf § 2 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 EStG sachgerecht(vgl BSG Urteil vom 25.6.2009 - B 10 EG 9/08 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 3 RdNr 37 ff; Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 8/10 R - ZFSH/SGB 2012, 24, 29; Urteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 3/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 16 RdNr 36). Der Zielsetzung des Elterngeldes entsprechend ermöglicht diese Regelung eine Einkommensersatzleistung, die sich an den Einkünften aus der Erwerbstätigkeit des Berechtigten vor der Geburt des Kindes orientiert. Eine Konsequenz der Ausrichtung am Einkommensteuerrecht ist es auch, dass steuerfreie Insolvenzgeldzahlungen nicht zum Einkommen aus Erwerbstätigkeit im Sinne des BEEG zählen. Das Insolvenzgeld stellt eine Leistung der Sozialversicherung dar, die gezahlt wird, falls ein Arbeitnehmer im Falle einer Zahlungsunfähigkeit seines Arbeitgebers, die im Zusammenhang mit einem Insolvenzereignis auftritt, kein Arbeitsentgelt erhält. Die Insolvenzgeldzahlung erfüllt nicht den Arbeitsentgelt-anspruch, vielmehr geht dieser auf die Bundesagentur für Arbeit über, die ihn gegenüber dem Insolvenzverwalter geltend macht.

Das Elterngeld stellt eine einkommensorientierte Zuwendung dar, mit der diejenigen Einbußen an Erwerbseinkommen ganz oder teilweise kompensiert werden sollen, die in einem sachlichen Zusammenhang mit dem ausgleichsberechtigenden Ereignis - der Geburt des Kindes - stehen. Realisiert sich in der Zeit vor der Geburt des Kindes bereits ein anderes Erwerbsrisiko (Wirtschafts- oder Arbeitsmarktlage, Streik, Krankheit, etc), so sind die damit einhergehenden Einkommensausfälle grundsätzlich nicht vom Sinn und Zweck der Zuwendung erfasst (BSG Urteil vom 17.2.2011 - B 10 EG 21/09 R - Juris RdNr 63 mwN). Aufgrund der Ausgestaltung des Elterngeldes als Einkommensersatzleistung ist es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass ein Ausgleich für wegfallende staatliche Transferleistungen nicht gewährt wird (BVerfG Beschluss vom 24.11.2011 - 1 BvR 1457/11 - FamRZ 2012, 188 = Juris RdNr 5). Da in der vorliegenden Situation der Arbeitsentgeltanspruch aufgrund der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht bzw erst längere Zeit später und sodann zumeist nur zu einem Teil realisiert werden kann und das Insolvenzgeld insofern lediglich eine Entgeltersatzleistung darstellt, war der Gesetzgeber von Verfassungs wegen nicht verpflichtet, bei der Bemessung des Elterngeldes den Bezug von Insolvenzgeld der Erzielung von Arbeitsentgelt gleichzustellen. Ebenso wenig ist es insofern verfassungsrechtlich bedenklich, dass das Insolvenzgeld in dieser Hinsicht - trotz ansonsten bestehender Unterschiede - mit anderen Entgeltersatzleistungen gleichbehandelt wird.

An dieser Beurteilung ändert auch Art 6 Abs 1 GG nichts. Danach hat der Staat ua die Pflicht, die Familie durch geeignete Maßnahmen zu fördern (vgl BVerfG Beschlüsse vom 29.10.2002 - 1 BvL 16/95 ua - BVerfGE 106, 166, 177 f = SozR 3-5870 § 3 Nr 4 S 15; vom 8.6.2004 - 2 BvL 5/00 - BVerfGE 110, 412, 436; vom 6.7.2004 - 1 BvL 4/97 - BVerfGE 111, 160, 172 = SozR 4-5870 § 1 Nr 1 RdNr 53; BSG Urteil vom 13.10.2005 - B 10 EG 4/05 R - SozR 4-7833 § 6 Nr 3 RdNr 20; Urteil vom 23.1.2008 - B 10 EG 5/07 R - BSGE 99, 293 = SozR 4-7837 § 27 Nr 1, RdNr 28). Dieser Pflicht hat der Gesetzgeber mit dem BEEG Rechnung getragen. Aus Art 6 Abs 1 GG ergibt sich jedoch weder eine Verpflichtung, jegliche die Familie treffende finanzielle Belastungen auszugleichen, noch erwachsen hieraus konkrete Ansprüche auf staatliche Leistungen. Mit einer sich für alle Familien in gleicher Weise auswirkenden Regelung zur Nichtberücksichtigung bestimmter steuerfreier Zahlungen bzw Leistungen hat der Gesetzgeber deshalb die Grenzen des ihm insoweit zustehenden weiten Gestaltungsspielraums nicht überschritten.

c) Die in dem angefochtenen Änderungsbescheid enthaltene Feststellung einer Pflicht des Klägers, den überzahlten Elterngeldbetrag von 619,62 Euro zu erstatten, ist rechtmäßig. Diese Pflicht beruht auf § 50 Abs 1 SGB X. Sie folgt aus der teilweisen Aufhebung des Bewilligungsbescheides vom 22.11.2007 und ist der Höhe nach zutreffend.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.