Nach deren Insolvenz war er ab dem 16.9.2013 bei der R. Transfergesellschaft mbH angestellt – einer betriebsorganisatorisch eigenständigen Einheit im Sinne des § 111 Abs. 3 SGB III. Die Maßnahmen der Transfergesellschaft zielten darauf ab, den Kläger möglichst schnell wieder in den Arbeitsmarkt einzugliedern. Zu diesem Zweck fand im Oktober 2013 ein mehrwöchiges Bewerbungstraining in den Räumen der Transfergesellschaft statt. Anschließend unterstützte die Transfergesellschaft den Kläger bei seinen Bewerbungsbemühungen. Außerdem absolvierte der Kläger im Rahmen der Anstellung eine Qualifizierungsmaßnahme zur Elektrofachkraft vom 4. – 15.11.2013.

Während der Anstellung bei der R. Transfergesellschaft mbH bezog der Kläger nicht nur Arbeitsentgelt, sondern auch Transferkurzarbeitergeld seitens der Agentur für Arbeit.

Ab dem 15.1.2014 war der Kläger krankgeschrieben. Im Anschluss an die Entgeltfortzahlung der R. Transfergesellschaft mbH gewährte ihm die Beklagte ab dem 26.2.2014 Krankengeld.

Am 28.2.2014 endete das Anstellungsverhältnis des Klägers mit der Transfergesellschaft.

In einem sozialmedizinischen Gutachten vom 7.7.2014 gelangte der MDK zu dem Ergebnis, der Kläger leide an einer beidseitigen Rhizarthrose. Trotz einer Operation des linken Daumens am 29.3.2014 könne er die linke Hand weiterhin nicht mit voller Kraft einsetzen; gleiches gelte für die operationsbedürftige rechte Hand. Der Kläger sei allerdings gesundheitlich in der Lage, „leichte, mittelschwere Tätigkeiten ohne erhebliche Belastungen der Hände, Greiftätigkeiten, schweres Heben und Tragen“ zu verrichten. Die Frage der Beklagten, ab wann dem Kläger eine „Meldung bei der Agentur f. Arbeit auf dem allg. Arbeitsmarkt“ möglich sei, beantwortete der MDK abschließend in folgender Weise: „Ein Versicherter der während der AU gekündigt wurde ist weiterhin die Bezugstätigkeit zur Einschätzung der AU zu beachten. Vermittelbarkeit, Meldung bei der Agentur f. Arbeit wird in diesem Fall durch die Agentur f. Arbeit bzw. die Krankenversicherung in Bezug auf die möglichen Bezugstätigkeiten nach o.g. Leistungsvermögen festgelegt.“

Mit Bescheid vom 8.7.2014 stellte die Beklagte daraufhin fest, der Anspruch des Klägers auf Krankengeld ende mit dem 25.7.2014. Zur Begründung gab sie an, nach Einschätzung des MDK sei der Kläger wieder arbeitsfähig. Sie empfehle ihm, sich zum 26.7.2014 arbeitslos zu melden.

Ab dem 29.7.2014 bezog der Kläger Arbeitslosengeld.

Am 5.8.2014 legte der Kläger gegen den Bescheid der Beklagten vom 8.7.2014 Widerspruch ein; eine Begründung des Widerspruchs erfolgte nicht.

Stattdessen reichte der Kläger bei der Beklagten weiterhin Auszahlscheine für Krankengeld (vom 28.7., 11.8. und 8.9.2014) ein. Darin bescheinigte ihm seine behandelnde Fachärztin für Innere Medizin Dr. H. durchgehend Arbeitsunfähigkeit bis zum 29.9.2014.

Die Agentur für Arbeit zahlte dem Kläger Arbeitslosengeld noch bis zum 28.10.2014.

Ab dem 29.10.2014 gewährte ihm die Beklagte erneut Krankengeld (Bescheid vom 30.10.2014).

Mit Widerspruchsbescheid vom 29.1.2015 half die Beklagte dem Widerspruch des Klägers teilweise ab und bewilligte ihm Krankengeld über den 25.7.2014 hinaus bis zum 28.7.2014; im Übrigen wies sie den Widerspruch zurück. Zur Begründung führte sie aus, gemäß § 62 Abs. 3 BMV-Ä sei ein Gutachten des MDK zur Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit verbindlich, es sei denn, zwischen dem behandelnden Arzt und dem MDK bestehen Meinungsverschiedenheiten und der Arzt beantragt unter Darlegung seiner Gründe bei der Krankenkasse ein Zweitgutachten. Ähnliches gelte nach den Arbeitsunfähigkeits-Richtlinien: Danach sei ein MDK-Gutachten nur nach einem begründeten Einspruch des behandelnden Arztes nochmals zu überprüfen; ohne einen solchen Einspruchs sei es bindend. Im vorliegenden Fall gebe es gegen das Gutachten des MDK vom 7.7.2014 keinen ärztlichen Einspruch. Die vom Kläger vorgelegten Auszahlscheine der behandelnden Ärztin Dr. H. genügten insoweit nicht. Denn darin wiederhole Dr. H. nur die ohnehin bekannte Diagnose. Die Auszahlscheine böten also keinen Anlass dafür, nochmals den MDK zu befragen. Vor diesem Hintergrund sei sie, die Beklagte, an die Feststellung des MDK im Gutachten vom 7.7.2014 gebunden, beim Kläger hätten ab dem 29.7.2014 die medizinischen Voraussetzungen für eine Arbeitsaufnahme vorgelegen.

Mit der am 19.2.2015 erhobenen Klage verfolgt der Kläger seinen Antrag weiter. Er trägt vor, offenbar gehe die Beklagte davon aus, für die Beurteilung seiner Arbeitsunfähigkeit komme es auf sein Leistungsvermögen auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt an. Dies sei unzutreffend. Richtigerweise sei auf seine zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Mechaniker in der Konstruktion abzustellen; diese Tätigkeit bleibe auch nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses am 28.2.2014 maßgebend. Als Mechaniker habe er drehen, fräsen, bohren, feilen, biegen und verdrahten müssen. All dies könne er wegen der Arthrose an seinen Händen nicht mehr. Das sehe wohl auch die Beklagte so. Angesichts dessen sei er über den 28.7.2014 hinaus arbeitsunfähig gewesen. Er habe sich am 29.7.2014 nur wegen der rechtswidrigen Einstellung des Krankengeldes arbeitslos gemeldet.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids vom 8.7.2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 29.1.2015 zu verurteilen, ihm Krankengeld auch für die Zeit vom 29.7. – 28.10.2014 zu zahlen.

Die Beklagte hat weder einen Antrag gestellt noch ergänzend zur Sache vorgetragen.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der sachverständigen Zeugen Dr. X. (Aussage vom 8.6.2015) und Dr. H. (Aussage vom 11.6.2015). Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Prozessakte sowie die Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

1) Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Krankengeld für die Zeit vom 29.7. – 28.10.2014.

