Sozialgericht München Urteil, 08. Nov. 2018 - S 38 KA 634/17

Auf die Revision des Klägers werden die Urteile des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 21. August 2014 und des Sozialgerichts Mainz vom 7. Juni 2013 sowie der Bescheid des Beklagten vom 15. Juni 2011 aufgehoben.

Der Beklagte wird verpflichtet, über den Widerspruch des Klägers gegen den Bescheid des Zulassungsausschusses vom 31. März 2011 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu entscheiden.

Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

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Im Streit steht eine Ermächtigung zur vertragsärztlichen Tätigkeit außerhalb des Vertragsarztsitzes an einem weiteren Ort (Zweigpraxis).

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Der Kläger nimmt als Facharzt für Nuklearmedizin in Bad H. - im Bezirk der Kassenärztlichen Vereinigung (KÄV) N. - an der vertragsärztlichen Versorgung teil. Die Gemeinschaftspraxis (Berufsausübungsgemeinschaft - BAG) für Radiologie und Nuklearmedizin, der der Kläger angehört, bietet in den Räumen der K.-Klinik in A. - ca 19 km von Bad H. entfernt und im Bezirk der KÄV R.-P. gelegen - für Privatpatienten kernspintomographische (MRT-)Untersuchungen an.

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Am 3.1.2011 beantragte der Kläger beim Zulassungsausschuss für Ärzte für den Zulassungsbezirk K. die Ermächtigung zum Betrieb einer Zweigpraxis und gab an, er wolle dort nuklearmedizinische Leistungen, Ultraschall-Leistungen sowie Kernspintomographien anbieten. Die KÄV N. teilte mit, sie gehe davon aus, dass sich die Versorgung der Versicherten am Vertragsarztsitz des Klägers durch den Betrieb der beantragten Zweigpraxis nicht verschlechtern werde. Der Zulassungsausschuss lehnte den Antrag mit Bescheid vom 31.3.2011 (aus der Sitzung vom 22.3.2011) ab. Durch Bescheid vom 15.6.2011 (aus der Sitzung vom 25.5.2011) wies der beklagte Berufungsausschuss den Widerspruch des Klägers zurück. Zur Begründung führte er aus, die Tätigkeit, die der Kläger in der Zweigpraxis in A. ausüben wolle, führe nicht zu einer Verbesserung der Versorgung. Der Kläger beabsichtige, seine Tätigkeit in der Zweigpraxis zumindest vorerst auf die Durchführung von MRT-​Untersuchungen zu beschränken. Es stelle sich schon die Frage, ob ein Facharzt für Nuklearmedizin derartige Leistungen im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung abrechnen könne. Jedenfalls sei davon auszugehen, dass in der maßgeblichen Ortsgemeinde A. die Nachfrage nach MRT-​Untersuchungen nur gering sei, sodass eine Verbesserung der Versorgung im Sinne des Gesetzes nicht erreicht werde. Die hiergegen erhobene Klage ist erfolglos geblieben (Urteil des SG vom 7.6.2013).

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Das LSG hat auch die Berufung des Klägers zurückgewiesen (Urteil des LSG vom 21.8.2014). Zur Begründung hat es ausgeführt, bei der Prüfung, ob eine Versorgungsverbesserung im Sinne des § 24 Abs 3 Satz 1 Zulassungsverordnung für Vertragsärzte (Ärzte-​ZV) vorliege, sei auf den "weiteren Ort", an dem die Zweigpraxis betrieben werden solle, abzustellen. Mithin sei maßgebend, ob die begehrte Zweigpraxis die Versorgung der Versicherten in der Ortsgemeinde A. verbessern würde. Hinsichtlich des Ausmaßes der Verbesserung der Versorgung sei zu berücksichtigen, dass einerseits minimale, für die Versicherten kaum spürbare Veränderungen nicht ausreichten und andererseits die Anforderungen nicht so hoch gespannt werden dürften, dass der beabsichtigte Zweck einer Förderung der "Filialtätigkeit" verfehlt würde. Innerhalb dieser Grenzen unterfalle die Entscheidung, ob eine Versorgungsverbesserung vorliege, dem Beurteilungsspielraum der Zulassungsgremien. Nach diesen Maßstäben sei die Entscheidung des Beklagten rechtlich nicht zu beanstanden. Zwar befinde sich die nächste Vertragsarztpraxis, die MRT-​Untersuchungen anbiete, im 19 km von A. entfernt liegenden Bad H., sodass sich diejenigen in A. ansässigen Versicherten, die eine MRT-​Untersuchung benötigten, die Fahrzeit nach Bad H. ersparen würden. Jedoch habe der Beklagte zu Recht berücksichtigt, dass es sich bei einer Einwohnerzahl von 7414 Einwohnern lediglich um eine relativ geringe Anzahl von Versicherten handele, denen die vom Kläger beantragte Versorgung mit einem MRT zugutekomme. Hierbei handele es sich um eine sachgerechte Erwägung, die sich noch im Rahmen des Beurteilungsspielraums des Beklagten halte.

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Mit seiner Revision rügt der Kläger die Verletzung von Bundesrecht. Dass die von ihm in A. geplanten Untersuchungen eine Versorgungsverbesserung darstellten, zeige bereits der Umstand, dass weder in A. noch im Umkreis von 15 km um A. herum überhaupt Leistungen der diagnostischen Radiologie angeboten würden. Beziehe man die Versorgungsverbesserung nur auf den Ort A., ergebe sich eine spürbare Verbesserung für die mehr als 7400 Bewohner. Aus den bereits im Genehmigungsverfahren vorgelegten Zahlen ergebe sich, dass allein in den Quartalen II/2009 bis II/2010 1342 Patienten den Weg von A. nach Bad H. zum Sitz des Klägers auf sich genommen hätten. Die Verbesserung der Versorgung werde gerade auch unter Berücksichtigung der einpendelnden Patienten aus den um A. liegenden Orten deutlich. Dass die Prüfung bei einer Zweigpraxisgenehmigung auf die Ortsgemeinde beschränkt sein solle, sei nicht nachvollziehbar; eine Versorgungsverbesserung sei immer dann anzunehmen, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung einer Sonderbedarfszulassung vorlägen. Es sei ermessensfehlerhaft, dass der Beklagte auf bedarfsplanungsrechtliche Erwägungen Bezug nehme, da es auf Bedarfsplanungsfragen gerade nicht ankomme. Auch für Konkurrenzschutzgesichtspunkte sei keinen Raum.

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Der Begriff des "weiteren Ortes" bezeichne nicht die politische Gemeinde; vielmehr sei der Begriff so auszulegen, dass er ein jeweils im Einzelfall zu ermittelndes Gebiet umfasse, das sich anhand geographischer sowie bevölkerungs- und infrastruktureller Gegebenheiten bemesse und von Gemeinden oder Gebietskörperschaften unabhängig sei. Verstünde man hierunter die "weitere politische Gemeinde", würde dies in der besonders hochspezialisierten fachärztlichen Versorgung die Errichtung einer Zweigpraxis gerade in dünn, besiedelten ländlichen Gebieten faktisch unmöglich machen. Auch sei der "weitere Ort" in einem dünn besiedelten Gebiet so weit zu fassen, wie die Zweigpraxis schneller und besser erreichbar sei als die nächstgelegene Niederlassung eines anderen Arztes der gleichen Fachrichtung. Durch die geplante Zweigpraxis werde im Übrigen keine neue Kapazität geschaffen, sondern er - der Kläger - komme lediglich den Patienten entgegen, die schon heute seine Praxis aufsuchten. In der Zweigpraxis wolle er - wie beantragt - nicht nur MRT-Leistungen durchführen, sondern auch nuklearmedizinische Leistungen und Ultraschall-Leistungen anbieten.

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Der Kläger beantragt,
die Urteile des LSG Rheinland-Pfalz vom 21. August 2014 und des SG Mainz vom 7. Juni 2013 sowie den Beschluss des Beklagten vom 25. Mai 2011/Bescheid vom 15. Juni 2011 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über den Widerspruch des Klägers gegen den Bescheid des Zulassungsausschusses vom 31. März 2011 zu entscheiden.

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Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

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Er - der Beklagte - sei im Einklang mit der BSG-Rechtsprechung davon ausgegangen, dass kosmetische Veränderungen der Versorgungssituation nicht ausreichten. Angesichts der Einwohnerzahl von A. sei ein Bedarf zur Erbringung von MRT-Leistungen allenfalls als ganz gering anzusehen. "Einpendelnde Patienten" seien nicht zu berücksichtigen. Auch der Vorwurf einer fehlerhaften Ermessensausübung gehe fehl, weil hierfür bei einer lediglich kosmetischen Verbesserung gar kein Raum sei.

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Die zu 7. beigeladene KÄV N. weist - ohne einen Antrag zu stellen - darauf hin, dass sie dem Kläger eine Genehmigung zur Abrechnung von MRT-Leistungen erteilt habe.

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Die übrigen Beigeladenen haben weder Anträge gestellt noch sich sonst in der Sache geäußert.

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Die Revision des Klägers ist im Sinne einer Verpflichtung des Beklagten zur Neubescheidung begründet.

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1. Der Senat hat die notwendige Beiladung der KÄVen Nordrhein und Rheinland-Pfalz mit deren Zustimmung nachgeholt (§ 168 Satz 2 SGG). Die Beiladungen waren hier im Sinne des § 75 Abs 2 1. Alt SGG notwendig, weil die Entscheidung des beklagten Berufungsausschusses darüber, ob dem Kläger die begehrte Zweigpraxisermächtigung erteilt wird, auch diesen KÄVen gegenüber nur einheitlich ergehen kann. Nach der Rechtsprechung des Senats sind die Krankenkassenverbände und die KÄV stets beizuladen, wenn ein Beschluss des Berufungsausschusses angegriffen wird (BSG SozR 3-2500 § 116 Nr 14 S 73 f; BSG Urteil vom 14.12.2011 - B 6 KA 33/10 R - RdNr 10 - Juris = USK 2011-120 = MedR 2012, 695). Der Senat hat dies damit begründet, dass Entscheidungen der Zulassungsgremien unmittelbar den Rechtskreis der für die Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung zuständigen KÄV sowie den der gesetzlichen Krankenkassen betreffen, weil zugelassene und ermächtigte Ärzte bzw ärztlich geleitete Einrichtungen im System der vertragsärztlichen Versorgung Leistungen erbringen und zu Lasten der Krankenkassen veranlassen dürfen (BSG Urteil vom 14.12.2011 aaO).

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Für Zweigpraxisgenehmigungen und -ermächtigungen gilt nichts anderes. Die dargestellten Erwägungen gelten nicht nur für Entscheidungen, die unmittelbar den Status eines vertragsärztlichen Leistungserbringers verändern, sondern auch für solche, die in untrennbarem Zusammenhang hiermit stehen (BSG Urteil vom 14.12.2011 aaO). Dies trifft auf Entscheidungen, die einem Vertragsarzt den Betrieb einer Zweigpraxis gestatten, zu. Zwar ist damit keine Statusgewährung oder -erweiterung verbunden (BSGE 105, 10 = SozR 4-5520 § 24 Nr 3, RdNr 24 ff), doch hat der Betrieb einer Zweigpraxis Auswirkungen auf die vertragsärztliche Versorgung, wie schon dadurch deutlich wird, dass § 24 Abs 3 Satz 1 Ärzte-ZV die Prüfung verlangt, dass die Versorgung am Ort der Zweigpraxis verbessert und am Praxissitz des Arztes nicht (mehr als geringfügig) beeinträchtigt wird.

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In Verfahren, in denen es um die Genehmigung einer Zweigpraxis durch die KÄV gemäß § 24 Abs 3 Satz 5 Ärzte-ZV geht, sind daher die Krankenkassenverbände notwendig beizuladen, im Falle einer - gemäß § 24 Abs 3 Satz 6 Ärzte-ZV durch den für den Sitz der geplanten Zweigpraxis zuständigen Zulassungsausschuss zu erteilenden - Ermächtigung zudem die "beteiligten" KÄVen, also zum einen die KÄV, in deren Bezirk die Zweigpraxis betrieben werden soll, zum anderen die KÄV, deren Mitglied der den Betrieb einer Zweigpraxis beabsichtigende Vertragsarzt ist. Die rechtliche Betroffenheit beider KÄVen verdeutlicht § 24 Abs 3 Satz 6 Halbsatz 2 Ärzte-ZV, welcher die Anhörung "der beteiligten KÄVen" durch den Zulassungsausschuss anordnet. Sie wird im Übrigen daraus deutlich, dass die KÄV in den Fällen einer "bezirksgleichen" Zweigpraxis selbst die zuständige Genehmigungsbehörde ist.

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2. Der Beklagte hat den ihm eingeräumten Beurteilungsspielraum bei der Subsumtion unter den Begriff "Verbesserung der Versorgung" nicht in der gebotenen Weise ausgefüllt: Seine Einschätzung, dass es am Vorliegen einer Versorgungsverbesserung fehle, weil die Nachfrage nach MRT-Leistungen am "weiteren Ort" A. nur gering sei, ist beurteilungsfehlerhaft.

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a. Rechtsgrundlage der angefochtenen Entscheidung ist § 24 Abs 3 Ärzte-ZV(idF des Gesetzes zur Änderung des Vertragsarztrechts und anderer Gesetze vom 22.12.2006 - BGBl I 3439 - mit geringfügiger Änderung durch Anfügung eines zweiten Halbsatzes in § 24 Abs 3 Satz 1 Nr 2 aaO durch Art 9 Nr 8 Buchst b aa des GKV-Versorgungsstrukturgesetzes vom 22.11.2011, BGBl I 2983, 3017: "geringfügige Beeinträchtigungen für die Versorgung am Ort des Vertragsarztsitzes sind unbeachtlich, wenn sie durch die Verbesserung der Versorgung an dem weiteren Ort aufgewogen werden."), der seine gesetzliche Grundlage in § 98 Abs 2 Nr 13 SGB V hat. Nach § 24 Abs 3 Satz 1 Ärzte-ZV sind vertragsärztliche Tätigkeiten außerhalb des Vertragsarztsitzes an weiteren Orten zulässig, wenn und soweit (1.) dies die Versorgung der Versicherten an den weiteren Orten verbessert und (2.) die ordnungsgemäße Versorgung der Versicherten am Ort des Vertragsarztsitzes nicht beeinträchtigt wird. Diese Tätigkeiten bedürfen dann, wenn der weitere Ort - wie vorliegend - außerhalb des Bezirks der KÄV liegt, in der der antragstellende Arzt Mitglied ist, der Ermächtigung durch den Zulassungsausschuss, in dessen Bezirk er die Tätigkeit aufnehmen will; bei Vorliegen der Voraussetzungen hat der Arzt Anspruch auf Erteilung der Ermächtigung (§ 24 Abs 3 Satz 6 Ärzte-ZV).

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Den Zulassungsgremien steht - ebenso wie den KÄVen im Rahmen der von ihnen zu erteilenden Genehmigung nach § 24 Abs 3 Satz 5 Ärzte-ZV - bei der Beurteilung, ob die Genehmigung bzw die Ermächtigung zu einer Verbesserung bzw Beeinträchtigung der Versorgung führen würde, ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu(stRspr des Senats, vgl BSGE 105, 10 = SozR 4-5520 § 24 Nr 3, RdNr 54-55; BSG SozR 4-5525 § 24 Nr 1 RdNr 12; BSGE 107, 230 = SozR 4-5525 § 24 Nr 2, RdNr 22; zuletzt BSGE 113, 291 = SozR 4-5520 § 24 Nr 9, RdNr 25).

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Was unter einer "Verbesserung der Versorgung" im Sinne des § 24 Abs 3 Satz 1 Nr 1 Ärzte-ZV zu verstehen ist und welche Gesichtspunkte in den Abwägungsprozess einzubeziehen sind, hat der Senat bereits wiederholt dargelegt: Außer Frage steht zunächst, dass das bloße Hinzutreten eines weiteren Behandlers - ungeachtet der damit verbundenen Erweiterung der Möglichkeiten der Arztwahl - noch keine Versorgungsverbesserung darstellt(BSGE 105, 10 = SozR 4-5520 § 24 Nr 3, RdNr 47 und 50; BSG SozR 4-5525 § 24 Nr 1 RdNr 13; BSGE 107, 230 = SozR 4-5525 § 24 Nr 2, RdNr 18; BSGE 113, 291 = SozR 4-5520 § 24 Nr 9, RdNr 26). Gesichtspunkte der Bedarfsplanung im Sinne der Bedarfsplanungsrichtlinie spielen keine Rolle (ausführlich hierzu BSGE 105, 10 = SozR 4-5520 § 24 Nr 3, RdNr 35 ff, 49; siehe auch BSGE 107, 230 = SozR 4-5525 § 24 Nr 2, RdNr 18; zuletzt BSGE 113, 291 = SozR 4-5520 § 24 Nr 9, RdNr 26). Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass der Gesichtspunkt der wirtschaftlichen Tragfähigkeit der Praxis, den der Senat für (Sonderbedarfs-)Zulassungen herangezogen hat (vgl hierzu BSGE 107, 147 = SozR 4-2500 § 101 Nr 9, RdNr 21 mwN), bei der Genehmigung bzw Ermächtigung von Zweigpraxen keine Berücksichtigung findet, weil sich hierfür keine Stütze im Wortlaut des § 24 Abs 3 Ärzte-ZV findet und die Zweigpraxis im Übrigen - auch wirtschaftlich betrachtet - nur einen "Annex" zur Hauptpraxis darstellt.

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Erforderlich, aber auch ausreichend ist es vielmehr, dass das bestehende Leistungsangebot an dem "weiteren Ort", an dem die Zweigpraxis betrieben werden soll, zum Vorteil für die Versicherten in qualitativer - unter bestimmten Umständen aber auch in quantitativer - Hinsicht erweitert wird (BSGE 105, 10 = SozR 4-5520 § 24 Nr 3, RdNr 51; BSG SozR 4-5525 § 24 Nr 1 RdNr 14; BSGE 107, 230 = SozR 4-5525 § 24 Nr 2, RdNr 19). Eine qualitative Versorgungsverbesserung kann etwa dann gegeben sein, wenn der in der Zweigpraxis tätige Vertragsarzt im Vergleich zu den bereits vor Ort tätigen Ärzten über andere qualifikationsgebundene Genehmigungen nach § 135 Abs 2 SGB V verfügt, ein differenzierteres Leistungsspektrum anbietet oder wenn er eine besondere Untersuchungs- oder Behandlungsmethode anwenden kann, die etwa besonders schonend ist oder bessere Diagnoseergebnisse liefert (BSGE 105, 10 = SozR 4-5520 § 24 Nr 3, RdNr 52; BSG SozR 4-5525 § 24 Nr 1 RdNr 14; BSGE 107, 230 = SozR 4-5525 § 24 Nr 2, RdNr 19; vgl auch BSGE 113, 291 = SozR 4-5520 § 24 Nr 9, RdNr 26).

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b. Nach diesen Maßstäben kann die Wertung des Beklagten, dass die Durchführung von MRT-Untersuchungen in A. nicht zu einer Versorgungsverbesserung führe, nicht darauf gestützt werden, dass nur wenige Patienten von diesem Angebot profitieren würden. Da MRT-Leistungen (sowie ggf weitere vom Kläger beabsichtigte - insbesondere nuklearmedizinische - Leistungen) in A. nicht von Vertragsärzten angeboten werden, führt ein derartiges Angebot dem Grunde nach zu einer qualitativen Versorgungsverbesserung. Für die in A. ansässigen Patienten ist es von Vorteil, wenn sie benötigte MRT-Leistungen vor Ort abrufen können, statt die 15 km entfernte Praxis des Klägers aufsuchen zu müssen oder gar - bei ausschließlicher Nutzung des Versorgungsangebots des KÄV-Bezirks - 40 km bis N. fahren zu müssen.

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Dieser Vorteil kann nicht dadurch in Frage gestellt werden, dass er lediglich einer relativ geringen Zahl von Patienten zugute kommt. Mit der Verknüpfung des Merkmals der Versorgungsverbesserung mit - letztlich - bedarfsplanerischen Erwägungen überschreitet der Beklagte seinen Beurteilungsspielraum, weil bei der Frage des Vorliegens einer "Versorgungsverbesserung" entgegen der Auffassung des Berufungsausschusses die Zahl der von der Versorgungsverbesserung profitierenden potentiellen Patienten nicht in den Abwägungsprozess einzubeziehen ist. Ein Beurteilungsspielraum steht den Zulassungsgremien nur innerhalb der vom Senat gezogenen Grenzen zu (siehe BSGE 105, 10 = SozR 4-5520 § 24 Nr 3, RdNr 53).

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Wie viele Patienten den aus dem Betrieb resultierenden Vorteil tatsächlich nutzen, ist für die Beurteilung der Verbesserung der Versorgung grundsätzlich ohne Bedeutung, weil es auf das Bestehen eines "Bedarfs" nicht ankommt. Die Annahme einer Versorgungsverbesserung setzt nicht voraus, dass die Zweigpraxis erforderlich ist; Bedarfsplanungsgesichtspunkte spielen gerade keine Rolle. Ebenso verbietet sich damit eine Heranziehung der - namentlich zu Sonderbedarfszulassungen ergangenen - Rechtsprechung, wonach es Patienten bei speziellen Leistungen zuzumuten ist, längere Wege in Kauf zu nehmen (vgl BSG SozR 4-2500 § 119 Nr 1 RdNr 17). Bei § 24 Abs 3 Ärzte-ZV stellt sich die Frage eines entsprechenden "Bedarfs" gerade nicht, sondern allein die Frage, ob die Versorgung "verbessert" wird.

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Für Leistungen, die mit medizinisch-technischen Großgeräten erbracht werden, gilt nichts anderes. Erwägungen, die Erbringung dieser Leistungen in einer Zweigpraxis über das Merkmal der Versorgungsverbesserung an etwaige Verhältniszahlen zu knüpfen, interpretieren Gesichtspunkte der Großgeräteplanung (vgl § 122 SGB V idF des Gesundheits-Reformgesetzes bzw des Gesundheitsstrukturgesetzes sowie die Großgeräte-Richtlinie-Ärzte aF; siehe hierzu BSGE 70, 285 = SozR 3-2500 § 122 Nr 3)bzw der Bedarfsplanung in die Ermächtigungsvoraussetzungen des § 24 Abs 3 Ärzte-ZV hinein, die dort gerade keine Berücksichtigung gefunden haben. Darauf, wie viele Patienten an dem "weiteren Ort" das zusätzliche Angebot nutzen werden, kommt es grundsätzlich nicht an.

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Dem steht auch die Rechtsprechung des Senats nicht entgegen. Zwar hatte der Senat in seinem Urteil vom 28.10.2009 (BSGE 105, 10 = SozR 4-5520 § 24 Nr 3, RdNr 53) ausgeführt: "Welches Ausmaß die Verbesserungen haben müssen, ob ihnen also ein gewisses Gewicht zukommen muss, etwa Wartezeiten deutlich reduziert werden müssen, lässt sich nicht abstrakt abschließend beurteilen. Sicherlich reichen weder minimale, für die Versicherten kaum spürbare ('kosmetische') Veränderungen, noch dürfen umgekehrt die Anforderungen so hoch gespannt werden, dass der beabsichtigte Zweck einer Förderung der Filialtätigkeit verfehlt würde; dies wäre der Fall, wenn die an eine Zweigpraxisgenehmigung gestellten Anforderungen denen der 'Erforderlichkeit' nach altem Rechtszustand entsprächen." Bei diesen Ausführungen hatte der Senat jedoch vor allem (fragliche) Verbesserungen durch das bloße Hinzutreten eines weiteren Arztes im Blick, wie die beispielhafte Erwähnung der Wartezeiten verdeutlicht. Als unbeachtliche Verbesserung der Versorgung kommt etwa die lediglich geringfügige Verkürzung von Wartezeiten durch Hinzutreten eines weiteren Behandlers in Betracht. Vorliegend steht hingegen außer Frage, dass das Angebot von MRT-Leistungen in A. für die dort lebenden Patienten, die derartige Leistungen benötigen, eine nicht nur geringfügige, sondern substantielle Verbesserung der Versorgung darstellt. Zwar mögen Konstellationen denkbar sein, in denen die geringe Zahl der potentiellen Patienten der Annahme einer Versorgungsverbesserung von vornherein entgegensteht. Dies ist hier jedoch nicht der Fall, da die Gemeinde A. rund 7500 Einwohner hat.

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Es bedarf daher auch keiner abschließenden Festlegungen dazu, wie der Begriff des "weiteren Ortes" im Sinne des § 24 Abs 3 Satz 1 Nr 1 Ärzte-ZV - als räumlicher Bezugspunkt für eine Verbesserung der Versorgung - zu verstehen ist, weil vorliegend eine Versorgungsverbesserung in Bezug auf jeden als "weiterer Ort" in Betracht kommenden Bereich zu bejahen ist. Die nächstgelegenen Vertragsarztpraxen, in denen MRT-Leistungen angeboten werden, liegen außerhalb des hierfür in Frage kommenden Bereichs. Die Vertragsarztpraxis in Bad H. kann im Übrigen schon begriffsnotwendig nicht mehr zum "weiteren Ort" gehören, weil diese Praxis vom Kläger (bzw der BAG, an der er beteiligt ist) betrieben wird, der Begriff "weiterer Ort" jedoch zwingend Tätigkeitsorte außerhalb des Vertragsarztsitzes des die Zweigpraxis betreibenden Arztes meint (Pawlita in jurisPK-SGB V, § 95 RdNr 277). Daher weist der Senat lediglich auf Folgendes hin:

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Bei der Prüfung einer Versorgungsverbesserung ist auf den "weiteren Ort" abzustellen, an dem die Zweigpraxis betrieben werden soll. Dieser ist damit einerseits enger als der Planungsbereich im Sinne der Bedarfsplanung (BSGE 105, 10 = SozR 4-5520 § 24 Nr 3, RdNr 52), andererseits jedoch räumlich weiter als der Sitz der Zweigpraxis. Der "weitere Ort" kann räumlich nicht mit dem in § 24 Abs 1 Ärzte-ZV erwähnten "Ort der Niederlassung als Arzt" bzw "Vertragsarztsitz" gleichgesetzt werden(aA LSG Berlin-Brandenburg Urteil vom 31.1.2013 - L 24 KA 98/10 - Juris RdNr 35). Der Begriff "Ort der Niederlassung" meint nach der Rechtsprechung des Senats den konkreten Ort der Praxis des Vertragsarztes, der durch die Praxisanschrift gekennzeichnet ist (stRspr des Senats, vgl BSGE 77, 188, 189 = SozR 3-2500 § 75 Nr 7 S 26; BSGE 85, 1, 5 = SozR 3-2500 § 103 Nr 5 S 31/32; BSGE 86, 121, 122 = SozR 3-5520 § 24 Nr 4 S 15; BSG SozR 4-5520 § 24 Nr 2 RdNr 13; zuletzt BSG Urteil vom 11.2.2015 - B 6 KA 11/14 R - RdNr 35, zur Veröffentlichung in SozR 4-2500 § 95 Nr 29 vorgesehen). Ungeachtet des Umstandes, dass sich beide Begrifflichkeiten des "Ortes" in ein- und derselben Vorschrift finden, kann nicht angenommen werden, dass es dem Willen des Normgebers und dem Zweck der Vorschrift entsprechen soll, als "weiteren Ort" im Sinne des § 24 Abs 3 Satz 1 Nr 1 Ärzte-ZV die Anschrift der Zweigpraxis zu verstehen. Dem steht schon entgegen, dass es der Feststellung bedarf, dass die Versorgung "an dem Ort" verbessert wird.

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Dass auch der Senat den "weiteren Ort" in seiner bisherigen Rechtsprechung nicht als "Sitz" der Zweigpraxis im Sinne der konkreten Betriebsstätte verstanden hat, ergibt sich bereits daraus, dass er im Zusammenhang mit einer denkbaren quantitativen Versorgungsverbesserung durch eine bessere Erreichbarkeit der Zweigpraxis ausgeführt hat, dass dies "allerdings wohl nur bei größeren 'weiteren Orten' im Sinne des § 24 Abs 3 Ärzte-ZV" in Betracht kommt(stRspr, BSGE 105, 10 = SozR 4-5520 § 24 Nr 3, RdNr 52; BSG SozR 4-5525 § 24 Nr 1 RdNr 14; BSGE 107, 230 = SozR 4-5525 § 24 Nr 2, RdNr 19). Im Übrigen spielen die Gesichtspunkte, die den Senat bewogen haben, im Rahmen des § 24 Abs 1 Ärzte-ZV auf den konkreten Praxissitz abzustellen, im Zusammenhang mit der Feststellung einer Versorgungsverbesserung überhaupt keine Rolle. Der Senat ist der im älteren Schrifttum (siehe hierzu die Nachweise in BSGE 86, 121, 122 = SozR 3-5520 § 24 Nr 4 S 15)vertretenen Auffassung, der "Ort der Niederlassung" meine eine Ortschaft im Sinne einer Verwaltungseinheit bzw den Teil einer Ortschaft, vornehmlich mit der Begründung entgegengetreten, dass die notwendige Konkretisierung des Niederlassungsortes - zB zum Abhalten der Sprechstunden - nur über die Praxisanschrift erfolgen kann (aaO). Dies ist für die im Rahmen des § 24 Abs 3 Ärzte-ZV zu treffende Entscheidung über das Vorliegen einer Versorgungsverbesserung jedoch ohne Bedeutung.

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Hingegen kann hier offenbleiben, ob "weiterer Ort" im Sinne des § 24 Abs 3 Ärzte-ZV als Anknüpfungspunkt für die Versorgungsverbesserung die "Ortschaft" im räumlichen Sinne - eine räumlich klar begrenzte Siedlung - meint, ob dies die politische Gemeinde ist, in der die Zweigpraxis liegen soll und die ggf aus mehreren Ortsteilen bzw Ortschaften bestehen kann, oder ob auch die nächstgrößere politische Einheit wie die "Verbandsgemeinde" bzw die "Samtgemeinde", in der verschiedene Gemeinden zusammengefasst sind, in Betracht kommt.

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c. Dass die Zweigpraxis zu einer Verschlechterung der Versorgung in Bad H. führt, ist nicht erkennbar. Die zuständige KÄV hat dies verneint; gegen diese Einschätzung ergeben sich keine Bedenken.

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d. Der Beklagte wird daher unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut über den Antrag des Klägers zu entscheiden haben. Hierbei wird er in Bezug auf die von ihm geäußerten Bedenken, ob der Kläger als Nuklearmediziner berechtigt ist, MRT-Leistungen abzurechnen, zu beachten haben, dass die zu 7. beigeladene KÄV N. dem Kläger die nach der Nr 3 der Vorbemerkung zum Abschnitt 34.4 des Einheitlichen Bewertungsmaßstabs für ärztliche Leistungen erforderliche Abrechnungsgenehmigung erteilt hat; diese Genehmigung ist gemäß § 11 Abs 6 Satz 1 Bundesmantelvertrag-Ärzte auch von der KÄV R.-P. zu beachten. Dass die Erbringung von MRT-Leistungen für Nuklearmediziner keineswegs fachfremd ist, belegt schon der Umstand, dass die für die Erteilung der Abrechnungsgenehmigung maßgebliche, auf der Grundlage von § 135 Abs 2 SGB V erlassene Kernspintomographie-Vereinbarung vom 10.2.1993 (Stand 1.1.2015) unter § 4 ("Fachliche Befähigung Allgemeine Kernspintomographie") als Genehmigungsvoraussetzung ua die Berechtigung zum Führen der Gebiets- oder Schwerpunktbezeichnung "Nuklearmedizin" nennt(Abs 1 Nr 2 aaO) und zudem in Abs 4 aaO eigenständige Genehmigungsvoraussetzungen für Nuklearmediziner aufstellt.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung der §§ 154 ff VwGO. Danach hat der Beklagte die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, da er unterlegen ist (§ 154 Abs 1 VwGO). Eine Erstattung der Kosten der Beigeladenen ist nicht veranlasst, da sie keine Anträge gestellt haben.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landessozialgerichts Schleswig-Holstein vom 21. Februar 2012 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten auch des Revisionsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. bis 6. und 8.

1

Im Streit steht die Nachfolge bei der Besetzung eines Vertragsarztsitzes.

2

Der 1944 geborene Kläger ist Facharzt für Frauenheilkunde und Geburtshilfe. Von Juli 1976 bis Ende März 2004 war er zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen. Mit Wirkung zum 1.4.2004 verzichtete er auf seine Zulassung und übertrug seine im Kreis Pl gelegene Arztpraxis im Wege der Nachfolge auf seinen Sohn. Von April 2004 bis September 2006 war der Kläger in der Gemeinschaftspraxis "F H" und ab Oktober 2006 (bis zur Aufgabe der vertragsärztlichen Tätigkeit im Sommer 2012) in der Gemeinschaftspraxis bzw Berufsausübungsgemeinschaft "A und Partner" in K als angestellter Arzt tätig. Im Jahr 2007 bewarb sich der Kläger erfolgreich um die Praxisnachfolge der Ärztin für Frauenheilkunde und Geburtshilfe Dr. W in K; auf die ihm zum 1.4.2007 erteilte Zulassung verzichtete er mit Wirkung ebenfalls zum 1.4.2007 und brachte die Zulassung in die Berufsausübungsgemeinschaft A und Partner ein, um dort weiterhin als angestellter Arzt tätig zu sein.

3

Im April 2009 bewarb sich der Kläger abermals um eine Praxisnachfolge, diesmal des - zu 8. beigeladenen - Arztes für Frauenheilkunde und Geburtshilfe Dr. L in dem K. benachbarten Ort P, Kreis Pl. Neben dem Kläger bewarben sich die 1961 geborene Ärztin für Frauenheilkunde und Geburtshilfe Dr. P - die Beigeladene zu 7. -, sowie der Arzt für Frauenheilkunde und Geburtshilfe Dr. Sch. In dem zwischen dem Kläger und dem Beigeladenen zu 8. aufschiebend bedingt geschlossenen Praxisübergabevertrag wurde ua vereinbart, dass der Kläger beabsichtige, die Praxis nach Übernahme in anderen Räumen fortzuführen, und sich hierzu mit der Berufsausübungsgemeinschaft A und Partner zusammenschließen werde. Gegenüber dem Zulassungsausschuss erklärte der Kläger, dass er auf die ihm als Nachfolger des Beigeladenen zu 8. erteilte Zulassung ggf verzichten wolle, um diese in die überörtliche Berufsausübungsgemeinschaft A und Partner einzubringen und anschließend an deren Standort in P als angestellter Arzt tätig zu werden. Mit Bescheid vom 4.8.2009 (aus der Sitzung vom 17.6.2009) wählte der Zulassungsausschuss die Beigeladene zu 7. als Nachfolgerin aus und erteilte ihr die Zulassung; zugleich lehnte er die Anträge des Klägers sowie des Dr. Sch (insoweit wegen Fehlens der Bereitschaft, den Verkehrswert für die Praxis zu zahlen) ab.

4

Widerspruch und Klage sind erfolglos geblieben (Bescheid des beklagten Berufungsausschusses vom 1.12.2009 , Urteil des SG vom 12.5.2010). Der Berufungsausschuss begründete seine mit einer Vollziehungsanordnung verbundene Entscheidung damit, dass - obwohl Approbationsalter und Dauer der ärztlichen Tätigkeit eindeutig für den Kläger sprächen - er mit Blick auf den Charakter der Regelungen über die Zulassung von Ärzten dennoch den Widerspruch habe zurückweisen müssen. Die Bestimmungen des § 103 Abs 4 SGB V beträfen einen staatlich regulierten Markt und seien Berufsausübungsregelungen. § 103 Abs 4 SGB V regele, wie der Zugang zum Beruf in einem gesperrten Bereich ausnahmsweise möglich sei. Diesen Zugang habe der Kläger - anders als die Beigeladene zu 7. - bereits inne. In diesem Verhältnis werde Art 12 GG nur dann hinreichend beachtet, wenn der bereits bestehende Zugang als Ausschlusskriterium zu Lasten des bereits Tätigen gewertet werde; dieser sei deshalb zwingend nachrangig. Dieser Nachrang bestehe unabhängig von besonderen Qualifikationen oder den in § 103 Abs 4 SGB V erwähnten Ermessenskriterien. Das SG hat sich im Wesentlichen der Argumentation des Beklagten angeschlossen und ergänzend ausgeführt, der Kläger strebe tatsächlich keine eigene vertragsärztliche Zulassung an und sei deshalb auch nicht in grundrechtlich relevanter Weise betroffen. Die in § 103 Abs 4 SGB V genannten Kriterien seien nur unzureichend an die mit der Einführung medizinischer Versorgungszentren und dem Wegfall der Altersgrenzen geänderte Rechtslage angepasst worden.

5

Das LSG hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen (Urteil vom 21.2.2012). Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger erfülle bereits die gesetzlichen Voraussetzungen für die Nachbesetzung des Vertragsarztsitzes nicht. Da auch Dr. Sch für die Praxisnachfolge nicht in Betracht komme, weil er sich ausdrücklich nicht bereit erklärt habe, einen Kaufpreis in Höhe des Verkehrswerts zu zahlen, bleibe als Nachfolgerin allein die Beigeladene zu 7. übrig. Ein Ermessensspielraum des Beklagten habe somit tatsächlich nicht bestanden, sodass es auf Fehler bei der Ermessensausübung durch den Beklagten nicht ankomme. Aus der gesetzlichen Regelung in § 103 Abs 4 SGB V, dass die Praxis "von einem Nachfolger fortgeführt werden solle", folge, dass Ärzte, die die Praxis nicht fortführen wollten oder könnten, auch nicht als Nachfolger in Betracht kämen. Dem erforderlichen Willen des Klägers stehe entgegen, dass er beabsichtige, auf die ihm im Wege der Praxisnachfolge erteilte Zulassung sofort wieder zu verzichten, um diese in die Berufsausübungsgemeinschaft einzubringen und dort weiterhin als angestellter Arzt - allerdings am Standort P - für diese tätig zu sein. Damit stehe fest, dass der Kläger nicht - wie gesetzlich gefordert - die Nachfolge des Beigeladenen zu 8. antreten möchte.