Versicherte haben Anspruch auf Krankengeld, wenn eine Krankheit sie arbeitsunfähig macht (§ 44 Abs. 1 S. 1 SGB V). Maßstab für die Arbeitsunfähigkeit ist hier eine vollschichtige Tätigkeit des allgemeinen Arbeitsmarktes (dazu a). Gemessen hieran war der Kläger ab dem 29.7.2014 nicht mehr arbeitsunfähig (dazu b).

a) Entgegen der Auffassung des Klägers kommt es für die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit nicht mehr auf seine frühere Tätigkeit als Mechaniker bei der E. GmbH an (dazu aa). Zu prüfen ist vielmehr, ob er irgendeine Tätigkeit des allgemeinen Arbeitsmarktes vollschichtig verrichten konnte (dazu bb).

aa) Ob ein Versicherter Krankengeld beanspruchen kann, bestimmt sich nach dem konkreten Versicherungsverhältnis, das zur Zeit der ärztlichen Feststellung der Arbeitsunfähigkeit besteht; abzustellen ist also regelmäßig auf diejenige Tätigkeit, die der Versicherte ohne die Krankheit ausüben würde (BSGE 98, 33 Rdnr. 10 f.). Wechselt ein Arbeitnehmer aus einem entgeltlichen Beschäftigungsverhältnis zu einer Transfergesellschaft, die vom bisherigen Arbeitgeber rechtlich unabhängig ist, entsteht ein neues Versicherungsverhältnis im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V (BSG, Urteil vom 10.5.2012, B 1 KR 26/11 R, Rdnr. 10 – nach Juris). Denn bei einem solchen Wechsel scheidet der Arbeitnehmer – regelmäßig auf der Basis eines dreiseitigen Vertrags – aus dem Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber aus und begründet ein neues, befristetes Arbeitsverhältnis mit der Transfergesellschaft (Kühl in: Brand, SGB III, 6. Aufl., § 111 Rdnr. 12).

Im vorliegenden Fall war der Kläger ab dem 15.1.2014 krankgeschrieben. Zu diesem Zeitpunkt hatte sein Beschäftigungsverhältnis mit der E. GmbH bereits geendet; stattdessen war er seit dem 16.9.2013 bei der R. Transfergesellschaft mbH angestellt. Angesichts dessen kommt es hier nicht mehr auf seine frühere Tätigkeit als Mechaniker bei der der E. GmbH an.

bb) Steht der Versicherte in einem Beschäftigungsverhältnis, liegt Arbeitsunfähigkeit vor, wenn er seine vor Eintritt des Versicherungsfalls ausgeübte Arbeit aus gesundheitlichen Gründen nicht weiter verrichten kann. Endet allerdings nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit das bisherige Arbeitsverhältnis, kommt es für die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit nicht mehr auf die konkreten Verhältnisse an diesem Arbeitsplatz an. Maßgebend ist dann vielmehr (abstrakt) die Art der zuletzt ausgeübten Beschäftigung. Der Versicherte kann auf gleich oder ähnlich geartete Tätigkeiten verwiesen werden (BSG, Urteil vom 14.2.2001, B 1 KR 30/00 R, Rdnr. 13 – nach Juris).

Auch ein Arbeitsverhältnis mit einer Transfergesellschaft kann rechtlich gesehen eine Beschäftigung im Sinne des § 7 SGB IV darstellen – selbst bei „Kurzarbeit Null“ (BSG, Urteil vom 10.5.2012, B 1 KR 26/11 R, Rdnr. 15 – nach Juris). Allerdings verrichtet der Arbeitnehmer im Rahmen einer solchen Beschäftigung oftmals keine Erwerbstätigkeit mehr. Die Zeit bei der Transfergesellschaft soll vielmehr dazu genutzt werden, die Vermittlungsaussichten des Arbeitnehmers zu verbessern (vgl. § 111 Abs. 1 S. 1 SGB III). Zu diesem Zweck organisiert eine Transfergesellschaft regelmäßig Maßnahmen, die dem Integrationserfolg dienen sollen – so auch hier: Im Oktober 2013 fand in den Räumen der R. Transfergesellschaft mbH ein mehrwöchiges Bewerbungstraining statt. Anschließend unterstützte die Transfergesellschaft den Kläger bei seinen Bewerbungsbemühungen. Außerdem absolvierte der Kläger im Rahmen der Anstellung eine Qualifizierungsmaßnahme zur Elektrofachkraft vom 4. – 15.11.2013. Eine Erwerbstätigkeit musste der Kläger hingegen nicht ausüben. In einer solchen Konstellation lässt sich mangels eines Arbeitsplatzes keine Tätigkeit mit einem konkreten Anforderungsprofil bestimmen, die als Maßstab für die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit dienen könnte. Dies gilt erst recht, wenn – wie hier – das Arbeitsverhältnis mit der Transfergesellschaft im streitigen Zeitraum bereits beendet ist und nun nach allgemeinen Grundsätzen auf eine „gleich oder ähnlich geartete Tätigkeit“ abzustellen wäre.

Ergibt sich also aus dem Beschäftigungsverhältnis kein geeigneter Maßstab, ist ersatzweise auf diejenigen Kriterien zurückzugreifen, anhand derer die Arbeitsunfähigkeit eines arbeitslosen Versicherten geprüft wird. Dafür spricht, dass der Kläger nur „auf dem Papier“ beschäftigt war; faktisch bestand indes Arbeitslosigkeit. Hiermit übereinstimmend setzt ein Anspruch auf Transferkurzarbeitergeld u.a. voraus, dass sich der Arbeitnehmer bei der Agentur für Arbeit arbeitssuchend gemeldet hat (vgl. § 111 Abs. 4 S. 1 Nr. 4 a) SGB III).

Ein Arbeitsloser ist arbeitsunfähig, wenn er gesundheitlich nicht in der Lage ist, Arbeiten in einem zeitlichen Umfang zu verrichten, für den er sich der Arbeitsverwaltung zwecks Vermittlung zur Verfügung gestellt hat. Maßstab ist insoweit grundsätzlich eine leichte Tätigkeit; auf die besonderen Anforderungen der zuletzt ausgeübten Beschäftigung kommt es hingegen nicht mehr an. Die Beweislast für die Arbeitsunfähigkeit liegt beim Versicherten. Dass ein Vertragsarzt Arbeitsunfähigkeit bescheinigt hat, bewirkt keine Beweiserleichterung oder gar Beweislastumkehr (BSG, SozR 4-2500 § 44 Nr. 7 Rdnr. 19 und 22).

Die Kammer nimmt hier zugunsten des Klägers an, dass er sich der Arbeitsvermittlung nicht nur für eine Teilzeit-, sondern für eine Vollzeittätigkeit zur Verfügung gestellt hätte. Ausgehend hiervon kommt es für die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit darauf an, ob der Kläger irgendeine Tätigkeit des allgemeinen Arbeitsmarktes vollschichtig verrichten konnte.

b) Gemessen hieran war der Kläger ab dem 29.7.2014 nicht mehr arbeitsunfähig.

Ganz im Vordergrund seiner Beschwerden stand seinerzeit die Arthrose in beiden Händen: Aussagekräftig ist insbesondere der Arztbrief der BG Unfallklinik T. vom 13.8.2014; denn die Klinik hatte den Kläger am 4.8.2014 untersucht, also kurz nach dem 29.7.2014. Die dortigen Ärzte beschreiben noch verbliebene Beschwerden im Daumensattelgelenk der linken Hand nach einer Operation im März 2014; allerdings konnten die Ärzte keinen Druckschmerz, keine Schwellung und keine trophischen Störungen mehr feststellen. Nach Angaben des MDK, der den Kläger bereits am 7.7.2014 untersucht hatte, bestand auch in der rechten Hand eine Rhizarthrose. Diese Diagnose findet sich auch in einem Arztbrief Dr. X.s vom 18.8.2014. Eine Operation der rechten Hand erfolgte indes erst deutlich nach dem 29.7.2014, nämlich am 23.2.2015. Darüber hinaus gibt die Fachärztin für Innere Medizin Dr. H. in ihrer Zeugenaussage an, sie habe am 18.6., 25.6. und 11.8.2014 eine „depressive Stimmungslage“ festgestellt. Die Kammer geht allerdings davon aus, dass die psychischen Beschwerden des Klägers jedenfalls damals noch nicht sehr ausgeprägt waren. Denn zum einen hat Dr. H. wegen dieses Befundes seinerzeit noch keine medizinischen Maßnahmen veranlasst, wie z.B. die Verordnung eines Arzneimittels oder die Verweisung an einen Facharzt für Neurologie und Psychiatrie; dies ist erst deutlich später geschehen. Zum anderen hat Dr. H. in den von ihr ausgestellten Auszahlscheinen für Krankengeld (vom 28.7., 11.8. und 8.9.2014) stets nur die Rhizarthrose erwähnt; die „depressive Stimmungslage“ war wohl auch aus ihrer Sicht für die Arbeitsunfähigkeit nicht relevant.

Die Erkrankungen des Klägers führten am 29.7.2014 sicherlich zu qualitativen Einschränkungen der Erwerbsfähigkeit: Für die Kammer nachvollziehbar hat der MDK in seinem Gutachten vom 7.7.2014 festgestellt, der Kläger könne keine schweren Lasten heben und tragen; ausgeschlossen seien zudem Arbeiten, die mit erheblichen Anforderungen an die Fähigkeit zum Greifen einhergehen. Die Kammer ist hingegen nicht davon überzeugt, auch das zeitliche Leistungsvermögen des Klägers sei über den 28.7.2014 hinaus beeinträchtigt gewesen: Wie erwähnt, beschreiben die behandelnden Ärzte nur leichte qualitative Beeinträchtigungen. Seine damaligen Beschwerden, im Wesentlichen an den Händen, waren nicht so ausgeprägt, dass sich hieraus eine zeitliche Leistungseinschränkung ableiten ließe. Damit übereinstimmend hat zwischenzeitlich der Rentenversicherungsträger einen Antrag des Klägers auf Rente wegen Erwerbsminderung abgelehnt, weil er den Kläger nicht für erwerbsgemindert hält (so der Vortrag des Klägers in der mündlichen Verhandlung).

Die Kammer kann dahingestellt lassen, ob zu einem späteren Zeitpunkt – nach dem 29.7.2014 – beim Kläger Erkrankungen auftraten, die Arbeitsunfähigkeit begründeten. Denn zulässiger Streitgegenstand ist allein die Frage, ob ein Anspruch auf Krankengeld über den 28.7.2014 hinaus bestand. Nur hierüber hat die Beklagte im angefochtenen Bescheid vom 8.7.2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 29.1.2015 eine Entscheidung getroffen, nicht hingegen zu der Frage, ob nach einer Phase der Arbeitsfähigkeit ab dem 29.7.2014 zu einem späteren Zeitpunkt erneut ein Anspruch auf Krankengeld entstanden ist. Der Bescheid vom 8.7.2014 ist kein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung, mit dem die Beklagte für alle Zukunft hat Krankengeld ablehnen wollen.

2) Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gründe

1) Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Krankengeld für die Zeit vom 29.7. – 28.10.2014.

b) Gemessen hieran war der Kläger ab dem 29.7.2014 nicht mehr arbeitsunfähig.

2) Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

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Sozialgericht Karlsruhe Urteil, 10. Aug. 2015 - S 5 KR 557/15 zitiert 6 §§.

(1) Das Gericht hat im Urteil zu entscheiden, ob und in welchem Umfang die Beteiligten einander Kosten zu erstatten haben. Ist ein Mahnverfahren vorausgegangen (§ 182a), entscheidet das Gericht auch, welcher Beteiligte die Gerichtskosten zu tragen ha

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bei uns veröffentlicht am 10.05.2012

Bundessozialgericht

Tenor Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landessozialgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 13. Oktober 2011 wird zurückgewiesen.

RechtsgebieteHandels- und Gesellschaftsrecht Insolvenzrecht Steuerrecht aktuelle Gesetzgebung

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Sozialgesetzbuch (SGB) Drittes Buch (III) - Arbeitsförderung - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. März 1997, BGBl. I S. 594) - SGB 3 | § 111 Transferkurzarbeitergeld

1.: und solange sie von einem dauerhaften nicht vermeidbaren Arbeitsausfall mit Entgeltausfall betroffen sind,
2.: die betrieblichen Voraussetzungen erfüllt sind,
3.: die persönlichen Voraussetzungen erfüllt sind,
4.: sich die Betriebsparteien im Vorfeld der Entscheidung über die Inanspruchnahme von Transferkurzarbeitergeld, insbesondere im Rahmen ihrer Verhandlungen über einen die Integration der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer fördernden Interessenausgleich oder Sozialplan nach § 112 des Betriebsverfassungsgesetzes, von der Agentur für Arbeit beraten lassen haben und
5.: der dauerhafte Arbeitsausfall der Agentur für Arbeit angezeigt worden ist.

Die Agentur für Arbeit leistet Transferkurzarbeitergeld für längstens zwölf Monate.

(2) Ein dauerhafter Arbeitsausfall liegt vor, wenn auf Grund einer Betriebsänderung im Sinne des § 110 Absatz 1 Satz 3 die Beschäftigungsmöglichkeiten für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nicht nur vorübergehend entfallen. Der Entgeltausfall kann auch jeweils 100 Prozent des monatlichen Bruttoentgelts betragen.

(3) Die betrieblichen Voraussetzungen für die Gewährung von Transferkurzarbeitergeld sind erfüllt, wenn

1.: in einem Betrieb Personalanpassungsmaßnahmen auf Grund einer Betriebsänderung durchgeführt werden,
2.: die von Arbeitsausfall betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in einer betriebsorganisatorisch eigenständigen Einheit zusammengefasst werden, um Entlassungen zu vermeiden und ihre Eingliederungschancen zu verbessern,
3.: die Organisation und Mittelausstattung der betriebsorganisatorisch eigenständigen Einheit den angestrebten Integrationserfolg erwarten lassen und
4.: ein System zur Sicherung der Qualität angewendet wird.

Wird die betriebsorganisatorisch eigenständige Einheit von einem Dritten durchgeführt, tritt an die Stelle der Voraussetzung nach Satz 1 Nummer 4 die Trägerzulassung nach § 178.

(4) Die persönlichen Voraussetzungen sind erfüllt, wenn die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer

1.

von Arbeitslosigkeit bedroht ist,

2.

nach Beginn des Arbeitsausfalls eine versicherungspflichtige Beschäftigung fortsetzt oder im Anschluss an die Beendigung eines Berufsausbildungsverhältnisses aufnimmt,

3.

nicht vom Kurzarbeitergeldbezug ausgeschlossen ist und

4.

vor der Überleitung in die betriebsorganisatorisch eigenständige Einheit aus Anlass der Betriebsänderung

a): sich bei der Agentur für Arbeit arbeitsuchend meldet und
b): an einer arbeitsmarktlich zweckmäßigen Maßnahme zur Feststellung der Eingliederungsaussichten teilgenommen hat; können in berechtigten Ausnahmefällen trotz Mithilfe der Agentur für Arbeit die notwendigen Feststellungsmaßnahmen nicht rechtzeitig durchgeführt werden, sind diese im unmittelbaren Anschluss an die Überleitung innerhalb eines Monats nachzuholen.