6

Dass die geplante Einbringung der Zulassung in die Berufsausübungsgemeinschaft einer Fortführung durch den Kläger entgegenstehe, folge auch aus dem Wortlaut des § 103 Abs 4b Satz 1 SGB V. Im Ergebnis hätten nicht der Kläger, sondern die Mitglieder der Berufsausübungsgemeinschaft den Willen zur Fortführung der Praxis; diese seien jedoch von der Nachfolge ausgeschlossen, weil sie sich nicht beworben hätten. Bewerber um die Praxisnachfolge könne auch nach dem seit dem 1.1.2012 geltenden Recht nur der Arzt sein, der als Vertragsarzt tätig sei und auch bleiben möchte und der einen anderen Arzt anstellen möchte, nicht jedoch der künftig anzustellende Arzt.

7

Mit seiner Revision rügt der Kläger die Verletzung von Bundesrecht. Entgegen der Auffassung des LSG erfülle er die gesetzlichen Voraussetzungen für die Nachbesetzung des Vertragsarztsitzes. Das LSG beleuchte die einschlägigen Vorschriften maßgeblich im zivilrechtlichen Sinne; diese zivilrechtliche Interpretation finde jedoch im Gesetz keine Stütze. Indem es in den Fortführungswillen hineininterpretiere, dass dieser voraussetze, dass der Bewerber die Praxis im eigenen Namen und mit eigenem zivilrechtlichen Eigentum an der Praxis fortführen wolle, verkenne es, dass es im Rahmen der Nachbesetzung eines Vertragsarztsitzes ausschließlich auf die tatsächliche Fortführung der Praxis und einen faktischen Fortführungswillen ankomme. Der Wortlaut des § 103 Abs 4 Satz 1 SGB V verhalte sich nicht zu der Frage, in welcher Form die Fortführung durch den Nachfolger zu erfolgen hat; daher sei es unbeachtlich, ob die Fortführung im eigenen oder fremden Namen, mit eigenen oder fremden Mitteln betrieben werden solle. Der Fortführungswille schließe den "Eigentumserwerbswillen" nicht ein.

8

Das LSG verkenne den eigentlichen Sinngehalt des § 103 Abs 4b Satz 1 SGB V, wenn es dieser Norm entnehme, dass die geplante Einbringung der Zulassung in eine Berufsausübungsgemeinschaft einer Fortführung der Praxis entgegenstehe. Der Gesetzgeber habe lediglich sicherstellen wollen, dass der in das Medizinische Versorgungszentrum (MVZ) wechselnde Vertragsarzt seine Zulassung mitnehme, diese also nicht im Wege der Nachbesetzung bzw Praxisnachfolge erneut auf einen weiteren Arzt übergehen könne, da andernfalls trotz Zulassungsbeschränkungen weitere Ärzte zugelassen werden könnten. Im Übrigen ergebe sich auch aus § 103 Abs 4b Satz 2 SGB V, dass ein angestellter Arzt die Praxis faktisch weiter fortführen könne. Dabei stütze insbesondere auch die Stellungnahme des Bundesrates im Gesetzgebungsverfahren zum Gesetz zur Verbesserung der Versorgungsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-VStG), auf dessen Vorschlag die Regelung zurückgehe, die Auffassung, dass auch nach bisherigem Recht einem Arzt, der sich mit dem Ziel bewerbe, die Zulassung sofort an einen anderen Arzt weiterzugeben, eine Zulassung als Praxisnachfolger habe erteilt werden können. Die vom LSG vertretene Auffassung fördere die Manipulation von Zulassungsverfahren, indem schlicht die wahren Beweggründe für die Bewerbung nicht offengelegt würden. Die Unzulänglichkeit der Argumentation des LSG zeige sich auch an den Fragen, wie lange ein Bewerber selbstständig tätig sein müsse, damit eine Praxisnachfolge vorliege, sowie wie zu verfahren sei, wenn der ausgewählte Bewerber die erhofften Kredite zur Finanzierung der Übernahme nicht erhalte und sich deshalb anstellen lassen müsse.

9

Da er - der Kläger - somit die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Nachbesetzung erfülle, sei von zentraler Bedeutung, ob die Zulassungsgremien ihre Auswahlentscheidung an den gesetzlich normierten Auswahlkriterien vorbei auf eigene neu erdachte Kriterien stützen könnten. Der Gesetzgeber habe die Auswahlkriterien trotz zwischenzeitlicher Gesetzesänderungen - Aufhebung der Altersgrenzen, Möglichkeit, auf die Zulassung zugunsten einer Anstellung zu verzichten, Einführung überörtlicher Berufsausübungsgemeinschaften - keiner grundsätzlichen Änderung unterzogen, sondern vielmehr an den bisherigen Auswahlkriterien festgehalten. Folglich halte der Gesetzgeber die bestehenden Auswahlkriterien für sachgerecht und zeitgemäß. Das Kriterium des "Nachrangs" stelle kein Auswahlkriterium, sondern ein "Ausschlusskriterium" dar. Während es dem Gesetzgeber darum gegangen sei, unter mehreren Bewerbern eine Bestenauslese vorzunehmen, sei das "Ausschlusskriterium" allein gesundheitspolitisch motiviert und diene im Wesentlichen dazu, die freiberufliche ärztliche Tätigkeit in den Vordergrund zu stellen. Ein Vorrang der freiberuflichen ärztlichen Tätigkeit bestehe jedoch gerade nicht. Der Gesetzgeber habe das Ermessen der Zulassungsgremien durch gesetzlich fixierte Auswahlkriterien eingeschränkt, indem er klare Entscheidungskriterien vorgegeben habe, die bei der Auswahlentscheidung zwingend zu berücksichtigen seien. Dort nicht vorgesehene Auswahlkriterien dürften die Zulassungsgremien nicht aufstellen. Etwas anderes gelte nur bei Gleichwertigkeit der Bewerber.

10

Für eine verfassungskonforme Auslegung des § 103 Abs 4 SGB V sei kein Raum, da die Norm trotz der zwischenzeitlich ergangenen Gesetzesänderungen mit dem Grundgesetz in Einklang stehe. § 103 Abs 4 SGB V diene vorrangig der wirtschaftlichen Verwertbarkeit der Praxis; nur daneben betreffe die Bestimmung auch die Berufsfreiheit der sich um die Zulassung als Praxisnachfolger bewerbenden Ärzte. Die Beigeladene zu 7. könne jederzeit als angestellte Ärztin an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmen. Durch die vom Gesetzgeber geschaffene Möglichkeit, Vertragsarztsitze in größere Berufsausübungsgemeinschaften zu integrieren, werde jüngeren Ärzten der Zugang zur vertragsärztlichen Versorgung gerade nicht verwehrt. Vielmehr sei zunehmend erforderlich, diesen Ärzten eine wirtschaftliche Absicherung durch eine entsprechend gut dotierte nichtselbstständige Tätigkeit zu bieten. Eine Ermessensentscheidung setze nach der gesetzlichen Regelung einen "Gleichstand" der Bewerber nach den gesetzlichen Kriterien voraus. Dieser Fall sei aber gerade nicht gegeben, sodass der Beklagte gar keine Ermessensentscheidung zu treffen gehabt habe. Er - der Kläger - habe weiterhin die Absicht, noch langfristig an der Versorgung teilzunehmen, wenn auch nur im Angestelltenstatus.

11

Der Kläger beantragt,
die Urteile des Landessozialgerichts Schleswig-Holstein vom 21.2.2012 und des Sozialgerichts Kiel vom 12.5.2010 sowie den Bescheid des Beklagten vom 1.12.2009 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, ihn als Praxisnachfolger für den Beigeladenen zu 8. zuzulassen.

12

Der Beklagte sowie die Beigeladene zu 7. beantragen übereinstimmend,
die Revision zurückzuweisen.

13

Der Beklagte führt aus, der Kläger scheide als möglicher Nachfolger aus, weil er nach seinen offengelegten Absichten die Praxis nicht fortführen werde. Bereits der Wortlaut des § 103 Abs 4 Satz 5 SGB V verdeutliche, dass der Katalog der zu berücksichtigenden Kriterien nicht ausschließlich sei. Vielmehr flössen alle Umstände des Einzelfalls in die Auswahlentscheidung ein; dazu gehöre auch der Gesichtspunkt, dass § 103 Abs 4 SGB V den Zugang zu einem "staatlich regulierten Markt" sowohl ermögliche als auch begrenze. Der dort ausgesprochene Nachrang des bereits an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmenden Bewerbers stehe nicht im Widerspruch zu der anerkannten Möglichkeit, dass sich ein zugelassener Arzt auf einen ausgeschriebenen Vertragsarztsitz mit der erklärten Absicht bewerbe, auf eine bereits für ihn bestehende Zulassung zu verzichten. Die Bewerbung des Klägers diene allein der Mehrung der Vertragsarztsitze in der Hand der Partnergesellschaft; diese Möglichkeit sei bisher nur den MVZ eingeräumt.

14

Die Beigeladene zu 7. führt aus, das LSG sei zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger mangels Fortführung der Praxis kein geeigneter Bewerber sei. Die Praxis des Beigeladenen zu 8. solle gerade nicht durch den Kläger, sondern durch die Berufsausübungsgemeinschaft A und Partner fortgeführt werden. Es sei nicht einmal sichergestellt, dass der Kläger überhaupt in P tätig werde. Die Entscheidung des Beklagten sei auch nicht ermessensfehlerhaft. § 103 Abs 4 Satz 5 SGB V schreibe - als Ermessensgrenze - lediglich vor, dass die Zulassungsgremien die Kriterien der beruflichen Eignung, des Approbationsalters und der Dauer der ärztlichen Tätigkeit berücksichtigen müssten. Es werde nicht festgelegt, in welcher Weise das Approbationsalter und die Dauer der ärztlichen Tätigkeit zu berücksichtigen seien. Die Gewichtung der vom Gesetz vorgegebenen Kriterien sei genuiner Bestandteil der Ausübung des Ermessens und damit der gerichtlichen Überprüfung entzogen.

15

Ein höheres Alter begründe nur in einem zeitlich begrenzten Umfang einen qualitativen Vorrang, weil es ab einem bestimmten Zeitpunkt unter Eignungsgesichtspunkten in das Gegenteil umschlagen könne, sei es durch eine eingeschränkte körperliche oder geistige Leistungsfähigkeit, eine durch Zeitablauf immer größer werdende Entfernung von dem Stand der medizinischen Wissenschaft und dessen Fortschritt oder durch den Gesichtspunkt, dass ein sehr alter Arzt aus physischen Gründen der Krankenversorgung nur noch eine begrenzte Zeit zur Verfügung stehe und deswegen für eine "kontinuierliche" Versorgung der Patienten gerade nicht in besserer Weise zur Verfügung stehe als ein jüngerer Arzt. Eine Auslegung des § 103 Abs 4 Satz 5 SGB V in dem Sinne, dass immer der nach Approbationsalter ältere und Dauer der ärztlichen Tätigkeit länger aktivere Bewerber gegenüber anderen Bewerbern zu bevorzugen sei, würde allein an das Alter anknüpfen und damit eine altersbedingte Diskriminierung darstellen. Auf die Qualifikation des Klägers komme es letztlich deswegen nicht an, weil dieser die Praxis gar nicht übernehmen, sondern seine Zulassung in die Berufsausübungsgemeinschaft mit dem Ziel einbringen wolle, den Vertragsarztsitz in einen Angestelltensitz umzuwandeln. Sein Antrag würde dazu führen, dass einer oder mehrere - bisher nicht bekannte - angestellte Ärzte neu in das GKV-System aufgenommen würden, über deren Qualifikation überhaupt nichts bekannt sei. Ein Eignungsvergleich sei daher überhaupt nicht möglich.

16

Der Kläger, der bereits als angestellter Arzt am GKV-Versorgungssystem beteiligt sei, begehre mit seinem Antrag keine Veränderungen seines verfassungsrechtlichen Status. Sein Ziel sei lediglich darauf gerichtet, der Berufsausübungsgemeinschaft seiner Söhne einen weiteren Vertragsarztsitz zu verschaffen, also das "Betriebsvermögen" der Berufsausübungsgemeinschaft zu mehren. Sie - die Beigeladene zu 7. - begehre hingegen mit ihrem Zulassungsantrag die erstmalige Zulassung zur Versorgung von GKV-Patienten. Auch eine verfassungskonforme Anwendung des § 103 Abs 4 Satz 4 und 5 SGB V zwinge daher dazu, ihre Bewerbung gegenüber dem Antrag des Klägers als vorrangig anzusehen.

17

Die übrigen Beigeladenen haben sich weder geäußert noch Anträge gestellt.

18

Die Revision ist nicht begründet. Das LSG hat zutreffend entschieden, dass der Kläger durch den Beschluss des Beklagten, im Wege der Nachfolgezulassung die zu 7. beigeladene Ärztin zuzulassen, nicht in seinen Rechten verletzt ist. Er selbst kommt für die Nachfolgezulassung nicht in Betracht, da er nicht die gesetzlichen Anforderungen für eine Nachfolgebewerbung erfüllt. Im Übrigen ist - im Ergebnis - auch die Auswahlentscheidung des Beklagten nicht zu beanstanden.

19

1. Die Revision ist als offensive Konkurrentenklage zulässig, da der Kläger als übergangener Bewerber geltend machen kann und geltend macht, dass die Auswahlentscheidung zu seinen Lasten fehlerhaft ist (BSGE 91, 253 = SozR 4-2500 § 103 Nr 1, RdNr 7 ff). Streitgegenstand des Verfahrens ist damit die Entscheidung der Zulassungsgremien nach § 103 Abs 4 Satz 4 SGB V, unter mehreren Bewerbern "den Nachfolger auszuwählen"(BSGE 91, 253 = SozR 4-2500 § 103 Nr 1, RdNr 12).

20

2. In der Sache ist die Revision unbegründet. Einer Berücksichtigung des Klägers im Nachbesetzungsverfahren steht - unabhängig von der konkreten Bewerberauswahl - bereits entgegen, dass er schon die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Nachbesetzung des ausgeschriebenen Vertragsarztsitzes nicht erfüllt, weil es ihm an dem für eine Praxisnachfolge nach § 103 Abs 4 Satz 4 SGB V erforderlichen Fortführungswillen fehlt.

21

a) Rechtsgrundlage für Entscheidungen der Zulassungsgremien über Anträge, in einem gesperrten Planungsbereich im Wege der Nachbesetzung eines ausgeschriebenen Vertragsarztsitzes die Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung zu erhalten, ist § 103 Abs 4 SGB V.

22

aa) Das Klagebegehren ist dabei zunächst nach den ab dem 1.1.2013 geltenden Vorschriften des SGB V in der Fassung des Gesetzes zur Verbesserung der Versorgungsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-VStG vom 22.12.2011, BGBl I 2983) zu beurteilen; gegebenenfalls sind aber diese Vorschriften in ihrer im Jahre 2009 gültigen Fassung (des Gesetzes zur Weiterentwicklung der Organisationsstrukturen in der GKV vom 15.12.2008, BGBl I 2426) ergänzend heranzuziehen:
Nach ständiger Rechtsprechung des Senats sind für das auf Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung gerichtete Vornahmebegehren grundsätzlich alle Änderungen der Sachlage bis zur mündlichen Verhandlung in der letzten Tatsacheninstanz sowie alle Rechtsänderungen bis zum Abschluss der Revisionsinstanz zu berücksichtigen (vgl zB BSGE 94, 181 = SozR 4-2500 § 103 Nr 2, RdNr 5; BSG SozR 4-2500 § 101 Nr 2 RdNr 12; BSGE 104, 116 = SozR 4-2500 § 101 Nr 7, RdNr 26 f; BSGE 104, 128 = SozR 4-2500 § 95 Nr 15, RdNr 29). Dies gilt auch für eine Zulassung im Wege der Praxisnachfolge nach § 103 Abs 4 SGB V. Eine Ausnahme gilt aber, sofern diesem Vornahmebegehren - wie vorliegend - notwendigerweise eine Abwehrklage in Gestalt einer Drittanfechtung der Begünstigung der Beigeladenen zu 7. vorangehen muss. Falls sich für die Zulassung des begünstigten Dritten die Sach- oder Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung vorteilhafter darstellt, ist dieser Zeitpunkt maßgeblich (BSG SozR 4-2500 § 117 Nr 2 RdNr 8; BSGE 94, 181 = SozR 4-2500 § 103 Nr 2, RdNr 5 ).

23

bb) Anlass für ein Nachbesetzungsverfahren besteht dann, wenn die Zulassung eines Vertragsarztes in einem Planungsbereich, für den Zulassungsbeschränkungen angeordnet sind, durch Tod, Verzicht oder Entziehung endet und die Praxis von einem Nachfolger weitergeführt werden soll (vgl § 103 Abs 3a Satz 1 nF, Abs 4 Satz 1 aF SGB V). Nach dem bis zum 31.12.2012 geltenden und somit für das in 2009 durchgeführte Verfahren noch maßgeblichen (Verfahrens-)Recht wird das Nachbesetzungsverfahren durch einen Antrag des Vertragsarztes oder seiner zur Verfügung über die Praxis berechtigten Erben in Gang gesetzt (§ 103 Abs 4 Satz 1 SGB V aF); nach neuem Recht entscheidet der Zulassungsausschuss, ob überhaupt ein Nachbesetzungsverfahren für den Vertragsarztsitz durchgeführt werden soll (§ 103 Abs 3a Satz 1 SGB V nF). Die Kassenärztliche Vereinigung (KÄV) hat sodann diesen Vertragsarztsitz unverzüglich auszuschreiben und eine Liste der eingehenden Bewerbungen zu erstellen (§ 103 Abs 4 Satz 1 SGB V aF wie nF).

24

Die Auswahl des Praxisnachfolgers richtet sich nach § 103 Abs 4 Satz 4 ff sowie Abs 5 Satz 3 SGB V. Nach altem wie nach neuem Recht hat danach der Zulassungsausschuss unter mehreren Bewerbern, die die ausgeschriebene Praxis als Nachfolger des bisherigen Vertragsarztes fortführen wollen, den Nachfolger nach pflichtgemäßem Ermessen auszuwählen (§ 103 Abs 4 Satz 4 SGB V). Bei der Auswahl der Bewerber sind gemäß § 103 Abs 4 Satz 5 SGB V (alter wie neuer Fassung) - neben vorliegend nicht relevanten Gesichtspunkten - die berufliche Eignung (Nr 1), das Approbationsalter (Nr 2) und die Dauer der ärztlichen Tätigkeit (Nr 3) zu berücksichtigen. Weitere zu berücksichtigende Kriterien sind - nach neuem Recht - eine Tätigkeit in unterversorgten Gebieten (Nr 4) sowie die Bereitschaft des Bewerbers, besondere Versorgungsbedürfnisse zu erfüllen (Nr 7). Zusätzlich bestimmt § 103 Abs 5 Satz 3 SGB V, dass bei der Auswahl der Bewerber für die Übernahme einer Vertragsarztpraxis nach Absatz 4 die Dauer der Eintragung in die Warteliste zu berücksichtigen ist.

25

b) Gesetzliche Voraussetzung für die Zulassung auf einen ausgeschriebenen Vertragsarztsitz im Nachbesetzungsverfahren nach § 103 Abs 4 SGB V ist neben der Erfüllung der allgemeinen Zulassungsvoraussetzungen ua, dass der Bewerber den Willen hat, die zu übernehmende Praxis fortzuführen. Dies ergibt sich aus Folgendem:

26

aa) Bereits der Ausnahmecharakter der mit einer Nachfolgebesetzung nach § 103 Abs 4 SGB V verbundenen Durchbrechung bestehender Zulassungsbeschränkungen rechtfertigt es, an die "Fortführung" einer Praxis strenge Anforderungen zu stellen, um zu verhindern, dass es zu gesetzlich nicht gewollten Käufen von Praxissitzen kommt.

27

In überversorgten Planungsbereichen ist aufgrund angeordneter Zulassungsbeschränkungen ein Hinzutreten weiterer Vertragsärzte grundsätzlich ausgeschlossen (vgl § 95 Abs 2 Satz 9 iVm § 103 Abs 1 Satz 2 SGB V). Nach der gesetzlichen Konzeption ist in diesen Planungsbereichen auch die Nachbesetzung von Vertragsarztsitzen unerwünscht (BSGE 85, 1, 6 = SozR 3-2500 § 103 Nr 5 S 32; BSGE 91, 253 = SozR 4-2500 § 103 Nr 1, RdNr 19; vgl auch BSGE 109, 182 = SozR 4-2500 § 103 Nr 8, RdNr 23). Das Ausscheiden eines Arztes aus der vertragsärztlichen Versorgung in einem für Neuzulassungen wegen Überversorgung gesperrten Planungsbereich führt grundsätzlich dazu, dass der Vertragsarztsitz dieses Arztes entfällt, weil dieser nicht zur Versorgung der Versicherten benötigt wird. Das vermindert entweder die Zahl der zugelassenen Ärzte oder führt - auf kürzere oder längere Sicht - dazu, dass der Planungsbereich entsperrt wird. Damit ist er dann auch wieder für solche Ärztinnen und Ärzte offen, die sich niederlassen wollen, ohne eine Praxis zu übernehmen und die damit verbundenen Lasten auf sich zu nehmen.

28

Der Gesetzgeber lässt es mit der in § 103 Abs 4 SGB V getroffenen Regelung demgegenüber zu, dass ein bestehender - für die Versorgung nicht erforderlicher - Vertragsarztsitz nachbesetzt werden kann. Mit dieser Ausnahme berücksichtigt der Gesetzgeber die finanziellen Interessen des bisherigen Praxisinhabers bzw seiner Erben (s hierzu BSGE 85, 1, 6 = SozR 3-2500 § 103 Nr 5 S 32 f; BSGE 91, 253 = SozR 4-2500 § 103 Nr 1, RdNr 19; BSGE 110, 43 = SozR 4-2500 § 103 Nr 9, RdNr 19; BSGE 110, 34 = SozR 4-2500 § 103 Nr 11, RdNr 20 f), welche andernfalls wegen der fehlenden Verwertungsmöglichkeit der Arztpraxis erhebliche Nachteile erleiden würden, und trägt damit den Erfordernissen des Eigentumsschutzes Rechnung (vgl zB BSGE 110, 34 = SozR 4-2500 § 103 Nr 11, RdNr 20 mwN). Weil typischerweise die Arztpraxis nicht veräußert werden kann, wenn der Erwerber den mit ihr verbundenen Sitz nicht erhält, bedarf es der Zulassung des Erwerbers. Nicht der Vertragsarztsitz, sondern die Arztpraxis ist veräußerbar. Wo die Praxis in Wirklichkeit gar nicht veräußert werden soll, weil jedenfalls der neu zuzulassende Arzt sie nicht fortführen kann oder will, besteht kein Grund für eine Nachfolgezulassung. Diese dient dann lediglich der Kommerzialisierung des Vertragsarztsitzes, die nach ständiger Rechtsprechung des Senats vom Gesetzgeber nicht gewollt ist (s hierzu etwa BSGE 85, 1, 6 = SozR 3-2500 § 103 Nr 5 S 32 f; BSGE 91, 253 = SozR 4-2500 § 103 Nr 1, RdNr 28; vgl auch BSGE 86, 121, 122 ff = SozR 3-5520 § 24 Nr 4 S 15 ff).

29

bb) § 103 Abs 4 Satz 4 SGB V setzt nicht allein voraus, dass noch eine fortführungsfähige Praxis besteht, sondern erfordert - als subjektives Moment - von dem sich auf eine Praxisnachfolge bewerbenden Arzt auch einen "Fortführungswillen".

30

(1) Wie der Senat bereits dargelegt hat, ist § 103 Abs 4 SGB V (aF) schon gemäß seinem Einleitungssatz ausdrücklich darauf ausgerichtet, dass eine Praxis "fortgeführt" werden soll(BSGE 109, 182 = SozR 4-2500 § 103 Nr 8, RdNr 21); eine gleichlautende Formulierung findet sich nach der Umgestaltung des § 103 SGB V durch das GKV-VStG nunmehr in § 103 Abs 3a Satz 1 SGB V nF. Ziel der Ausschreibung wie auch der Nachbesetzung ist die "Fortführung" der Praxis (BSGE 99, 218 = SozR 4-2500 § 103 Nr 3, RdNr 19); dies setzt voraus, dass überhaupt noch ein Praxissubstrat vorhanden ist (BSGE 99, 218 = SozR 4-2500 § 103 Nr 3, RdNr 19 mwN) bzw dass es noch eine fortführungsfähige Praxis gibt (BSGE 85, 1, 4 = SozR 3-2500 § 103 Nr 5 S 30). Nur so kann dem bereits (unter 2.b aa) dargelegten Ausnahmecharakter der Praxisnachfolge in übersorgten Planungsbereichen Rechnung getragen werden (s insbesondere BSGE 85, 1, 6 = SozR 3-2500 § 103 Nr 5 S 32 f).

31

Dies hat nicht allein zur Konsequenz, dass sich ein Vertragsarztsitz nur so lange für eine Praxisnachfolge eignet, als noch ein Praxissubstrat vorhanden ist (BSGE 109, 182 = SozR 4-2500 § 103 Nr 8, RdNr 21 mwN), sondern impliziert auch eine weitestmögliche Kontinuität des Praxisbetriebs (BSG aaO). Gerade im Vergleich mit einer "Nach"besetzung einer frei gewordenen Arztstelle in einem MVZ wird deutlich, dass eine Praxis"fortführung" begrifflich dem vorherigen Praxisbetrieb eng verbunden ist (BSG aaO). Dass eine Praxisfortführung in diesem Sinne auch einen entsprechenden Willen des Nachfolgers voraussetzt, liegt damit auf der Hand, wird aber zusätzlich noch durch die in § 103 Abs 4 Satz 4 SGB V verwendete Formulierung "Bewerbern, die die ausgeschriebene Praxis als Nachfolger des bisherigen Vertragsarztes fortführen wollen" betont.

32

Mithin muss ein Bewerber die in Rede stehende Praxis nicht nur fortführen können, sondern auch fortführen wollen (zur Notwendigkeit eines Praxisfortführungswillens s Schleswig-Holsteinisches LSG - Beschluss vom 15.5.2008 - L 4 B 369/08 KA ER - Juris RdNr 28, 33 f = GesR 2008, 432 ff; LSG Hamburg Beschluss vom 8.3.2011 - L 1 KA 22/11 B ER - Juris RdNr 11 = MedR 2011, 825 ff; in diesem Sinne schon LSG Nordrhein-Westfalen Urteil vom 30.11.2005 - L 10 KA 29/05 - Juris RdNr 59, 60 = MedR 2006, 616 ff; ebenso Hesral in Ehlers, Fortführung von Arztpraxen, 3. Aufl 2009, RdNr 350; Flint in Hauck/Noftz, SGB V, Stand Februar 2013, § 103 RdNr 37; aA Pawlita in jurisPK-SGB V, 2. Aufl 2012 § 103 RdNr 77: keine hohen Anforderungen; ebenso Meschke in Bäune/Meschke/Rothfuß, Ärzte-ZV, § 16b RdNr 69).

33

(2) Eine Praxis wird nur dann im Sinne des § 103 Abs 4 SGB V "fortgeführt", wenn der sich um eine Praxisnachfolge bewerbende Arzt am bisherigen Praxisort als Vertragsarzt - ggf auch als Mitglied einer überörtlichen Berufsausübungsgemeinschaft - tätig werden will bzw tätig wird. Es reicht nicht aus, wenn der Nachfolger lediglich als angestellter Arzt in der Zweigpraxis einer Berufsausübungsgemeinschaft oder eines MVZ dort tätig werden will.

34

Eine Praxisfortführung beinhaltet sowohl eine "räumliche" als auch eine "personelle" Komponente. In räumlicher Hinsicht setzt sie - grundsätzlich - voraus, dass der Nachfolger eines ausscheidenden Vertragsarztes auf Dauer die bisherigen Patienten in denselben Praxisräumen mit Unterstützung desselben Praxispersonals und unter Nutzung derselben medizinisch-technischen Infrastruktur behandelt oder zumindest behandeln will (BSGE 85, 1, 5 = SozR 3-2500 § 103 Nr 5 S 31). Eine Praxisfortführung wird daher nicht schon dann angestrebt, wenn ein Bewerber lediglich die vertragsärztliche Tätigkeit im selben medizinischen Fachgebiet und im selben Planungsbereich wie der ausscheidende Vertragsarzt ausüben will (BSGE 85, 1, 4 = SozR 3-2500 § 103 Nr 5 S 30). Andererseits verlangt eine Praxisfortführung im Sinne des § 103 Abs 4 SGB V nicht notwendig, dass der Nachfolger den Praxisbetrieb in der dargestellten Art und Weise auf Dauer fortführt(BSGE 85, 1, 5 = SozR 3-2500 § 103 Nr 5 S 31). Auch mag es im Einzelfall sachliche Gründe dafür geben, die Praxis zumindest nicht am bisherigen Ort oder nicht mit dem bisherigen Personal fortzuführen, etwa weil sich die Praxis im Einfamilienhaus des aus der vertragsärztlichen Versorgung ausscheidenden Arztes befindet oder dessen Ehefrau als Arzthelferin beschäftigt war.

35

Unabhängig von der Standortkontinuität reicht es für eine "Fortführung" der Arztpraxis im Sinne des § 103 Abs 4 SGB V nicht aus, dass der bisher an die Praxis gebundene Vertragsarztsitz in irgendeiner Variante zur Grundlage der vertragsärztlichen Tätigkeit im jeweiligen Planungsbereich genutzt wird. In "personeller" Hinsicht ist vielmehr erforderlich, dass der Nachfolger die Praxis in eigener Person weiter betreibt. Dabei genügt es nicht, dass dieser dort eine ärztliche Tätigkeit entfaltet, sondern der Begriff "Fortführung" beinhaltet auch, dass der Nachfolger den Praxisbetrieb als Inhaber - zumindest als Mitinhaber - der Praxis fortsetzt. Denn nur so hat dieser auch die rechtliche Möglichkeit, seinen Fortführungswillen umzusetzen. Es genügt daher nicht, wenn ein Bewerber beabsichtigt, den Praxisbetrieb zwar am bisherigen Standort, jedoch lediglich als angestellter Arzt in der Zweigpraxis einer Berufsausübungsgemeinschaft oder eines MVZ fortzusetzen, weil dann die Fortführung der Praxis tatsächlich ganz maßgeblich nicht von seinem Willen, sondern aufgrund des Direktionsrechts seines Arbeitgebers von dessen Willen abhängt (zum unterschiedlichen Status von zugelassenen und angestellten Ärzten vgl schon BSG Urteil vom 17.10.2012 - B 6 KA 40/11 R - zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen, RdNr 21). Damit wäre nicht gewährleistet, dass der "Nachfolger" tatsächlich für längere Zeit - oder überhaupt - am bisherigen Standort der Praxis tätig werden kann.

36

Nicht außer Betracht bleiben kann auch, dass die Tätigkeit in einer am bisherigen Standort betriebenen Zweigpraxis im allgemeinen auch deswegen keine "Fortführung" der übernommenen Praxis garantiert, weil die Zweigpraxisgenehmigung durch eine andere Institution - die KÄV - erteilt wird, und die Genehmigung versagt werden kann, wenn hierdurch die Versorgung am Ort des Vertragsarztsitzes (der Berufsausübungsgemeinschaft) mehr als geringfügig beeinträchtigt wird. Die Chance, eine solche Genehmigung zu erhalten, ist kein im Rahmen der Entscheidung über die Nachfolgezulassung relevanter Gesichtspunkt.

37

Für die Erforderlichkeit eines Fortführungswillens im dargestellten Sinne spricht schließlich auch der Gesichtspunkt, dass die Bewerberauswahl durch die Zulassungsgremien konterkariert würde, wenn es der ausgewählte Bewerber in der Hand hätte, seine im Wege der Nachfolgebesetzung erhaltene Zulassung im Wege des sofortigen Verzichts in eine Berufsausübungsgemeinschaft einzubringen. Denn es wäre nicht sichergestellt, dass der von den Zulassungsgremien ausgewählte Bewerber in dem nachbesetzten Vertragsarztsitz tätig wird, sondern es bestünde die hohe Wahrscheinlichkeit, dass die Tätigkeit tatsächlich durch einen den Zulassungsgremien unbekannten, von der Berufsausübungsgemeinschaft ausgewählten angestellten Arzt ausgeübt wird.

38

(3) Die vom Kläger angeführten Gesichtspunkte rechtfertigen keine andere Betrachtung. Der Erforderlichkeit eines Fortführungswillens steht insbesondere nicht entgegen, dass nach § 103 Abs 4b Satz 2 SGB V nF die Praxis von einem Praxisnachfolger auch in der Form weitergeführt werden kann, dass ein Vertragsarzt den Vertragsarztsitz übernimmt und die vertragsärztliche Tätigkeit durch einen angestellten Arzt in seiner Praxis fortführt, wenn Gründe der vertragsärztlichen Versorgung dem nicht entgegenstehen. Unabhängig davon, ob diese zum 1.1.2013 in Kraft getretene Neuregelung überhaupt zu Lasten der Beigeladenen zu 7. Berücksichtigung finden könnte (siehe hierzu unter 2.a aa), folgt hieraus nichts zugunsten des Klägers, weil die Regelung voraussetzt, dass sich derjenige um die Praxisnachfolge bewirbt, der weiterhin als Vertragsarzt tätig sein will. Die vorliegend maßgebliche Konstellation, dass sich der zukünftig anzustellende Arzt (formal) um die Praxisnachfolge bewirbt, wird hiervon nicht erfasst.

39

Soweit der Kläger auf die Stellungnahme des Bundesrates zu dieser von ihm initiierten Regelung verweist, wonach einem Arzt wie dem Kläger eine Zulassung als Praxisnachfolger bereits nach bisherigem Recht erteilt werden könne (BR-Drucks 456/11 S 49: "Will ein Vertragsarzt einen weiteren Sitz übernehmen und mit einem Angestellten besetzen, müsste sich der anzustellende Arzt bewerben, den Praxisübernahmevertrag schließen und die Zulassung für eine juristische Sekunde innehaben, bevor er zugunsten einer Anstellung verzichten kann."), greift auch dieser Einwand nicht durch. Denn es handelt sich dabei lediglich um die Äußerung einer - nach den vorstehenden Ausführungen des Senats unzutreffenden - Rechtsauffassung, die sich der Gesetzgeber des GKV-VStG allein durch die Übernahme des Regelungsvorschlags des Bundesrates nicht zu eigen gemacht hat. Im Gegenteil wird in der Gesetzesbegründung (Ausschussbericht zum GKV-VStG, BT-Drucks 17/8005 S 113 zu Nr 36 Buchst d Doppelbuchst bb) betont, dass § 103 Abs 4b SGB V eine entsprechende Regelung für die Übernahme einer Praxis durch einen Vertragsarzt bislang nicht vorsehe und es mit der Änderung "künftig" auch Vertragsärzten möglich sein solle, ausgeschriebene Sitze zu übernehmen und mit angestellten Ärzten in der eigenen Praxis fortzuführen.

40

Der Senat verkennt nicht, dass § 103 Abs 4b Satz 2 SGB V nF eine - teilweise - Durchbrechung der vorstehend dargestellten Grundsätze beinhaltet, weil die Vorschrift es Vertragsärzten - namentlich überörtlichen Berufsausübungsgemeinschaften - ermöglicht, eine im Wege der Nachbesetzung übernommene Praxis "in der eigenen Praxis"(Ausschussbericht zum GKV-VStG, BT-Drucks 17/8005 S 113 zu Nr 36 Buchst d Doppelbuchst bb) - also unabhängig vom bisherigen Praxisbetrieb und -standort - fortzuführen. Eine weitergehende Flexibilisierung des Nachfolgerechts kann jedoch aus dieser Regelung nicht abgeleitet werden. Es ist Sache des Gesetzgebers und nicht der Rechtsprechung, die Bindung von Vertragsarztsitz und fortzuführender Praxis - wenn das gewünscht wird - zu lockern.

41

Soweit der Kläger darauf verweist, dass die Berücksichtigung eines Fortführungswillens die Manipulation von Zulassungsverfahren fördere, indem die Beweggründe der Zulassung nicht mehr offengelegt würden, so ist dem nicht weiter nachzugehen. Es ist Aufgabe der Zulassungsgremien aufzuklären, ob die Bewerber die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Praxisnachfolge erfüllen; ggf ist die Einhaltung der Voraussetzungen durch entsprechende Nebenbestimmungen zum Zulassungsbescheid sicherzustellen.