§ 98 Absatz 2 bis 4 gilt entsprechend.

(5) Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer des Steinkohlenbergbaus, denen Anpassungsgeld nach § 5 des Steinkohlefinanzierungsgesetzes gezahlt werden kann, haben vor der Inanspruchnahme des Anpassungsgeldes Anspruch auf Transferkurzarbeitergeld.

(6) Für die Anzeige des Arbeitsausfalls gilt § 99 Absatz 1, 2 Satz 1 und Absatz 3 entsprechend. Der Arbeitsausfall ist bei der Agentur für Arbeit anzuzeigen, in deren Bezirk der personalabgebende Betrieb seinen Sitz hat.

(7) Während des Bezugs von Transferkurzarbeitergeld hat der Arbeitgeber den geförderten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern Vermittlungsvorschläge zu unterbreiten. Stellt der Arbeitgeber oder die Agentur für Arbeit fest, dass Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer Qualifizierungsdefizite aufweisen, soll der Arbeitgeber geeignete Maßnahmen zur Verbesserung der Eingliederungsaussichten anbieten. Als geeignet gelten insbesondere

1.: Maßnahmen der beruflichen Weiterbildung, für die und für deren Träger eine Zulassung nach dem Fünften Kapitel vorliegt, oder
2.: eine zeitlich begrenzte, längstens sechs Monate dauernde Beschäftigung zum Zwecke der Qualifizierung bei einem anderen Arbeitgeber.

Bei der Festlegung von Maßnahmen nach Satz 3 ist die Agentur für Arbeit zu beteiligen. Nimmt die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer während der Beschäftigung in einer betriebsorganisatorisch eigenständigen Einheit an einer Qualifizierungsmaßnahme teil, deren Ziel die anschließende Beschäftigung bei einem anderen Arbeitgeber ist, und wurde das Ziel der Maßnahme nicht erreicht, steht die Rückkehr der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers in den bisherigen Betrieb dem Anspruch auf Transferkurzarbeitergeld nicht entgegen.

(8) Der Anspruch ist ausgeschlossen, wenn Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nur vorübergehend in der betriebsorganisatorisch eigenständigen Einheit zusammengefasst werden, um anschließend einen anderen Arbeitsplatz in dem gleichen oder einem anderen Betrieb des Unternehmens zu besetzen, oder, falls das Unternehmen einem Konzern angehört, einen Arbeitsplatz in einem Betrieb eines anderen Konzernunternehmens des Konzerns zu besetzen. § 110 Absatz 3 Satz 3 gilt entsprechend.

(9) Soweit nichts Abweichendes geregelt ist, sind die für das Kurzarbeitergeld geltenden Vorschriften des Ersten Unterabschnitts anzuwenden, mit Ausnahme der ersten beiden Titel und des § 109.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 44 Krankengeld

(2) Keinen Anspruch auf Krankengeld haben

1.: die nach § 5 Abs. 1 Nr. 2a, 5, 6, 9, 10 oder 13 sowie die nach § 10 Versicherten; dies gilt nicht für die nach § 5 Abs. 1 Nr. 6 Versicherten, wenn sie Anspruch auf Übergangsgeld haben, und für Versicherte nach § 5 Abs. 1 Nr. 13, sofern sie abhängig beschäftigt und nicht nach den §§ 8 und 8a des Vierten Buches geringfügig beschäftigt sind oder sofern sie hauptberuflich selbständig erwerbstätig sind und eine Wahlerklärung nach Nummer 2 abgegeben haben,
2.: hauptberuflich selbständig Erwerbstätige, es sei denn, das Mitglied erklärt gegenüber der Krankenkasse, dass die Mitgliedschaft den Anspruch auf Krankengeld umfassen soll (Wahlerklärung),
3.: Versicherte nach § 5 Absatz 1 Nummer 1, die bei Arbeitsunfähigkeit nicht mindestens sechs Wochen Anspruch auf Fortzahlung des Arbeitsentgelts auf Grund des Entgeltfortzahlungsgesetzes, eines Tarifvertrags, einer Betriebsvereinbarung oder anderer vertraglicher Zusagen oder auf Zahlung einer die Versicherungspflicht begründenden Sozialleistung haben, es sei denn, das Mitglied gibt eine Wahlerklärung ab, dass die Mitgliedschaft den Anspruch auf Krankengeld umfassen soll. Dies gilt nicht für Versicherte, die nach § 10 des Entgeltfortzahlungsgesetzes Anspruch auf Zahlung eines Zuschlages zum Arbeitsentgelt haben,
4.: Versicherte, die eine Rente aus einer öffentlich-rechtlichen Versicherungseinrichtung oder Versorgungseinrichtung ihrer Berufsgruppe oder von anderen vergleichbaren Stellen beziehen, die ihrer Art nach den in § 50 Abs. 1 genannten Leistungen entspricht. Für Versicherte nach Satz 1 Nr. 4 gilt § 50 Abs. 2 entsprechend, soweit sie eine Leistung beziehen, die ihrer Art nach den in dieser Vorschrift aufgeführten Leistungen entspricht.

Für die Wahlerklärung nach Satz 1 Nummer 2 und 3 gilt § 53 Absatz 8 Satz 1 entsprechend. Für die nach Nummer 2 und 3 aufgeführten Versicherten bleibt § 53 Abs. 6 unberührt. Geht der Krankenkasse die Wahlerklärung nach Satz 1 Nummer 2 und 3 zum Zeitpunkt einer bestehenden Arbeitsunfähigkeit zu, wirkt die Wahlerklärung erst zu dem Tag, der auf das Ende dieser Arbeitsunfähigkeit folgt.

(3) Der Anspruch auf Fortzahlung des Arbeitsentgelts bei Arbeitsunfähigkeit richtet sich nach arbeitsrechtlichen Vorschriften.

(4) Versicherte haben Anspruch auf individuelle Beratung und Hilfestellung durch die Krankenkasse, welche Leistungen und unterstützende Angebote zur Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit erforderlich sind. Maßnahmen nach Satz 1 und die dazu erforderliche Verarbeitung personenbezogener Daten dürfen nur mit schriftlicher oder elektronischer Einwilligung und nach vorheriger schriftlicher oder elektronischer Information des Versicherten erfolgen. Die Einwilligung kann jederzeit schriftlich oder elektronisch widerrufen werden. Die Krankenkassen dürfen ihre Aufgaben nach Satz 1 an die in § 35 des Ersten Buches genannten Stellen übertragen.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 5 Versicherungspflicht

(1) Versicherungspflichtig sind

1.

Arbeiter, Angestellte und zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind,

2.

Personen in der Zeit, für die sie Arbeitslosengeld nach dem Dritten Buch beziehen oder nur deshalb nicht beziehen, weil der Anspruch wegen einer Sperrzeit (§ 159 des Dritten Buches) oder wegen einer Urlaubsabgeltung (§ 157 Absatz 2 des Dritten Buches) ruht; dies gilt auch, wenn die Entscheidung, die zum Bezug der Leistung geführt hat, rückwirkend aufgehoben oder die Leistung zurückgefordert oder zurückgezahlt worden ist,

2a.

Personen in der Zeit, für die sie Bürgergeld nach § 19 Absatz 1 Satz 1 des Zweiten Buches beziehen, es sei denn, dass diese Leistung nur darlehensweise gewährt wird oder nur Leistungen nach § 24 Absatz 3 Satz 1 des Zweiten Buches bezogen werden; dies gilt auch, wenn die Entscheidung, die zum Bezug der Leistung geführt hat, rückwirkend aufgehoben oder die Leistung zurückgefordert oder zurückgezahlt worden ist,

3.

Landwirte, ihre mitarbeitenden Familienangehörigen und Altenteiler nach näherer Bestimmung des Zweiten Gesetzes über die Krankenversicherung der Landwirte,

4.

Künstler und Publizisten nach näherer Bestimmung des Künstlersozialversicherungsgesetzes,

5.

Personen, die in Einrichtungen der Jugendhilfe für eine Erwerbstätigkeit befähigt werden sollen,

6.

Teilnehmer an Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben sowie an Abklärungen der beruflichen Eignung oder Arbeitserprobung, es sei denn, die Maßnahmen werden nach den Vorschriften des Bundesversorgungsgesetzes erbracht,

7.

behinderte Menschen, die in anerkannten Werkstätten für behinderte Menschen oder in Blindenwerkstätten im Sinne des § 226 des Neunten Buches oder für diese Einrichtungen in Heimarbeit oder bei einem anderen Leistungsanbieter nach § 60 des Neunten Buches tätig sind,

8.

behinderte Menschen, die in Anstalten, Heimen oder gleichartigen Einrichtungen in gewisser Regelmäßigkeit eine Leistung erbringen, die einem Fünftel der Leistung eines voll erwerbsfähigen Beschäftigten in gleichartiger Beschäftigung entspricht; hierzu zählen auch Dienstleistungen für den Träger der Einrichtung,

9.

Studenten, die an staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschulen eingeschrieben sind, unabhängig davon, ob sie ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland haben, wenn für sie auf Grund über- oder zwischenstaatlichen Rechts kein Anspruch auf Sachleistungen besteht, längstens bis zur Vollendung des dreißigsten Lebensjahres; Studenten nach Vollendung des dreißigsten Lebensjahres sind nur versicherungspflichtig, wenn die Art der Ausbildung oder familiäre sowie persönliche Gründe, insbesondere der Erwerb der Zugangsvoraussetzungen in einer Ausbildungsstätte des Zweiten Bildungswegs, die Überschreitung der Altersgrenze rechtfertigen,

10.

Personen, die eine in Studien- oder Prüfungsordnungen vorgeschriebene berufspraktische Tätigkeit ohne Arbeitsentgelt verrichten, längstens bis zur Vollendung des 30. Lebensjahres, sowie zu ihrer Berufsausbildung ohne Arbeitsentgelt Beschäftigte; Auszubildende des Zweiten Bildungswegs, die sich in einem förderungsfähigen Teil eines Ausbildungsabschnitts nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz befinden, sind Praktikanten gleichgestellt,

11.

Personen, die die Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung erfüllen und diese Rente beantragt haben, wenn sie seit der erstmaligen Aufnahme einer Erwerbstätigkeit bis zur Stellung des Rentenantrags mindestens neun Zehntel der zweiten Hälfte des Zeitraums Mitglied oder nach § 10 versichert waren,

11a.

Personen, die eine selbständige künstlerische oder publizistische Tätigkeit vor dem 1. Januar 1983 aufgenommen haben, die Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Rente aus der Rentenversicherung erfüllen und diese Rente beantragt haben, wenn sie mindestens neun Zehntel des Zeitraums zwischen dem 1. Januar 1985 und der Stellung des Rentenantrags nach dem Künstlersozialversicherungsgesetz in der gesetzlichen Krankenversicherung versichert waren; für Personen, die am 3. Oktober 1990 ihren Wohnsitz im Beitrittsgebiet hatten, ist anstelle des 1. Januar 1985 der 1. Januar 1992 maßgebend,

11b.

Personen, die die Voraussetzungen für den Anspruch

a): auf eine Waisenrente nach § 48 des Sechsten Buches oder
b): auf eine entsprechende Leistung einer berufsständischen Versorgungseinrichtung, wenn der verstorbene Elternteil zuletzt als Beschäftigter von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung wegen einer Pflichtmitgliedschaft in einer berufsständischen Versorgungseinrichtung nach § 6 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 des Sechsten Buches befreit war,

erfüllen und diese beantragt haben; dies gilt nicht für Personen, die zuletzt vor der Stellung des Rentenantrags privat krankenversichert waren, es sei denn, sie erfüllen die Voraussetzungen für eine Familienversicherung mit Ausnahme des § 10 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 oder die Voraussetzungen der Nummer 11,

12.

Personen, die die Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung erfüllen und diese Rente beantragt haben, wenn sie zu den in § 1 oder § 17a des Fremdrentengesetzes oder zu den in § 20 des Gesetzes zur Wiedergutmachung nationalsozialistischen Unrechts in der Sozialversicherung genannten Personen gehören und ihren Wohnsitz innerhalb der letzten 10 Jahre vor der Stellung des Rentenantrags in das Inland verlegt haben,

13.

Personen, die keinen anderweitigen Anspruch auf Absicherung im Krankheitsfall haben und

a): zuletzt gesetzlich krankenversichert waren oder
b): bisher nicht gesetzlich oder privat krankenversichert waren, es sei denn, dass sie zu den in Absatz 5 oder den in § 6 Abs. 1 oder 2 genannten Personen gehören oder bei Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit im Inland gehört hätten.

(2) Der nach Absatz 1 Nr. 11 erforderlichen Mitgliedszeit steht bis zum 31. Dezember 1988 die Zeit der Ehe mit einem Mitglied gleich, wenn die mit dem Mitglied verheiratete Person nicht mehr als nur geringfügig beschäftigt oder geringfügig selbständig tätig war. Bei Personen, die ihren Rentenanspruch aus der Versicherung einer anderen Person ableiten, gelten die Voraussetzungen des Absatzes 1 Nr. 11 oder 12 als erfüllt, wenn die andere Person diese Voraussetzungen erfüllt hatte. Auf die nach Absatz 1 Nummer 11 erforderliche Mitgliedszeit wird für jedes Kind, Stiefkind oder Pflegekind (§ 56 Absatz 2 Nummer 2 des Ersten Buches) eine Zeit von drei Jahren angerechnet. Eine Anrechnung erfolgt nicht für

1.: ein Adoptivkind, wenn das Kind zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Adoption bereits die in § 10 Absatz 2 vorgesehenen Altersgrenzen erreicht hat, oder
2.: ein Stiefkind, wenn das Kind zum Zeitpunkt der Eheschließung mit dem Elternteil des Kindes bereits die in § 10 Absatz 2 vorgesehenen Altersgrenzen erreicht hat oder wenn das Kind vor Erreichen dieser Altersgrenzen nicht in den gemeinsamen Haushalt mit dem Mitglied aufgenommen wurde.