42

cc) Im Sinne der dargestellten gesetzlichen Anforderungen fehlt dem Kläger der Wille, die Praxis des zu 8. beigeladenen Arztes fortzuführen. Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob seinem Fortführungswillen bereits die erklärte Absicht entgegensteht, den Praxisbetrieb zwar weiterhin in P, jedoch in anderen Räumen - nämlich in den zur Zweigpraxis der Berufsausübungsgemeinschaft A und Partner gehörenden Räumlichkeiten - fortzuführen. Denn jedenfalls steht seinem Fortführungswillen entgegen, dass er dort erklärtermaßen nicht als zugelassener Vertragsarzt, sondern als angestellter Arzt tätig werden will. Dass es dem Kläger letztlich nicht darauf ankommt, die übernommene Praxis fortzuführen, sondern der Zweck seiner Nachfolgebewerbung allein darin besteht, der Berufungsausübungsgemeinschaft A und Partner einen weiteren Vertragsarztsitz zuzuführen, wird im Übrigen daraus deutlich, dass er die von ihm angestrebte Tätigkeit als angestellter Arzt auch ohne die begehrte Nachfolgezulassung in der bereits vorhandenen Zweigpraxis von A und Partner in P hätte ausüben können.

43

3. Unabhängig davon, dass damit der Kläger, der die Arztpraxis des Beigeladenen zu 8. erklärtermaßen nicht in dem dargestellten Sinne als Vertragsarzt fortführen will, ohnehin für die Nachfolgezulassung ausscheidet, ist die Entscheidung des Beklagten für die Beigeladene zu 7. als Praxisnachfolgerin auch in der Sache - jedenfalls im Ergebnis - nicht zu beanstanden.

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a) Die Bewerberauswahl ist keine gebundene Entscheidung, sondern eine Ermessensentscheidung (§ 103 Abs 4 Satz 4 SGB V). Der Beklagte hat das ihm eingeräumte Ermessen entgegen der Auffassung des Klägers nicht nur dann auszuüben, wenn sich gleich geeignete Bewerber gegenüberstehen. Vielmehr haben die Zulassungsgremien stets eine Ermessensentscheidung zu treffen, die - unter Berücksichtigung der gesetzlichen Kriterien - die Bewerberlage wertend beurteilt, im Übrigen aber nur durch die der Ermessensausübung innewohnenden Schranken eingeschränkt ist. Dafür spricht bereits der Gesichtspunkt, dass die Regelung, wonach der Zulassungsausschuss nach pflichtgemäßem Ermessen zu handeln hat, den "Auswahlkriterien" vorangestellt ist. Zudem sind die in § 103 Abs 4 Satz 5 SGB V aufgeführten "Kriterien" nicht "zu beachten", sondern lediglich "zu berücksichtigen". Damit wird keine strikte Verbindlichkeit vorgegeben (vgl hierzu etwa die Relativierung des Vorrangs der Beitragssatzstabilität in vertragszahnärztlichen Vergütungsverhandlungen durch die Änderung in § 85 Abs 3 Satz 2 SGB V - "berücksichtigen" statt "beachten" - durch das GKV-VStG; vgl dazu BSGE 110, 222 = SozR 4-2500 § 116b Nr 3, RdNr 64 aE mwN). Der Begriff "berücksichtigen" beinhaltet allein, dass die Zulassungsgremien die gesetzlich vorgegebenen Kriterien nicht gänzlich außer Betracht lassen dürfen, sondern sie in ihre Überlegungen mit einbeziehen - in Erwägung ziehen - müssen; es steht ihnen aber frei, hiervon aus Sachgründen abzuweichen.

45

Aus dem Charakter der Auswahlentscheidung als Ermessensentscheidung folgt, dass die gerichtliche Überprüfung darauf beschränkt ist, ob das Ermessen fehlerhaft ausgeübt wurde und der Kläger durch den Ermessensfehler beschwert ist (Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 54 RdNr 28). Den Zulassungsgremien ist ein Entscheidungsspielraum eröffnet, den die Gerichte zu respektieren haben (s LSG Baden-Württemberg Beschluss vom 20.7.2006 - L 5 KA 3384/06 ER-B - Juris RdNr 51). Die gerichtliche Rechtskontrolle ist auf die Überprüfung beschränkt, ob die Behörde von einem vollständigen und richtigen Sachverhalt ausgegangen ist, die rechtlichen Grenzen ihres Ermessensspielraums eingehalten und von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (vgl § 54 Abs 2 Satz 2 SGG). Eine danach rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung muss das Gericht hinnehmen; es ist nicht befugt, an Stelle der Zulassungsinstanzen eine eigene Auswahlentscheidung zu treffen.

46

b) Die Zulassungsgremien haben das ihr bei der Auswahlentscheidung zustehende Ermessen allerdings nicht nur "pflichtgemäß", sondern auch unter Berücksichtigung der in § 103 Abs 4 SGB V normierten gesetzlichen Vorgaben auszuüben. Hierbei geltende folgende Maßstäbe:

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aa) Ein Vorrang einzelner der zu berücksichtigenden Kriterien lässt sich weder aus dem Gesetzeswortlaut herleiten (so schon Thüringer LSG Beschluss vom 13.6.2000 - L 4 KA 29/97- Juris RdNr 21; Schallen, Zulassungsverordnung, 8. Aufl 2012, § 16b RdNr 102; vgl auch Meschke in Bäune/Meschke/Rothfuß, Ärzte-ZV, § 16b RdNr 118) noch entspräche dies dem Willen des Gesetzgebers. Dieser hat im Zusammenhang mit den durch das GKV-VStG vorgenommenen Änderungen in § 103 Abs 4 SGB V ausdrücklich betont, dass § 103 Abs 4 Satz 5 SGB V "wie bisher keine Rangfolge der im Rahmen des Nachbesetzungsverfahrens zu berücksichtigenden Faktoren" enthält, sondern deren Gewichtung im pflichtgemäßen Ermessen des Zulassungsausschusses liegt(RegE GKV-VStG, BT-Drucks 17/6906 S 75 zu Nr 36 Buchst a Doppelbuchst cc aE). Somit ist es Aufgabe der Zulassungsgremien, die Kriterien im Einzelfall nach pflichtgemäßem Ermessen gegeneinander abzuwägen (vgl RegE GKV-VStG, BT-Drucks 17/6906 S 75 zu § 103 Abs 4; Thüringer LSG Beschluss vom 13.6.2000 - L 4 KA 29/97 - Juris RdNr 21); dies ermöglicht eine an den besonderen Umständen jedes Einzelfalls orientierte Beurteilung (BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 10 RdNr 23).

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bb) Die gesetzlich vorgegebenen Kriterien bedürfen ggf der Konkretisierung. Dies gilt insbesondere für die Kriterien Approbationsalter und Dauer der ärztlichen Tätigkeit. Der Senat hatte bereits in seinem Urteil vom 8.12.2010 (BSGE 107, 147 = SozR 4-2500 § 101 Nr 9, RdNr 39)darauf hingewiesen, dass diese Kriterien darauf abzielten, einen gewissen Erfahrungsstand und den dadurch erworbenen Standard zu berücksichtigen; dieser dürfte in den meisten ärztlichen Bereichen nach ca fünf Jahren in vollem Ausmaß erreicht sein, sodass das darüber hinausgehende höhere Alter eines Bewerbers und eine noch längere ärztliche Tätigkeit keinen zusätzlichen Vorzug mehr begründeten. Hieran hält der Senat fest. Die zeitliche Begrenzung des Umfangs der Berücksichtigung dieser Kriterien rechtfertigt sich dadurch, dass es keine belastbaren Hinweise dafür gibt, dass sich die Fähigkeiten eines Arztes ad infinitum mit zunehmender Approbations- und Tätigkeitsdauer verbessern. Vielmehr kann bei typisierender Betrachtung davon ausgegangen werden, dass der weiterhin zunehmenden beruflichen Erfahrung auf der einen Seite eine mit fortschreitendem Alter des Arztes generell eher abnehmende Leistungsfähigkeit gegenübersteht.

49

Der Senat sieht sich im Hinblick auf die Unklarheiten, die seine Rechtsprechung zum Stellenwert der beruflichen Erfahrung der Bewerber um eine Nachfolgezulassung (auch) bei dem Berufungsgericht hervorgerufen hat, jedoch zu einer Klarstellung veranlasst. Die Ausführungen des Senats sind verschiedentlich so verstanden worden, dass der Fünfjahreszeitraum mit der Approbation beginnen sollte (so etwa das Berufungsgericht; ebenso LSG Berlin-Brandenburg Urteil vom 12.9.2012 - L 7 KA 70/11 - Juris RdNr 105 - anhängig unter B 6 KA 49/12 R); das trifft jedoch nicht zu. Vielmehr kommt es für die Dauer der ärztlichen Tätigkeit (wie auch für das Approbationsalter) auf die Zeit nach Abschluss der Weiterbildung an. Eine mehr als fünfjährige ärztliche Tätigkeit nach Abschluss der Weiterbildung begründet daher - im Regelfall - keinen (weiteren) Vorzug eines Bewerbers.

50

cc) Das Gesetz enthält keine abschließende Aufzählung der Auswahlkriterien, sondern es dürfen daneben auch nicht im Gesetz aufgeführte Gesichtspunkte bei der Auswahlentscheidung Berücksichtigung finden (so im Ergebnis bereits BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 10 RdNr 28; ebenso LSG Nordrhein-Westfalen Urteil vom 30.11.2005 - L 10 KA 29/05 - Juris RdNr 58 = GesR 2006, 456 ff = MedR 2006, 616 ff = Breithaupt 2006, 904 ff, unter Bezugnahme auf LSG Berlin, MedR 1997, 518 ff; bestätigt durch LSG Nordrhein-Westfalen Beschluss vom 17.6.2009 - L 11 B 6/09 KA ER - Juris RdNr 36 = GesR 2010, 259 ff; ebenso SG Karlsruhe Urteil vom 27.10.2006 - S 1 KA 240/06 - Juris RdNr 24 unter Bezugnahme auf LSG Baden-Württemberg, MedR 1997, 143; SG Berlin Urteil vom 28.7.2010 - S 79 KA 514/09 - Juris RdNr 22 = GesR 2011, 19 f; Flint in Hauck/Noftz, SGB V, Stand Februar 2013, § 103 RdNr 57; aA LSG Baden-Württemberg Beschluss vom 5.5.2009 - L 5 KA 599/09 ER-B - Juris RdNr 36 = ZMGR 2009, 214 ff; differenzierend Bayerisches LSG Urteil vom 23.4.2008 - L 12 KA 443/07 - Juris RdNr 73 = Breithaupt 2008, 947 ff = MedR 2009, 491 ff: nur dann, wenn die gesetzlichen Kriterien eine Auswahlentscheidung nicht möglich machen; in diesem Sinne auch Meschke in Bäune/Meschke/Rothfuß, Ärzte-ZV, § 16b RdNr 115; Hesral in Ehlers, Fortführung von Arztpraxen, 3. Aufl 2009, RdNr 391).

51

Dies ergibt sich zwar nicht unmittelbar aus der Wortlaut der Norm, weil die hierauf hindeutende Formulierung - die Einleitung der Aufzählung mit dem Wort "insbesondere" - fehlt. Der Annahme, dass die Aufzählung der zu berücksichtigenden Kriterien in § 103 Abs 4 Satz 5 SGB V abschließend gemeint ist, steht jedoch insbesondere das den Zulassungsgremien eingeräumte - ansonsten uneingeschränkte - Ermessen entgegen. Dessen hätte es nicht - jedenfalls nicht in dieser Form - bedurft, wenn diesen Gremien keine Spielräume für eigene Erwägungen verblieben, sondern sie auf die abwägende Gewichtung der gesetzlich vorgegebenen Kriterien beschränkt wären. Für darüber hinausgehende Spielräume der Zulassungsgremien spricht auch der bereits erwähnte Umstand, dass der Gesetzgeber diesen nicht die "Beachtung", sondern lediglich die "Berücksichtigung" der aufgeführten Kriterien vorgegeben hat. Dies legt die Annahme nahe, dass der Gesetzgeber nur sicherstellen wollte, dass - jedenfalls - die genannten Kriterien in die Ermessenserwägungen einbezogen werden, er diese aber nicht abschließend verstanden wissen will. Im Übrigen kann davon ausgegangen werden, dass Entscheidungen über die Nachbesetzung eines Vertragsarztsitzes häufig auch allein anhand der im Gesetz aufgeführten Kriterien getroffen werden können.

52

Auch ansonsten gibt es keine zwingenden Anhaltspunkte dafür, dass die genannten Kriterien abschließend sein sollen. Die Gesetzesbegründung zum Gesundheits-Strukturgesetz (, FraktE GSG, BT-Drucks 12/3608 S 99 zu § 103 Abs 4 und 5), mit dem die Vorgaben zur Bewerberauswahl konkretisiert wurden, lässt nicht erkennen, dass der Gesetzgeber die Berücksichtigung weiterer Kriterien zwingend ausschließen wollte. Dort heißt es lediglich, der Zulassungsausschuss habe durch eine Bewertung der genannten Auswahlkriterien eine sachgerechte Entscheidung im Einzelfall vorzunehmen; er müsse alle maßgebenden Kriterien im Einzelfall gegeneinander abwägen. Auch die Gesetzesmaterialien zur Änderung des § 103 SGB V durch das GKV-VStG(RegE GKV-VStG, BT-Drucks 17/6906 S 75 zu Nr 36 Buchst a Doppelbuchst cc) lassen nichts für die Auffassung herleiten, die Zulassungsgremien seien strikt auf die Berücksichtigung der im Gesetz genannten Kriterien beschränkt.

53

Schließlich gebieten auch die verfassungsrechtlichen Erwägungen des LSG Baden-Württemberg (Beschluss vom 5.5.2009 - L 5 KA 599/09 ER-B - Juris RdNr 36 = ZMGR 2009, 214 ff), dass im Hinblick auf die Grundrechtsbetroffenheit der beteiligten Ärzte die wesentlichen Entscheidungen vom Gesetzgeber zu treffen seien und dies auch für die Festlegung von Ausnahmen von Zulassungsbeschränkungen gelte, keine andere Beurteilung. Denn der Gesetzgeber hat die für eine Entscheidung wesentlichen Vorgaben in § 103 Abs 3 ff SGB V selbst festgelegt und nicht zuletzt mit den in § 103 Abs 4 Satz 5 SGB V vorgegebenen Auswahlkriterien den - wenn auch nicht abschließenden - Rahmen für die Auswahlentscheidung vorgegeben.

54

Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Zulassungsgremien bei der Auswahl des Nachfolgers bzw der Nachfolgerin auch den Umstand berücksichtigen, ob ein bestimmter Bewerber deutlich mehr die (prognostische) Gewähr für eine länger andauernde kontinuierliche Patientenversorgung ("Versorgungskontinuität") bietet als andere (vgl hierzu auch LSG Berlin-Brandenburg Urteil vom 12.9.2012 - L 7 KA 70/11 - Juris RdNr 107 - anhängig unter B 6 KA 49/12 R). Der Senat hat bereits in seinem Urteil vom 19.10.2011 (BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 10 RdNr 28)darauf hingewiesen, dass bei einer Bewerberkonkurrenz der (dort) vorliegenden Art - nämlich zwischen einem 65-jährigen und einem zehn Jahre jüngeren Bewerber - Anlass zu der Prüfung bestanden hätte, ob ein schon 65 Jahre alter Arzt tatsächlich noch langfristig an der Versorgung der Versicherten teilnehmen wolle (zur Berücksichtigung des Gesichtspunkts der Kontinuität in Bezug auf die Kooperation in einer Gemeinschaftspraxis s schon BSGE 91, 253 = SozR 4-2500 § 103 Nr 1, RdNr 26).

55

Allein ausschlaggebend darf dieser Aspekt allerdings nicht sein, weil das auf eine - unter Diskriminierungsgesichtspunkten problematische - strukturelle Bevorzugung des jüngeren vor dem älteren Bewerber hinauslaufen könnte und weil auch der an sich für eine Kontinuität einstehende Bewerber rechtlich nicht gehindert ist, nach kürzerer oder längerer Zeit die übernommene Praxis zu verlegen.

56

dd) Demgegenüber stellt der vom Beklagten angenommene zwingende Nachrang eines bereits - in welcher Form auch immer - an der vertragsärztlichen Versorgung beteiligten Bewerbers kein zulässiges zusätzliches "Auswahlkriterium" dar. Ein derartiger Nachrang ist rechtlich nicht zu begründen. Es steht grundsätzlich jedem (fachlich geeigneten) Arzt frei, sich auf eine Praxisnachfolge zu bewerben; eine Beschränkung auf Bewerber, die erstmals den Zugang zur vertragsärztlichen Versorgung anstreben, lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen. Auch eine Rechtsfortbildung unter Berücksichtigung des Umstands, dass infolge der Aufhebung der früher geltenden Altersgrenzen von 55 Jahren für eine Zulassung bzw von 68 Jahren für die Ausübung der vertragsärztlichen Tätigkeit verstärkt Bewerberkonkurrenzen zwischen "mittelalten" und "alten" Ärzten auftreten, kommt nicht in Betracht. Da es der Gesetzgeber trotz nachfolgender Änderungen des § 103 SGB V - zuletzt durch das GKV-VStG mit Wirkung ab dem 1.1.2013 - nicht für erforderlich gehalten hat, die seit dem 1.1.1993 geltenden Auswahlkriterien neu zu fassen, sondern diese lediglich ergänzt hat (s RegE GKV-VStG, BT-Drucks 17/6906 S 75 zu Nr 36 Buchst a Doppelbuchst cc), fehlt es an Anhaltspunkten für die Annahme einer - durch die Gerichte zu schließenden - "Gesetzeslücke". Im Übrigen können die Zulassungsgremien - wie dargestellt - den Interessen jüngerer, erstmals den Zugang zum System der GKV begehrender Bewerber unter dem Gesichtspunkt der Versorgungskontinuität Rechnung tragen.

57

Im Regelfall dürften einer Bewerbung bereits an der Versorgung beteiligter Ärzte auch anerkennenswerte Gesichtspunkte zugrunde liegen, sei es, dass ein bislang lediglich angestellter Arzt den Weg in die Selbstständigkeit gehen will oder dass ein zugelassener Vertragsarzt in einen aus seiner Sicht attraktiveren Versorgungsbereich wechseln möchte. Auch Verfassungsrecht gebietet eine Bevorzugung bislang noch nicht an der Versorgung der GKV-Versicherten beteiligter Ärzte nicht; etwas anderes würde allenfalls dann in Erwägung gezogen werden, wenn die Praxisnachfolge der einzige Weg wäre, um Zugang zu einem ansonsten geschlossenen System zu erhalten. Dies ist jedoch - außerhalb besonders attraktiver Versorgungsregionen - nicht der Fall.

58

c) Unter Berücksichtigung dieser Vorgaben erweist sich die Entscheidung des Beklagten, die zu 7. beigeladene Ärztin als Nachfolgerin des Beigeladenen zu 8. auszuwählen, auch - im Ergebnis - als sachgerecht. Die Kriterien Approbationsalter und Dauer der ärztlichen Tätigkeit sind vorliegend durch eine Begrenzung der maximal zu berücksichtigenden Zeit neutralisiert, weil auch die Beigeladene zu 7. ihre Weiterbildung vor mehr als fünf Jahren (1988) abgeschlossen hat. Auch wenn man zugunsten des Klägers davon ausginge, dass das Kriterium der beruflichen Eignung bzw Qualifikation für ihn spräche, wäre in einer solchen Konstellation nicht zu beanstanden, wenn die Zulassungsgremien dem zusätzlichen Gesichtspunkt der "Versorgungskontinuität" ausschlaggebende Bedeutung beimessen. Es steht außer Zweifel, dass eine 1961 geborene Bewerberin prospektiv einen weitaus längeren Zeitraum für die kontinuierliche Versorgung der Patienten zur Verfügung stehen wird als ein 1944 geborener - also 17 Jahre älterer und zum Zeitpunkt der Bewerbung bereits im regulären Rentenalter stehender - Bewerber.

59

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung der §§ 154 ff VwGO. Danach hat der Kläger die Kosten des erfolglos eingelegten Rechtsmittels zu tragen (§ 154 Abs 2 VwGO). Eine Erstattung der Kosten der Beigeladenen zu 1. bis 6. sowie zu 8. ist nicht veranlasst, da diese keinen Antrag gestellt haben (§ 162 Abs 3 VwGO, vgl BSGE 96, 257 = SozR 4-1300 § 63 Nr 3, RdNr 16).

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

III. Der Streitwert wird auf 134.982,39 Euro festgesetzt.

Streitig ist zwischen den Beteiligten die Besetzung eines hälftigen orthopädischen Vertragsarztsitzes.

Mit Beschluss vom 28.08.2015 stellte der Landesausschuss der Ärzte und Krankenkassen in Bayern für die Arztgruppe der Orthopäden im Landkreis N. - B. W. fest, dass eine Überversorgung nicht mehr bestehe und die angeordneten Zulassungsbeschränkungen aufgehoben werden mit der Auflage, dass neue Zulassungen im Umfang eines halben Vertragsarztsitzes erteilt werden können (§ 103 Abs. 3 Sozialgesetzbuch - Gesetzliche Krankenversicherung - (SGB V), § 16 b Abs. 3 Satz 2 der Zulassungsverordnung für Vertragsärzte (Ärzte-ZV), § 26 Abs. 1 der Richtlinien des Gemeinsamen Bundessausschusses über die Bedarfsplanung der vertragsärztlichen Versorgung (BPlR-Ä)). Nach dem Inhalt des Beschlusses galten diese Feststellungen entsprechend für Anträge auf die Genehmigung von Anstellungen in medizinischen Versorgungszentren (MVZ) oder bei Vertragsärzten. Unter 4. des Beschlusses war ferner festgelegt worden, dass Bewerber ihre Zulassungsanträge und sämtliche hierfür gemäß § 18 Abs. 1 und 2 Ärzte-ZV erforderlichen Unterlagen bis spätestens 20.11.2015 beim zuständigen Zulassungsausschuss (ZA) einzureichen hätten.

Mit Schreiben vom 20.11.2015 bewarb sich der Kläger, dessen Einrichtungsträger Herr Dr. N. ist, um den ausgeschriebenen hälftigen orthopädischen Sitz im Landkreis N. - b. W. unter Berufung auf § 103 Abs. 4 Satz 10 SGB V.

Zur Begründung dieser „Konzeptbewerbung“ wurde vom Geschäftsführer des MVZs, Herrn L. ausgeführt, dass das MVZ über viele verschiedene, durch die Fachgruppe Orthopädie sinnvoll ergänzbare Fachgruppen verfüge und sich das bereits vorhandene allgemeinärztliche sowie rheumatologische Versorgungsangebot ideal durch orthopädische Leistungen ergänzen ließe. Daneben sei auch aufgrund der nervenärztlichen Sprechstunden eine zeitnahe Diagnose orthopädischer Beschwerden mit neurologischen Ausfallserscheinungen gewährleistet. Auf diese Weise könnten unnötige Krankenhauseinweisungen durch fehlende neurologische Befunde vermieden werden.

Ein konkreter anzustellender Arzt wurde in der Bewerbung nicht benannt, jedoch im weiteren Verlauf des Verfahrens mitgeteilt, dass die Beigeladene zu 8) für die Stelle vorgesehen sei, die ihre Weiterbildungszeiten bereits absolviert hätte und derzeit auf einen Termin zur Facharztprüfung warte. Nach Ansicht des Klägers sei wegen der in § 103 Abs. 4 Satz 10 SGB V eingeräumten Möglichkeit einer „Konzeptbewerbung“ die Vorlage weiterer Unterlagen nicht erforderlich.

Die Beigeladene zu 8) wurde bis zur Sitzung des Zulassungsausschusses für Vertragsärzte - Mittelfranken - nicht ins Arztregister der Beigeladenen zu 1) eingetragen.

Mit Beschluss vom 03.02.2016, den der Kläger ausgefertigt als Bescheid am 26.02.2016 zugestellt erhielt, wurde der Antrag abgelehnt, da vom Kläger innerhalb der vom Landesausschuss eingeräumten Antragsfrist keine der Unterlagen des § 18 Abs. 1, 2 Ärzte-ZV vorgelegt worden waren. Die Bestimmung des § 103 Abs. 4 Satz 10 SGB V betreffe nicht das hier vorliegende Besetzungsverfahren, sondern die Nachbesetzung im Sinne des § 103 Abs. 4 Satz 5 SGB V nach Zulassungsende eines Vertragsarztes aufgrund Tod, Verzicht oder Entziehung. Für die hier vorliegende Fallgestaltung treffe hingegen § 26 Abs. 4 BPlR-Ä bezüglich Anträgen auf Neuzulassung speziellere und abschließende Regelungen. Raum für eine analoge Anwendung des § 103 Abs. 4 Satz 10 SGB V sei schon deshalb nicht gegeben, weil keine Regelungslücke vorhanden sei. Vielmehr habe der Gesetzgeber eine neue Handlungsmöglichkeit erkennbar nur für eine bestimmte Fallgestaltung geschaffen, so dass die Übertragbarkeit auf andere Fallgestaltungen ausscheide.

Der ZA könne deshalb nur fristgerechte und vollständige Zulassungsanträge berücksichtigen. Hierauf sowie auf die nach § 18 Abs. 1 und 2 der Ärzte-ZV vorzulegenden Unterlagen, habe auch der Landesausschuss in seiner Bekanntmachung explizit hingewiesen. Mangels Vorliegens der erforderlichen Unterlagen sei deshalb der Antrag vom 20.11.2015 abzulehnen gewesen.

Hiergegen legte der Kläger mit einem ebenfalls vom Geschäftsführer L. unterschriebenen Schreiben vom 18.03.2016 Widerspruch ein, der nicht begründet wurde.

Im Verfahren vor dem beklagten Berufungsausschuss für Ärzte - Bayern - (BA) wurde dem ersten Terminverlegungsgesuch des Klägers mit Schreiben vom 17.06.2016 nicht entsprochen. Auch einem zweiten Gesuch vom 22.06.2016, betreffend den Termin vom 23.06.2016, das mit der Erkrankung und Reiseunfähigkeit des Geschäftsführers L. des Trägers und auf ein ärztliches Attest von Herrn Dr. S., wonach Reiseunfähigkeit vorliege, begründet worden war, wurde nicht entsprochen.

Der BA (= Beklagter) verwarf den Widerspruch mit Bescheid vom 21.07.2016 (Beschluss: 23.06.2016; Az.: 43/16) als unzulässig und im Übrigen auch als unbegründet.

Der BA habe am 23.06.2016 verhandeln können, da er auch nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes (BFH) nicht verpflichtet sei, dem in letzter Minute gestellten Antrag auf Terminverlegung begründet mit einer plötzlichen Erkrankung stattzugeben. Erforderlich sei in diesem Zusammenhang ein ärztliches Attest gewesen, aus dem sich die Gründe für die Verhandlungsunfähigkeit des Beteiligten ergebe oder eine so genaue Schilderung der Erkrankung zur Glaubhaftmachung, dass der BA selbst hätte beurteilen können, dass ein Erscheinen im Termin nicht erwartet werden konnte.

Der Widerspruch sei bereits unzulässig, da ein Einrichtungsträger im Sinne des § 95 Abs. 1 a SGB V mit der Bezeichnung (S. und Kollegen) Herr Dr. N. in Person sei. Dieser Einrichtungsträger habe jedoch nicht wirksam Widerspruch erhoben, denn der Geschäftsführer L. sei nicht vertretungsberechtigt gewesen. So habe auch Herr Dr. S. lediglich auf dessen ausschließlich rein betriebsorganisatorisch nachvollziehbare Position als Geschäftsführer verwiesen. Eine auf Herrn L. lautende Vollmacht habe jedoch nicht vorgelegen. In der vom Bundessozialgericht (BSG) dazu ergangenen Rechtsprechung sei zwar klargestellt worden, dass die im Zivilrecht geltenden Grundsätze der Duldungs- und Anscheinsvollmacht anwendbar sind, jedoch allenfalls zu Lasten des „Vertretenden“, also des Einrichtungsträgers des MVZ, nicht jedoch zu Lasten Dritter (= BA).

Der Widerspruch sei im übrigen unbegründet, denn der ZA habe zutreffend darauf hingewiesen, dass ein nach § 26 Abs. 4 BPlR-Ä i. V. m. § 18 Abs. 1 und 2 Ärzte-ZV vollständiger Antrag bis zum Ende der Antragsfrist am 25.11.2015 nicht vorgelegen habe. Die Bestimmung des § 103 Abs. 5 Satz 10 SGB V mit der darin enthaltenen Möglichkeit einer „Konzeptbewerbung“ sei jedoch auf das vorliegende Besetzungsverfahren nach Entsperrung des Planungsbereiches des Landkreises N. - B. für einen hälftigen orthopädischen Vertragssitz nicht anwendbar. Zum einen sei diese Bestimmung mit Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) unvereinbar. Im Übrigen komme auch eine analoge Anwendung der Bestimmung des § 103 Abs. 4 Satz 10 SGB X nicht in Betracht, denn es handle sich hier um die Vergabe einer nach einer partiellen Entsperrung frei gewordene Vertragsarztstelle, nicht jedoch um eine Nachbesetzung eines Vertragsarztsitzes. Es läge hier auch keine unbewusste Regelungslücke im Gesetz vor. Da der wirkliche Rechtsträger, Herr Dr. N., seinen Antrag nicht innerhalb der Frist bis zum 20.11.2015 vollständig unter Vorlage der erforderlichen Unterlagen gestellt habe, sei dieser nicht berücksichtigungsfähig und müsse deshalb ohne weitere Sachprüfung abgelehnt werden.

Dagegen hat der Kläger mit einem am 08.08.2016 beim Sozialgericht (SG) Nürnberg eingegangenen Schreiben Klage erhoben. Herr L. sei als bei der Beigeladenen zu 1) angezeigter Geschäftsführer vertretungsberechtigt gewesen. Hätte der Beklagte Zweifel an der Vollmacht von Herrn L. gehabt, wäre es im Rahmen einer pflichtgemäßen Ermessensentscheidung angezeigt gewesen, die Vorlage einer Vollmacht zu verlangen (§ 13 Abs. 1 Satz 3 Sozialgesetzbuch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz - SGB X). Im Übrigen ergebe sich eine Vollmacht des Geschäftsführers L. bereits aus der Verwendung des Briefkopfes des MVZ und der Formulierung „hiermit legen wir Widerspruch ein“.

Aus dem gleichen Grund sei durch Herrn L. auch eine formgerechte Antragstellung erfolgt, wobei die Möglichkeit einer sog. „Konzeptbewerbung“ genutzt worden wäre ohne Nennung eines konkreten Arztes. Die formellen Anforderungen der Ärzte-ZV könnten daher nicht auf die Bewerbung durch ein MVZ übertragen werden, da die Bewerbungsmöglichkeit nach § 103 Abs. 4 Satz 10 SGB V vom Gesetzgeber ausdrücklich für zulässig angesehen worden sei. Wenn jedoch einem MVZ die Möglichkeit eingeräumt werde, an der vertragsärztlichen Versorgung ebenso wie Vertragsärzte teilzunehmen, müssten die formellen Anforderungen an eine wirksame Bewerbung eines MVZ klar definiert werden. Zur Begründung wurde auf die Gesetzesbegründung in BT-DRS 18/4095 S. 109 verwiesen.

§ 103 Abs. 4 Satz 10 SGB V sei zumindestens analog anwendbar, da es sich um eine vergleichbare Interessenslage wie im Zulassungsverfahren nach § 26 Satz 4 BPlR-Ä handle und die Regelungslücke zumindestens planwidrig sei, da nicht ersichtlich wäre, warum der konkrete Fall (Bewerbung durch ein MVZ ohne Angabe eines konkreten Bewerbers) ungeeignet sein sollte. Anders als der Gesetzgeber habe der Gemeinsame Bundesausschuss dies schlichtweg übersehen.

Die Nichtberücksichtigung des Antrages des Klägers komme einem Ausschluss von der vertragsärztlichen Versorgung gleich. Ein sachlicher Grund für die Ablehnung des Antrages des Klägers trotz aufgehobener Zulassungssperre sei nicht ersichtlich, so dass die angegriffene Entscheidung den Kläger in seinem Grundrecht nach Art. 12 Abs. 1 GG verletze.

Der Kläger beantragt deshalb,

• 1.den Bescheid des Beklagten vom 21.07.2016 (Az.: 43/16) aufzuheben,

• 2.den Beklagten zu verpflichten, die Beschäftigung eines Orthopäden, hilfsweise von Dr. med. K., geb. 28.01.1976 - als angestellter Arzt im MVZ des Klägers in der A.-Str., N. mit hälftigem Versorgungsauftrag (Bedarfsplanungsabrechnungsfaktor 0,5) im Fachgebiet Orthopädie zu genehmigen,

hilfsweise den Beklagten zu verpflichten, den Antrag des Klägers auf Genehmigung zur Beschäftigung eines Orthopäden - hilfsweise: von Dr. med. K., geb. 1976 - als angestellter Arzt im MVZ in der A.- Str., N. mit hälftigem Versorgungsauftrag (Bedarfsplanungsabrechnungsfaktor 0,5) im Fachgebiet Orthopädie unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes neu zu verbescheiden und

3. der Beklagten die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen sowie die Hinzuziehung der Prozessbevollmächtigten des Klägers im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Der Beklagte beantragt,

die Klage kostenpflichtig abzuweisen.

Eine Vollmacht für den Geschäftsführer L. läge weiterhin nicht vor. Dieser habe sich in seinem Widerspruchsschreiben vom 18.03.2016 auch nicht auf eine bereits existente Vollmacht bezogen. Anders als im gerichtlichen Verfahren gemäß § 73 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) habe der Beklagte die Befugnis gehabt, zu entscheiden, ob ein Nachweis einer vorher behaupteten Vollmacht verlangt wird oder nicht.

Eine analoge Anwendung des § 103 Abs. 4 Satz 10 SGB V sei - wie bereits im Bescheid des Beklagten vom 21.07.2016 dargelegt - nicht möglich, weil bereits keine planwidrige Regelungslücke vorliege. Die grundrechtlichen Erwägungen des Klägers seien aus Gründen des Sachverhaltes wie auch aus Rechtsgründen nicht nachvollziehbar.

Mit Beschluss des SG A-Stadt vom 15.11.2016 wurden die Kassenärztliche Vereinigung Bayerns, die E. der Landesverband der Betriebskrankenkassen in Bayern, die I., die L. e. V., die D. und Frau K., K-Straße, K-Stadt zum Verfahren vor dem SG A-Stadt beigeladen.

Der Vertreter der Beigeladenen zu 1) beantragt,

die Klage abzuweisen.

In der mündlichen Verhandlung vor dem SG A-Stadt vom 25.01.2017 hat der Inhaber des Klägers, Herrn Dr. N. erklärt, dass die Antragstellung und die Anrufung des BA im Namen des Trägers des MVZ erfolgte und ausdrücklich genehmigt werde. Die von ihm dem Gericht übergebene Vollmacht für den Geschäftsführer L. sei bereits mit Schreiben vom 06.05.2015 der Beigeladenen zu 1) zugänglich gemacht worden.

Ferner wurde der Angestelltenvertrag von Herrn L. vorgelegt.

Nach Mitteilung des Vertreters des Beigeladenen zu 1) sei die Beigeladene zu 8) erst am 04.08.2016 in das Arztregister eingetragen worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Verwaltungsakten der Beklagten und der Prozessakte des SG A-Stadt, insbesondere auf das Vorbringen der Beteiligten in den eingereichten Schriftsätzen, Bezug genommen.

Die form- und fristgerecht (§§ 90, 92, 87 Abs. 1 Satz 1 SGG) zum sachlich und örtlich zuständigen SG A-Stadt (§§ 51 Abs. 1 Nr. 5, 57 a Abs. 1, 10 Abs. 2 SGG i. V. m. § 3 Abs. 2 der Verordnung über die Zuständigkeiten der Sozialgerichtsbarkeit in Bayern - BayRS-33-A) erhobene Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (§ 54 Abs. 1 SGG) ist zulässig. Gegenstand der streitbefangenen Zulassungssache ist dabei nicht der ursprüngliche Verwaltungsakt des ZA, sondern allein der Bescheid des BA vom 21.07.2016 (Beschluss: 23.06.2016; Az.: 43/16), denn mit der Anrufung des BA nach § 96 Abs. 4 SGB V wird ein besonderes, der organisatorischen Eigenständigkeit des Zulassungs- und Berufungsausschusses entsprechendes Verfahren eingeleitet, das nicht mit dem Widerspruchsverfahren nach den §§ 78 ff. SGG identisch ist (vgl. dazu BSG in SozR 1500 § 96 Nr. 32, Seite 42; BSGE 62, 24, 32; BSG vom 27.01.1993 - 6 RKa 40/91). Der BA trifft danach eine eigene Sachentscheidung. Die Entscheidung des ZA geht in der Entscheidung des BA auf (vgl. BSG 112, 90 = SozR 4-2500 § 95 Nr. 26 Randn. 18 m. w. N.), die wiederum alleiniger Gegenstand des nachfolgenden Klageverfahrens wird (vgl. BSG SozR 3-2500 § 96 Nr. 1, Seite 6; BSG in SozR 3-2500 § 116 Nr. 6 Seite 39). Das SG A-Stadt hat deshalb über die Zulassungssache in der Gestalt zu entscheiden, die sie im Bescheid des BA gefunden hat.

In der Sache ist jedoch der Bescheid des Beklagten vom 21.07.2016 (Beschluss: 23.06.2016; Az.: 43/16) im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden.

Der angefochtene Bescheid ist nicht aus formellen Gründen rechtswidrig. Der BA konnte am 23.06.2016 in der Sache entscheiden. Er hat unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes (Urteil vom 10.04.2007 - XI B 58/06; BFH in NV 2007 1672; BFH vom 18.12.2009 III B 118/08) dem Terminverlegungsgesuch zu Recht nicht entsprochen. Abgesehen von den vom BFH gestellten Anforderungen an ein ärztliches Attest zur Begründung der Verhandlungsunfähigkeit aufgrund von Reiseunfähigkeit ist hier zu beachten, dass es auf die Reiseunfähigkeit des Geschäftsführers L. zum Zeitpunkt der Entscheidung des BA nicht ankam. Zum Zeitpunkt der Entscheidung des Beklagten war dieser nämlich ein vollmachtsloser Vertreter. Die Vollmacht von Herrn L. ergab sich weder aus dem in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Angestelltenvertrag vom 28.11.2014, denn danach war Herr L. lediglich allgemein zur Vertretung des MVZ im Außenverhältnis berechtigt. Diese Vollmacht war zwar der Beigeladenen zu 1) angezeigt, nicht jedoch dem organisatorisch selbständigem Beklagten.

Herr L. war auch nicht als GmbH-Geschäftsführer bevollmächtigt, denn Träger des klagenden MVZ ist eine Einzelperson, Herr Dr. N..

Ferner konnte auch nicht aus der Fassung des Widerspruchsschreibens „wir“ legen Widerspruch ein, eine Vollmacht für Herrn L. unterstellt werden, so dass es sich bei ihm zum Zeitpunkt der Entscheidung des BA um einen vollmachtslosen Vertreter handelte. Seine Reiseunfähigkeit zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Beklagten war deshalb aus Sicht des Beklagten letztlich nicht entscheidend. Vielmehr hätte Grund für eine Terminverlegung nur dann bestanden, wenn auch der alleinige Einrichtungsträger, Herr Dr. N., an diesem Tage aus entschuldbaren Gründen verhindert gewesen wäre. Dies schon deshalb, weil dieser bereits vor dem ZA aufgetreten war und auch die Ladung zum Termin vom 23.06.2016 auch ihm gegenüber erfolgte. In den Terminverlegungsgesuchen war jedoch nicht dargelegt, dass auch Herr Dr. N. an diesem Tage verhindert war, so dass die Ablehnung der Terminverlegungsgesuche vom 17.06.2016 und 23.06.2016 nicht zu beanstanden ist.

Darüber hinaus ist auch bezüglich des Antrages vom 20.11.2015 und der Einlegung des Widerspruches gegen den Bescheid des ZA im Schreiben vom 16.06.2016 davon auszugehen, dass es sich bei Herrn L. zunächst um einen vollmachtslosen Vertreter handelte. Das Vorliegen einer Vollmacht des Geschäftsführers L. konnte nach den vorangegangenen Ausführungen weder durch ein beigefügtes Schreiben von Herrn Dr. N. belegt, noch aus der Formulierung „wir“ im Schreiben vom 16.06.2016, das lediglich von Herrn L. unterschrieben war, abgeleitet werden. Ein MVZ selbst ist eine unselbständige Einrichtung. Es ist kein Rechtsträger, dem subjektive Rechte zugeordnet sein können, sondern eine unselbständige Organisationseinheit des Trägers (vgl. dazu BayLSG vom 21.10.2015 - L 12 KA 65/15; BayLSG vom 26.08.2015 - L 12 KA 69/15 B ER). Lediglich der Einrichtungsträger - hier Herr Dr. N. - ist beteiligtenfähig im Sinne des § 70 SGG.

Der Beklagte hat im Bescheid vom 21.07.2016 (Beschluss: 23.06.2016; Az.: 43/16) darüber hinaus zutreffend auf die Rechtsprechung des BSG zur Anscheinsvollmacht und die Tatsache hingewiesen, dass diese auch nach den anwendbaren Grundsätzen im Zivilrecht lediglich zu Lasten des Vertretenden wirkt, nicht jedoch zu Lasten eines Dritten, hier also des Beklagten (vgl. BSG vom 23.04.2009 - B 9 VJ 1/08 R; BSG vom 15.10.1981 - 5 b/5 RJ 90/80).

Der BA hätte jedoch bei Zweifeln an der Bevollmächtigung des Geschäftsführers L. von der Möglichkeit nach § 13 Abs. 1 Satz 3 Sozialgesetzbuch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz - (SGB X) Gebrauch machen können. Der Beklagte war zwar nicht verpflichtet, hätte jedoch bei pflichtgemäßer Ausübung des eingeräumten Ermessens von der Bestimmung des § 13 Abs. 1 Satz 3 SGB X Gebrauch machen müssen, wenn - wie im vorliegenden Fall - Anhaltspunkte für das Fehlen oder eine wesentliche Einschränkung der Vollmacht vorhanden waren (vgl. von Wulffen, Kommentar zum SGB X, 6. Auflage § 13 Randnr. 4 m. w. N.).

Das Fehlen der Vollmacht für den Geschäftsführer L. wurde jedoch in der mündlichen Verhandlung vor dem SG A-Stadt vom 25.01.2017 nachträglich durch die Genehmigung des Einrichtungsträgers, Herrn Dr. N., geheilt (vgl. von Wulffen, a. a. O.). Damit wurden die von Herrn L. vorgenommenen Rechtshandlungen wirksam.

Die Klage ist jedoch unbegründet, weil der Beklagte den Antrag des Klägers vom 20.11.2015 auf Genehmigung zur Anstellung der Beigeladenen zu 8) für den Vertragsarztsitz in Neustadt/Aisch, Planungsbereich L. - B. mangels Vollständigkeit zu Recht nicht zu berücksichtigen hatte.

Der BA hat im angefochtenen Bescheid vom 21.07.2016 (Beschluss: 23.06.2016; Az.: 43/16) zutreffend darauf hingewiesen, dass gemäß § 26 Abs. 4 Nr. 2 BPlR-Ä in der Veröffentlichung des Beschlusses des Landesausschusses über die Aufhebung von Zulassungssperren die Entscheidungskriterien nach Nr. 3 und die Frist bekannt zu machen waren, innerhalb der potentielle Bewerber ihre Zulassungsanträge abzugeben und die hierfür erforderlichen Unterlagen gemäß § 18 Abs. 1 und 2 Ärzte-ZV beizubringen haben. Der Beklagte konnte bei dem Auswahlverfahren nur die nach dieser Bekanntmachung fristgerecht und vollständig abgegebenen Zulassungsanträge berücksichtigen und war nicht verpflichtet, die übrigen Zulassungsanträge gleichzeitig und zusammen in derselben Sitzung zu verbescheiden.

Die Bewerbung des Klägers vom 20.11.2015 war auch nicht aufgrund einer analogen Anwendung des § 103 Abs. 4 Satz 10 SGB V zu berücksichtigen. Diese Vorschrift enthält bereits nach ihrem Wortlaut keine Regelungen über das Antragsverfahren und die formellen Voraussetzungen eines wirksamen Antrages auf eine freie Stelle nach partieller Entsperrung, sondern ermöglicht bei Vorliegen einer Bewerbung auf die Nachbesetzung des Vertragsarztsitzes gemäß § 103 Abs. 4 Satz 5 SGB V anstelle der dort genannten Auswahlkriterien die Ergänzung des besonderen Versorgungsangebotes des MVZ zu berücksichtigen.

Vorliegend handelt es sich jedoch nicht um die Nachbesetzung eines Vertragsarztsitzes, sondern um die Vergabe einer nach partieller Entsperrung frei gewordenen Vertragsarztstelle. Hierfür ist in § 26 Abs. 4 der BPlR-Ä das Antrags- und Auswahlverfahren abschließend geregelt, so dass die Zulassungsgremien bei dem Auswahlverfahren nur die nach Bekanntmachung fristgerecht und vollständig abgegebenen Zulassungsanträge zu berücksichtigen sind. Hierauf hatte der Landesausschuss in seiner Bekanntmachung auch ausdrücklich hingewiesen (vgl. BSG vom 23.02.2005 - B 6 KA 81/03 R Randnr. 32).

Von einer unbewussten Regelungslücke, zu der es der Normgeber im Bereich der Teilentsperrung hätte kommen lassen, kann nach Auffassung des erkennenden Gerichtes nicht die Rede sein. Die Bestimmungen des BPlR-Ä sind für die Zulassungsgremien bindend (vgl. BSG vom 23.02.2005 - B 6 KA 81/03 R, Randnr. 32). Die Auswahlentscheidungen in § 103 Abs. 4 Satz 5 SBG V und nach § 26 Abs. 4 BPlR-Ä unterscheiden sich allein schon vom Regelungszweck grundlegend. § 26 Abs. 4 BPlR-Ä betrifft den Normalfall einer Nachbesetzung eines durch Entsperrung des betreffenden Planungsbereiches frei gewordenen Vertragsarztsitzes und stellt den Regelfall dar. Dagegen betrifft die Bestimmung des § 103 Abs. 4 Satz 5 SGB V einen Ausnahmefall, der Regelungen dazu enthält, wenn ein Vertragsarztsitz in den dort benannten Fällen nachzubesetzen ist. § 103 Abs. 4 Satz 5 SGB V enthält insbesondere Bestimmungen, die auch die Interessen der Erben des Vertragsarztes bzw. der von ihm bevorzugten Personen für eine Nachbesetzung seines Vertragsarztsitzes berücksichtigen sollen. Er regelt damit die Nachbesetzung eines Vertragsarztsitzes in einem Ausnahmefall.

Die analoge Anwendung der Bestimmungen des § 103 Abs. 4 Satz 10 SGB X auf Fälle der Besetzung eines Vertragsarztsitzes in einem entsperrten Planungsbereich würde damit die Anwendung der Bestimmungen des Ausnahmefalles auf einen Regelfall bedeuten, die nach Auffassung des erkennenden Gerichtes einer analogen Anwendung entgegensteht.

Dies entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers, denn in der vom Bevollmächtigten des Klägers zitierten Gesetzesmaterialie (vgl. BT-DRS 18/4095, 109) ist ausdrücklich ausgeführt, dass eine Konzeptbewerbung eines MVZ lediglich im Nachbesetzungsverfahren geprüft werden kann, wobei damit die Nachbesetzung nach § 103 Abs. 4 Satz 5 SGB V gemeint ist.

§ 103 Abs. 4 Satz 10 SGB V kann deshalb nicht entsprechend auf das Besetzungsverfahren nach § 26 Abs. 4 BPlR-Ä angewandt werden.

Mangels Anwendbarkeit der Bestimmung des § 103 Abs. 4 Satz 10 SGB V hat das erkennende Gericht auch von einer Richtervorlage nach Art. 100 GG abgesehen, weil die Verfassungsmäßigkeit dieser Bestimmung im vorliegenden Rechtsstreit nicht entscheidungserheblich ist.

Eine Verletzung des in § 12 Abs. 1 GG normierten Verbotes der Beschränkung der Berufswahlfreiheit (vgl. BVerfGE 11, 30, 42 ff) durch die Nichtberücksichtigung der Konzeptbewerbung des Klägers ist für die Kammer nicht ersichtlich, da darin kein Ausschluss von der vertragsärztlichen Versorgung gesehen werden kann. Die Nichteinhaltung der im Gesetz vorgesehenen Formvorschriften durch den Kläger begründet einen solchen nicht.

Nach alledem konnte die Klage hinsichtlich des gestellten Antrages und des Hilfsantrages keinen Erfolg haben.

Gehören in Verfahren - wie im vorliegenden Fall - weder der Kläger noch der Beklagte zu den in § 183 SGG genannten Personen, werden nach § 197 a SGG Kosten nach den Vorschriften des Gerichtskostengesetzes (GKG) erhoben. Die §§ 154 bis 162 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) sind dabei entsprechend anzuwenden. Im vorliegenden Fall waren danach dem Kläger gemäß § 154 Abs. 1 VwGO als unterliegendem Teil die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Von der Auferlegung der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 1) hat die Kammer aus Billigkeitsgründen abgesehen (§ 162 Abs. 3 VwGO).

Bezüglich des Streitwertes in Zulassungssachen finden nach § 197 a SGG ebenfalls die Vorschriften des GKG Anwendung. Nach § 52 Abs. 1 Satz 1 GKG ist in den Verfahren vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit der Streitwert nach der für den Kläger sich ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen. Dabei ist der Streitwert in Höhe der Einnahmen anzusetzen, die der Kläger im Falle der Genehmigung der Beschäftigung der Beigeladenen zu 8) auf einen hälftigen Vertragsarztsitz in den nächsten drei Jahren hätte erzielen können (vgl. BSG vom 01.09.2005 - B 6 KA 41/01 R), wobei die erzielten Einkünfte um die durchschnittlichen Praxiskosten zu vermindern sind (vgl. BSG vom 07.01.1998 in MDR 1998, Seite 186). Kann - wie im vorliegenden Fall - nicht auf die eigenen Umsatzzahlen des Klägers zurückgegriffen werden, ist auf den durchschnittlichen Umsatz abzustellen. Orthopäden erzielten nach der Umsatzstatistik der Beigeladenen zu 1) im Jahr vor der Klageerhebung durchschnittliche Honorarumsätze in Höhe von 252.776,00 Euro, bezüglich eines halben Vertragsarztsitzes also in Höhe der Hälfte (= 126.388,00 Euro). Abzüglich eines Betriebsausgabensatzes von 64,04% (= 81.393,87 Euro) ergibt sich ein Einnahmeüberschuss in Höhe von 44.994,13 Euro, bezogen auf einen Zeitraum von drei Jahren somit ein Betrag in Höhe von 134.982,39 Euro, der als Streitwert festzusetzen war.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landessozialgerichts Schleswig-Holstein vom 21. Februar 2012 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten auch des Revisionsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. bis 6. und 8.

1

Im Streit steht die Nachfolge bei der Besetzung eines Vertragsarztsitzes.

2

Der 1944 geborene Kläger ist Facharzt für Frauenheilkunde und Geburtshilfe. Von Juli 1976 bis Ende März 2004 war er zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen. Mit Wirkung zum 1.4.2004 verzichtete er auf seine Zulassung und übertrug seine im Kreis Pl gelegene Arztpraxis im Wege der Nachfolge auf seinen Sohn. Von April 2004 bis September 2006 war der Kläger in der Gemeinschaftspraxis "F H" und ab Oktober 2006 (bis zur Aufgabe der vertragsärztlichen Tätigkeit im Sommer 2012) in der Gemeinschaftspraxis bzw Berufsausübungsgemeinschaft "A und Partner" in K als angestellter Arzt tätig. Im Jahr 2007 bewarb sich der Kläger erfolgreich um die Praxisnachfolge der Ärztin für Frauenheilkunde und Geburtshilfe Dr. W in K; auf die ihm zum 1.4.2007 erteilte Zulassung verzichtete er mit Wirkung ebenfalls zum 1.4.2007 und brachte die Zulassung in die Berufsausübungsgemeinschaft A und Partner ein, um dort weiterhin als angestellter Arzt tätig zu sein.

3

Im April 2009 bewarb sich der Kläger abermals um eine Praxisnachfolge, diesmal des - zu 8. beigeladenen - Arztes für Frauenheilkunde und Geburtshilfe Dr. L in dem K. benachbarten Ort P, Kreis Pl. Neben dem Kläger bewarben sich die 1961 geborene Ärztin für Frauenheilkunde und Geburtshilfe Dr. P - die Beigeladene zu 7. -, sowie der Arzt für Frauenheilkunde und Geburtshilfe Dr. Sch. In dem zwischen dem Kläger und dem Beigeladenen zu 8. aufschiebend bedingt geschlossenen Praxisübergabevertrag wurde ua vereinbart, dass der Kläger beabsichtige, die Praxis nach Übernahme in anderen Räumen fortzuführen, und sich hierzu mit der Berufsausübungsgemeinschaft A und Partner zusammenschließen werde. Gegenüber dem Zulassungsausschuss erklärte der Kläger, dass er auf die ihm als Nachfolger des Beigeladenen zu 8. erteilte Zulassung ggf verzichten wolle, um diese in die überörtliche Berufsausübungsgemeinschaft A und Partner einzubringen und anschließend an deren Standort in P als angestellter Arzt tätig zu werden. Mit Bescheid vom 4.8.2009 (aus der Sitzung vom 17.6.2009) wählte der Zulassungsausschuss die Beigeladene zu 7. als Nachfolgerin aus und erteilte ihr die Zulassung; zugleich lehnte er die Anträge des Klägers sowie des Dr. Sch (insoweit wegen Fehlens der Bereitschaft, den Verkehrswert für die Praxis zu zahlen) ab.

4

Widerspruch und Klage sind erfolglos geblieben (Bescheid des beklagten Berufungsausschusses vom 1.12.2009 , Urteil des SG vom 12.5.2010). Der Berufungsausschuss begründete seine mit einer Vollziehungsanordnung verbundene Entscheidung damit, dass - obwohl Approbationsalter und Dauer der ärztlichen Tätigkeit eindeutig für den Kläger sprächen - er mit Blick auf den Charakter der Regelungen über die Zulassung von Ärzten dennoch den Widerspruch habe zurückweisen müssen. Die Bestimmungen des § 103 Abs 4 SGB V beträfen einen staatlich regulierten Markt und seien Berufsausübungsregelungen. § 103 Abs 4 SGB V regele, wie der Zugang zum Beruf in einem gesperrten Bereich ausnahmsweise möglich sei. Diesen Zugang habe der Kläger - anders als die Beigeladene zu 7. - bereits inne. In diesem Verhältnis werde Art 12 GG nur dann hinreichend beachtet, wenn der bereits bestehende Zugang als Ausschlusskriterium zu Lasten des bereits Tätigen gewertet werde; dieser sei deshalb zwingend nachrangig. Dieser Nachrang bestehe unabhängig von besonderen Qualifikationen oder den in § 103 Abs 4 SGB V erwähnten Ermessenskriterien. Das SG hat sich im Wesentlichen der Argumentation des Beklagten angeschlossen und ergänzend ausgeführt, der Kläger strebe tatsächlich keine eigene vertragsärztliche Zulassung an und sei deshalb auch nicht in grundrechtlich relevanter Weise betroffen. Die in § 103 Abs 4 SGB V genannten Kriterien seien nur unzureichend an die mit der Einführung medizinischer Versorgungszentren und dem Wegfall der Altersgrenzen geänderte Rechtslage angepasst worden.

5

Das LSG hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen (Urteil vom 21.2.2012). Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger erfülle bereits die gesetzlichen Voraussetzungen für die Nachbesetzung des Vertragsarztsitzes nicht. Da auch Dr. Sch für die Praxisnachfolge nicht in Betracht komme, weil er sich ausdrücklich nicht bereit erklärt habe, einen Kaufpreis in Höhe des Verkehrswerts zu zahlen, bleibe als Nachfolgerin allein die Beigeladene zu 7. übrig. Ein Ermessensspielraum des Beklagten habe somit tatsächlich nicht bestanden, sodass es auf Fehler bei der Ermessensausübung durch den Beklagten nicht ankomme. Aus der gesetzlichen Regelung in § 103 Abs 4 SGB V, dass die Praxis "von einem Nachfolger fortgeführt werden solle", folge, dass Ärzte, die die Praxis nicht fortführen wollten oder könnten, auch nicht als Nachfolger in Betracht kämen. Dem erforderlichen Willen des Klägers stehe entgegen, dass er beabsichtige, auf die ihm im Wege der Praxisnachfolge erteilte Zulassung sofort wieder zu verzichten, um diese in die Berufsausübungsgemeinschaft einzubringen und dort weiterhin als angestellter Arzt - allerdings am Standort P - für diese tätig zu sein. Damit stehe fest, dass der Kläger nicht - wie gesetzlich gefordert - die Nachfolge des Beigeladenen zu 8. antreten möchte.

6

Dass die geplante Einbringung der Zulassung in die Berufsausübungsgemeinschaft einer Fortführung durch den Kläger entgegenstehe, folge auch aus dem Wortlaut des § 103 Abs 4b Satz 1 SGB V. Im Ergebnis hätten nicht der Kläger, sondern die Mitglieder der Berufsausübungsgemeinschaft den Willen zur Fortführung der Praxis; diese seien jedoch von der Nachfolge ausgeschlossen, weil sie sich nicht beworben hätten. Bewerber um die Praxisnachfolge könne auch nach dem seit dem 1.1.2012 geltenden Recht nur der Arzt sein, der als Vertragsarzt tätig sei und auch bleiben möchte und der einen anderen Arzt anstellen möchte, nicht jedoch der künftig anzustellende Arzt.

7

Mit seiner Revision rügt der Kläger die Verletzung von Bundesrecht. Entgegen der Auffassung des LSG erfülle er die gesetzlichen Voraussetzungen für die Nachbesetzung des Vertragsarztsitzes. Das LSG beleuchte die einschlägigen Vorschriften maßgeblich im zivilrechtlichen Sinne; diese zivilrechtliche Interpretation finde jedoch im Gesetz keine Stütze. Indem es in den Fortführungswillen hineininterpretiere, dass dieser voraussetze, dass der Bewerber die Praxis im eigenen Namen und mit eigenem zivilrechtlichen Eigentum an der Praxis fortführen wolle, verkenne es, dass es im Rahmen der Nachbesetzung eines Vertragsarztsitzes ausschließlich auf die tatsächliche Fortführung der Praxis und einen faktischen Fortführungswillen ankomme. Der Wortlaut des § 103 Abs 4 Satz 1 SGB V verhalte sich nicht zu der Frage, in welcher Form die Fortführung durch den Nachfolger zu erfolgen hat; daher sei es unbeachtlich, ob die Fortführung im eigenen oder fremden Namen, mit eigenen oder fremden Mitteln betrieben werden solle. Der Fortführungswille schließe den "Eigentumserwerbswillen" nicht ein.

8

Das LSG verkenne den eigentlichen Sinngehalt des § 103 Abs 4b Satz 1 SGB V, wenn es dieser Norm entnehme, dass die geplante Einbringung der Zulassung in eine Berufsausübungsgemeinschaft einer Fortführung der Praxis entgegenstehe. Der Gesetzgeber habe lediglich sicherstellen wollen, dass der in das Medizinische Versorgungszentrum (MVZ) wechselnde Vertragsarzt seine Zulassung mitnehme, diese also nicht im Wege der Nachbesetzung bzw Praxisnachfolge erneut auf einen weiteren Arzt übergehen könne, da andernfalls trotz Zulassungsbeschränkungen weitere Ärzte zugelassen werden könnten. Im Übrigen ergebe sich auch aus § 103 Abs 4b Satz 2 SGB V, dass ein angestellter Arzt die Praxis faktisch weiter fortführen könne. Dabei stütze insbesondere auch die Stellungnahme des Bundesrates im Gesetzgebungsverfahren zum Gesetz zur Verbesserung der Versorgungsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-VStG), auf dessen Vorschlag die Regelung zurückgehe, die Auffassung, dass auch nach bisherigem Recht einem Arzt, der sich mit dem Ziel bewerbe, die Zulassung sofort an einen anderen Arzt weiterzugeben, eine Zulassung als Praxisnachfolger habe erteilt werden können. Die vom LSG vertretene Auffassung fördere die Manipulation von Zulassungsverfahren, indem schlicht die wahren Beweggründe für die Bewerbung nicht offengelegt würden. Die Unzulänglichkeit der Argumentation des LSG zeige sich auch an den Fragen, wie lange ein Bewerber selbstständig tätig sein müsse, damit eine Praxisnachfolge vorliege, sowie wie zu verfahren sei, wenn der ausgewählte Bewerber die erhofften Kredite zur Finanzierung der Übernahme nicht erhalte und sich deshalb anstellen lassen müsse.

9

Da er - der Kläger - somit die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Nachbesetzung erfülle, sei von zentraler Bedeutung, ob die Zulassungsgremien ihre Auswahlentscheidung an den gesetzlich normierten Auswahlkriterien vorbei auf eigene neu erdachte Kriterien stützen könnten. Der Gesetzgeber habe die Auswahlkriterien trotz zwischenzeitlicher Gesetzesänderungen - Aufhebung der Altersgrenzen, Möglichkeit, auf die Zulassung zugunsten einer Anstellung zu verzichten, Einführung überörtlicher Berufsausübungsgemeinschaften - keiner grundsätzlichen Änderung unterzogen, sondern vielmehr an den bisherigen Auswahlkriterien festgehalten. Folglich halte der Gesetzgeber die bestehenden Auswahlkriterien für sachgerecht und zeitgemäß. Das Kriterium des "Nachrangs" stelle kein Auswahlkriterium, sondern ein "Ausschlusskriterium" dar. Während es dem Gesetzgeber darum gegangen sei, unter mehreren Bewerbern eine Bestenauslese vorzunehmen, sei das "Ausschlusskriterium" allein gesundheitspolitisch motiviert und diene im Wesentlichen dazu, die freiberufliche ärztliche Tätigkeit in den Vordergrund zu stellen. Ein Vorrang der freiberuflichen ärztlichen Tätigkeit bestehe jedoch gerade nicht. Der Gesetzgeber habe das Ermessen der Zulassungsgremien durch gesetzlich fixierte Auswahlkriterien eingeschränkt, indem er klare Entscheidungskriterien vorgegeben habe, die bei der Auswahlentscheidung zwingend zu berücksichtigen seien. Dort nicht vorgesehene Auswahlkriterien dürften die Zulassungsgremien nicht aufstellen. Etwas anderes gelte nur bei Gleichwertigkeit der Bewerber.

10

Für eine verfassungskonforme Auslegung des § 103 Abs 4 SGB V sei kein Raum, da die Norm trotz der zwischenzeitlich ergangenen Gesetzesänderungen mit dem Grundgesetz in Einklang stehe. § 103 Abs 4 SGB V diene vorrangig der wirtschaftlichen Verwertbarkeit der Praxis; nur daneben betreffe die Bestimmung auch die Berufsfreiheit der sich um die Zulassung als Praxisnachfolger bewerbenden Ärzte. Die Beigeladene zu 7. könne jederzeit als angestellte Ärztin an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmen. Durch die vom Gesetzgeber geschaffene Möglichkeit, Vertragsarztsitze in größere Berufsausübungsgemeinschaften zu integrieren, werde jüngeren Ärzten der Zugang zur vertragsärztlichen Versorgung gerade nicht verwehrt. Vielmehr sei zunehmend erforderlich, diesen Ärzten eine wirtschaftliche Absicherung durch eine entsprechend gut dotierte nichtselbstständige Tätigkeit zu bieten. Eine Ermessensentscheidung setze nach der gesetzlichen Regelung einen "Gleichstand" der Bewerber nach den gesetzlichen Kriterien voraus. Dieser Fall sei aber gerade nicht gegeben, sodass der Beklagte gar keine Ermessensentscheidung zu treffen gehabt habe. Er - der Kläger - habe weiterhin die Absicht, noch langfristig an der Versorgung teilzunehmen, wenn auch nur im Angestelltenstatus.

11

Der Kläger beantragt,
die Urteile des Landessozialgerichts Schleswig-Holstein vom 21.2.2012 und des Sozialgerichts Kiel vom 12.5.2010 sowie den Bescheid des Beklagten vom 1.12.2009 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, ihn als Praxisnachfolger für den Beigeladenen zu 8. zuzulassen.

12

Der Beklagte sowie die Beigeladene zu 7. beantragen übereinstimmend,
die Revision zurückzuweisen.

13

Der Beklagte führt aus, der Kläger scheide als möglicher Nachfolger aus, weil er nach seinen offengelegten Absichten die Praxis nicht fortführen werde. Bereits der Wortlaut des § 103 Abs 4 Satz 5 SGB V verdeutliche, dass der Katalog der zu berücksichtigenden Kriterien nicht ausschließlich sei. Vielmehr flössen alle Umstände des Einzelfalls in die Auswahlentscheidung ein; dazu gehöre auch der Gesichtspunkt, dass § 103 Abs 4 SGB V den Zugang zu einem "staatlich regulierten Markt" sowohl ermögliche als auch begrenze. Der dort ausgesprochene Nachrang des bereits an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmenden Bewerbers stehe nicht im Widerspruch zu der anerkannten Möglichkeit, dass sich ein zugelassener Arzt auf einen ausgeschriebenen Vertragsarztsitz mit der erklärten Absicht bewerbe, auf eine bereits für ihn bestehende Zulassung zu verzichten. Die Bewerbung des Klägers diene allein der Mehrung der Vertragsarztsitze in der Hand der Partnergesellschaft; diese Möglichkeit sei bisher nur den MVZ eingeräumt.

14

Die Beigeladene zu 7. führt aus, das LSG sei zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger mangels Fortführung der Praxis kein geeigneter Bewerber sei. Die Praxis des Beigeladenen zu 8. solle gerade nicht durch den Kläger, sondern durch die Berufsausübungsgemeinschaft A und Partner fortgeführt werden. Es sei nicht einmal sichergestellt, dass der Kläger überhaupt in P tätig werde. Die Entscheidung des Beklagten sei auch nicht ermessensfehlerhaft. § 103 Abs 4 Satz 5 SGB V schreibe - als Ermessensgrenze - lediglich vor, dass die Zulassungsgremien die Kriterien der beruflichen Eignung, des Approbationsalters und der Dauer der ärztlichen Tätigkeit berücksichtigen müssten. Es werde nicht festgelegt, in welcher Weise das Approbationsalter und die Dauer der ärztlichen Tätigkeit zu berücksichtigen seien. Die Gewichtung der vom Gesetz vorgegebenen Kriterien sei genuiner Bestandteil der Ausübung des Ermessens und damit der gerichtlichen Überprüfung entzogen.

15

Ein höheres Alter begründe nur in einem zeitlich begrenzten Umfang einen qualitativen Vorrang, weil es ab einem bestimmten Zeitpunkt unter Eignungsgesichtspunkten in das Gegenteil umschlagen könne, sei es durch eine eingeschränkte körperliche oder geistige Leistungsfähigkeit, eine durch Zeitablauf immer größer werdende Entfernung von dem Stand der medizinischen Wissenschaft und dessen Fortschritt oder durch den Gesichtspunkt, dass ein sehr alter Arzt aus physischen Gründen der Krankenversorgung nur noch eine begrenzte Zeit zur Verfügung stehe und deswegen für eine "kontinuierliche" Versorgung der Patienten gerade nicht in besserer Weise zur Verfügung stehe als ein jüngerer Arzt. Eine Auslegung des § 103 Abs 4 Satz 5 SGB V in dem Sinne, dass immer der nach Approbationsalter ältere und Dauer der ärztlichen Tätigkeit länger aktivere Bewerber gegenüber anderen Bewerbern zu bevorzugen sei, würde allein an das Alter anknüpfen und damit eine altersbedingte Diskriminierung darstellen. Auf die Qualifikation des Klägers komme es letztlich deswegen nicht an, weil dieser die Praxis gar nicht übernehmen, sondern seine Zulassung in die Berufsausübungsgemeinschaft mit dem Ziel einbringen wolle, den Vertragsarztsitz in einen Angestelltensitz umzuwandeln. Sein Antrag würde dazu führen, dass einer oder mehrere - bisher nicht bekannte - angestellte Ärzte neu in das GKV-System aufgenommen würden, über deren Qualifikation überhaupt nichts bekannt sei. Ein Eignungsvergleich sei daher überhaupt nicht möglich.

16

Der Kläger, der bereits als angestellter Arzt am GKV-Versorgungssystem beteiligt sei, begehre mit seinem Antrag keine Veränderungen seines verfassungsrechtlichen Status. Sein Ziel sei lediglich darauf gerichtet, der Berufsausübungsgemeinschaft seiner Söhne einen weiteren Vertragsarztsitz zu verschaffen, also das "Betriebsvermögen" der Berufsausübungsgemeinschaft zu mehren. Sie - die Beigeladene zu 7. - begehre hingegen mit ihrem Zulassungsantrag die erstmalige Zulassung zur Versorgung von GKV-Patienten. Auch eine verfassungskonforme Anwendung des § 103 Abs 4 Satz 4 und 5 SGB V zwinge daher dazu, ihre Bewerbung gegenüber dem Antrag des Klägers als vorrangig anzusehen.

17

Die übrigen Beigeladenen haben sich weder geäußert noch Anträge gestellt.

18

Die Revision ist nicht begründet. Das LSG hat zutreffend entschieden, dass der Kläger durch den Beschluss des Beklagten, im Wege der Nachfolgezulassung die zu 7. beigeladene Ärztin zuzulassen, nicht in seinen Rechten verletzt ist. Er selbst kommt für die Nachfolgezulassung nicht in Betracht, da er nicht die gesetzlichen Anforderungen für eine Nachfolgebewerbung erfüllt. Im Übrigen ist - im Ergebnis - auch die Auswahlentscheidung des Beklagten nicht zu beanstanden.

19

1. Die Revision ist als offensive Konkurrentenklage zulässig, da der Kläger als übergangener Bewerber geltend machen kann und geltend macht, dass die Auswahlentscheidung zu seinen Lasten fehlerhaft ist (BSGE 91, 253 = SozR 4-2500 § 103 Nr 1, RdNr 7 ff). Streitgegenstand des Verfahrens ist damit die Entscheidung der Zulassungsgremien nach § 103 Abs 4 Satz 4 SGB V, unter mehreren Bewerbern "den Nachfolger auszuwählen"(BSGE 91, 253 = SozR 4-2500 § 103 Nr 1, RdNr 12).

20

2. In der Sache ist die Revision unbegründet. Einer Berücksichtigung des Klägers im Nachbesetzungsverfahren steht - unabhängig von der konkreten Bewerberauswahl - bereits entgegen, dass er schon die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Nachbesetzung des ausgeschriebenen Vertragsarztsitzes nicht erfüllt, weil es ihm an dem für eine Praxisnachfolge nach § 103 Abs 4 Satz 4 SGB V erforderlichen Fortführungswillen fehlt.

21

a) Rechtsgrundlage für Entscheidungen der Zulassungsgremien über Anträge, in einem gesperrten Planungsbereich im Wege der Nachbesetzung eines ausgeschriebenen Vertragsarztsitzes die Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung zu erhalten, ist § 103 Abs 4 SGB V.

22

aa) Das Klagebegehren ist dabei zunächst nach den ab dem 1.1.2013 geltenden Vorschriften des SGB V in der Fassung des Gesetzes zur Verbesserung der Versorgungsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-VStG vom 22.12.2011, BGBl I 2983) zu beurteilen; gegebenenfalls sind aber diese Vorschriften in ihrer im Jahre 2009 gültigen Fassung (des Gesetzes zur Weiterentwicklung der Organisationsstrukturen in der GKV vom 15.12.2008, BGBl I 2426) ergänzend heranzuziehen:
Nach ständiger Rechtsprechung des Senats sind für das auf Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung gerichtete Vornahmebegehren grundsätzlich alle Änderungen der Sachlage bis zur mündlichen Verhandlung in der letzten Tatsacheninstanz sowie alle Rechtsänderungen bis zum Abschluss der Revisionsinstanz zu berücksichtigen (vgl zB BSGE 94, 181 = SozR 4-2500 § 103 Nr 2, RdNr 5; BSG SozR 4-2500 § 101 Nr 2 RdNr 12; BSGE 104, 116 = SozR 4-2500 § 101 Nr 7, RdNr 26 f; BSGE 104, 128 = SozR 4-2500 § 95 Nr 15, RdNr 29). Dies gilt auch für eine Zulassung im Wege der Praxisnachfolge nach § 103 Abs 4 SGB V. Eine Ausnahme gilt aber, sofern diesem Vornahmebegehren - wie vorliegend - notwendigerweise eine Abwehrklage in Gestalt einer Drittanfechtung der Begünstigung der Beigeladenen zu 7. vorangehen muss. Falls sich für die Zulassung des begünstigten Dritten die Sach- oder Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung vorteilhafter darstellt, ist dieser Zeitpunkt maßgeblich (BSG SozR 4-2500 § 117 Nr 2 RdNr 8; BSGE 94, 181 = SozR 4-2500 § 103 Nr 2, RdNr 5 ).

23

bb) Anlass für ein Nachbesetzungsverfahren besteht dann, wenn die Zulassung eines Vertragsarztes in einem Planungsbereich, für den Zulassungsbeschränkungen angeordnet sind, durch Tod, Verzicht oder Entziehung endet und die Praxis von einem Nachfolger weitergeführt werden soll (vgl § 103 Abs 3a Satz 1 nF, Abs 4 Satz 1 aF SGB V). Nach dem bis zum 31.12.2012 geltenden und somit für das in 2009 durchgeführte Verfahren noch maßgeblichen (Verfahrens-)Recht wird das Nachbesetzungsverfahren durch einen Antrag des Vertragsarztes oder seiner zur Verfügung über die Praxis berechtigten Erben in Gang gesetzt (§ 103 Abs 4 Satz 1 SGB V aF); nach neuem Recht entscheidet der Zulassungsausschuss, ob überhaupt ein Nachbesetzungsverfahren für den Vertragsarztsitz durchgeführt werden soll (§ 103 Abs 3a Satz 1 SGB V nF). Die Kassenärztliche Vereinigung (KÄV) hat sodann diesen Vertragsarztsitz unverzüglich auszuschreiben und eine Liste der eingehenden Bewerbungen zu erstellen (§ 103 Abs 4 Satz 1 SGB V aF wie nF).