(3) Als gegen Arbeitsentgelt beschäftigte Arbeiter und Angestellte im Sinne des Absatzes 1 Nr. 1 gelten Bezieher von Vorruhestandsgeld, wenn sie unmittelbar vor Bezug des Vorruhestandsgeldes versicherungspflichtig waren und das Vorruhestandsgeld mindestens in Höhe von 65 vom Hundert des Bruttoarbeitsentgelts im Sinne des § 3 Abs. 2 des Vorruhestandsgesetzes gezahlt wird.

(4) Als Bezieher von Vorruhestandsgeld ist nicht versicherungspflichtig, wer im Ausland seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in einem Staat hat, mit dem für Arbeitnehmer mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt in diesem Staat keine über- oder zwischenstaatlichen Regelungen über Sachleistungen bei Krankheit bestehen.

(4a) Die folgenden Personen stehen Beschäftigten zur Berufsausbildung im Sinne des Absatzes 1 Nummer 1 gleich:

1.: Auszubildende, die im Rahmen eines Berufsausbildungsvertrages nach dem Berufsbildungsgesetz in einer außerbetrieblichen Einrichtung ausgebildet werden,
2.: Teilnehmerinnen und Teilnehmer an dualen Studiengängen und
3.: Teilnehmerinnen und Teilnehmer an Ausbildungen mit Abschnitten des schulischen Unterrichts und der praktischen Ausbildung, für die ein Ausbildungsvertrag und Anspruch auf Ausbildungsvergütung besteht (praxisintegrierte Ausbildungen).

Als zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte im Sinne des Absatzes 1 Nr. 1 gelten Personen, die als nicht satzungsmäßige Mitglieder geistlicher Genossenschaften oder ähnlicher religiöser Gemeinschaften für den Dienst in einer solchen Genossenschaft oder ähnlichen religiösen Gemeinschaft außerschulisch ausgebildet werden.

(5) Nach Absatz 1 Nr. 1 oder 5 bis 12 ist nicht versicherungspflichtig, wer hauptberuflich selbständig erwerbstätig ist. Bei Personen, die im Zusammenhang mit ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit regelmäßig mindestens einen Arbeitnehmer mehr als geringfügig beschäftigen, wird vermutet, dass sie hauptberuflich selbständig erwerbstätig sind; als Arbeitnehmer gelten für Gesellschafter auch die Arbeitnehmer der Gesellschaft.

(5a) Nach Absatz 1 Nr. 2a ist nicht versicherungspflichtig, wer zuletzt vor dem Bezug von Bürgergeld privat krankenversichert war oder weder gesetzlich noch privat krankenversichert war und zu den in Absatz 5 oder den in § 6 Abs. 1 oder 2 genannten Personen gehört oder bei Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit im Inland gehört hätte. Satz 1 gilt nicht für Personen, die am 31. Dezember 2008 nach § 5 Abs. 1 Nr. 2a versicherungspflichtig waren, für die Dauer ihrer Hilfebedürftigkeit. Personen nach Satz 1 sind nicht nach § 10 versichert. Personen nach Satz 1, die am 31. Dezember 2015 die Voraussetzungen des § 10 erfüllt haben, sind ab dem 1. Januar 2016 versicherungspflichtig nach Absatz 1 Nummer 2a, solange sie diese Voraussetzungen erfüllen.

(6) Nach Absatz 1 Nr. 5 bis 7 oder 8 ist nicht versicherungspflichtig, wer nach Absatz 1 Nr. 1 versicherungspflichtig ist. Trifft eine Versicherungspflicht nach Absatz 1 Nr. 6 mit einer Versicherungspflicht nach Absatz 1 Nr. 7 oder 8 zusammen, geht die Versicherungspflicht vor, nach der die höheren Beiträge zu zahlen sind.

(7) Nach Absatz 1 Nr. 9 oder 10 ist nicht versicherungspflichtig, wer nach Absatz 1 Nr. 1 bis 8, 11 bis 12 versicherungspflichtig oder nach § 10 versichert ist, es sei denn, der Ehegatte, der Lebenspartner oder das Kind des Studenten oder Praktikanten ist nicht versichert oder die Versicherungspflicht nach Absatz 1 Nummer 11b besteht über die Altersgrenze des § 10 Absatz 2 Nummer 3 hinaus. Die Versicherungspflicht nach Absatz 1 Nr. 9 geht der Versicherungspflicht nach Absatz 1 Nr. 10 vor.

(8) Nach Absatz 1 Nr. 11 bis 12 ist nicht versicherungspflichtig, wer nach Absatz 1 Nr. 1 bis 7 oder 8 versicherungspflichtig ist. Satz 1 gilt für die in § 190 Abs. 11a genannten Personen entsprechend. Bei Beziehern einer Rente der gesetzlichen Rentenversicherung, die nach dem 31. März 2002 nach § 5 Abs. 1 Nr. 11 versicherungspflichtig geworden sind, deren Anspruch auf Rente schon an diesem Tag bestand und die bis zu diesem Zeitpunkt nach § 10 oder nach § 7 des Zweiten Gesetzes über die Krankenversicherung der Landwirte versichert waren, aber nicht die Vorversicherungszeit des § 5 Abs. 1 Nr. 11 in der seit dem 1. Januar 1993 geltenden Fassung erfüllt hatten und deren Versicherung nach § 10 oder nach § 7 des Zweiten Gesetzes über die Krankenversicherung der Landwirte nicht von einer der in § 9 Absatz 1 Satz 1 Nummer 6 in der am 10. Mai 2019 geltenden Fassung genannten Personen abgeleitet worden ist, geht die Versicherung nach § 10 oder nach § 7 des Zweiten Gesetzes über die Krankenversicherung der Landwirte der Versicherung nach § 5 Abs. 1 Nr. 11 vor.

(8a) Nach Absatz 1 Nr. 13 ist nicht versicherungspflichtig, wer nach Absatz 1 Nr. 1 bis 12 versicherungspflichtig, freiwilliges Mitglied oder nach § 10 versichert ist. Satz 1 gilt entsprechend für Empfänger laufender Leistungen nach dem Dritten, Vierten und Siebten Kapitel des Zwölften Buches, dem Teil 2 des Neunten Buches und für Empfänger laufender Leistungen nach § 2 des Asylbewerberleistungsgesetzes. Satz 2 gilt auch, wenn der Anspruch auf diese Leistungen für weniger als einen Monat unterbrochen wird. Der Anspruch auf Leistungen nach § 19 Abs. 2 gilt nicht als Absicherung im Krankheitsfall im Sinne von Absatz 1 Nr. 13, sofern im Anschluss daran kein anderweitiger Anspruch auf Absicherung im Krankheitsfall besteht.