24

Die Auswahl des Praxisnachfolgers richtet sich nach § 103 Abs 4 Satz 4 ff sowie Abs 5 Satz 3 SGB V. Nach altem wie nach neuem Recht hat danach der Zulassungsausschuss unter mehreren Bewerbern, die die ausgeschriebene Praxis als Nachfolger des bisherigen Vertragsarztes fortführen wollen, den Nachfolger nach pflichtgemäßem Ermessen auszuwählen (§ 103 Abs 4 Satz 4 SGB V). Bei der Auswahl der Bewerber sind gemäß § 103 Abs 4 Satz 5 SGB V (alter wie neuer Fassung) - neben vorliegend nicht relevanten Gesichtspunkten - die berufliche Eignung (Nr 1), das Approbationsalter (Nr 2) und die Dauer der ärztlichen Tätigkeit (Nr 3) zu berücksichtigen. Weitere zu berücksichtigende Kriterien sind - nach neuem Recht - eine Tätigkeit in unterversorgten Gebieten (Nr 4) sowie die Bereitschaft des Bewerbers, besondere Versorgungsbedürfnisse zu erfüllen (Nr 7). Zusätzlich bestimmt § 103 Abs 5 Satz 3 SGB V, dass bei der Auswahl der Bewerber für die Übernahme einer Vertragsarztpraxis nach Absatz 4 die Dauer der Eintragung in die Warteliste zu berücksichtigen ist.

25

b) Gesetzliche Voraussetzung für die Zulassung auf einen ausgeschriebenen Vertragsarztsitz im Nachbesetzungsverfahren nach § 103 Abs 4 SGB V ist neben der Erfüllung der allgemeinen Zulassungsvoraussetzungen ua, dass der Bewerber den Willen hat, die zu übernehmende Praxis fortzuführen. Dies ergibt sich aus Folgendem:

26

aa) Bereits der Ausnahmecharakter der mit einer Nachfolgebesetzung nach § 103 Abs 4 SGB V verbundenen Durchbrechung bestehender Zulassungsbeschränkungen rechtfertigt es, an die "Fortführung" einer Praxis strenge Anforderungen zu stellen, um zu verhindern, dass es zu gesetzlich nicht gewollten Käufen von Praxissitzen kommt.

27

In überversorgten Planungsbereichen ist aufgrund angeordneter Zulassungsbeschränkungen ein Hinzutreten weiterer Vertragsärzte grundsätzlich ausgeschlossen (vgl § 95 Abs 2 Satz 9 iVm § 103 Abs 1 Satz 2 SGB V). Nach der gesetzlichen Konzeption ist in diesen Planungsbereichen auch die Nachbesetzung von Vertragsarztsitzen unerwünscht (BSGE 85, 1, 6 = SozR 3-2500 § 103 Nr 5 S 32; BSGE 91, 253 = SozR 4-2500 § 103 Nr 1, RdNr 19; vgl auch BSGE 109, 182 = SozR 4-2500 § 103 Nr 8, RdNr 23). Das Ausscheiden eines Arztes aus der vertragsärztlichen Versorgung in einem für Neuzulassungen wegen Überversorgung gesperrten Planungsbereich führt grundsätzlich dazu, dass der Vertragsarztsitz dieses Arztes entfällt, weil dieser nicht zur Versorgung der Versicherten benötigt wird. Das vermindert entweder die Zahl der zugelassenen Ärzte oder führt - auf kürzere oder längere Sicht - dazu, dass der Planungsbereich entsperrt wird. Damit ist er dann auch wieder für solche Ärztinnen und Ärzte offen, die sich niederlassen wollen, ohne eine Praxis zu übernehmen und die damit verbundenen Lasten auf sich zu nehmen.

28

Der Gesetzgeber lässt es mit der in § 103 Abs 4 SGB V getroffenen Regelung demgegenüber zu, dass ein bestehender - für die Versorgung nicht erforderlicher - Vertragsarztsitz nachbesetzt werden kann. Mit dieser Ausnahme berücksichtigt der Gesetzgeber die finanziellen Interessen des bisherigen Praxisinhabers bzw seiner Erben (s hierzu BSGE 85, 1, 6 = SozR 3-2500 § 103 Nr 5 S 32 f; BSGE 91, 253 = SozR 4-2500 § 103 Nr 1, RdNr 19; BSGE 110, 43 = SozR 4-2500 § 103 Nr 9, RdNr 19; BSGE 110, 34 = SozR 4-2500 § 103 Nr 11, RdNr 20 f), welche andernfalls wegen der fehlenden Verwertungsmöglichkeit der Arztpraxis erhebliche Nachteile erleiden würden, und trägt damit den Erfordernissen des Eigentumsschutzes Rechnung (vgl zB BSGE 110, 34 = SozR 4-2500 § 103 Nr 11, RdNr 20 mwN). Weil typischerweise die Arztpraxis nicht veräußert werden kann, wenn der Erwerber den mit ihr verbundenen Sitz nicht erhält, bedarf es der Zulassung des Erwerbers. Nicht der Vertragsarztsitz, sondern die Arztpraxis ist veräußerbar. Wo die Praxis in Wirklichkeit gar nicht veräußert werden soll, weil jedenfalls der neu zuzulassende Arzt sie nicht fortführen kann oder will, besteht kein Grund für eine Nachfolgezulassung. Diese dient dann lediglich der Kommerzialisierung des Vertragsarztsitzes, die nach ständiger Rechtsprechung des Senats vom Gesetzgeber nicht gewollt ist (s hierzu etwa BSGE 85, 1, 6 = SozR 3-2500 § 103 Nr 5 S 32 f; BSGE 91, 253 = SozR 4-2500 § 103 Nr 1, RdNr 28; vgl auch BSGE 86, 121, 122 ff = SozR 3-5520 § 24 Nr 4 S 15 ff).

29

bb) § 103 Abs 4 Satz 4 SGB V setzt nicht allein voraus, dass noch eine fortführungsfähige Praxis besteht, sondern erfordert - als subjektives Moment - von dem sich auf eine Praxisnachfolge bewerbenden Arzt auch einen "Fortführungswillen".

30

(1) Wie der Senat bereits dargelegt hat, ist § 103 Abs 4 SGB V (aF) schon gemäß seinem Einleitungssatz ausdrücklich darauf ausgerichtet, dass eine Praxis "fortgeführt" werden soll(BSGE 109, 182 = SozR 4-2500 § 103 Nr 8, RdNr 21); eine gleichlautende Formulierung findet sich nach der Umgestaltung des § 103 SGB V durch das GKV-VStG nunmehr in § 103 Abs 3a Satz 1 SGB V nF. Ziel der Ausschreibung wie auch der Nachbesetzung ist die "Fortführung" der Praxis (BSGE 99, 218 = SozR 4-2500 § 103 Nr 3, RdNr 19); dies setzt voraus, dass überhaupt noch ein Praxissubstrat vorhanden ist (BSGE 99, 218 = SozR 4-2500 § 103 Nr 3, RdNr 19 mwN) bzw dass es noch eine fortführungsfähige Praxis gibt (BSGE 85, 1, 4 = SozR 3-2500 § 103 Nr 5 S 30). Nur so kann dem bereits (unter 2.b aa) dargelegten Ausnahmecharakter der Praxisnachfolge in übersorgten Planungsbereichen Rechnung getragen werden (s insbesondere BSGE 85, 1, 6 = SozR 3-2500 § 103 Nr 5 S 32 f).

31

Dies hat nicht allein zur Konsequenz, dass sich ein Vertragsarztsitz nur so lange für eine Praxisnachfolge eignet, als noch ein Praxissubstrat vorhanden ist (BSGE 109, 182 = SozR 4-2500 § 103 Nr 8, RdNr 21 mwN), sondern impliziert auch eine weitestmögliche Kontinuität des Praxisbetriebs (BSG aaO). Gerade im Vergleich mit einer "Nach"besetzung einer frei gewordenen Arztstelle in einem MVZ wird deutlich, dass eine Praxis"fortführung" begrifflich dem vorherigen Praxisbetrieb eng verbunden ist (BSG aaO). Dass eine Praxisfortführung in diesem Sinne auch einen entsprechenden Willen des Nachfolgers voraussetzt, liegt damit auf der Hand, wird aber zusätzlich noch durch die in § 103 Abs 4 Satz 4 SGB V verwendete Formulierung "Bewerbern, die die ausgeschriebene Praxis als Nachfolger des bisherigen Vertragsarztes fortführen wollen" betont.

32

Mithin muss ein Bewerber die in Rede stehende Praxis nicht nur fortführen können, sondern auch fortführen wollen (zur Notwendigkeit eines Praxisfortführungswillens s Schleswig-Holsteinisches LSG - Beschluss vom 15.5.2008 - L 4 B 369/08 KA ER - Juris RdNr 28, 33 f = GesR 2008, 432 ff; LSG Hamburg Beschluss vom 8.3.2011 - L 1 KA 22/11 B ER - Juris RdNr 11 = MedR 2011, 825 ff; in diesem Sinne schon LSG Nordrhein-Westfalen Urteil vom 30.11.2005 - L 10 KA 29/05 - Juris RdNr 59, 60 = MedR 2006, 616 ff; ebenso Hesral in Ehlers, Fortführung von Arztpraxen, 3. Aufl 2009, RdNr 350; Flint in Hauck/Noftz, SGB V, Stand Februar 2013, § 103 RdNr 37; aA Pawlita in jurisPK-SGB V, 2. Aufl 2012 § 103 RdNr 77: keine hohen Anforderungen; ebenso Meschke in Bäune/Meschke/Rothfuß, Ärzte-ZV, § 16b RdNr 69).

33

(2) Eine Praxis wird nur dann im Sinne des § 103 Abs 4 SGB V "fortgeführt", wenn der sich um eine Praxisnachfolge bewerbende Arzt am bisherigen Praxisort als Vertragsarzt - ggf auch als Mitglied einer überörtlichen Berufsausübungsgemeinschaft - tätig werden will bzw tätig wird. Es reicht nicht aus, wenn der Nachfolger lediglich als angestellter Arzt in der Zweigpraxis einer Berufsausübungsgemeinschaft oder eines MVZ dort tätig werden will.

34

Eine Praxisfortführung beinhaltet sowohl eine "räumliche" als auch eine "personelle" Komponente. In räumlicher Hinsicht setzt sie - grundsätzlich - voraus, dass der Nachfolger eines ausscheidenden Vertragsarztes auf Dauer die bisherigen Patienten in denselben Praxisräumen mit Unterstützung desselben Praxispersonals und unter Nutzung derselben medizinisch-technischen Infrastruktur behandelt oder zumindest behandeln will (BSGE 85, 1, 5 = SozR 3-2500 § 103 Nr 5 S 31). Eine Praxisfortführung wird daher nicht schon dann angestrebt, wenn ein Bewerber lediglich die vertragsärztliche Tätigkeit im selben medizinischen Fachgebiet und im selben Planungsbereich wie der ausscheidende Vertragsarzt ausüben will (BSGE 85, 1, 4 = SozR 3-2500 § 103 Nr 5 S 30). Andererseits verlangt eine Praxisfortführung im Sinne des § 103 Abs 4 SGB V nicht notwendig, dass der Nachfolger den Praxisbetrieb in der dargestellten Art und Weise auf Dauer fortführt(BSGE 85, 1, 5 = SozR 3-2500 § 103 Nr 5 S 31). Auch mag es im Einzelfall sachliche Gründe dafür geben, die Praxis zumindest nicht am bisherigen Ort oder nicht mit dem bisherigen Personal fortzuführen, etwa weil sich die Praxis im Einfamilienhaus des aus der vertragsärztlichen Versorgung ausscheidenden Arztes befindet oder dessen Ehefrau als Arzthelferin beschäftigt war.

35

Unabhängig von der Standortkontinuität reicht es für eine "Fortführung" der Arztpraxis im Sinne des § 103 Abs 4 SGB V nicht aus, dass der bisher an die Praxis gebundene Vertragsarztsitz in irgendeiner Variante zur Grundlage der vertragsärztlichen Tätigkeit im jeweiligen Planungsbereich genutzt wird. In "personeller" Hinsicht ist vielmehr erforderlich, dass der Nachfolger die Praxis in eigener Person weiter betreibt. Dabei genügt es nicht, dass dieser dort eine ärztliche Tätigkeit entfaltet, sondern der Begriff "Fortführung" beinhaltet auch, dass der Nachfolger den Praxisbetrieb als Inhaber - zumindest als Mitinhaber - der Praxis fortsetzt. Denn nur so hat dieser auch die rechtliche Möglichkeit, seinen Fortführungswillen umzusetzen. Es genügt daher nicht, wenn ein Bewerber beabsichtigt, den Praxisbetrieb zwar am bisherigen Standort, jedoch lediglich als angestellter Arzt in der Zweigpraxis einer Berufsausübungsgemeinschaft oder eines MVZ fortzusetzen, weil dann die Fortführung der Praxis tatsächlich ganz maßgeblich nicht von seinem Willen, sondern aufgrund des Direktionsrechts seines Arbeitgebers von dessen Willen abhängt (zum unterschiedlichen Status von zugelassenen und angestellten Ärzten vgl schon BSG Urteil vom 17.10.2012 - B 6 KA 40/11 R - zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen, RdNr 21). Damit wäre nicht gewährleistet, dass der "Nachfolger" tatsächlich für längere Zeit - oder überhaupt - am bisherigen Standort der Praxis tätig werden kann.

36

Nicht außer Betracht bleiben kann auch, dass die Tätigkeit in einer am bisherigen Standort betriebenen Zweigpraxis im allgemeinen auch deswegen keine "Fortführung" der übernommenen Praxis garantiert, weil die Zweigpraxisgenehmigung durch eine andere Institution - die KÄV - erteilt wird, und die Genehmigung versagt werden kann, wenn hierdurch die Versorgung am Ort des Vertragsarztsitzes (der Berufsausübungsgemeinschaft) mehr als geringfügig beeinträchtigt wird. Die Chance, eine solche Genehmigung zu erhalten, ist kein im Rahmen der Entscheidung über die Nachfolgezulassung relevanter Gesichtspunkt.

37

Für die Erforderlichkeit eines Fortführungswillens im dargestellten Sinne spricht schließlich auch der Gesichtspunkt, dass die Bewerberauswahl durch die Zulassungsgremien konterkariert würde, wenn es der ausgewählte Bewerber in der Hand hätte, seine im Wege der Nachfolgebesetzung erhaltene Zulassung im Wege des sofortigen Verzichts in eine Berufsausübungsgemeinschaft einzubringen. Denn es wäre nicht sichergestellt, dass der von den Zulassungsgremien ausgewählte Bewerber in dem nachbesetzten Vertragsarztsitz tätig wird, sondern es bestünde die hohe Wahrscheinlichkeit, dass die Tätigkeit tatsächlich durch einen den Zulassungsgremien unbekannten, von der Berufsausübungsgemeinschaft ausgewählten angestellten Arzt ausgeübt wird.

38

(3) Die vom Kläger angeführten Gesichtspunkte rechtfertigen keine andere Betrachtung. Der Erforderlichkeit eines Fortführungswillens steht insbesondere nicht entgegen, dass nach § 103 Abs 4b Satz 2 SGB V nF die Praxis von einem Praxisnachfolger auch in der Form weitergeführt werden kann, dass ein Vertragsarzt den Vertragsarztsitz übernimmt und die vertragsärztliche Tätigkeit durch einen angestellten Arzt in seiner Praxis fortführt, wenn Gründe der vertragsärztlichen Versorgung dem nicht entgegenstehen. Unabhängig davon, ob diese zum 1.1.2013 in Kraft getretene Neuregelung überhaupt zu Lasten der Beigeladenen zu 7. Berücksichtigung finden könnte (siehe hierzu unter 2.a aa), folgt hieraus nichts zugunsten des Klägers, weil die Regelung voraussetzt, dass sich derjenige um die Praxisnachfolge bewirbt, der weiterhin als Vertragsarzt tätig sein will. Die vorliegend maßgebliche Konstellation, dass sich der zukünftig anzustellende Arzt (formal) um die Praxisnachfolge bewirbt, wird hiervon nicht erfasst.

39

Soweit der Kläger auf die Stellungnahme des Bundesrates zu dieser von ihm initiierten Regelung verweist, wonach einem Arzt wie dem Kläger eine Zulassung als Praxisnachfolger bereits nach bisherigem Recht erteilt werden könne (BR-Drucks 456/11 S 49: "Will ein Vertragsarzt einen weiteren Sitz übernehmen und mit einem Angestellten besetzen, müsste sich der anzustellende Arzt bewerben, den Praxisübernahmevertrag schließen und die Zulassung für eine juristische Sekunde innehaben, bevor er zugunsten einer Anstellung verzichten kann."), greift auch dieser Einwand nicht durch. Denn es handelt sich dabei lediglich um die Äußerung einer - nach den vorstehenden Ausführungen des Senats unzutreffenden - Rechtsauffassung, die sich der Gesetzgeber des GKV-VStG allein durch die Übernahme des Regelungsvorschlags des Bundesrates nicht zu eigen gemacht hat. Im Gegenteil wird in der Gesetzesbegründung (Ausschussbericht zum GKV-VStG, BT-Drucks 17/8005 S 113 zu Nr 36 Buchst d Doppelbuchst bb) betont, dass § 103 Abs 4b SGB V eine entsprechende Regelung für die Übernahme einer Praxis durch einen Vertragsarzt bislang nicht vorsehe und es mit der Änderung "künftig" auch Vertragsärzten möglich sein solle, ausgeschriebene Sitze zu übernehmen und mit angestellten Ärzten in der eigenen Praxis fortzuführen.

40

Der Senat verkennt nicht, dass § 103 Abs 4b Satz 2 SGB V nF eine - teilweise - Durchbrechung der vorstehend dargestellten Grundsätze beinhaltet, weil die Vorschrift es Vertragsärzten - namentlich überörtlichen Berufsausübungsgemeinschaften - ermöglicht, eine im Wege der Nachbesetzung übernommene Praxis "in der eigenen Praxis"(Ausschussbericht zum GKV-VStG, BT-Drucks 17/8005 S 113 zu Nr 36 Buchst d Doppelbuchst bb) - also unabhängig vom bisherigen Praxisbetrieb und -standort - fortzuführen. Eine weitergehende Flexibilisierung des Nachfolgerechts kann jedoch aus dieser Regelung nicht abgeleitet werden. Es ist Sache des Gesetzgebers und nicht der Rechtsprechung, die Bindung von Vertragsarztsitz und fortzuführender Praxis - wenn das gewünscht wird - zu lockern.

41

Soweit der Kläger darauf verweist, dass die Berücksichtigung eines Fortführungswillens die Manipulation von Zulassungsverfahren fördere, indem die Beweggründe der Zulassung nicht mehr offengelegt würden, so ist dem nicht weiter nachzugehen. Es ist Aufgabe der Zulassungsgremien aufzuklären, ob die Bewerber die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Praxisnachfolge erfüllen; ggf ist die Einhaltung der Voraussetzungen durch entsprechende Nebenbestimmungen zum Zulassungsbescheid sicherzustellen.

42

cc) Im Sinne der dargestellten gesetzlichen Anforderungen fehlt dem Kläger der Wille, die Praxis des zu 8. beigeladenen Arztes fortzuführen. Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob seinem Fortführungswillen bereits die erklärte Absicht entgegensteht, den Praxisbetrieb zwar weiterhin in P, jedoch in anderen Räumen - nämlich in den zur Zweigpraxis der Berufsausübungsgemeinschaft A und Partner gehörenden Räumlichkeiten - fortzuführen. Denn jedenfalls steht seinem Fortführungswillen entgegen, dass er dort erklärtermaßen nicht als zugelassener Vertragsarzt, sondern als angestellter Arzt tätig werden will. Dass es dem Kläger letztlich nicht darauf ankommt, die übernommene Praxis fortzuführen, sondern der Zweck seiner Nachfolgebewerbung allein darin besteht, der Berufungsausübungsgemeinschaft A und Partner einen weiteren Vertragsarztsitz zuzuführen, wird im Übrigen daraus deutlich, dass er die von ihm angestrebte Tätigkeit als angestellter Arzt auch ohne die begehrte Nachfolgezulassung in der bereits vorhandenen Zweigpraxis von A und Partner in P hätte ausüben können.

43

3. Unabhängig davon, dass damit der Kläger, der die Arztpraxis des Beigeladenen zu 8. erklärtermaßen nicht in dem dargestellten Sinne als Vertragsarzt fortführen will, ohnehin für die Nachfolgezulassung ausscheidet, ist die Entscheidung des Beklagten für die Beigeladene zu 7. als Praxisnachfolgerin auch in der Sache - jedenfalls im Ergebnis - nicht zu beanstanden.

44

a) Die Bewerberauswahl ist keine gebundene Entscheidung, sondern eine Ermessensentscheidung (§ 103 Abs 4 Satz 4 SGB V). Der Beklagte hat das ihm eingeräumte Ermessen entgegen der Auffassung des Klägers nicht nur dann auszuüben, wenn sich gleich geeignete Bewerber gegenüberstehen. Vielmehr haben die Zulassungsgremien stets eine Ermessensentscheidung zu treffen, die - unter Berücksichtigung der gesetzlichen Kriterien - die Bewerberlage wertend beurteilt, im Übrigen aber nur durch die der Ermessensausübung innewohnenden Schranken eingeschränkt ist. Dafür spricht bereits der Gesichtspunkt, dass die Regelung, wonach der Zulassungsausschuss nach pflichtgemäßem Ermessen zu handeln hat, den "Auswahlkriterien" vorangestellt ist. Zudem sind die in § 103 Abs 4 Satz 5 SGB V aufgeführten "Kriterien" nicht "zu beachten", sondern lediglich "zu berücksichtigen". Damit wird keine strikte Verbindlichkeit vorgegeben (vgl hierzu etwa die Relativierung des Vorrangs der Beitragssatzstabilität in vertragszahnärztlichen Vergütungsverhandlungen durch die Änderung in § 85 Abs 3 Satz 2 SGB V - "berücksichtigen" statt "beachten" - durch das GKV-VStG; vgl dazu BSGE 110, 222 = SozR 4-2500 § 116b Nr 3, RdNr 64 aE mwN). Der Begriff "berücksichtigen" beinhaltet allein, dass die Zulassungsgremien die gesetzlich vorgegebenen Kriterien nicht gänzlich außer Betracht lassen dürfen, sondern sie in ihre Überlegungen mit einbeziehen - in Erwägung ziehen - müssen; es steht ihnen aber frei, hiervon aus Sachgründen abzuweichen.

45

Aus dem Charakter der Auswahlentscheidung als Ermessensentscheidung folgt, dass die gerichtliche Überprüfung darauf beschränkt ist, ob das Ermessen fehlerhaft ausgeübt wurde und der Kläger durch den Ermessensfehler beschwert ist (Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 54 RdNr 28). Den Zulassungsgremien ist ein Entscheidungsspielraum eröffnet, den die Gerichte zu respektieren haben (s LSG Baden-Württemberg Beschluss vom 20.7.2006 - L 5 KA 3384/06 ER-B - Juris RdNr 51). Die gerichtliche Rechtskontrolle ist auf die Überprüfung beschränkt, ob die Behörde von einem vollständigen und richtigen Sachverhalt ausgegangen ist, die rechtlichen Grenzen ihres Ermessensspielraums eingehalten und von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (vgl § 54 Abs 2 Satz 2 SGG). Eine danach rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung muss das Gericht hinnehmen; es ist nicht befugt, an Stelle der Zulassungsinstanzen eine eigene Auswahlentscheidung zu treffen.

46

b) Die Zulassungsgremien haben das ihr bei der Auswahlentscheidung zustehende Ermessen allerdings nicht nur "pflichtgemäß", sondern auch unter Berücksichtigung der in § 103 Abs 4 SGB V normierten gesetzlichen Vorgaben auszuüben. Hierbei geltende folgende Maßstäbe:

47

aa) Ein Vorrang einzelner der zu berücksichtigenden Kriterien lässt sich weder aus dem Gesetzeswortlaut herleiten (so schon Thüringer LSG Beschluss vom 13.6.2000 - L 4 KA 29/97- Juris RdNr 21; Schallen, Zulassungsverordnung, 8. Aufl 2012, § 16b RdNr 102; vgl auch Meschke in Bäune/Meschke/Rothfuß, Ärzte-ZV, § 16b RdNr 118) noch entspräche dies dem Willen des Gesetzgebers. Dieser hat im Zusammenhang mit den durch das GKV-VStG vorgenommenen Änderungen in § 103 Abs 4 SGB V ausdrücklich betont, dass § 103 Abs 4 Satz 5 SGB V "wie bisher keine Rangfolge der im Rahmen des Nachbesetzungsverfahrens zu berücksichtigenden Faktoren" enthält, sondern deren Gewichtung im pflichtgemäßen Ermessen des Zulassungsausschusses liegt(RegE GKV-VStG, BT-Drucks 17/6906 S 75 zu Nr 36 Buchst a Doppelbuchst cc aE). Somit ist es Aufgabe der Zulassungsgremien, die Kriterien im Einzelfall nach pflichtgemäßem Ermessen gegeneinander abzuwägen (vgl RegE GKV-VStG, BT-Drucks 17/6906 S 75 zu § 103 Abs 4; Thüringer LSG Beschluss vom 13.6.2000 - L 4 KA 29/97 - Juris RdNr 21); dies ermöglicht eine an den besonderen Umständen jedes Einzelfalls orientierte Beurteilung (BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 10 RdNr 23).

48

bb) Die gesetzlich vorgegebenen Kriterien bedürfen ggf der Konkretisierung. Dies gilt insbesondere für die Kriterien Approbationsalter und Dauer der ärztlichen Tätigkeit. Der Senat hatte bereits in seinem Urteil vom 8.12.2010 (BSGE 107, 147 = SozR 4-2500 § 101 Nr 9, RdNr 39)darauf hingewiesen, dass diese Kriterien darauf abzielten, einen gewissen Erfahrungsstand und den dadurch erworbenen Standard zu berücksichtigen; dieser dürfte in den meisten ärztlichen Bereichen nach ca fünf Jahren in vollem Ausmaß erreicht sein, sodass das darüber hinausgehende höhere Alter eines Bewerbers und eine noch längere ärztliche Tätigkeit keinen zusätzlichen Vorzug mehr begründeten. Hieran hält der Senat fest. Die zeitliche Begrenzung des Umfangs der Berücksichtigung dieser Kriterien rechtfertigt sich dadurch, dass es keine belastbaren Hinweise dafür gibt, dass sich die Fähigkeiten eines Arztes ad infinitum mit zunehmender Approbations- und Tätigkeitsdauer verbessern. Vielmehr kann bei typisierender Betrachtung davon ausgegangen werden, dass der weiterhin zunehmenden beruflichen Erfahrung auf der einen Seite eine mit fortschreitendem Alter des Arztes generell eher abnehmende Leistungsfähigkeit gegenübersteht.

49

Der Senat sieht sich im Hinblick auf die Unklarheiten, die seine Rechtsprechung zum Stellenwert der beruflichen Erfahrung der Bewerber um eine Nachfolgezulassung (auch) bei dem Berufungsgericht hervorgerufen hat, jedoch zu einer Klarstellung veranlasst. Die Ausführungen des Senats sind verschiedentlich so verstanden worden, dass der Fünfjahreszeitraum mit der Approbation beginnen sollte (so etwa das Berufungsgericht; ebenso LSG Berlin-Brandenburg Urteil vom 12.9.2012 - L 7 KA 70/11 - Juris RdNr 105 - anhängig unter B 6 KA 49/12 R); das trifft jedoch nicht zu. Vielmehr kommt es für die Dauer der ärztlichen Tätigkeit (wie auch für das Approbationsalter) auf die Zeit nach Abschluss der Weiterbildung an. Eine mehr als fünfjährige ärztliche Tätigkeit nach Abschluss der Weiterbildung begründet daher - im Regelfall - keinen (weiteren) Vorzug eines Bewerbers.

50

cc) Das Gesetz enthält keine abschließende Aufzählung der Auswahlkriterien, sondern es dürfen daneben auch nicht im Gesetz aufgeführte Gesichtspunkte bei der Auswahlentscheidung Berücksichtigung finden (so im Ergebnis bereits BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 10 RdNr 28; ebenso LSG Nordrhein-Westfalen Urteil vom 30.11.2005 - L 10 KA 29/05 - Juris RdNr 58 = GesR 2006, 456 ff = MedR 2006, 616 ff = Breithaupt 2006, 904 ff, unter Bezugnahme auf LSG Berlin, MedR 1997, 518 ff; bestätigt durch LSG Nordrhein-Westfalen Beschluss vom 17.6.2009 - L 11 B 6/09 KA ER - Juris RdNr 36 = GesR 2010, 259 ff; ebenso SG Karlsruhe Urteil vom 27.10.2006 - S 1 KA 240/06 - Juris RdNr 24 unter Bezugnahme auf LSG Baden-Württemberg, MedR 1997, 143; SG Berlin Urteil vom 28.7.2010 - S 79 KA 514/09 - Juris RdNr 22 = GesR 2011, 19 f; Flint in Hauck/Noftz, SGB V, Stand Februar 2013, § 103 RdNr 57; aA LSG Baden-Württemberg Beschluss vom 5.5.2009 - L 5 KA 599/09 ER-B - Juris RdNr 36 = ZMGR 2009, 214 ff; differenzierend Bayerisches LSG Urteil vom 23.4.2008 - L 12 KA 443/07 - Juris RdNr 73 = Breithaupt 2008, 947 ff = MedR 2009, 491 ff: nur dann, wenn die gesetzlichen Kriterien eine Auswahlentscheidung nicht möglich machen; in diesem Sinne auch Meschke in Bäune/Meschke/Rothfuß, Ärzte-ZV, § 16b RdNr 115; Hesral in Ehlers, Fortführung von Arztpraxen, 3. Aufl 2009, RdNr 391).

51

Dies ergibt sich zwar nicht unmittelbar aus der Wortlaut der Norm, weil die hierauf hindeutende Formulierung - die Einleitung der Aufzählung mit dem Wort "insbesondere" - fehlt. Der Annahme, dass die Aufzählung der zu berücksichtigenden Kriterien in § 103 Abs 4 Satz 5 SGB V abschließend gemeint ist, steht jedoch insbesondere das den Zulassungsgremien eingeräumte - ansonsten uneingeschränkte - Ermessen entgegen. Dessen hätte es nicht - jedenfalls nicht in dieser Form - bedurft, wenn diesen Gremien keine Spielräume für eigene Erwägungen verblieben, sondern sie auf die abwägende Gewichtung der gesetzlich vorgegebenen Kriterien beschränkt wären. Für darüber hinausgehende Spielräume der Zulassungsgremien spricht auch der bereits erwähnte Umstand, dass der Gesetzgeber diesen nicht die "Beachtung", sondern lediglich die "Berücksichtigung" der aufgeführten Kriterien vorgegeben hat. Dies legt die Annahme nahe, dass der Gesetzgeber nur sicherstellen wollte, dass - jedenfalls - die genannten Kriterien in die Ermessenserwägungen einbezogen werden, er diese aber nicht abschließend verstanden wissen will. Im Übrigen kann davon ausgegangen werden, dass Entscheidungen über die Nachbesetzung eines Vertragsarztsitzes häufig auch allein anhand der im Gesetz aufgeführten Kriterien getroffen werden können.

52

Auch ansonsten gibt es keine zwingenden Anhaltspunkte dafür, dass die genannten Kriterien abschließend sein sollen. Die Gesetzesbegründung zum Gesundheits-Strukturgesetz (, FraktE GSG, BT-Drucks 12/3608 S 99 zu § 103 Abs 4 und 5), mit dem die Vorgaben zur Bewerberauswahl konkretisiert wurden, lässt nicht erkennen, dass der Gesetzgeber die Berücksichtigung weiterer Kriterien zwingend ausschließen wollte. Dort heißt es lediglich, der Zulassungsausschuss habe durch eine Bewertung der genannten Auswahlkriterien eine sachgerechte Entscheidung im Einzelfall vorzunehmen; er müsse alle maßgebenden Kriterien im Einzelfall gegeneinander abwägen. Auch die Gesetzesmaterialien zur Änderung des § 103 SGB V durch das GKV-VStG(RegE GKV-VStG, BT-Drucks 17/6906 S 75 zu Nr 36 Buchst a Doppelbuchst cc) lassen nichts für die Auffassung herleiten, die Zulassungsgremien seien strikt auf die Berücksichtigung der im Gesetz genannten Kriterien beschränkt.

53

Schließlich gebieten auch die verfassungsrechtlichen Erwägungen des LSG Baden-Württemberg (Beschluss vom 5.5.2009 - L 5 KA 599/09 ER-B - Juris RdNr 36 = ZMGR 2009, 214 ff), dass im Hinblick auf die Grundrechtsbetroffenheit der beteiligten Ärzte die wesentlichen Entscheidungen vom Gesetzgeber zu treffen seien und dies auch für die Festlegung von Ausnahmen von Zulassungsbeschränkungen gelte, keine andere Beurteilung. Denn der Gesetzgeber hat die für eine Entscheidung wesentlichen Vorgaben in § 103 Abs 3 ff SGB V selbst festgelegt und nicht zuletzt mit den in § 103 Abs 4 Satz 5 SGB V vorgegebenen Auswahlkriterien den - wenn auch nicht abschließenden - Rahmen für die Auswahlentscheidung vorgegeben.

54

Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Zulassungsgremien bei der Auswahl des Nachfolgers bzw der Nachfolgerin auch den Umstand berücksichtigen, ob ein bestimmter Bewerber deutlich mehr die (prognostische) Gewähr für eine länger andauernde kontinuierliche Patientenversorgung ("Versorgungskontinuität") bietet als andere (vgl hierzu auch LSG Berlin-Brandenburg Urteil vom 12.9.2012 - L 7 KA 70/11 - Juris RdNr 107 - anhängig unter B 6 KA 49/12 R). Der Senat hat bereits in seinem Urteil vom 19.10.2011 (BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 10 RdNr 28)darauf hingewiesen, dass bei einer Bewerberkonkurrenz der (dort) vorliegenden Art - nämlich zwischen einem 65-jährigen und einem zehn Jahre jüngeren Bewerber - Anlass zu der Prüfung bestanden hätte, ob ein schon 65 Jahre alter Arzt tatsächlich noch langfristig an der Versorgung der Versicherten teilnehmen wolle (zur Berücksichtigung des Gesichtspunkts der Kontinuität in Bezug auf die Kooperation in einer Gemeinschaftspraxis s schon BSGE 91, 253 = SozR 4-2500 § 103 Nr 1, RdNr 26).

55

Allein ausschlaggebend darf dieser Aspekt allerdings nicht sein, weil das auf eine - unter Diskriminierungsgesichtspunkten problematische - strukturelle Bevorzugung des jüngeren vor dem älteren Bewerber hinauslaufen könnte und weil auch der an sich für eine Kontinuität einstehende Bewerber rechtlich nicht gehindert ist, nach kürzerer oder längerer Zeit die übernommene Praxis zu verlegen.

56

dd) Demgegenüber stellt der vom Beklagten angenommene zwingende Nachrang eines bereits - in welcher Form auch immer - an der vertragsärztlichen Versorgung beteiligten Bewerbers kein zulässiges zusätzliches "Auswahlkriterium" dar. Ein derartiger Nachrang ist rechtlich nicht zu begründen. Es steht grundsätzlich jedem (fachlich geeigneten) Arzt frei, sich auf eine Praxisnachfolge zu bewerben; eine Beschränkung auf Bewerber, die erstmals den Zugang zur vertragsärztlichen Versorgung anstreben, lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen. Auch eine Rechtsfortbildung unter Berücksichtigung des Umstands, dass infolge der Aufhebung der früher geltenden Altersgrenzen von 55 Jahren für eine Zulassung bzw von 68 Jahren für die Ausübung der vertragsärztlichen Tätigkeit verstärkt Bewerberkonkurrenzen zwischen "mittelalten" und "alten" Ärzten auftreten, kommt nicht in Betracht. Da es der Gesetzgeber trotz nachfolgender Änderungen des § 103 SGB V - zuletzt durch das GKV-VStG mit Wirkung ab dem 1.1.2013 - nicht für erforderlich gehalten hat, die seit dem 1.1.1993 geltenden Auswahlkriterien neu zu fassen, sondern diese lediglich ergänzt hat (s RegE GKV-VStG, BT-Drucks 17/6906 S 75 zu Nr 36 Buchst a Doppelbuchst cc), fehlt es an Anhaltspunkten für die Annahme einer - durch die Gerichte zu schließenden - "Gesetzeslücke". Im Übrigen können die Zulassungsgremien - wie dargestellt - den Interessen jüngerer, erstmals den Zugang zum System der GKV begehrender Bewerber unter dem Gesichtspunkt der Versorgungskontinuität Rechnung tragen.

57

Im Regelfall dürften einer Bewerbung bereits an der Versorgung beteiligter Ärzte auch anerkennenswerte Gesichtspunkte zugrunde liegen, sei es, dass ein bislang lediglich angestellter Arzt den Weg in die Selbstständigkeit gehen will oder dass ein zugelassener Vertragsarzt in einen aus seiner Sicht attraktiveren Versorgungsbereich wechseln möchte. Auch Verfassungsrecht gebietet eine Bevorzugung bislang noch nicht an der Versorgung der GKV-Versicherten beteiligter Ärzte nicht; etwas anderes würde allenfalls dann in Erwägung gezogen werden, wenn die Praxisnachfolge der einzige Weg wäre, um Zugang zu einem ansonsten geschlossenen System zu erhalten. Dies ist jedoch - außerhalb besonders attraktiver Versorgungsregionen - nicht der Fall.

58

c) Unter Berücksichtigung dieser Vorgaben erweist sich die Entscheidung des Beklagten, die zu 7. beigeladene Ärztin als Nachfolgerin des Beigeladenen zu 8. auszuwählen, auch - im Ergebnis - als sachgerecht. Die Kriterien Approbationsalter und Dauer der ärztlichen Tätigkeit sind vorliegend durch eine Begrenzung der maximal zu berücksichtigenden Zeit neutralisiert, weil auch die Beigeladene zu 7. ihre Weiterbildung vor mehr als fünf Jahren (1988) abgeschlossen hat. Auch wenn man zugunsten des Klägers davon ausginge, dass das Kriterium der beruflichen Eignung bzw Qualifikation für ihn spräche, wäre in einer solchen Konstellation nicht zu beanstanden, wenn die Zulassungsgremien dem zusätzlichen Gesichtspunkt der "Versorgungskontinuität" ausschlaggebende Bedeutung beimessen. Es steht außer Zweifel, dass eine 1961 geborene Bewerberin prospektiv einen weitaus längeren Zeitraum für die kontinuierliche Versorgung der Patienten zur Verfügung stehen wird als ein 1944 geborener - also 17 Jahre älterer und zum Zeitpunkt der Bewerbung bereits im regulären Rentenalter stehender - Bewerber.

59

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung der §§ 154 ff VwGO. Danach hat der Kläger die Kosten des erfolglos eingelegten Rechtsmittels zu tragen (§ 154 Abs 2 VwGO). Eine Erstattung der Kosten der Beigeladenen zu 1. bis 6. sowie zu 8. ist nicht veranlasst, da diese keinen Antrag gestellt haben (§ 162 Abs 3 VwGO, vgl BSGE 96, 257 = SozR 4-1300 § 63 Nr 3, RdNr 16).

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landessozialgerichts Schleswig-Holstein vom 21. Februar 2012 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten auch des Revisionsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. bis 6. und 8.

1

Im Streit steht die Nachfolge bei der Besetzung eines Vertragsarztsitzes.

2

Der 1944 geborene Kläger ist Facharzt für Frauenheilkunde und Geburtshilfe. Von Juli 1976 bis Ende März 2004 war er zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen. Mit Wirkung zum 1.4.2004 verzichtete er auf seine Zulassung und übertrug seine im Kreis Pl gelegene Arztpraxis im Wege der Nachfolge auf seinen Sohn. Von April 2004 bis September 2006 war der Kläger in der Gemeinschaftspraxis "F H" und ab Oktober 2006 (bis zur Aufgabe der vertragsärztlichen Tätigkeit im Sommer 2012) in der Gemeinschaftspraxis bzw Berufsausübungsgemeinschaft "A und Partner" in K als angestellter Arzt tätig. Im Jahr 2007 bewarb sich der Kläger erfolgreich um die Praxisnachfolge der Ärztin für Frauenheilkunde und Geburtshilfe Dr. W in K; auf die ihm zum 1.4.2007 erteilte Zulassung verzichtete er mit Wirkung ebenfalls zum 1.4.2007 und brachte die Zulassung in die Berufsausübungsgemeinschaft A und Partner ein, um dort weiterhin als angestellter Arzt tätig zu sein.

3

Im April 2009 bewarb sich der Kläger abermals um eine Praxisnachfolge, diesmal des - zu 8. beigeladenen - Arztes für Frauenheilkunde und Geburtshilfe Dr. L in dem K. benachbarten Ort P, Kreis Pl. Neben dem Kläger bewarben sich die 1961 geborene Ärztin für Frauenheilkunde und Geburtshilfe Dr. P - die Beigeladene zu 7. -, sowie der Arzt für Frauenheilkunde und Geburtshilfe Dr. Sch. In dem zwischen dem Kläger und dem Beigeladenen zu 8. aufschiebend bedingt geschlossenen Praxisübergabevertrag wurde ua vereinbart, dass der Kläger beabsichtige, die Praxis nach Übernahme in anderen Räumen fortzuführen, und sich hierzu mit der Berufsausübungsgemeinschaft A und Partner zusammenschließen werde. Gegenüber dem Zulassungsausschuss erklärte der Kläger, dass er auf die ihm als Nachfolger des Beigeladenen zu 8. erteilte Zulassung ggf verzichten wolle, um diese in die überörtliche Berufsausübungsgemeinschaft A und Partner einzubringen und anschließend an deren Standort in P als angestellter Arzt tätig zu werden. Mit Bescheid vom 4.8.2009 (aus der Sitzung vom 17.6.2009) wählte der Zulassungsausschuss die Beigeladene zu 7. als Nachfolgerin aus und erteilte ihr die Zulassung; zugleich lehnte er die Anträge des Klägers sowie des Dr. Sch (insoweit wegen Fehlens der Bereitschaft, den Verkehrswert für die Praxis zu zahlen) ab.

4

Widerspruch und Klage sind erfolglos geblieben (Bescheid des beklagten Berufungsausschusses vom 1.12.2009 , Urteil des SG vom 12.5.2010). Der Berufungsausschuss begründete seine mit einer Vollziehungsanordnung verbundene Entscheidung damit, dass - obwohl Approbationsalter und Dauer der ärztlichen Tätigkeit eindeutig für den Kläger sprächen - er mit Blick auf den Charakter der Regelungen über die Zulassung von Ärzten dennoch den Widerspruch habe zurückweisen müssen. Die Bestimmungen des § 103 Abs 4 SGB V beträfen einen staatlich regulierten Markt und seien Berufsausübungsregelungen. § 103 Abs 4 SGB V regele, wie der Zugang zum Beruf in einem gesperrten Bereich ausnahmsweise möglich sei. Diesen Zugang habe der Kläger - anders als die Beigeladene zu 7. - bereits inne. In diesem Verhältnis werde Art 12 GG nur dann hinreichend beachtet, wenn der bereits bestehende Zugang als Ausschlusskriterium zu Lasten des bereits Tätigen gewertet werde; dieser sei deshalb zwingend nachrangig. Dieser Nachrang bestehe unabhängig von besonderen Qualifikationen oder den in § 103 Abs 4 SGB V erwähnten Ermessenskriterien. Das SG hat sich im Wesentlichen der Argumentation des Beklagten angeschlossen und ergänzend ausgeführt, der Kläger strebe tatsächlich keine eigene vertragsärztliche Zulassung an und sei deshalb auch nicht in grundrechtlich relevanter Weise betroffen. Die in § 103 Abs 4 SGB V genannten Kriterien seien nur unzureichend an die mit der Einführung medizinischer Versorgungszentren und dem Wegfall der Altersgrenzen geänderte Rechtslage angepasst worden.

5

Das LSG hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen (Urteil vom 21.2.2012). Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger erfülle bereits die gesetzlichen Voraussetzungen für die Nachbesetzung des Vertragsarztsitzes nicht. Da auch Dr. Sch für die Praxisnachfolge nicht in Betracht komme, weil er sich ausdrücklich nicht bereit erklärt habe, einen Kaufpreis in Höhe des Verkehrswerts zu zahlen, bleibe als Nachfolgerin allein die Beigeladene zu 7. übrig. Ein Ermessensspielraum des Beklagten habe somit tatsächlich nicht bestanden, sodass es auf Fehler bei der Ermessensausübung durch den Beklagten nicht ankomme. Aus der gesetzlichen Regelung in § 103 Abs 4 SGB V, dass die Praxis "von einem Nachfolger fortgeführt werden solle", folge, dass Ärzte, die die Praxis nicht fortführen wollten oder könnten, auch nicht als Nachfolger in Betracht kämen. Dem erforderlichen Willen des Klägers stehe entgegen, dass er beabsichtige, auf die ihm im Wege der Praxisnachfolge erteilte Zulassung sofort wieder zu verzichten, um diese in die Berufsausübungsgemeinschaft einzubringen und dort weiterhin als angestellter Arzt - allerdings am Standort P - für diese tätig zu sein. Damit stehe fest, dass der Kläger nicht - wie gesetzlich gefordert - die Nachfolge des Beigeladenen zu 8. antreten möchte.

6

Dass die geplante Einbringung der Zulassung in die Berufsausübungsgemeinschaft einer Fortführung durch den Kläger entgegenstehe, folge auch aus dem Wortlaut des § 103 Abs 4b Satz 1 SGB V. Im Ergebnis hätten nicht der Kläger, sondern die Mitglieder der Berufsausübungsgemeinschaft den Willen zur Fortführung der Praxis; diese seien jedoch von der Nachfolge ausgeschlossen, weil sie sich nicht beworben hätten. Bewerber um die Praxisnachfolge könne auch nach dem seit dem 1.1.2012 geltenden Recht nur der Arzt sein, der als Vertragsarzt tätig sei und auch bleiben möchte und der einen anderen Arzt anstellen möchte, nicht jedoch der künftig anzustellende Arzt.

7

Mit seiner Revision rügt der Kläger die Verletzung von Bundesrecht. Entgegen der Auffassung des LSG erfülle er die gesetzlichen Voraussetzungen für die Nachbesetzung des Vertragsarztsitzes. Das LSG beleuchte die einschlägigen Vorschriften maßgeblich im zivilrechtlichen Sinne; diese zivilrechtliche Interpretation finde jedoch im Gesetz keine Stütze. Indem es in den Fortführungswillen hineininterpretiere, dass dieser voraussetze, dass der Bewerber die Praxis im eigenen Namen und mit eigenem zivilrechtlichen Eigentum an der Praxis fortführen wolle, verkenne es, dass es im Rahmen der Nachbesetzung eines Vertragsarztsitzes ausschließlich auf die tatsächliche Fortführung der Praxis und einen faktischen Fortführungswillen ankomme. Der Wortlaut des § 103 Abs 4 Satz 1 SGB V verhalte sich nicht zu der Frage, in welcher Form die Fortführung durch den Nachfolger zu erfolgen hat; daher sei es unbeachtlich, ob die Fortführung im eigenen oder fremden Namen, mit eigenen oder fremden Mitteln betrieben werden solle. Der Fortführungswille schließe den "Eigentumserwerbswillen" nicht ein.

8

Das LSG verkenne den eigentlichen Sinngehalt des § 103 Abs 4b Satz 1 SGB V, wenn es dieser Norm entnehme, dass die geplante Einbringung der Zulassung in eine Berufsausübungsgemeinschaft einer Fortführung der Praxis entgegenstehe. Der Gesetzgeber habe lediglich sicherstellen wollen, dass der in das Medizinische Versorgungszentrum (MVZ) wechselnde Vertragsarzt seine Zulassung mitnehme, diese also nicht im Wege der Nachbesetzung bzw Praxisnachfolge erneut auf einen weiteren Arzt übergehen könne, da andernfalls trotz Zulassungsbeschränkungen weitere Ärzte zugelassen werden könnten. Im Übrigen ergebe sich auch aus § 103 Abs 4b Satz 2 SGB V, dass ein angestellter Arzt die Praxis faktisch weiter fortführen könne. Dabei stütze insbesondere auch die Stellungnahme des Bundesrates im Gesetzgebungsverfahren zum Gesetz zur Verbesserung der Versorgungsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-VStG), auf dessen Vorschlag die Regelung zurückgehe, die Auffassung, dass auch nach bisherigem Recht einem Arzt, der sich mit dem Ziel bewerbe, die Zulassung sofort an einen anderen Arzt weiterzugeben, eine Zulassung als Praxisnachfolger habe erteilt werden können. Die vom LSG vertretene Auffassung fördere die Manipulation von Zulassungsverfahren, indem schlicht die wahren Beweggründe für die Bewerbung nicht offengelegt würden. Die Unzulänglichkeit der Argumentation des LSG zeige sich auch an den Fragen, wie lange ein Bewerber selbstständig tätig sein müsse, damit eine Praxisnachfolge vorliege, sowie wie zu verfahren sei, wenn der ausgewählte Bewerber die erhofften Kredite zur Finanzierung der Übernahme nicht erhalte und sich deshalb anstellen lassen müsse.

9

Da er - der Kläger - somit die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Nachbesetzung erfülle, sei von zentraler Bedeutung, ob die Zulassungsgremien ihre Auswahlentscheidung an den gesetzlich normierten Auswahlkriterien vorbei auf eigene neu erdachte Kriterien stützen könnten. Der Gesetzgeber habe die Auswahlkriterien trotz zwischenzeitlicher Gesetzesänderungen - Aufhebung der Altersgrenzen, Möglichkeit, auf die Zulassung zugunsten einer Anstellung zu verzichten, Einführung überörtlicher Berufsausübungsgemeinschaften - keiner grundsätzlichen Änderung unterzogen, sondern vielmehr an den bisherigen Auswahlkriterien festgehalten. Folglich halte der Gesetzgeber die bestehenden Auswahlkriterien für sachgerecht und zeitgemäß. Das Kriterium des "Nachrangs" stelle kein Auswahlkriterium, sondern ein "Ausschlusskriterium" dar. Während es dem Gesetzgeber darum gegangen sei, unter mehreren Bewerbern eine Bestenauslese vorzunehmen, sei das "Ausschlusskriterium" allein gesundheitspolitisch motiviert und diene im Wesentlichen dazu, die freiberufliche ärztliche Tätigkeit in den Vordergrund zu stellen. Ein Vorrang der freiberuflichen ärztlichen Tätigkeit bestehe jedoch gerade nicht. Der Gesetzgeber habe das Ermessen der Zulassungsgremien durch gesetzlich fixierte Auswahlkriterien eingeschränkt, indem er klare Entscheidungskriterien vorgegeben habe, die bei der Auswahlentscheidung zwingend zu berücksichtigen seien. Dort nicht vorgesehene Auswahlkriterien dürften die Zulassungsgremien nicht aufstellen. Etwas anderes gelte nur bei Gleichwertigkeit der Bewerber.

10

Für eine verfassungskonforme Auslegung des § 103 Abs 4 SGB V sei kein Raum, da die Norm trotz der zwischenzeitlich ergangenen Gesetzesänderungen mit dem Grundgesetz in Einklang stehe. § 103 Abs 4 SGB V diene vorrangig der wirtschaftlichen Verwertbarkeit der Praxis; nur daneben betreffe die Bestimmung auch die Berufsfreiheit der sich um die Zulassung als Praxisnachfolger bewerbenden Ärzte. Die Beigeladene zu 7. könne jederzeit als angestellte Ärztin an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmen. Durch die vom Gesetzgeber geschaffene Möglichkeit, Vertragsarztsitze in größere Berufsausübungsgemeinschaften zu integrieren, werde jüngeren Ärzten der Zugang zur vertragsärztlichen Versorgung gerade nicht verwehrt. Vielmehr sei zunehmend erforderlich, diesen Ärzten eine wirtschaftliche Absicherung durch eine entsprechend gut dotierte nichtselbstständige Tätigkeit zu bieten. Eine Ermessensentscheidung setze nach der gesetzlichen Regelung einen "Gleichstand" der Bewerber nach den gesetzlichen Kriterien voraus. Dieser Fall sei aber gerade nicht gegeben, sodass der Beklagte gar keine Ermessensentscheidung zu treffen gehabt habe. Er - der Kläger - habe weiterhin die Absicht, noch langfristig an der Versorgung teilzunehmen, wenn auch nur im Angestelltenstatus.

11

Der Kläger beantragt,
die Urteile des Landessozialgerichts Schleswig-Holstein vom 21.2.2012 und des Sozialgerichts Kiel vom 12.5.2010 sowie den Bescheid des Beklagten vom 1.12.2009 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, ihn als Praxisnachfolger für den Beigeladenen zu 8. zuzulassen.

12

Der Beklagte sowie die Beigeladene zu 7. beantragen übereinstimmend,
die Revision zurückzuweisen.

13

Der Beklagte führt aus, der Kläger scheide als möglicher Nachfolger aus, weil er nach seinen offengelegten Absichten die Praxis nicht fortführen werde. Bereits der Wortlaut des § 103 Abs 4 Satz 5 SGB V verdeutliche, dass der Katalog der zu berücksichtigenden Kriterien nicht ausschließlich sei. Vielmehr flössen alle Umstände des Einzelfalls in die Auswahlentscheidung ein; dazu gehöre auch der Gesichtspunkt, dass § 103 Abs 4 SGB V den Zugang zu einem "staatlich regulierten Markt" sowohl ermögliche als auch begrenze. Der dort ausgesprochene Nachrang des bereits an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmenden Bewerbers stehe nicht im Widerspruch zu der anerkannten Möglichkeit, dass sich ein zugelassener Arzt auf einen ausgeschriebenen Vertragsarztsitz mit der erklärten Absicht bewerbe, auf eine bereits für ihn bestehende Zulassung zu verzichten. Die Bewerbung des Klägers diene allein der Mehrung der Vertragsarztsitze in der Hand der Partnergesellschaft; diese Möglichkeit sei bisher nur den MVZ eingeräumt.

14

Die Beigeladene zu 7. führt aus, das LSG sei zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger mangels Fortführung der Praxis kein geeigneter Bewerber sei. Die Praxis des Beigeladenen zu 8. solle gerade nicht durch den Kläger, sondern durch die Berufsausübungsgemeinschaft A und Partner fortgeführt werden. Es sei nicht einmal sichergestellt, dass der Kläger überhaupt in P tätig werde. Die Entscheidung des Beklagten sei auch nicht ermessensfehlerhaft. § 103 Abs 4 Satz 5 SGB V schreibe - als Ermessensgrenze - lediglich vor, dass die Zulassungsgremien die Kriterien der beruflichen Eignung, des Approbationsalters und der Dauer der ärztlichen Tätigkeit berücksichtigen müssten. Es werde nicht festgelegt, in welcher Weise das Approbationsalter und die Dauer der ärztlichen Tätigkeit zu berücksichtigen seien. Die Gewichtung der vom Gesetz vorgegebenen Kriterien sei genuiner Bestandteil der Ausübung des Ermessens und damit der gerichtlichen Überprüfung entzogen.

15

Ein höheres Alter begründe nur in einem zeitlich begrenzten Umfang einen qualitativen Vorrang, weil es ab einem bestimmten Zeitpunkt unter Eignungsgesichtspunkten in das Gegenteil umschlagen könne, sei es durch eine eingeschränkte körperliche oder geistige Leistungsfähigkeit, eine durch Zeitablauf immer größer werdende Entfernung von dem Stand der medizinischen Wissenschaft und dessen Fortschritt oder durch den Gesichtspunkt, dass ein sehr alter Arzt aus physischen Gründen der Krankenversorgung nur noch eine begrenzte Zeit zur Verfügung stehe und deswegen für eine "kontinuierliche" Versorgung der Patienten gerade nicht in besserer Weise zur Verfügung stehe als ein jüngerer Arzt. Eine Auslegung des § 103 Abs 4 Satz 5 SGB V in dem Sinne, dass immer der nach Approbationsalter ältere und Dauer der ärztlichen Tätigkeit länger aktivere Bewerber gegenüber anderen Bewerbern zu bevorzugen sei, würde allein an das Alter anknüpfen und damit eine altersbedingte Diskriminierung darstellen. Auf die Qualifikation des Klägers komme es letztlich deswegen nicht an, weil dieser die Praxis gar nicht übernehmen, sondern seine Zulassung in die Berufsausübungsgemeinschaft mit dem Ziel einbringen wolle, den Vertragsarztsitz in einen Angestelltensitz umzuwandeln. Sein Antrag würde dazu führen, dass einer oder mehrere - bisher nicht bekannte - angestellte Ärzte neu in das GKV-System aufgenommen würden, über deren Qualifikation überhaupt nichts bekannt sei. Ein Eignungsvergleich sei daher überhaupt nicht möglich.

16

Der Kläger, der bereits als angestellter Arzt am GKV-Versorgungssystem beteiligt sei, begehre mit seinem Antrag keine Veränderungen seines verfassungsrechtlichen Status. Sein Ziel sei lediglich darauf gerichtet, der Berufsausübungsgemeinschaft seiner Söhne einen weiteren Vertragsarztsitz zu verschaffen, also das "Betriebsvermögen" der Berufsausübungsgemeinschaft zu mehren. Sie - die Beigeladene zu 7. - begehre hingegen mit ihrem Zulassungsantrag die erstmalige Zulassung zur Versorgung von GKV-Patienten. Auch eine verfassungskonforme Anwendung des § 103 Abs 4 Satz 4 und 5 SGB V zwinge daher dazu, ihre Bewerbung gegenüber dem Antrag des Klägers als vorrangig anzusehen.

17

Die übrigen Beigeladenen haben sich weder geäußert noch Anträge gestellt.

18

Die Revision ist nicht begründet. Das LSG hat zutreffend entschieden, dass der Kläger durch den Beschluss des Beklagten, im Wege der Nachfolgezulassung die zu 7. beigeladene Ärztin zuzulassen, nicht in seinen Rechten verletzt ist. Er selbst kommt für die Nachfolgezulassung nicht in Betracht, da er nicht die gesetzlichen Anforderungen für eine Nachfolgebewerbung erfüllt. Im Übrigen ist - im Ergebnis - auch die Auswahlentscheidung des Beklagten nicht zu beanstanden.

19

1. Die Revision ist als offensive Konkurrentenklage zulässig, da der Kläger als übergangener Bewerber geltend machen kann und geltend macht, dass die Auswahlentscheidung zu seinen Lasten fehlerhaft ist (BSGE 91, 253 = SozR 4-2500 § 103 Nr 1, RdNr 7 ff). Streitgegenstand des Verfahrens ist damit die Entscheidung der Zulassungsgremien nach § 103 Abs 4 Satz 4 SGB V, unter mehreren Bewerbern "den Nachfolger auszuwählen"(BSGE 91, 253 = SozR 4-2500 § 103 Nr 1, RdNr 12).

20

2. In der Sache ist die Revision unbegründet. Einer Berücksichtigung des Klägers im Nachbesetzungsverfahren steht - unabhängig von der konkreten Bewerberauswahl - bereits entgegen, dass er schon die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Nachbesetzung des ausgeschriebenen Vertragsarztsitzes nicht erfüllt, weil es ihm an dem für eine Praxisnachfolge nach § 103 Abs 4 Satz 4 SGB V erforderlichen Fortführungswillen fehlt.

21

a) Rechtsgrundlage für Entscheidungen der Zulassungsgremien über Anträge, in einem gesperrten Planungsbereich im Wege der Nachbesetzung eines ausgeschriebenen Vertragsarztsitzes die Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung zu erhalten, ist § 103 Abs 4 SGB V.

22

aa) Das Klagebegehren ist dabei zunächst nach den ab dem 1.1.2013 geltenden Vorschriften des SGB V in der Fassung des Gesetzes zur Verbesserung der Versorgungsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-VStG vom 22.12.2011, BGBl I 2983) zu beurteilen; gegebenenfalls sind aber diese Vorschriften in ihrer im Jahre 2009 gültigen Fassung (des Gesetzes zur Weiterentwicklung der Organisationsstrukturen in der GKV vom 15.12.2008, BGBl I 2426) ergänzend heranzuziehen:
Nach ständiger Rechtsprechung des Senats sind für das auf Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung gerichtete Vornahmebegehren grundsätzlich alle Änderungen der Sachlage bis zur mündlichen Verhandlung in der letzten Tatsacheninstanz sowie alle Rechtsänderungen bis zum Abschluss der Revisionsinstanz zu berücksichtigen (vgl zB BSGE 94, 181 = SozR 4-2500 § 103 Nr 2, RdNr 5; BSG SozR 4-2500 § 101 Nr 2 RdNr 12; BSGE 104, 116 = SozR 4-2500 § 101 Nr 7, RdNr 26 f; BSGE 104, 128 = SozR 4-2500 § 95 Nr 15, RdNr 29). Dies gilt auch für eine Zulassung im Wege der Praxisnachfolge nach § 103 Abs 4 SGB V. Eine Ausnahme gilt aber, sofern diesem Vornahmebegehren - wie vorliegend - notwendigerweise eine Abwehrklage in Gestalt einer Drittanfechtung der Begünstigung der Beigeladenen zu 7. vorangehen muss. Falls sich für die Zulassung des begünstigten Dritten die Sach- oder Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung vorteilhafter darstellt, ist dieser Zeitpunkt maßgeblich (BSG SozR 4-2500 § 117 Nr 2 RdNr 8; BSGE 94, 181 = SozR 4-2500 § 103 Nr 2, RdNr 5 ).

23

bb) Anlass für ein Nachbesetzungsverfahren besteht dann, wenn die Zulassung eines Vertragsarztes in einem Planungsbereich, für den Zulassungsbeschränkungen angeordnet sind, durch Tod, Verzicht oder Entziehung endet und die Praxis von einem Nachfolger weitergeführt werden soll (vgl § 103 Abs 3a Satz 1 nF, Abs 4 Satz 1 aF SGB V). Nach dem bis zum 31.12.2012 geltenden und somit für das in 2009 durchgeführte Verfahren noch maßgeblichen (Verfahrens-)Recht wird das Nachbesetzungsverfahren durch einen Antrag des Vertragsarztes oder seiner zur Verfügung über die Praxis berechtigten Erben in Gang gesetzt (§ 103 Abs 4 Satz 1 SGB V aF); nach neuem Recht entscheidet der Zulassungsausschuss, ob überhaupt ein Nachbesetzungsverfahren für den Vertragsarztsitz durchgeführt werden soll (§ 103 Abs 3a Satz 1 SGB V nF). Die Kassenärztliche Vereinigung (KÄV) hat sodann diesen Vertragsarztsitz unverzüglich auszuschreiben und eine Liste der eingehenden Bewerbungen zu erstellen (§ 103 Abs 4 Satz 1 SGB V aF wie nF).

24

Die Auswahl des Praxisnachfolgers richtet sich nach § 103 Abs 4 Satz 4 ff sowie Abs 5 Satz 3 SGB V. Nach altem wie nach neuem Recht hat danach der Zulassungsausschuss unter mehreren Bewerbern, die die ausgeschriebene Praxis als Nachfolger des bisherigen Vertragsarztes fortführen wollen, den Nachfolger nach pflichtgemäßem Ermessen auszuwählen (§ 103 Abs 4 Satz 4 SGB V). Bei der Auswahl der Bewerber sind gemäß § 103 Abs 4 Satz 5 SGB V (alter wie neuer Fassung) - neben vorliegend nicht relevanten Gesichtspunkten - die berufliche Eignung (Nr 1), das Approbationsalter (Nr 2) und die Dauer der ärztlichen Tätigkeit (Nr 3) zu berücksichtigen. Weitere zu berücksichtigende Kriterien sind - nach neuem Recht - eine Tätigkeit in unterversorgten Gebieten (Nr 4) sowie die Bereitschaft des Bewerbers, besondere Versorgungsbedürfnisse zu erfüllen (Nr 7). Zusätzlich bestimmt § 103 Abs 5 Satz 3 SGB V, dass bei der Auswahl der Bewerber für die Übernahme einer Vertragsarztpraxis nach Absatz 4 die Dauer der Eintragung in die Warteliste zu berücksichtigen ist.

25

b) Gesetzliche Voraussetzung für die Zulassung auf einen ausgeschriebenen Vertragsarztsitz im Nachbesetzungsverfahren nach § 103 Abs 4 SGB V ist neben der Erfüllung der allgemeinen Zulassungsvoraussetzungen ua, dass der Bewerber den Willen hat, die zu übernehmende Praxis fortzuführen. Dies ergibt sich aus Folgendem:

26

aa) Bereits der Ausnahmecharakter der mit einer Nachfolgebesetzung nach § 103 Abs 4 SGB V verbundenen Durchbrechung bestehender Zulassungsbeschränkungen rechtfertigt es, an die "Fortführung" einer Praxis strenge Anforderungen zu stellen, um zu verhindern, dass es zu gesetzlich nicht gewollten Käufen von Praxissitzen kommt.

27

In überversorgten Planungsbereichen ist aufgrund angeordneter Zulassungsbeschränkungen ein Hinzutreten weiterer Vertragsärzte grundsätzlich ausgeschlossen (vgl § 95 Abs 2 Satz 9 iVm § 103 Abs 1 Satz 2 SGB V). Nach der gesetzlichen Konzeption ist in diesen Planungsbereichen auch die Nachbesetzung von Vertragsarztsitzen unerwünscht (BSGE 85, 1, 6 = SozR 3-2500 § 103 Nr 5 S 32; BSGE 91, 253 = SozR 4-2500 § 103 Nr 1, RdNr 19; vgl auch BSGE 109, 182 = SozR 4-2500 § 103 Nr 8, RdNr 23). Das Ausscheiden eines Arztes aus der vertragsärztlichen Versorgung in einem für Neuzulassungen wegen Überversorgung gesperrten Planungsbereich führt grundsätzlich dazu, dass der Vertragsarztsitz dieses Arztes entfällt, weil dieser nicht zur Versorgung der Versicherten benötigt wird. Das vermindert entweder die Zahl der zugelassenen Ärzte oder führt - auf kürzere oder längere Sicht - dazu, dass der Planungsbereich entsperrt wird. Damit ist er dann auch wieder für solche Ärztinnen und Ärzte offen, die sich niederlassen wollen, ohne eine Praxis zu übernehmen und die damit verbundenen Lasten auf sich zu nehmen.

28

Der Gesetzgeber lässt es mit der in § 103 Abs 4 SGB V getroffenen Regelung demgegenüber zu, dass ein bestehender - für die Versorgung nicht erforderlicher - Vertragsarztsitz nachbesetzt werden kann. Mit dieser Ausnahme berücksichtigt der Gesetzgeber die finanziellen Interessen des bisherigen Praxisinhabers bzw seiner Erben (s hierzu BSGE 85, 1, 6 = SozR 3-2500 § 103 Nr 5 S 32 f; BSGE 91, 253 = SozR 4-2500 § 103 Nr 1, RdNr 19; BSGE 110, 43 = SozR 4-2500 § 103 Nr 9, RdNr 19; BSGE 110, 34 = SozR 4-2500 § 103 Nr 11, RdNr 20 f), welche andernfalls wegen der fehlenden Verwertungsmöglichkeit der Arztpraxis erhebliche Nachteile erleiden würden, und trägt damit den Erfordernissen des Eigentumsschutzes Rechnung (vgl zB BSGE 110, 34 = SozR 4-2500 § 103 Nr 11, RdNr 20 mwN). Weil typischerweise die Arztpraxis nicht veräußert werden kann, wenn der Erwerber den mit ihr verbundenen Sitz nicht erhält, bedarf es der Zulassung des Erwerbers. Nicht der Vertragsarztsitz, sondern die Arztpraxis ist veräußerbar. Wo die Praxis in Wirklichkeit gar nicht veräußert werden soll, weil jedenfalls der neu zuzulassende Arzt sie nicht fortführen kann oder will, besteht kein Grund für eine Nachfolgezulassung. Diese dient dann lediglich der Kommerzialisierung des Vertragsarztsitzes, die nach ständiger Rechtsprechung des Senats vom Gesetzgeber nicht gewollt ist (s hierzu etwa BSGE 85, 1, 6 = SozR 3-2500 § 103 Nr 5 S 32 f; BSGE 91, 253 = SozR 4-2500 § 103 Nr 1, RdNr 28; vgl auch BSGE 86, 121, 122 ff = SozR 3-5520 § 24 Nr 4 S 15 ff).

29

bb) § 103 Abs 4 Satz 4 SGB V setzt nicht allein voraus, dass noch eine fortführungsfähige Praxis besteht, sondern erfordert - als subjektives Moment - von dem sich auf eine Praxisnachfolge bewerbenden Arzt auch einen "Fortführungswillen".

30

(1) Wie der Senat bereits dargelegt hat, ist § 103 Abs 4 SGB V (aF) schon gemäß seinem Einleitungssatz ausdrücklich darauf ausgerichtet, dass eine Praxis "fortgeführt" werden soll(BSGE 109, 182 = SozR 4-2500 § 103 Nr 8, RdNr 21); eine gleichlautende Formulierung findet sich nach der Umgestaltung des § 103 SGB V durch das GKV-VStG nunmehr in § 103 Abs 3a Satz 1 SGB V nF. Ziel der Ausschreibung wie auch der Nachbesetzung ist die "Fortführung" der Praxis (BSGE 99, 218 = SozR 4-2500 § 103 Nr 3, RdNr 19); dies setzt voraus, dass überhaupt noch ein Praxissubstrat vorhanden ist (BSGE 99, 218 = SozR 4-2500 § 103 Nr 3, RdNr 19 mwN) bzw dass es noch eine fortführungsfähige Praxis gibt (BSGE 85, 1, 4 = SozR 3-2500 § 103 Nr 5 S 30). Nur so kann dem bereits (unter 2.b aa) dargelegten Ausnahmecharakter der Praxisnachfolge in übersorgten Planungsbereichen Rechnung getragen werden (s insbesondere BSGE 85, 1, 6 = SozR 3-2500 § 103 Nr 5 S 32 f).

31

Dies hat nicht allein zur Konsequenz, dass sich ein Vertragsarztsitz nur so lange für eine Praxisnachfolge eignet, als noch ein Praxissubstrat vorhanden ist (BSGE 109, 182 = SozR 4-2500 § 103 Nr 8, RdNr 21 mwN), sondern impliziert auch eine weitestmögliche Kontinuität des Praxisbetriebs (BSG aaO). Gerade im Vergleich mit einer "Nach"besetzung einer frei gewordenen Arztstelle in einem MVZ wird deutlich, dass eine Praxis"fortführung" begrifflich dem vorherigen Praxisbetrieb eng verbunden ist (BSG aaO). Dass eine Praxisfortführung in diesem Sinne auch einen entsprechenden Willen des Nachfolgers voraussetzt, liegt damit auf der Hand, wird aber zusätzlich noch durch die in § 103 Abs 4 Satz 4 SGB V verwendete Formulierung "Bewerbern, die die ausgeschriebene Praxis als Nachfolger des bisherigen Vertragsarztes fortführen wollen" betont.

32

Mithin muss ein Bewerber die in Rede stehende Praxis nicht nur fortführen können, sondern auch fortführen wollen (zur Notwendigkeit eines Praxisfortführungswillens s Schleswig-Holsteinisches LSG - Beschluss vom 15.5.2008 - L 4 B 369/08 KA ER - Juris RdNr 28, 33 f = GesR 2008, 432 ff; LSG Hamburg Beschluss vom 8.3.2011 - L 1 KA 22/11 B ER - Juris RdNr 11 = MedR 2011, 825 ff; in diesem Sinne schon LSG Nordrhein-Westfalen Urteil vom 30.11.2005 - L 10 KA 29/05 - Juris RdNr 59, 60 = MedR 2006, 616 ff; ebenso Hesral in Ehlers, Fortführung von Arztpraxen, 3. Aufl 2009, RdNr 350; Flint in Hauck/Noftz, SGB V, Stand Februar 2013, § 103 RdNr 37; aA Pawlita in jurisPK-SGB V, 2. Aufl 2012 § 103 RdNr 77: keine hohen Anforderungen; ebenso Meschke in Bäune/Meschke/Rothfuß, Ärzte-ZV, § 16b RdNr 69).

33

(2) Eine Praxis wird nur dann im Sinne des § 103 Abs 4 SGB V "fortgeführt", wenn der sich um eine Praxisnachfolge bewerbende Arzt am bisherigen Praxisort als Vertragsarzt - ggf auch als Mitglied einer überörtlichen Berufsausübungsgemeinschaft - tätig werden will bzw tätig wird. Es reicht nicht aus, wenn der Nachfolger lediglich als angestellter Arzt in der Zweigpraxis einer Berufsausübungsgemeinschaft oder eines MVZ dort tätig werden will.

34

Eine Praxisfortführung beinhaltet sowohl eine "räumliche" als auch eine "personelle" Komponente. In räumlicher Hinsicht setzt sie - grundsätzlich - voraus, dass der Nachfolger eines ausscheidenden Vertragsarztes auf Dauer die bisherigen Patienten in denselben Praxisräumen mit Unterstützung desselben Praxispersonals und unter Nutzung derselben medizinisch-technischen Infrastruktur behandelt oder zumindest behandeln will (BSGE 85, 1, 5 = SozR 3-2500 § 103 Nr 5 S 31). Eine Praxisfortführung wird daher nicht schon dann angestrebt, wenn ein Bewerber lediglich die vertragsärztliche Tätigkeit im selben medizinischen Fachgebiet und im selben Planungsbereich wie der ausscheidende Vertragsarzt ausüben will (BSGE 85, 1, 4 = SozR 3-2500 § 103 Nr 5 S 30). Andererseits verlangt eine Praxisfortführung im Sinne des § 103 Abs 4 SGB V nicht notwendig, dass der Nachfolger den Praxisbetrieb in der dargestellten Art und Weise auf Dauer fortführt(BSGE 85, 1, 5 = SozR 3-2500 § 103 Nr 5 S 31). Auch mag es im Einzelfall sachliche Gründe dafür geben, die Praxis zumindest nicht am bisherigen Ort oder nicht mit dem bisherigen Personal fortzuführen, etwa weil sich die Praxis im Einfamilienhaus des aus der vertragsärztlichen Versorgung ausscheidenden Arztes befindet oder dessen Ehefrau als Arzthelferin beschäftigt war.