(9) Kommt eine Versicherung nach den §§ 5, 9 oder 10 nach Kündigung des Versicherungsvertrages nicht zu Stande oder endet eine Versicherung nach den §§ 5 oder 10 vor Erfüllung der Vorversicherungszeit nach § 9, ist das private Krankenversicherungsunternehmen zum erneuten Abschluss eines Versicherungsvertrages verpflichtet, wenn der vorherige Vertrag für mindestens fünf Jahre vor seiner Kündigung ununterbrochen bestanden hat. Der Abschluss erfolgt ohne Risikoprüfung zu gleichen Tarifbedingungen, die zum Zeitpunkt der Kündigung bestanden haben; die bis zum Ausscheiden erworbenen Alterungsrückstellungen sind dem Vertrag zuzuschreiben. Wird eine gesetzliche Krankenversicherung nach Satz 1 nicht begründet, tritt der neue Versicherungsvertrag am Tag nach der Beendigung des vorhergehenden Versicherungsvertrages in Kraft. Endet die gesetzliche Krankenversicherung nach Satz 1 vor Erfüllung der Vorversicherungszeit, tritt der neue Versicherungsvertrag am Tag nach Beendigung der gesetzlichen Krankenversicherung in Kraft. Die Verpflichtung nach Satz 1 endet drei Monate nach der Beendigung des Versicherungsvertrages, wenn eine Versicherung nach den §§ 5, 9 oder 10 nicht begründet wurde. Bei Beendigung der Versicherung nach den §§ 5 oder 10 vor Erfüllung der Vorversicherungszeiten nach § 9 endet die Verpflichtung nach Satz 1 längstens zwölf Monate nach der Beendigung des privaten Versicherungsvertrages. Die vorstehenden Regelungen zum Versicherungsvertrag sind auf eine Anwartschaftsversicherung in der privaten Krankenversicherung entsprechend anzuwenden.

(10) nicht belegt

(11) Ausländer, die nicht Angehörige eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, Angehörige eines Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder Staatsangehörige der Schweiz sind, werden von der Versicherungspflicht nach Absatz 1 Nr. 13 erfasst, wenn sie eine Niederlassungserlaubnis oder eine Aufenthaltserlaubnis mit einer Befristung auf mehr als zwölf Monate nach dem Aufenthaltsgesetz besitzen und für die Erteilung dieser Aufenthaltstitel keine Verpflichtung zur Sicherung des Lebensunterhalts nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 des Aufenthaltsgesetzes besteht. Angehörige eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union, Angehörige eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder Staatsangehörige der Schweiz werden von der Versicherungspflicht nach Absatz 1 Nr. 13 nicht erfasst, wenn die Voraussetzung für die Wohnortnahme in Deutschland die Existenz eines Krankenversicherungsschutzes nach § 4 des Freizügigkeitsgesetzes/EU ist. Bei Leistungsberechtigten nach dem Asylbewerberleistungsgesetz liegt eine Absicherung im Krankheitsfall bereits dann vor, wenn ein Anspruch auf Leistungen bei Krankheit, Schwangerschaft und Geburt nach § 4 des Asylbewerberleistungsgesetzes dem Grunde nach besteht.

Bundessozialgericht Urteil, 10. Mai 2012 - B 1 KR 26/11 R

Tenor

: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landessozialgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 13. Oktober 2011 wird zurückgewiesen.

: Die Beklagte trägt auch die Kosten des Revisionsverfahrens.

Tatbestand

1: Die Beteiligten streiten über die Höhe des Krankengeldes (Krg).

2: Die Klägerin war Ehefrau des bei der beklagten Krankenkasse versicherten R. C. (im Folgenden: Versicherter). Sie lebte mit ihm zur Zeit seines Todes in einem gemeinsamen Haushalt. Der Versicherte war bis zum 8.5.2009 Industrieanlagenelektroniker bei der U GmbH. Das Beschäftigungsverhältnis endete anlässlich eines Insolvenzverfahrens im Rahmen eines Gesamtplans wegen Personalabbaus durch Aufhebungsvertrag (27.4.2009). Zugleich vereinbarte der Versicherte ein für die Zeit vom 9.5.2009 bis 30.4.2010 befristetes Arbeitsverhältnis mit der M GmbH, einer sog Auffanggesellschaft, um sich zu qualifizieren und weiterzubilden. Der Vertrag sah als monatliche Vergütung Transferkurzarbeitergeld vor (Transfer-Kug, § 216b SGB III aF, ab 1.4.2012 § 111 SGB III), ausgehend von einem bisherigen tariflichen Bruttoentgelt in Höhe von 4225,14 Euro zuzüglich dauerhaft gezahlter vermögenswirksamer Leistungen in Höhe von 26,59 Euro (insgesamt 4251,73 Euro), zudem eine Aufstockungszahlung ("Aufzahlung") auf 80 vH des pauschalierten Nettoentgelts. Der Versicherte erhielt im November 2009 Transfer-Kug in Höhe von 1662,74 Euro. Das Istentgelt betrug brutto 327,85 Euro und netto 261,54 Euro, das Sollentgelt brutto 4251,73 Euro und netto (fiktiv) 2818,32 Euro, die Aufstockungszahlung 263,33 Euro. Der Versicherte war ab 7.12.2009 arbeitsunfähig und erhielt vom 18.1.2010 bis zum 5.6.2011 Krg. Die Beklagte setzte die Krg-Höhe mit täglich 49,88 Euro brutto (= netto; 90 vH des täglichen Transfer-Kug in Höhe von 1662,74 Euro : 30) sowie mit 7,85 Euro brutto = 6,88 Euro netto (90 vH des täglichen Nettoistentgelts in Höhe von 261,54 Euro : 30) fest, ließ aber den Aufstockungsbetrag mangels konkreter Verbeitragung unberücksichtigt (Bescheide vom 8.3.2010; Widerspruchsbescheid vom 4.6.2010). Nach erfolgloser Klage (SG-Urteil vom 14.4.2011) hat das LSG die Beklagte verurteilt, höheres Krg unter Einbeziehung des Aufstockungsbetrags zu zahlen: Selbst wenn der Aufstockungsbetrag beitragsfrei sei, entspreche allein dieses Ergebnis der Lohnersatzfunktion des Krg und stehe in Einklang mit der fiktiven Beitragsbemessung bei Kug (Urteil vom 13.10.2011).

3: Mit ihrer Revision rügt die Beklagte sinngemäß die Verletzung des § 47 SGB V. Krg könne nur auf der Grundlage von verbeitragtem Arbeitsentgelt bemessen werden. Der Aufstockungsbetrag sei dagegen beitragsfrei (§ 1 Abs 1 Nr 8 Sozialversicherungsentgeltverordnung).

4: Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 13. Oktober 2011 aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Aachen vom 14. April 2011 zurückzuweisen.

5: Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

6: Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend.

Entscheidungsgründe

7: Die zulässige Revision der beklagten Krankenkasse ist nicht begründet. Zu Recht hat das LSG das SG-Urteil aufgehoben und die Beklagte verurteilt, dem Versicherten, dessen Sonderrechtsnachfolgerin die Klägerin ist (§ 56 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB I), höheres Krg zu zahlen. Die festgesetzte Krg-Höhe beschwert die Klägerin rechtswidrig, weil der Aufstockungsbetrag in das Regelentgelt einzubeziehen ist. Die Krg-Höhe bestimmt sich für Bezieher von Transfer-Kug nach § 47 SGB V(dazu 1.). Bei der Ermittlung des Regelentgelts sind nicht nur das Transfer-Kug und das tatsächlich erzielte Istentgelt zu berücksichtigen, sondern auch die vom Arbeitgeber im Referenzzeitraum geleisteten Aufstockungszahlungen (dazu 2.). Die dagegen erhobenen Einwendungen der Beklagten greifen nicht durch (dazu 3.).