35

Unabhängig von der Standortkontinuität reicht es für eine "Fortführung" der Arztpraxis im Sinne des § 103 Abs 4 SGB V nicht aus, dass der bisher an die Praxis gebundene Vertragsarztsitz in irgendeiner Variante zur Grundlage der vertragsärztlichen Tätigkeit im jeweiligen Planungsbereich genutzt wird. In "personeller" Hinsicht ist vielmehr erforderlich, dass der Nachfolger die Praxis in eigener Person weiter betreibt. Dabei genügt es nicht, dass dieser dort eine ärztliche Tätigkeit entfaltet, sondern der Begriff "Fortführung" beinhaltet auch, dass der Nachfolger den Praxisbetrieb als Inhaber - zumindest als Mitinhaber - der Praxis fortsetzt. Denn nur so hat dieser auch die rechtliche Möglichkeit, seinen Fortführungswillen umzusetzen. Es genügt daher nicht, wenn ein Bewerber beabsichtigt, den Praxisbetrieb zwar am bisherigen Standort, jedoch lediglich als angestellter Arzt in der Zweigpraxis einer Berufsausübungsgemeinschaft oder eines MVZ fortzusetzen, weil dann die Fortführung der Praxis tatsächlich ganz maßgeblich nicht von seinem Willen, sondern aufgrund des Direktionsrechts seines Arbeitgebers von dessen Willen abhängt (zum unterschiedlichen Status von zugelassenen und angestellten Ärzten vgl schon BSG Urteil vom 17.10.2012 - B 6 KA 40/11 R - zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen, RdNr 21). Damit wäre nicht gewährleistet, dass der "Nachfolger" tatsächlich für längere Zeit - oder überhaupt - am bisherigen Standort der Praxis tätig werden kann.

36

Nicht außer Betracht bleiben kann auch, dass die Tätigkeit in einer am bisherigen Standort betriebenen Zweigpraxis im allgemeinen auch deswegen keine "Fortführung" der übernommenen Praxis garantiert, weil die Zweigpraxisgenehmigung durch eine andere Institution - die KÄV - erteilt wird, und die Genehmigung versagt werden kann, wenn hierdurch die Versorgung am Ort des Vertragsarztsitzes (der Berufsausübungsgemeinschaft) mehr als geringfügig beeinträchtigt wird. Die Chance, eine solche Genehmigung zu erhalten, ist kein im Rahmen der Entscheidung über die Nachfolgezulassung relevanter Gesichtspunkt.

37

Für die Erforderlichkeit eines Fortführungswillens im dargestellten Sinne spricht schließlich auch der Gesichtspunkt, dass die Bewerberauswahl durch die Zulassungsgremien konterkariert würde, wenn es der ausgewählte Bewerber in der Hand hätte, seine im Wege der Nachfolgebesetzung erhaltene Zulassung im Wege des sofortigen Verzichts in eine Berufsausübungsgemeinschaft einzubringen. Denn es wäre nicht sichergestellt, dass der von den Zulassungsgremien ausgewählte Bewerber in dem nachbesetzten Vertragsarztsitz tätig wird, sondern es bestünde die hohe Wahrscheinlichkeit, dass die Tätigkeit tatsächlich durch einen den Zulassungsgremien unbekannten, von der Berufsausübungsgemeinschaft ausgewählten angestellten Arzt ausgeübt wird.

38

(3) Die vom Kläger angeführten Gesichtspunkte rechtfertigen keine andere Betrachtung. Der Erforderlichkeit eines Fortführungswillens steht insbesondere nicht entgegen, dass nach § 103 Abs 4b Satz 2 SGB V nF die Praxis von einem Praxisnachfolger auch in der Form weitergeführt werden kann, dass ein Vertragsarzt den Vertragsarztsitz übernimmt und die vertragsärztliche Tätigkeit durch einen angestellten Arzt in seiner Praxis fortführt, wenn Gründe der vertragsärztlichen Versorgung dem nicht entgegenstehen. Unabhängig davon, ob diese zum 1.1.2013 in Kraft getretene Neuregelung überhaupt zu Lasten der Beigeladenen zu 7. Berücksichtigung finden könnte (siehe hierzu unter 2.a aa), folgt hieraus nichts zugunsten des Klägers, weil die Regelung voraussetzt, dass sich derjenige um die Praxisnachfolge bewirbt, der weiterhin als Vertragsarzt tätig sein will. Die vorliegend maßgebliche Konstellation, dass sich der zukünftig anzustellende Arzt (formal) um die Praxisnachfolge bewirbt, wird hiervon nicht erfasst.

39

Soweit der Kläger auf die Stellungnahme des Bundesrates zu dieser von ihm initiierten Regelung verweist, wonach einem Arzt wie dem Kläger eine Zulassung als Praxisnachfolger bereits nach bisherigem Recht erteilt werden könne (BR-Drucks 456/11 S 49: "Will ein Vertragsarzt einen weiteren Sitz übernehmen und mit einem Angestellten besetzen, müsste sich der anzustellende Arzt bewerben, den Praxisübernahmevertrag schließen und die Zulassung für eine juristische Sekunde innehaben, bevor er zugunsten einer Anstellung verzichten kann."), greift auch dieser Einwand nicht durch. Denn es handelt sich dabei lediglich um die Äußerung einer - nach den vorstehenden Ausführungen des Senats unzutreffenden - Rechtsauffassung, die sich der Gesetzgeber des GKV-VStG allein durch die Übernahme des Regelungsvorschlags des Bundesrates nicht zu eigen gemacht hat. Im Gegenteil wird in der Gesetzesbegründung (Ausschussbericht zum GKV-VStG, BT-Drucks 17/8005 S 113 zu Nr 36 Buchst d Doppelbuchst bb) betont, dass § 103 Abs 4b SGB V eine entsprechende Regelung für die Übernahme einer Praxis durch einen Vertragsarzt bislang nicht vorsehe und es mit der Änderung "künftig" auch Vertragsärzten möglich sein solle, ausgeschriebene Sitze zu übernehmen und mit angestellten Ärzten in der eigenen Praxis fortzuführen.

40

Der Senat verkennt nicht, dass § 103 Abs 4b Satz 2 SGB V nF eine - teilweise - Durchbrechung der vorstehend dargestellten Grundsätze beinhaltet, weil die Vorschrift es Vertragsärzten - namentlich überörtlichen Berufsausübungsgemeinschaften - ermöglicht, eine im Wege der Nachbesetzung übernommene Praxis "in der eigenen Praxis"(Ausschussbericht zum GKV-VStG, BT-Drucks 17/8005 S 113 zu Nr 36 Buchst d Doppelbuchst bb) - also unabhängig vom bisherigen Praxisbetrieb und -standort - fortzuführen. Eine weitergehende Flexibilisierung des Nachfolgerechts kann jedoch aus dieser Regelung nicht abgeleitet werden. Es ist Sache des Gesetzgebers und nicht der Rechtsprechung, die Bindung von Vertragsarztsitz und fortzuführender Praxis - wenn das gewünscht wird - zu lockern.

41

Soweit der Kläger darauf verweist, dass die Berücksichtigung eines Fortführungswillens die Manipulation von Zulassungsverfahren fördere, indem die Beweggründe der Zulassung nicht mehr offengelegt würden, so ist dem nicht weiter nachzugehen. Es ist Aufgabe der Zulassungsgremien aufzuklären, ob die Bewerber die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Praxisnachfolge erfüllen; ggf ist die Einhaltung der Voraussetzungen durch entsprechende Nebenbestimmungen zum Zulassungsbescheid sicherzustellen.

42

cc) Im Sinne der dargestellten gesetzlichen Anforderungen fehlt dem Kläger der Wille, die Praxis des zu 8. beigeladenen Arztes fortzuführen. Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob seinem Fortführungswillen bereits die erklärte Absicht entgegensteht, den Praxisbetrieb zwar weiterhin in P, jedoch in anderen Räumen - nämlich in den zur Zweigpraxis der Berufsausübungsgemeinschaft A und Partner gehörenden Räumlichkeiten - fortzuführen. Denn jedenfalls steht seinem Fortführungswillen entgegen, dass er dort erklärtermaßen nicht als zugelassener Vertragsarzt, sondern als angestellter Arzt tätig werden will. Dass es dem Kläger letztlich nicht darauf ankommt, die übernommene Praxis fortzuführen, sondern der Zweck seiner Nachfolgebewerbung allein darin besteht, der Berufungsausübungsgemeinschaft A und Partner einen weiteren Vertragsarztsitz zuzuführen, wird im Übrigen daraus deutlich, dass er die von ihm angestrebte Tätigkeit als angestellter Arzt auch ohne die begehrte Nachfolgezulassung in der bereits vorhandenen Zweigpraxis von A und Partner in P hätte ausüben können.

43

3. Unabhängig davon, dass damit der Kläger, der die Arztpraxis des Beigeladenen zu 8. erklärtermaßen nicht in dem dargestellten Sinne als Vertragsarzt fortführen will, ohnehin für die Nachfolgezulassung ausscheidet, ist die Entscheidung des Beklagten für die Beigeladene zu 7. als Praxisnachfolgerin auch in der Sache - jedenfalls im Ergebnis - nicht zu beanstanden.

44

a) Die Bewerberauswahl ist keine gebundene Entscheidung, sondern eine Ermessensentscheidung (§ 103 Abs 4 Satz 4 SGB V). Der Beklagte hat das ihm eingeräumte Ermessen entgegen der Auffassung des Klägers nicht nur dann auszuüben, wenn sich gleich geeignete Bewerber gegenüberstehen. Vielmehr haben die Zulassungsgremien stets eine Ermessensentscheidung zu treffen, die - unter Berücksichtigung der gesetzlichen Kriterien - die Bewerberlage wertend beurteilt, im Übrigen aber nur durch die der Ermessensausübung innewohnenden Schranken eingeschränkt ist. Dafür spricht bereits der Gesichtspunkt, dass die Regelung, wonach der Zulassungsausschuss nach pflichtgemäßem Ermessen zu handeln hat, den "Auswahlkriterien" vorangestellt ist. Zudem sind die in § 103 Abs 4 Satz 5 SGB V aufgeführten "Kriterien" nicht "zu beachten", sondern lediglich "zu berücksichtigen". Damit wird keine strikte Verbindlichkeit vorgegeben (vgl hierzu etwa die Relativierung des Vorrangs der Beitragssatzstabilität in vertragszahnärztlichen Vergütungsverhandlungen durch die Änderung in § 85 Abs 3 Satz 2 SGB V - "berücksichtigen" statt "beachten" - durch das GKV-VStG; vgl dazu BSGE 110, 222 = SozR 4-2500 § 116b Nr 3, RdNr 64 aE mwN). Der Begriff "berücksichtigen" beinhaltet allein, dass die Zulassungsgremien die gesetzlich vorgegebenen Kriterien nicht gänzlich außer Betracht lassen dürfen, sondern sie in ihre Überlegungen mit einbeziehen - in Erwägung ziehen - müssen; es steht ihnen aber frei, hiervon aus Sachgründen abzuweichen.

45

Aus dem Charakter der Auswahlentscheidung als Ermessensentscheidung folgt, dass die gerichtliche Überprüfung darauf beschränkt ist, ob das Ermessen fehlerhaft ausgeübt wurde und der Kläger durch den Ermessensfehler beschwert ist (Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 10. Aufl 2012, § 54 RdNr 28). Den Zulassungsgremien ist ein Entscheidungsspielraum eröffnet, den die Gerichte zu respektieren haben (s LSG Baden-Württemberg Beschluss vom 20.7.2006 - L 5 KA 3384/06 ER-B - Juris RdNr 51). Die gerichtliche Rechtskontrolle ist auf die Überprüfung beschränkt, ob die Behörde von einem vollständigen und richtigen Sachverhalt ausgegangen ist, die rechtlichen Grenzen ihres Ermessensspielraums eingehalten und von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (vgl § 54 Abs 2 Satz 2 SGG). Eine danach rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung muss das Gericht hinnehmen; es ist nicht befugt, an Stelle der Zulassungsinstanzen eine eigene Auswahlentscheidung zu treffen.

46

b) Die Zulassungsgremien haben das ihr bei der Auswahlentscheidung zustehende Ermessen allerdings nicht nur "pflichtgemäß", sondern auch unter Berücksichtigung der in § 103 Abs 4 SGB V normierten gesetzlichen Vorgaben auszuüben. Hierbei geltende folgende Maßstäbe:

47

aa) Ein Vorrang einzelner der zu berücksichtigenden Kriterien lässt sich weder aus dem Gesetzeswortlaut herleiten (so schon Thüringer LSG Beschluss vom 13.6.2000 - L 4 KA 29/97- Juris RdNr 21; Schallen, Zulassungsverordnung, 8. Aufl 2012, § 16b RdNr 102; vgl auch Meschke in Bäune/Meschke/Rothfuß, Ärzte-ZV, § 16b RdNr 118) noch entspräche dies dem Willen des Gesetzgebers. Dieser hat im Zusammenhang mit den durch das GKV-VStG vorgenommenen Änderungen in § 103 Abs 4 SGB V ausdrücklich betont, dass § 103 Abs 4 Satz 5 SGB V "wie bisher keine Rangfolge der im Rahmen des Nachbesetzungsverfahrens zu berücksichtigenden Faktoren" enthält, sondern deren Gewichtung im pflichtgemäßen Ermessen des Zulassungsausschusses liegt(RegE GKV-VStG, BT-Drucks 17/6906 S 75 zu Nr 36 Buchst a Doppelbuchst cc aE). Somit ist es Aufgabe der Zulassungsgremien, die Kriterien im Einzelfall nach pflichtgemäßem Ermessen gegeneinander abzuwägen (vgl RegE GKV-VStG, BT-Drucks 17/6906 S 75 zu § 103 Abs 4; Thüringer LSG Beschluss vom 13.6.2000 - L 4 KA 29/97 - Juris RdNr 21); dies ermöglicht eine an den besonderen Umständen jedes Einzelfalls orientierte Beurteilung (BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 10 RdNr 23).

48

bb) Die gesetzlich vorgegebenen Kriterien bedürfen ggf der Konkretisierung. Dies gilt insbesondere für die Kriterien Approbationsalter und Dauer der ärztlichen Tätigkeit. Der Senat hatte bereits in seinem Urteil vom 8.12.2010 (BSGE 107, 147 = SozR 4-2500 § 101 Nr 9, RdNr 39)darauf hingewiesen, dass diese Kriterien darauf abzielten, einen gewissen Erfahrungsstand und den dadurch erworbenen Standard zu berücksichtigen; dieser dürfte in den meisten ärztlichen Bereichen nach ca fünf Jahren in vollem Ausmaß erreicht sein, sodass das darüber hinausgehende höhere Alter eines Bewerbers und eine noch längere ärztliche Tätigkeit keinen zusätzlichen Vorzug mehr begründeten. Hieran hält der Senat fest. Die zeitliche Begrenzung des Umfangs der Berücksichtigung dieser Kriterien rechtfertigt sich dadurch, dass es keine belastbaren Hinweise dafür gibt, dass sich die Fähigkeiten eines Arztes ad infinitum mit zunehmender Approbations- und Tätigkeitsdauer verbessern. Vielmehr kann bei typisierender Betrachtung davon ausgegangen werden, dass der weiterhin zunehmenden beruflichen Erfahrung auf der einen Seite eine mit fortschreitendem Alter des Arztes generell eher abnehmende Leistungsfähigkeit gegenübersteht.

49

Der Senat sieht sich im Hinblick auf die Unklarheiten, die seine Rechtsprechung zum Stellenwert der beruflichen Erfahrung der Bewerber um eine Nachfolgezulassung (auch) bei dem Berufungsgericht hervorgerufen hat, jedoch zu einer Klarstellung veranlasst. Die Ausführungen des Senats sind verschiedentlich so verstanden worden, dass der Fünfjahreszeitraum mit der Approbation beginnen sollte (so etwa das Berufungsgericht; ebenso LSG Berlin-Brandenburg Urteil vom 12.9.2012 - L 7 KA 70/11 - Juris RdNr 105 - anhängig unter B 6 KA 49/12 R); das trifft jedoch nicht zu. Vielmehr kommt es für die Dauer der ärztlichen Tätigkeit (wie auch für das Approbationsalter) auf die Zeit nach Abschluss der Weiterbildung an. Eine mehr als fünfjährige ärztliche Tätigkeit nach Abschluss der Weiterbildung begründet daher - im Regelfall - keinen (weiteren) Vorzug eines Bewerbers.

50

cc) Das Gesetz enthält keine abschließende Aufzählung der Auswahlkriterien, sondern es dürfen daneben auch nicht im Gesetz aufgeführte Gesichtspunkte bei der Auswahlentscheidung Berücksichtigung finden (so im Ergebnis bereits BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 10 RdNr 28; ebenso LSG Nordrhein-Westfalen Urteil vom 30.11.2005 - L 10 KA 29/05 - Juris RdNr 58 = GesR 2006, 456 ff = MedR 2006, 616 ff = Breithaupt 2006, 904 ff, unter Bezugnahme auf LSG Berlin, MedR 1997, 518 ff; bestätigt durch LSG Nordrhein-Westfalen Beschluss vom 17.6.2009 - L 11 B 6/09 KA ER - Juris RdNr 36 = GesR 2010, 259 ff; ebenso SG Karlsruhe Urteil vom 27.10.2006 - S 1 KA 240/06 - Juris RdNr 24 unter Bezugnahme auf LSG Baden-Württemberg, MedR 1997, 143; SG Berlin Urteil vom 28.7.2010 - S 79 KA 514/09 - Juris RdNr 22 = GesR 2011, 19 f; Flint in Hauck/Noftz, SGB V, Stand Februar 2013, § 103 RdNr 57; aA LSG Baden-Württemberg Beschluss vom 5.5.2009 - L 5 KA 599/09 ER-B - Juris RdNr 36 = ZMGR 2009, 214 ff; differenzierend Bayerisches LSG Urteil vom 23.4.2008 - L 12 KA 443/07 - Juris RdNr 73 = Breithaupt 2008, 947 ff = MedR 2009, 491 ff: nur dann, wenn die gesetzlichen Kriterien eine Auswahlentscheidung nicht möglich machen; in diesem Sinne auch Meschke in Bäune/Meschke/Rothfuß, Ärzte-ZV, § 16b RdNr 115; Hesral in Ehlers, Fortführung von Arztpraxen, 3. Aufl 2009, RdNr 391).

51

Dies ergibt sich zwar nicht unmittelbar aus der Wortlaut der Norm, weil die hierauf hindeutende Formulierung - die Einleitung der Aufzählung mit dem Wort "insbesondere" - fehlt. Der Annahme, dass die Aufzählung der zu berücksichtigenden Kriterien in § 103 Abs 4 Satz 5 SGB V abschließend gemeint ist, steht jedoch insbesondere das den Zulassungsgremien eingeräumte - ansonsten uneingeschränkte - Ermessen entgegen. Dessen hätte es nicht - jedenfalls nicht in dieser Form - bedurft, wenn diesen Gremien keine Spielräume für eigene Erwägungen verblieben, sondern sie auf die abwägende Gewichtung der gesetzlich vorgegebenen Kriterien beschränkt wären. Für darüber hinausgehende Spielräume der Zulassungsgremien spricht auch der bereits erwähnte Umstand, dass der Gesetzgeber diesen nicht die "Beachtung", sondern lediglich die "Berücksichtigung" der aufgeführten Kriterien vorgegeben hat. Dies legt die Annahme nahe, dass der Gesetzgeber nur sicherstellen wollte, dass - jedenfalls - die genannten Kriterien in die Ermessenserwägungen einbezogen werden, er diese aber nicht abschließend verstanden wissen will. Im Übrigen kann davon ausgegangen werden, dass Entscheidungen über die Nachbesetzung eines Vertragsarztsitzes häufig auch allein anhand der im Gesetz aufgeführten Kriterien getroffen werden können.

52

Auch ansonsten gibt es keine zwingenden Anhaltspunkte dafür, dass die genannten Kriterien abschließend sein sollen. Die Gesetzesbegründung zum Gesundheits-Strukturgesetz (, FraktE GSG, BT-Drucks 12/3608 S 99 zu § 103 Abs 4 und 5), mit dem die Vorgaben zur Bewerberauswahl konkretisiert wurden, lässt nicht erkennen, dass der Gesetzgeber die Berücksichtigung weiterer Kriterien zwingend ausschließen wollte. Dort heißt es lediglich, der Zulassungsausschuss habe durch eine Bewertung der genannten Auswahlkriterien eine sachgerechte Entscheidung im Einzelfall vorzunehmen; er müsse alle maßgebenden Kriterien im Einzelfall gegeneinander abwägen. Auch die Gesetzesmaterialien zur Änderung des § 103 SGB V durch das GKV-VStG(RegE GKV-VStG, BT-Drucks 17/6906 S 75 zu Nr 36 Buchst a Doppelbuchst cc) lassen nichts für die Auffassung herleiten, die Zulassungsgremien seien strikt auf die Berücksichtigung der im Gesetz genannten Kriterien beschränkt.

53

Schließlich gebieten auch die verfassungsrechtlichen Erwägungen des LSG Baden-Württemberg (Beschluss vom 5.5.2009 - L 5 KA 599/09 ER-B - Juris RdNr 36 = ZMGR 2009, 214 ff), dass im Hinblick auf die Grundrechtsbetroffenheit der beteiligten Ärzte die wesentlichen Entscheidungen vom Gesetzgeber zu treffen seien und dies auch für die Festlegung von Ausnahmen von Zulassungsbeschränkungen gelte, keine andere Beurteilung. Denn der Gesetzgeber hat die für eine Entscheidung wesentlichen Vorgaben in § 103 Abs 3 ff SGB V selbst festgelegt und nicht zuletzt mit den in § 103 Abs 4 Satz 5 SGB V vorgegebenen Auswahlkriterien den - wenn auch nicht abschließenden - Rahmen für die Auswahlentscheidung vorgegeben.

54

Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Zulassungsgremien bei der Auswahl des Nachfolgers bzw der Nachfolgerin auch den Umstand berücksichtigen, ob ein bestimmter Bewerber deutlich mehr die (prognostische) Gewähr für eine länger andauernde kontinuierliche Patientenversorgung ("Versorgungskontinuität") bietet als andere (vgl hierzu auch LSG Berlin-Brandenburg Urteil vom 12.9.2012 - L 7 KA 70/11 - Juris RdNr 107 - anhängig unter B 6 KA 49/12 R). Der Senat hat bereits in seinem Urteil vom 19.10.2011 (BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 10 RdNr 28)darauf hingewiesen, dass bei einer Bewerberkonkurrenz der (dort) vorliegenden Art - nämlich zwischen einem 65-jährigen und einem zehn Jahre jüngeren Bewerber - Anlass zu der Prüfung bestanden hätte, ob ein schon 65 Jahre alter Arzt tatsächlich noch langfristig an der Versorgung der Versicherten teilnehmen wolle (zur Berücksichtigung des Gesichtspunkts der Kontinuität in Bezug auf die Kooperation in einer Gemeinschaftspraxis s schon BSGE 91, 253 = SozR 4-2500 § 103 Nr 1, RdNr 26).

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Allein ausschlaggebend darf dieser Aspekt allerdings nicht sein, weil das auf eine - unter Diskriminierungsgesichtspunkten problematische - strukturelle Bevorzugung des jüngeren vor dem älteren Bewerber hinauslaufen könnte und weil auch der an sich für eine Kontinuität einstehende Bewerber rechtlich nicht gehindert ist, nach kürzerer oder längerer Zeit die übernommene Praxis zu verlegen.

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dd) Demgegenüber stellt der vom Beklagten angenommene zwingende Nachrang eines bereits - in welcher Form auch immer - an der vertragsärztlichen Versorgung beteiligten Bewerbers kein zulässiges zusätzliches "Auswahlkriterium" dar. Ein derartiger Nachrang ist rechtlich nicht zu begründen. Es steht grundsätzlich jedem (fachlich geeigneten) Arzt frei, sich auf eine Praxisnachfolge zu bewerben; eine Beschränkung auf Bewerber, die erstmals den Zugang zur vertragsärztlichen Versorgung anstreben, lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen. Auch eine Rechtsfortbildung unter Berücksichtigung des Umstands, dass infolge der Aufhebung der früher geltenden Altersgrenzen von 55 Jahren für eine Zulassung bzw von 68 Jahren für die Ausübung der vertragsärztlichen Tätigkeit verstärkt Bewerberkonkurrenzen zwischen "mittelalten" und "alten" Ärzten auftreten, kommt nicht in Betracht. Da es der Gesetzgeber trotz nachfolgender Änderungen des § 103 SGB V - zuletzt durch das GKV-VStG mit Wirkung ab dem 1.1.2013 - nicht für erforderlich gehalten hat, die seit dem 1.1.1993 geltenden Auswahlkriterien neu zu fassen, sondern diese lediglich ergänzt hat (s RegE GKV-VStG, BT-Drucks 17/6906 S 75 zu Nr 36 Buchst a Doppelbuchst cc), fehlt es an Anhaltspunkten für die Annahme einer - durch die Gerichte zu schließenden - "Gesetzeslücke". Im Übrigen können die Zulassungsgremien - wie dargestellt - den Interessen jüngerer, erstmals den Zugang zum System der GKV begehrender Bewerber unter dem Gesichtspunkt der Versorgungskontinuität Rechnung tragen.

57

Im Regelfall dürften einer Bewerbung bereits an der Versorgung beteiligter Ärzte auch anerkennenswerte Gesichtspunkte zugrunde liegen, sei es, dass ein bislang lediglich angestellter Arzt den Weg in die Selbstständigkeit gehen will oder dass ein zugelassener Vertragsarzt in einen aus seiner Sicht attraktiveren Versorgungsbereich wechseln möchte. Auch Verfassungsrecht gebietet eine Bevorzugung bislang noch nicht an der Versorgung der GKV-Versicherten beteiligter Ärzte nicht; etwas anderes würde allenfalls dann in Erwägung gezogen werden, wenn die Praxisnachfolge der einzige Weg wäre, um Zugang zu einem ansonsten geschlossenen System zu erhalten. Dies ist jedoch - außerhalb besonders attraktiver Versorgungsregionen - nicht der Fall.

58

c) Unter Berücksichtigung dieser Vorgaben erweist sich die Entscheidung des Beklagten, die zu 7. beigeladene Ärztin als Nachfolgerin des Beigeladenen zu 8. auszuwählen, auch - im Ergebnis - als sachgerecht. Die Kriterien Approbationsalter und Dauer der ärztlichen Tätigkeit sind vorliegend durch eine Begrenzung der maximal zu berücksichtigenden Zeit neutralisiert, weil auch die Beigeladene zu 7. ihre Weiterbildung vor mehr als fünf Jahren (1988) abgeschlossen hat. Auch wenn man zugunsten des Klägers davon ausginge, dass das Kriterium der beruflichen Eignung bzw Qualifikation für ihn spräche, wäre in einer solchen Konstellation nicht zu beanstanden, wenn die Zulassungsgremien dem zusätzlichen Gesichtspunkt der "Versorgungskontinuität" ausschlaggebende Bedeutung beimessen. Es steht außer Zweifel, dass eine 1961 geborene Bewerberin prospektiv einen weitaus längeren Zeitraum für die kontinuierliche Versorgung der Patienten zur Verfügung stehen wird als ein 1944 geborener - also 17 Jahre älterer und zum Zeitpunkt der Bewerbung bereits im regulären Rentenalter stehender - Bewerber.

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4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung der §§ 154 ff VwGO. Danach hat der Kläger die Kosten des erfolglos eingelegten Rechtsmittels zu tragen (§ 154 Abs 2 VwGO). Eine Erstattung der Kosten der Beigeladenen zu 1. bis 6. sowie zu 8. ist nicht veranlasst, da diese keinen Antrag gestellt haben (§ 162 Abs 3 VwGO, vgl BSGE 96, 257 = SozR 4-1300 § 63 Nr 3, RdNr 16).

I. Der Bescheid des Beklagten vom 10.11.2016 ( Az.) wird insoweit aufgehoben, als Herr Dr. C. zur vertragsärztlichen Tätigkeit zugelassen und der Widerspruch des Klägers zurückgewiesen worden ist.

II. Der Beklagte wird verurteilt, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

III. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Klage richtet sich gegen den Beschluss des Berufungsausschusses vom 06.10.2016 nach Entsperrung für einen Vertragsarztsitz (Radiologie) durch den Landesausschuss (Beschluss vom 10.06.2013). Der Beigeladene zu 8 wurde als für den Vertragsarztsitz in C-Stadt, Planungsbereich Raumordnungsregion Oberland zur vertragsärztlichen Tätigkeit zugelassen (Bedarfsplanungsfaktor 1,0). Dagegen wurden die Anträge der übrigen Bewerber, MVZ E-Stadt, Dr. F. (C-Stadt) und der des Klägers (G-Stadt)) zurückgewiesen.

Vorausgegangen waren der Beschluss des Zulassungsausschusses vom 23.10.2013 (Beschluss zu Gunsten des Bewerbers Dr. C.= Beigeladener zu 8.). Dem folgte der Antrag des Beigeladenen zu 8 auf Sofortvollzug, der mit Beschluss des Sozialgerichts München vom 10.03.2014 (Aktenzeichen S 38 KA 130/14 ER) abgelehnt wurde. Mit Beschluss des Beklagten vom 26.06.2014 hob dieser die Entscheidung des Zulassungsausschusses vom 23.10.2013 auf und ließ den Bewerber Dr. F. zur vertragsärztlichen Tätigkeit zu. Die Anträge der übrigen Bewerber wurden abgelehnt, weshalb diese Klagen zum Sozialgericht München einlegten. Hierüber wurde mit Urteilen vom 27.04.2016 (Az. S 38 KA 1388/14, S 38 KA 1381/14 und S 38 KA 1377/14) entschieden. Im Ergebnis vertrat das Sozialgericht München die Auffassung, die Auswahlentscheidung sei insgesamt neu zu treffen. In dem nachfolgenden, nunmehr angefochtenen Beschluss des Beklagten vom 06.10.2016 kam dieser zur Auffassung, die berufliche Eignung, das Approbationsalter und die Dauer der ärztlichen Tätigkeit sei bei allen Bewerbern gleichermaßen zu bewerten. Der Gesichtspunkt der Versorgungskontinuität spreche für Frau Dr. H. (MVZ E-Stadt) und Herrn Dr. F. (C-Stadt). Maßgeblich komme es aber unter dem Gesichtspunkt einer gleichmäßigen Versorgung der Patienten auf den Standort an. Hier sei festzustellen, dass der Standort G-Stadt am schlechtesten erreichbar sei und nur für eine geringe Anzahl von Patienten eine Verbesserung darstelle. Insgesamt sei daher der Standort G-Stadt nicht geeignet. Der Beigeladene zu 8 (Standort C-Stadt) habe glaubhaft versichert, es gebe eine Vielzahl von Anrufen von Patienten, die an ihn herangetreten seien und bei denen Kassenkostenerstattung bei den Krankenkassen beantragt worden sei. Andererseits spreche für den Kläger der Gesichtspunkt der Behandlung von am T-See ansässigen Patienten zur Abklärung. Der Kläger sei programmverantwortlicher Arzt (PVA) für die Screening-Einheit J. Diesem Gesichtspunkt der Verbesserung der Versorgung stünden Erreichbarkeitsdefizite für Patienten aus dem Norden der Screening-Einheit gegenüber. Insgesamt sei am ehesten von einem Bedarf im Landkreis K-Stadt auszugehen. Hinzu komme auch die gute verkehrsmäßige Anbindung. Der Beigeladene zu 8 sei deshalb der geeignetste Bewerber.

Mit Beschluss vom 13.03.2017 (Az. S 38 KA 47/17 ER) wurde der Antrag des Beigeladenen zu 8 auf Anordnung der sofortigen Vollziehung abgelehnt. Die dagegen eingelegte Beschwerde zum Bayerischen Landessozialgericht (Az.) wurde zurückgewiesen. Das Bayerische Landessozialgericht hob hervor, wesentlicher Gesichtspunkt bei der Auswahlentscheidung sei die Standortfrage. Ferner wurde zur Aussage des Beklagten, am Standort C-Stadt gebe es eine Vielzahl von Anrufen von Patienten, die darauf verweisen wurden, dass ein zeitnaher Termin für radiologische Leistungen im ambulanten Bereich nicht verfügbar sei und insoweit auf Kostenerstattungen verwiesen würden, angemerkt, es sei als offen zu bezeichnen, ob eine derartige Aussage ohne weiteren Beleg maßgeblich für die Beurteilung der Standortfrage sein könne. Zum Kriterium „PVA“ bei dem Kläger als maßgeblich für die Auswahlentscheidung wurde ausgeführt, auch dies sei zumindest als offen zu bezeichnen.

In der Klagebegründung vom 17.03.2017 und weiteren Schriftsätzen bemängelte der Prozessbevollmächtigte des Klägers die seines Erachtens nicht ausreichende Sachverhaltsaufklärung. So seien die Anzahl der Kostenerstattungsfälle in C-Stadt und die dort bestehenden Wartezeiten nicht festgestellt worden. Ferner sei für die Bedarfsdeckung in C-Stadt die Filialpraxis in K-Stadt zu berücksichtigen. Dort gebe es massive tatsächlich und real vorhandene Kapazitäten mit 2.500 Fällen/Quartal. Mit der Filiale seien auch Mehrbehandlungen ohne weiteres möglich. Für den Standort G-Stadt spreche, dass die Region westlich und südlich des T-Sees radiologisch bisher nicht erschlossen sei. Bestehende Praxen seien vergleichsweise nur schlecht erreichbar. Zu berücksichtigen sei ferner, dass es am T-See viele Inhaber von Zweitwohnsitzen und Tagestouristen gebe. Insofern sei auch der Tourismusaspekt am T-See zu berücksichtigen. Was den Tourismus im Landkreis K-Stadt betreffe, handle es sich zwar auch um eine Tourismusregion, jedoch sei nicht auf den Landkreis K-Stadt, sondern auf C-Stadt abzustellen. Das Einzugsgebiet von I-Stadt sei wesentlich größer, was Gästeankünfte und Übernachtungen betreffe. Aufgrund der Feststellungen zum Tourismusschwerpunkt im Landkreis L-Stadt spreche die sogenannte „exzentrische“ Lage von I-Stadt gerade für diesen Praxisstandort. Auch sei das von ihm angebotene Mammographie-Screening zu berücksichtigen. Denn es sei von einer deutlichen Verbesserung des Mammographie-Screenings im Landkreis L-Stadt auszugehen. Es handle sich um ein Alleinstellungsmerkmal. Für die Patientinnen sei es sehr beschwerlich und unzumutbar, zur Abklärungsdiagnostik die Praxen in M-Stadt und N-Stadt aufzusuchen. O-Stadt sei gerade kein Abklärungsstandort, weil die in §§ 22 Abs. 5, 31 Abs. 2 der Anlage 9.2 zum Bundesmantelvertrag genannten besonderen Voraussetzungen für einen Abklärungsstandort dort nicht gegeben seien. In diesem Zusammenhang sei darauf hinzuweisen, dass das Fraunhofer-Institut dringend die Einrichtung eines Abklärungsstandortes im Landkreis L-Stadt empfohlen habe. Anders als vom Berufungsausschuss befürchtet, seien durch die Tätigkeit des Klägers in G-Stadt für andere Patientinnen keine Erreichbarkeitsdefizite zu erkennen. Denn es gebe, wie bereits mitgeteilt, einen zweiten „PVA“, nämlich in der Person von Dr. P.

In seiner Klageerwiderung und den nachfolgenden Äußerungen ging der Beklagte zunächst auf den Gesichtspunkt „Tourismus“ ein. Dabei wurde die Auffassung vertreten, in K-Stadt gebe es mehr Übernachtungsgäste und auch mehr Tagesgäste. Auch sei die Sachaufklärung im Zusammenhang mit der Einlassung des Beigeladenen zu 8. nicht zu beanstanden. Im Landkreis L-Stadt seien zwei Radiologen mit jeweils einem vollen Vertragsarztsitz niedergelassen. Die Praxis in Q-Stadt sei verkehrsmäßig in der Mitte des relevanten Verkehrsnetzes verortet. Nach Auffassung des Beklagten (Schreiben vom 07.10.2017) spreche für den Kläger zwar dessen besondere Qualifikation auf dem Gebiet der Mammographie-Untersuchungen. Bei 6.000 Screening-Untersuchungen pro Zeiteinheit und 3-8% für ein nachlaufendes Gespräch sei von einer Patientenzahl von 180-480 auszugehen. Auch nach dem Vortrag des Klägers gebe es lediglich 400 anreisende Versicherte jährlich aus dem Landkreis L-Stadt zur Abklärungsdiagnostik. Diesen Patienten werde ein erheblicher Reiseaufwand zugemutet. Es handle sich aber um eine relativ geringe Patientenzahl, so dass dem keine streitentscheidende Bedeutung beizumessen sei. Der Kläger müsse zumindest konkretisieren, ob der Standort M-Stadt oder N-Stadt von den Patienten wahrgenommen werde und ob es wegen der erforderlichen Anreise zu Vorbehalten gegenüber dem Screening-Programm gekommen sei. Diesbezüglich fehle jeglicher Vortrag.

Nach Darstellung des Beklagten (Schreiben vom 20.11.2017) sind im Quartal 1/2017 in der Filialpraxis in K-Stadt 2.287 Fälle behandelt worden, bei denen „umschichtig/parallel“ neun Radiologen tätig gewesen seien. Dies sei bei der Bedarfsplanung zu berücksichtigen (vgl. BSG, Urteil vom 08.10.2010, Az. B 6 KA 36/09 R). Im Schriftsatz vom 28.12.2017 bezeichnete der Berufungsausschuss die Tätigkeit der Münchner Radiologen als „elastisch-nachfragebezogen“, die den erheblichen Arbeitsanfall in der Filiale praktisch zu bewältigen sich in der Lage gesehen hätten. Angemerkt wurde ferner, die Erwägung „Bedarf in C-Stadt “ gerade wegen Patienten mit anschließenden Kostenerstattungsverfahren bei deren „eigenen“ gesetzlichen Krankenkassen“ habe sich angesichts der sich laufend weiter entwickelten Faktenlage als wenig tragfähig erwiesen. Die Krankenkassen hätten hierzu überhaupt nichts bestätigt. Dies spreche wortlos für sich, allerdings nicht für den Beigeladenen.

Für den Prozessbevollmächtigten des Beigeladenen zu 8 ist die räumliche Wahl des Vertragsarztsitzes im Hinblick auf das Kriterium der bestmöglichen Versorgung der Patienten von wesentlicher Bedeutung. Zum Standort C-Stadt wurde ausgeführt, der Landkreis K-Stadt sei insgesamt homogen, die Entfernung zwischen C-Stadt und K-Stadt betrage zwar nur 24,6 km, jedoch sei je nach Verkehrssituation die Fahrtzeit unverhältnismäßig lange, teilweise 2 Stunden. Dagegen sei die radiologische Versorgung in den Gemeinden im T-Seer Tal ausgezeichnet; und dies ohne Staufallen. So betrage die Fahrtstrecke von R-Stadt nach Q-Stadt nur 8,6 km. Die radiologischen Praxen seinen ohne weiteres mit öffentlichen Verkehrsmitteln erreichbar. Hinzuweisen sei ferner auf einen signifikant erhöhten Anteil an alten Patienten in K-Stadt mit einer höheren Nachfrage nach radiologischen Leistungen (Positionspapier „Lokale Entwicklungsstrategie Landkreis K-Stadt 2020 für Leader 2014-2020). Außerdem sei die Standortfrage durch den Beklagten ausreichend geprüft worden. Der Landkreis L-Stadt sei mit radiologischen Praxen gut ausgestattet. Nach Auffassung des Prozessbevollmächtigten des Beigeladenen zu 8 komme der PVA-Eigenschaft des Klägers keine entscheidungserhebliche Bedeutung zu. Im Übrigen versorge der Kläger Patientinnen über eine Kooperationseinheit mit den Radiologen Professor Dr. T. u.a. in O-Stadt. Fraglich sei außerdem, ob die Reduzierung der Tätigkeit als ärztlicher Leiter im MVZ M-Stadt auf 10 Stunden/Woche dem Kläger erlaube, ortsfern eine Praxis zu führen. Im Übrigen sei der Kläger seit 19.05.2017 Honorarkonsul der Republik U. mit Sitz in B-Stadt. Zudem sei darauf hinzuweisen, dass die gerichtliche Überprüfung darauf beschränkt sei, ob der Beklagte sein Ermessen fehlerhaft ausgeübt habe und der Kläger durch den Ermessensfehler beschwert sei (BSG, Urteil vom 20.03.2013, Az. B 6 KA 19/12 R).

In der mündlichen Verhandlung am 24.01.2018 stellte der Prozessbevollmächtigte des Klägers den Antrag aus dem Schriftsatz vom 17.03.2017.

Der Vertreter des Beklagten beantragte, die Klage abzuweisen.

Der Vertreter des Beigeladenen zu 8 stellte den Antrag aus dem Schriftsatz vom 09.05.2017.

Die Vertreterin der Beigeladenen zu 1 stellte keinen Antrag.

Beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung war die Beklagtenakte, die Klageakten aus den Verfahren unter den Az. S 38 KA 1388/14, S 38 KA 1381/14 und S 38 KA 1377/14 sowie die Antragsakte aus dem Verfahren unter dem Az. S 38 KA 47/17 ER. Im Übrigen wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 24.01.2018 verwiesen.

Die zum Sozialgericht München eingelegte Klage ist zulässig und erweist sich auch als begründet. Die Entscheidung des Berufungsausschusses (Sitzung vom 06.10.2016) ist als rechtswidrig anzusehen und verletzt den Kläger in seinen Rechten.

Gegenstand des Verfahrens ist nicht die Frage der Nachbesetzung eines frei gewordenen Vertragsarztsitzes in einem überversorgten, gesperrten Gebiet nach § 103 Abs. 4 SGB V, sondern die Besetzung eines freien Vertragsarztsitzes nach Teilentsperrung durch den Landesausschuss im Rahmen einer Auswahlentscheidung unter mehreren Bewerbern (Kläger und Beigeladener zu 8). Nachdem den Zulassungsgremien ein Entscheidungsspielraum eröffnet ist, ist die gerichtliche Rechtskontrolle beschränkt (vgl. BSG, Urteil vom 20.03.2013; Az. B 6 KA 19/12 R; LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 20.07.2007, Az. L 5 KA 3384/06 ER-B). Konkret reduziert sich die gerichtliche Überprüfung darauf, ob die Behörde von einem vollständigen und richtigen Sachverhalt ausgegangen ist, die rechtlichen Grenzen ihres Ermessensspielraums eingehalten wurden und von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat. „Eine danach rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung muss das Gericht hinnehmen; es ist nicht befugt, an Stelle der Zulassungsinstanzen eine eigene Auswahlentscheidung zu treffen.“

Rechtsgrundlage für die Auswahlentscheidung des Beklagten ist § 26 Abs. 4 Nr. 3 Bedarfsplanungsrichtlinie, nicht aber § 103 Abs. 4 S. 5 SGB V, da diese Vorschrift nur bei einer Auswahlentscheidung zur Praxisnachbesetzung in überversorgten, gesperrten Gebieten gilt (vgl. SG Nürnberg, Urteil vom 25.01.2017, Az. S 1 KA 4/16). Die in § 26 Abs. 4 Nr. 3 Bedarfsplanungsrichtlinie genannten Auswahlkriterien sind ebenfalls wie die in § 103 Abs. 4 S. 5 SGB V genannten nicht abschließend, zumal den Zulassungsgremien ein pflichtgemäßes Ermessen eingeräumt ist (vgl. BSG, Urteil vom 20.03.2013, Az. B 6 KA 19/12 R). Auswahlkriterien sind die berufliche Eignung, die Dauer der bisherigen ärztlichen Tätigkeit, das Approbationsalter, die Dauer der Eintragung in die Warteliste gem. § 103 Abs. 5 S. 1 SGB V, die bestmögliche Versorgung der Versicherten im Hinblick auf die räumliche Wahl des Vertragsarztsitzes und die Entscheidung nach Versorgungsgesichtspunkten (siehe z.B. Fachgebietsschwerpunkt, Barrierefreiheit, Feststellungen nach § 35).

Der Beklagte hat, wie bereits vom Bayerischen Landessozialgericht in seiner Beschwerdeentscheidung vom 2. November 2017 (Az.) angedeutet, den Sachverhalt nicht ausreichend ermittelt, was sich zwangsläufig auf die Auswahlentscheidung auswirken musste.

Nach Entsperrung durch den Landesausschuss war vom Beklagten zunächst über die Anträge von vier Bewerbern für den freigewordenen Vertragsarztsitz im Bereich „Radiologie“ (e i n voller Versorgungsauftrag) zu entscheiden. In der erneuten Entscheidung des Berufungsausschusses nach den rechtskräftigen Urteilen des Sozialgerichts München vom 27.04.2016 (Az. S 38 KA 1377/14, S 38 KA 1388/14 und S 38 KA 1381/14) hatte sich der Berufungsausschuss erneut mit dem Widersprüchen der Bewerber zu befassen. Von den drei abgelehnten Bewerbern hat lediglich der Kläger Klage zum Sozialgericht München einlegen lassen. Somit reduziert sich im streitgegenständlichen Verfahren die zu überprüfende Auswahlentscheidung auf die Frage, ob dem Kläger der Vertragsarztsitz zuzusprechen ist oder dem Beigeladenen zu 8.

Wie das Bayerische Landessozialgericht in seinem Beschluss vom 2. November 2017 (Az.) im Zusammenhang mit dem Antrag des Beigeladenen zu 8 auf Anordnung des Sofortvollzugs ausgeführt hat, mit dem die vorausgegangene Entscheidung des Sozialgerichts München vom 13.03.2017 (Az. S 38 KA 47/17 ER) bestätigt wurde, konnte eine offensichtliche Rechtmäßigkeit, aber auch eine offensichtliche Rechtswidrigkeit der Entscheidung des Berufungsausschusses jedenfalls im summarischen Verfahrens nicht festgestellt werden. Es wurde die Auffassung vertreten, der Ausgang des Hauptsacheverfahrens sei offen, weshalb der Antrag auf Anordnung des Sofortvollzugs abzulehnen sei. Allerdings hat das Bayerische Landessozialgericht verschiedene Punkte angesprochen, die seines Erachtens auch für den Ausgang des Hauptsacheverfahrens von Bedeutung sein könnten. Das Gericht hat hervorgehoben, wesentlicher Gesichtspunkt der Auswahlentscheidung sei zunächst die Standortfrage. In dem Zusammenhang wurde ausgeführt, es sei zumindest als offen zu bezeichnen, ob die Aussage des Beklagten, am Standort C-Stadt gebe es eine Vielzahl von Anrufen von Patienten, die darauf hinweisen würden, dass ein zeitnaher Termin für radiologische Leistungen im ambulanten Bereich nicht verfügbar sei und insoweit die Patienten auf Kostenerstattungen verwiesen würden, ohne weiteren Beleg maßgeblich für die Beurteilung der Standortfrage sein könne. Ferner hat es die Meinung vertreten, eine hypothetisch mögliche Bedarfsdeckung durch Ermächtigungen sei nicht in die Auswahlentscheidung einzubeziehen. Auch sei es für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des streitgegenständlichen Bescheides vom 06.10.2016 unmaßgeblich, dass später eine Teil-Entsperrung in Höhe von 0,5 mit der Folge der Zulassung des Dr. S. in Q-Stadt stattfand. Dagegen sei es zumindest offen, das Alleinstellungsmerkmal „PVA“ des Beigeladenen im Beschwerdeverfahren, hier des Klägers nochmals als maßgeblich für die Auswahlentscheidung „hervorzuheben“. Zudem werde im Hauptsacheverfahren zu klären sein, ob - unabhängig von Haftungsfragen - eine Tätigkeit des Beschwerdeführers, hier des Beigeladenen zu 8 im Umfang von 15 Wochenstunden in der BG Unfallklinik C-Stadt einer Vollzulassung entgegenstehe, zumal das SG selbst nur einen Tätigkeitsumfang von maximal 13 Wochenstunden neben einer Vollzulassung für zulässig angesehen habe.

Auch das Sozialgericht München sieht in der Standortfrage ein wesentliches Kriterium für die zu treffende Auswahlentscheidung. Es geht um die Standorte C-Stadt (Standort des Beigeladenen zu 8) und G-Stadt (Standort des Klägers). Nach § 13 Abs. 1 Nr. 4 Bedarfsplanungs-Richtlinie gehört die Arztgruppe der Radiologen zur spezialisierten fachärztlichen Versorgung. Planungsbereich ist nach § 13 Abs. 3 Bedarfsplanungs-Richtlinie die Raumordnungsregion in der Zuordnung des Bundesinstituts für Bau-, Stadt-und Raumforschung. Expressis verbis ist zwar eine flächendeckende und wohnortnahe Versorgung für den Bereich Radiologie nicht vorgesehen. In § 26 Abs. 4 Nr. 3 sechster Spiegelstrich Bedarfsplanungs-Richtlinie wird jedoch als eines der Auswahlkriterien, die auch für die spezialisierte fachärztliche Versorgung gelten, die „bestmögliche Versorgung der Versicherten“ genannt. Aus der Formulierung „bestmögliche Versorgung der Versicherten“ in § 26 Abs. 4 Nr. 3 sechster Spiegelstrich Bedarfs-Planungsrichtlinie ergibt sich, dass auch für die spezialisierte fachärztliche Versorgung trotz der Großräumigkeit des Planungsbereichs (§ 13 Abs. 1 Nr. 4 Bedarfsplanungs-Richtlinie = Raumordnungsregion) zumindest indirekt eine möglichst flächendeckende und wohnortnahe Versorgung bei gleichmäßiger Verteilung der Vertragsarztsitze anzustreben ist (vgl. SG Marburg, Urteil vom 16.03.2016, Az. S 12 KA 170/15).

Somit ist auch bei einer solchen Auswahlentscheidung ein Bedarf seitens der Zulassungsgremien zu ermitteln; d.h. die regionalen Besonderheiten und Gegebenheiten, insbesondere der Bedarf im Einzugsbereich der avisierten Praxisstandorte, Struktur, Zuschnitt, Lage, Infrastruktur, geographische Besonderheiten und Verkehrsanbindung der avisierten Praxisstandorte, bereits vorhandene Vertragsarztsitze mit ihren Standorten, aber auch etwaige Standorte von Filialpraxen. Zwar ist hier nach Auffassung des Gerichts keine so exakte Bedarfsprüfung wie beispielsweise bei einer Sonderbedarfszulassung nach §§ 36, 27 Bedarfsplanungsrichtlinie durch Befragung von Ärzten und Objektivierung der subjektiven Angaben zwingend erforderlich. Es genügt vielmehr eine allgemeine, jedoch nachvollziehbare Einschätzung des Bedarfs an radiologischen Leistungen, verbunden mit einer Gegenüberstellung des Bedarfs an den einzelnen avisierten Standorten. Dies ist bislang durch die Zulassungsgremien noch nicht ausreichend geschehen und wird deshalb nachzuholen sein.

Der avisierte Standort des Klägers (G-Stadt im Landkreis L-Stadt) ist davon geprägt, dass im Hinblick auf die Grenzlage zu Österreich zumindest nach einer Seite hin das Hinterland fehlt und insofern der Standort als „exzentrisch“ anzusehen ist, was die Klägerseite als Kriterium ansieht, das gerade für den klägerischen Standort spreche. Grds. sind „exzentrische Lagen“ nicht als geeignete Standorte für einen Vertragsarztsitz anzusehen. Nur ausnahmsweise können diese im Rahmen eines lokalen Sonderbedarfs nach § 36 Bedarfsplanungs-Richtlinie Berücksichtigung finden. Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor. Vielmehr ist bei einer Auswahlentscheidung zwischen mehreren Bewerbern nach Teilentsperrung für ein Fachgebiet, dessen Planungsbereich die Raumordnungsregion ist, auf die gleichmäßige Verteilung der Vertragsarztsitze zu achten, wie sich auch aus § 26 Abs. 4 Nr. 3 sechster Spiegelstrich Bedarfsplanungs-Richtlinie ableiten lässt. Die Geltung einer wohnortnahen und flächendeckenden Versorgung führt nicht dazu, dass „exzentrische“ Lagen besonders berücksichtigt werden müssten. Denn eine „exzentrische Lage“ eines Vertragsarztsitzes wäre kaum zu vereinbaren mit der gleichmäßigen Verteilung der Vertragsarztsitze in einem großräumigen Planungsbereich, auf den für die spezielle fachärztliche Versorgung abzustellen ist. Insofern kann dem Kläger aus der „exzentrischen Lage“ des von ihm gewählten Praxisstandortes in G-Stadt kein Vorteil gegenüber anderen Bewerbern, die einen weniger „exzentrischen Standort“ als Praxisstandort anstreben, erwachsen.

Dagegen ist der vom Beigeladenen zu 8 avisierten Standort C-Stadt nach allen Himmelsrichtungen offen, wenn man von dem noch bestehenden „Nadelöhr“ in V-Stadt/W-Stadt absieht, und deshalb grundsätzlich günstiger zu beurteilen. Der Bedarf an radiologischen Leistungen ergibt sich zunächst aus der Zahl der einheimischen Bevölkerung (mit 86.588 Einwohnern im Landkreis K-Stadt und mit 95.971 Einwohnern im Landkreis L-Stadt). Dabei stellt sich nach den Statistiken des Bayerischen Landesamtes die demographische Lage im Landkreis K-Stadt in der Tat ungünstiger dar als im Landkreis L-Stadt (K-Stadt: 28,1% der Einwohner älter als 65 Jahre; L-Stadt: 22,5% der Einwohner älter als 65 Jahre; beides Stand 31.12.2016), woraus sich eine größere Nachfrage nach radiologischen Leistungen ergeben könnte. Andererseits sind die Bevölkerungszahlen nicht identisch (ca. 10.000 Einwohner weniger im Landkreis K-Stadt), so dass damit die demographischen Unterschiede keine entscheidungserhebliche Rolle spielen dürften. Hinzu kommt aber in Tourismusgebieten, zu denen beide Standorte gehören, auch der Umfang des Tourismusaufkommens, insbesondere Zahl der Übernachtungen, da Tagestouristen, abgesehen von Notfällen keine Nachfrage nach radiologischen Leistungen auslösen dürften. Zwar dürfte das Tourismusaufkommen im Landkreis K-Stadt insgesamt höher sein, als im Landkreis L-Stadt. Dabei wäre es durchaus sachgemäß, nicht auf den Landkreis K-Stadt insgesamt, sondern auf das gesamte Tourismusaufkommen in C-Stadt und Umgebung abzustellen, zumal die Entfernung von über 20 km zwischen C-Stadt und K-Stadt, deren regionale Unterschiede und die bekannte Engstelle in V-Stadt/W-Stadt nach Autobahnende dazu beitragen, dass de facto von zwei Tourismuszentren mit unterschiedlicher Frequenz gesprochen werden kann. Was den Standort G-Stadt betrifft, wäre es zumindest ebenfalls nicht inkonsequent, auch hier nicht das Tourismusaufkommen im Landkreis L-Stadt zur Gänze einzubeziehen, sondern im Hinblick auf die regionalen Gegebenheiten ausschließlich den Fremdenverkehr in den Gemeinden rund um den T-See zu berücksichtigen. Der Umstand, dass sich beide avisierte Standorte in Tourismusgebieten befinden, ist vom Beklagten ebenfalls noch nicht ausreichend gewürdigt worden.

Für die Standortfrage mitentscheidend ist schließlich der Aspekt der bereits vorhandenen radiologischen Versorgung und deren Lage zu den avisierten Standorten C-Stadt und G-Stadt. Hier ist zunächst festzustellen, dass in beiden Landkreisen eine radiologische Versorgung besteht. Im Landkreis L-Stadt sind zwei Radiologen mit jeweils vollen Versorgungsaufträgen vertragsärztlich zugelassen. Im Landkreis K-Stadt existiert eine Filialpraxis einer Münchner Praxis. Im angefochtenen Bescheid des Beklagten wird die Auffassung vertreten, nachdem im gesamten Landkreis K-Stadt eine Filiale in K-Stadt mit einer angestellten Radiologin (Anrechnungsfaktor 1,0) betrieben werde, sehe der Berufungsausschuss für einen weiteren Vertragsarztsitz im Landkreis K-Stadt eher einen Bedarf als für einen weiteren Vertragsarztsitz im Landkreis L-Stadt, die mit Radiologen gut versorgt sei. Entgegen der Darstellung des Beklagten, die wohl auf die Informationen der Beigeladenen zu 1 zurückgeht, handelt es sich aber nicht lediglich um eine dort vollzeitig tätige angestellte Ärztin und gelegentlich dorthin kommende Berufsträgern vom Hauptstandort B-Stadt. Denn aus der Abrechnung für das Quartal 1/2017, die in anderem Zusammenhang vorgelegt wurde, ergibt sich, dass von der Münchner BAG, bestehend aus 12 Radiologen, „umschichtig/parallel 9 Radiologen“ tätig gewesen sind. Der Beklagte selbst spricht von einer „elastisch-nachfragebezogen“ Tätigkeit der in der Filialpraxis tätigen Radiologen. Damit war es möglich, beispielsweise im Quartal 1/2017 2.287 Fälle zu behandeln bzw. zu untersuchen. Dadurch wird eine gewisse Flexibilität deutlich, die allerdings limitiert ist durch die apparative Ausstattung (einfaches Vorhandensein von MRT und CT in der Filialpraxis) und auch personell (zusätzliche Tätigkeiten der BAG-Mitglieder im Rotkreuzklinikum B-Stadt und Krankenhaus Martha-Maria München). Die hohe Anzahl an Fällen entspricht in etwa der von zwei durchschnittlichen radiologischen Vertragsarztsitzen, so dass zwischen den Standorten, was die Zahl der faktisch zur Verfügung stehenden Ärzte betrifft, kaum Unterschiede erkennbar sind.

In dem Zusammenhang wäre schließlich die Erreichbarkeit, d.h. die verkehrsmäßige Anbindung der bereits vorhandenen radiologischen Standorte zu würdigen, wobei nicht einfach auf die Entfernungskilometer abzustellen sein wird, sondern auch die benötigte Fahrtzeit bei normaler Verkehrslage heranzuziehen wäre. Bei dem in den Tourismusgebieten generell guten Verkehrsnetz, das an beiden Standorten vorliegen dürfte, dürften sich allerdings weder für den einen, noch für den anderen Standort entscheidungserhebliche Vorteile ergeben.

Für den Standort C-Stadt könnte sprechen, wenn die Behauptung des Beigeladenen zu 8 zu objektivieren wäre, wonach dort ein zeitnaher Termin für radiologische Leistungen im ambulanten Bereich nicht verfügbar sei und die Patienten insoweit auf Kostenerstattungen verwiesen würden. Das Bayerische Landessozialgericht (Az.) hat in dem Zusammenhang angemerkt, es sei als offen zu bezeichnen, ob eine derartige Aussage ohne weiteren Beleg maßgeblich für die Beurteilung der Standortfrage sein könne. Der Beklagte hat diesem Aspekt hinsichtlich der Standortfrage und letztendlich für die Auswahl der Bewerber entscheidungserhebliche Bedeutung beigemessen, wie sich daraus ergibt, dass er sich die Angaben des Beigeladenen zu eigen macht und sie als „glaubhaft“ bezeichnet. In diesem Fall genügt es nach Auffassung des Sozialgerichts nicht, die Angaben des Beigeladenen zu 8, betreffend die Nachfrage nach radiologischen Leistungen, die im Kostenerstattungsverfahren erbracht worden sein sollen, ungeprüft zu übernehmen. Hier hätte sich eine Nachfrage bei den Krankenkassen über Kostenerstattungsverfahren und Wartezeiten aufdrängen müssen, was sicherlich auch keinen unverhältnismäßigen Aufwand bedeutet hätte. Selbst der Beklagte hat im Rahmen des Klageverfahrens zumindest in seinen letzten Schriftsätzen sein Argument als wenig tragfähig bezeichnet (vgl. Schriftsatz vom 28.12.2017).

Für den Kläger könnte seine PVA-Tätigkeit (Tätigkeit als programmverantwortlicher Arzt im Screening-Verfahren) sprechen, über die der Beigeladene zu 8 nicht verfügt. Es handelt sich um einen besonderen Versorgungsauftrag (Anlage 9.2 BMV-Ä/EKV) als Teil der vertragsärztlichen Versorgung. Screening bedeutet, dass allen Frauen zwischen 50 und 69 in zweijährigem Abstand eine Mammographie angeboten wird (§ 10 Abs. 1 der Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses über die Früherkennung von Krebserkrankungen = Krebsfrüherkennungs-Richtlinie). Ziel ist die Sicherung der Versorgungsqualität und Wirtschaftlichkeit der Leistungserbringung (Abschnitt A Besonderer Versorgungsauftrag § 1 S. 1), insbesondere eine deutliche Senkung der Brustkrebssterblichkeit. Als Schritte der Versorgungskette werden die Einladung und Information der Frauen, Erstellung und Befundung von Screening-Mammographieaufnahmen, ggf. notwendige Abklärungsdiagnostik und Überleitung in die Therapie genannt (§ 9 Abs. 2 Krebsfrüherkennungs-Richtlinie).

Die Tätigkeit des Klägers als programmverantwortlicher Arzt stellt insofern ein Alleinstellungsmerkmal dar, als der Beigeladene zu 8 hierüber nicht verfügt. Dagegen kann nicht eingewandt werden, es werde bei Zulassung des Klägers am Standort G-Stadt zu Erreichbarkeitsdefiziten für Patienten im Norden der Screening-Einheit kommen. Denn, wie der Kläger ausgeführt hat, gibt es in der Person von Dr. P. einen weiteren programmverantwortlichen Arzt, der im MVZ des Klägers in M-Stadt tätig ist. Insofern ist nicht zu besorgen, dass in einer anderen Region der zu versorgenden Screening-Einheit Erreichbarkeitsdefizite für Patientinnen entstehen.

Der Standort G-Stadt könnte zumindest partielle Vorteile für Patientinnen aus dem T-Seer Tal mit sich bringen. Dabei ist allerdings anzumerken, dass auch ohne Zulassung des Klägers am Standort G-Stadt und Praxisgründung Erstbefundungen im Rahmen der Screening-Einheit durch den Kläger als programmverantwortlichen Arzt möglich und hierfür Erreichbarkeitsdefizite nicht erkennbar sind. Denn - soweit bekannt - verfügt der Kläger über eine mobile Einheit, mit der auch eine Erstbefundung vor Ort im T-Seer Tal durchgeführt werden kann; anders aber für die Patientinnen, bei denen die Befundung zu Auffälligkeiten geführt hat und die zu einer diagnostischen Abklärung (Ultraschalluntersuchung, erneutes Röntgen, Biopsie) nach § 10 Abs. 1 Krebsfrüherkennungs-Richtlinie eingeladen werden. Die Durchführung wird dann nicht mehr in der mobilen Einheit, sondern stationär in einer Praxis erfolgen. Es handelt sich aber lediglich um 30 Frauen von 1.000 (Anlage IVb Krebserkennungs-Richtlinie). Auch wenn es auffällt, dass im Landkreis L-Stadt die „Abbrecherquote“ (Abklärung) von mehr als 60% vergleichsweise sehr hoch ist und das Fraunhofer-Institut für Techno- und Wirtschaftsmathematik die Hypothese aufstellt, es nehme die „Abbrecherquote“ tendenziell zu, wenn die Entfernung zum Abklärungsstandort größer werde (Schreiben des Fraunhofer ITWM vom 13.06.2017) und es wünschenswert wäre, dass Frauen in diesem Fall im Rahmen der Versorgungskette des Mammographie-Screenings weiter diagnostiziert und weiter behandelt werden, ist davon auszugehen, dass ein Teil dieser Frauen aus unterschiedlichen Gründen die Versorgungskette verlassen. Sie suchen andere Ärzte, bei denen sie sich bereits in Behandlung befinden oder, die sie neu auswählen, zur weitergehenden Abklärung und gegebenenfalls Behandlung auf und dies unabhängig von der Entfernung. Für diese Gruppe von Frauen spielt es daher keine Rolle, wenn der Standort der Abklärung im Rahmen des Mammographie-Screenings nicht ortsnah ist. Ferner ist zu vermuten, dass Frauen, bei denen sich eine auffällige Befundung ergibt, grundsätzlich auch bereit sind, längere Wege zur abschließenden Abklärung in Kauf zu nehmen. Insgesamt wird es daher kaum möglich sein, eine Kausalität zwischen Standort und „Abbrecherquote“ nachzuweisen.

Bei einer Befundung von Screening-Mammographieaufnahmen von mindestens 5.000 Frauen innerhalb eines Zeitraums von zwölf Monaten, wie Sie zur Aufrechterhaltung und Weiterentwicklung der fachlichen Befähigung zur Erstellung und Befundung von Screening-Mammographieaufnahmen nach Abschnitt E § 24 Abs. 3d der Anlage 9.2 BMV-Ä/EKV erforderlich ist, ist daher maximal bei 350 Patientinnen eine Abklärungsdiagnostik notwendig. Insofern relativiert sich das Alleinstellungsmerkmal programmverantwortlicher Arzt durch die geringe Anzahl der potenziell am Standort G-Stadt zu versorgenden Patienten.

Dabei darf jedoch nicht übersehen werden, dass die Tätigkeit des Klägers als programmverantwortlicher Arzt Bestandteil der vertragsärztlichen Versorgung ist (§ 1 der Anlage 9.2 BMV-Ä/EKV), die Versorgungsqualität und Wirtschaftlichkeit der Leistungserbringung im Vordergrund steht und in regelmäßigen Abständen (30 Monate) eine Rezertifizierung (§ 37 der Anlage 9.2 BMV-Ä/EKV; § 22 Abs. 3 Krebsfrüherkennungs-Richtlinie) notwendig ist. Ferner erfährt die Tätigkeit des Klägers als programmverantwortlicher Arzt dadurch auch überregionale Bedeutung, dass Statistiken erstellt und die Daten bundesweit ausgewertet werden (Anlage 9.2 BMV-/EKV IV. 1. und IV.2. Evaluation).

Sollte die Rezertifizierung deshalb in Frage stehen und deshalb die Ziele der Krebsfrüherkennungs-Richtlinie (§ 9 Abs. 2) gefährdet werden, weil die Voraussetzungen für eine Rezertifizierung aufgrund des fehlenden Standortes G-Stadt (z.B. Nichterreichen der notwenigen Patientenzahl) nicht erfüllt werden können - eine solche Kausalität wird allerdings schwerlich nachzuweisen sein - hätte der Aspekt des Alleinstellungsmerkmals programmverantwortlicher Arzt einen höheren Stellenwert im Rahmen der zu treffenden Auswahlentscheidung. Derartiges ist aber von der Klägerseite bisher nicht konkret vorgetragen, geschweige denn nachgewiesen worden.

Die Chefarzttätigkeit des Beigeladenen zu 8 im Umfang von 15 Stunden, wie vorgesehen, steht nach Auffassung des Gerichts einer Zulassung mit einem vollen Versorgungsauftrag im Bereich der Radiologie nicht mehr entgegen. Bis zur Änderung des § 20 Abs. 1 S. 1 Ärzte-ZV durch das GKV-VStG zum 01.01.2012 hat das Bundessozialgericht neben einer Vollzulassung eine sonstige Beschäftigung im Umfang von 13 Wochenstunden zugelassen (BSGE 89, 134, 143 = SozR 3-5520 § 20 Nr. 3 S. 28). Nunmehr wird unter Hinweis auf die Änderung des § 20 Abs. 1 S. 1 Ärzte-ZV, insbesondere unter Hinweis auf die Gesetzesbegründung (BT-Drucks 17/6906, 104) von einer „festen zeitlichen Grenze“ Abstand genommen. Insofern gilt die Zeitgrenze von 13 Wochenstunden bei Vollzulassung nicht mehr. Eine sonstige Beschäftigung steht einer vertragsärztlichen Tätigkeit nunmehr dann entgegen, wenn sie zur Ungeeignetheit der Ausübung vertragsärztlicher Tätigkeit im Sinne von § 20 Abs. 1 Ärzte-ZV führt. Bei der Begrifflichkeit „Ungeeignetheit“ handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der einzelfallbezogen auszulegen ist. In diesem Zusammenhang wird zunächst zu differenzieren sein zwischen den jeweiligen Fachgebieten. Handelt es sich um Leistungen, in denen hauptsächlich zum Beispiel Befundungen ohne gleichzeitige Anwesenheit der Patienten erfolgen, wird ein großzügiger Maßstab anzulegen sein. Daneben wird es auch auf die berufliche Stellung im Rahmen der sonstigen Beschäftigung ankommen. Während ein subalterner Arzt allein tarifvertraglich nicht über die 40- Stundenwoche hinauskommen dürfte, wird bei einer leitenden Tätigkeit, wie dies bei einem Chefarzt der Fall ist, angesichts der Leitungsfunktion und der damit verbundenen Verantwortlichkeit ein größerer Einsatz erwartet, der generell über die 40- Stundenwoche hinausgeht. Diesen zusätzlichen zeitlichen Umfang veranschlagt das Gericht mit 20%. Dies gilt auch für einen Chefarzt, der zwar nach dem Dienstvertrag nur reduziert arbeitet, jedoch seine berufliche Stellung als Chefarzt beibehält. Wenn also wie hier von einer Reduzierung auf 15 Wochenstunden die Rede ist, wird de facto von einem darüber hinausgehenden Tätigkeitsumfang auszugehen sein. Einer Zulassung zur vertragsärztlichen Tätigkeit im Umfang eines vollen Versorgungsauftrages wird daher jedenfalls ein Tätigkeitsumfang von annähernd 20-Wochenstunden in der sonstigen Beschäftigung entgegenstehen. Nachdem hier eine Reduzierung auf 15 Wochenstunden geplant ist, erscheint selbst bei einer darüber hinaus liegenden Wochenstundenzahl (insgesamt 15 Wochenstunden zuzüglich 3 Wochenstunden = 18 Wochenstunden) aufgrund der nach wie vor bestehenden Leitungsfunktion dieser Tätigkeitsumfang als Chefarzt noch mit der gleichzeitigen vertragsärztlichen Zulassung in Einklang zu stehen.

Auch der Kläger übt als Leiter des MVZ M-Stadt und als programmverantwortlicher Arzt (PVA) sonstige Beschäftigungen aus, die einer Zulassung zur vertragsärztlichen Tätigkeit, insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Eignung i.S.d. § 20 Abs. 1 Ärzte-ZV entgegenstehen könnten. Außerdem ist er seit 19.05.2017 Honorarkonsul der Republik U. mit Sitz in B-Stadt. Nach dem Internet-Auftritt der MVZ A. GmbH ist der Kläger zwar ärztlicher Leiter des MVZ und zugleich Geschäftsführer. Daneben ist seine Ehefrau, die auch als Ärztin im MVZ tätig ist, ebenfalls Geschäftsführerin. Insofern ist eine Vertretung sichergestellt, so dass eine ständige bzw. eine einer Zulassung entgegenstehende Präsenz des Klägers im MVZ M-Stadt nicht erforderlich ist. Ebenfalls ist eine Vertretung des Klägers in seiner Tätigkeit als PVA gewährleistet, indem Herr P. als weiterer PVA für die Screening-Einheit J. zur Verfügung steht. Was die Tätigkeit des Klägers als Honorarkonsul der Republik U. mit Sitz in B-Stadt betrifft, so sind dessen Aufgaben in Art. 5 des „Wiener Übereinkommens über konsularische Beziehungen (WÜK)“ festgelegt. Im Vordergrund stehen der Schutz der Interessen des Entsendestaates und seiner Angehörigen sowie die Förderung der Entwicklung der Beziehungen auf dem Gebiet des Handels, der Wirtschaft, des Fremdenverkehrs, der Kultur und der Wissenschaft. Bei der Republik U. handelt es sich um einen kleinen Staat, so dass die Aufgaben des Honorarkonsuls unter Berücksichtigung der Tätigkeit konsularischer Mitarbeiter vom Umfang her und zeitlich zumindest nicht als besonders anspruchsvoll anzusehen sind. Jedenfalls wird die Tätigkeit als Honorarkonsul für sich genommen einer vertragsärztlichen Tätigkeit nicht entgegenstehen.

Was die angegebenen ärztlichen Leistungen betrifft, so hat sich der Berufungsausschuss zwar im Wesentlichen mit den von Beigeladenen zu 8 und einem der Bewerber angegebenen ärztlichen Leistungen auseinandergesetzt. Eine Gegenüberstellung der Leistungen des Beigeladenen zu 8 mit denen des Klägers fand nicht statt, zumal für den Beschwerdeausschuss hierzu auch keine Veranlassung bestand, weil es in erster Linie auf den Standort ankam. Ungeachtet dessen wird es rechtlich nicht zu beanstanden sein, die angeboten ärztlichen Leistungen der übrig gebliebenen zwei Bewerber, in etwa gleich zusetzen. Denn beide sind - wenn auch mit unterschiedlichen Schwerpunkten, was auf den jeweiligen beruflichen Werdegang zurückzuführen ist - in der Lage, das ganze Spektrum der Radiologie abzubilden und zu erbringen.

Der Altersunterschied beim Kläger und dem Beigeladenen zu 8 unter dem Aspekt der Versorgungskontinuität dürfte im Rahmen der Auswahlentscheidung, wie auch vom Bayerischen Landessozialgericht in seiner Beschwerdeentscheidung angedeutet, keine Rolle spielen, zumal dieser mit zwei Jahren nur minimal ist. Hinzu kommt, dass es nach Auffassung des Bundessozialgerichts „unter Berücksichtigung der an die Kontinuität des Praxisbetriebs zu stellenden Anforderungen sowie im Interesse der Eindämmung eines Zulassungshandels“ sachgerecht ist, „den Fortführungswillen auf einen Zeitraum von fünf Jahren - gerechnet ab dem Zeitpunkt der Aufnahme der vertragsärztlichen Tätigkeit durch den Nachfolger - zu beziehen (vgl. BSG, Urteil vom 11.12.2013, Az. B 6 KA 49/12 R). Bei beiden Bewerbern, sowohl beim Kläger als auch beim Beigeladenen zu 8 ist davon auszugehen, dass diese mehr als fünf Jahre als Vertragsärzte zur Verfügung stehen. Insofern ist von einer Versorgungskontinuität im Falle der Zulassung jedes der beiden Bewerber auszugehen.

Im Ergebnis wird es daher bei der Auswahlentscheidung darauf ankommen, wie die jeweiligen Standorte, C-Stadt und G-Stadt unter Versorgungsgesichtspunkten zu bewerten sind und wie das Alleinstellungsmerkmal des Kläger in seiner Eigenschaft als programmverantwortlicher Arzt gewichtet wird, ob der letzte Aspekt geeignet und entscheidungserheblich ist, die an sich ungünstigere Randlage des Standorts des Klägers (G-Stadt) und einen etwaig höheren Bedarf in C-Stadt nicht nur auszugleichen, sondern zu überlagern.

Aus den genannten Gründen war zu entscheiden, wie geschehen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG i.V.m. § 154 VwGO.