8: 1. Rechtsgrundlage für die Bestimmung der Höhe des Krg des Versicherten ist § 47 SGB V, nicht aber § 47b Abs 3 SGB V. § 47 SGB V trifft die allgemeinen Bestimmungen zur Krg-Höhe, wenn keine Sonderregelung wie § 47b SGB V eingreift. So liegt es hier, weil § 47b SGB V nicht auf Bezieher von Transfer-Kug anzuwenden ist.

9: § 47b Abs 3 SGB V trifft nur scheinbar eine Regelung für alle Versicherte, die Kug beziehen. Nach dem Wortlaut dieser Regelung wird das Krg für Versicherte, die während des Bezuges von Kug arbeitsunfähig erkranken, nach dem regelmäßigen Arbeitsentgelt berechnet, das zuletzt vor Eintritt des Arbeitsausfalls erzielt wurde (Regelentgelt). Die Regelung betrifft aber nicht Versicherte, die Transfer-Kug beziehen (vgl bereits entsprechend zu Beziehern von Struktur-Kug nach § 175 SGB III aF BSGE 98, 33 = SozR 4-2500 § 47 Nr 6, RdNr 23 ff). Sie soll lediglich verhindern, dass es innerhalb eines Beschäftigungsverhältnisses infolge von vorübergehender Kurzarbeit zu einer Minderung des Krg kommt. In solchen Fällen soll dem arbeitsunfähigen Versicherten wirtschaftlich in etwa die gleiche Stellung eingeräumt werden, die er als gesunder Arbeitnehmer seines Betriebs hätte (vgl BSGE 40, 90, 91 = SozR 2200 § 182 Nr 10; BSGE 48, 214, 216 = SozR 4100 § 164 Nr 2; BSGE 98, 33 = SozR 4-2500 § 47 Nr 6, RdNr 23 ff; Schmidt in Horst Peters, Handbuch der Krankenversicherung, Bd 2, Stand 1.9.2011, § 47b SGB V RdNr 6).

10: Wechselt ein Arbeitnehmer - wie hier - aus einem entgeltlichen Beschäftigungsverhältnis in "Kurzarbeit Null" bei einer von seinem bisherigen Arbeitgeber verschiedenen Auffanggesellschaft, um Transfer-Kug zu erhalten, entsteht ein neues Pflichtversicherungsverhältnis (vgl § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V; zu Struktur-Kug vgl BSGE 98, 33 = SozR 4-2500 § 47 Nr 6, RdNr 13; vgl auch bis 31.3.2012 § 216b Abs 2 S 2 SGB III aF, ab 1.4.2012 § 111 Abs 2 S 2 SGB III nF idF durch Gesetz vom 20.12.2011 und hierzu Roos, NJW 2012, 652, 656; kritisch zur früheren Rechtslage bei Kug-Null BSG SozR 4-4300 § 173 Nr 1; Eicher, JbSozR, Bd 28, 255, 280 f). Mit der Maßgeblichkeit des jeweils aktuellen Versicherungsverhältnisses bei Beginn des Krg-Anspruchs für dessen Höhe (vgl BSGE 98, 33 = SozR 4-2500 § 47 Nr 6, RdNr 10 ff mwN; Entsprechendes gilt bei Fällen wesentlicher Änderung auch ohne Arbeitgeberwechsel, vgl ebenda) und der Entgeltersatzfunktion des Krg (vgl BSGE 98, 33 = SozR 4-2500 § 47 Nr 6, RdNr 24 mwN) wäre es nicht vereinbar, im Wege der Auslegung des § 47b Abs 3 SGB V zur Relevanz eines früheren Versicherungsverhältnisses und zu einer Krg-Höhe zu gelangen, die die Höhe des vor Eintritt der AU bezogenen Arbeitsentgelts übersteigt(zustimmend Schmidt in Horst Peters, Handbuch der Krankenversicherung, Bd 2, Stand 1.9.2011, § 47b SGB V RdNr 38 f; zum Struktur-Kug Geyer/Knorr/Krasney, Entgeltfortzahlung - Krankengeld - Mutterschutz, EKM O 657, Stand 1.10.2010, § 47b SGB V RdNr 7). Das ziehen die Beteiligten auch nicht in Zweifel.

11: 2. Die Beklagte hat - bei der im Übrigen zutreffenden Krg-Berechnung - das Regelentgelt zu niedrig angesetzt. Nach § 47 Abs 1 SGB V(hier anzuwenden idF durch Art 6 Nr 1 Gesetz vom 21.12.2008 BGBl I 2940 mit Wirkung vom 1.1.2009) beträgt das Krg 70 vH des erzielten regelmäßigen Arbeitsentgelts und Arbeitseinkommens, soweit es der Beitragsberechnung unterliegt (Regelentgelt). Das aus dem Arbeitsentgelt berechnete Krg darf 90 vH des bei entsprechender Anwendung des Abs 2 berechneten Nettoarbeitsentgelts nicht übersteigen. Für die Berechnung des Nettoarbeitsentgelts nach S 2 ist der sich aus dem kalendertäglichen Hinzurechnungsbetrag nach Abs 2 S 6 ergebende Anteil am Nettoarbeitsentgelt mit dem Vomhundertsatz anzusetzen, der sich aus dem Verhältnis des kalendertäglichen Regelentgeltbetrages nach Abs 2 S 1 bis 5 zu dem sich aus diesem Regelentgeltbetrag ergebenden Nettoarbeitsentgelt ergibt. Das nach S 1 bis 3 berechnete kalendertägliche Krg darf das sich aus dem Arbeitsentgelt nach Abs 2 S 1 bis 5 ergebende kalendertägliche Nettoarbeitsentgelt nicht übersteigen. Das Regelentgelt wird nach Abs 2, 4 und 6 berechnet. Das Krg wird für Kalendertage gezahlt.

12: Nach § 47 Abs 2 SGB V ist für die Berechnung des Regelentgelts das von dem Versicherten im letzten vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit abgerechneten Entgeltabrechnungszeitraum, mindestens das während der letzten abgerechneten vier Wochen (Bemessungszeitraum) erzielte und um einmalig gezahltes Arbeitsentgelt verminderte Arbeitsentgelt durch die Zahl der Stunden zu teilen, für die es gezahlt wurde. Das Ergebnis ist mit der Zahl der sich aus dem Inhalt des Arbeitsverhältnisses ergebenden regelmäßigen wöchentlichen Arbeitsstunden zu vervielfachen und durch sieben zu teilen. Ist das Arbeitsentgelt nach Monaten bemessen oder ist eine Berechnung des Regelentgelts nach den S 1 und 2 nicht möglich, gilt der dreißigste Teil des im letzten vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit abgerechneten Kalendermonat erzielten und um einmalig gezahltes Arbeitsentgelt verminderten Arbeitsentgelts als Regelentgelt. …. Bei der Anwendung des S 1 gilt als regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit die Arbeitszeit, die dem gezahlten Arbeitsentgelt entspricht. Für die Berechnung des Regelentgelts ist der dreihundertsechzigste Teil des einmalig gezahlten Arbeitsentgelts, das in den letzten zwölf Kalendermonaten vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit nach § 23a SGB IV der Beitragsberechnung zugrunde gelegen hat, dem nach S 1 bis 5 berechneten Arbeitsentgelt hinzuzurechnen.

13: Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats bemisst sich das Regelentgelt für die Krg-Berechnung nach dem Struktur-Kug, wenn es Versicherte bei "Kurzarbeit Null" in einer Auffanggesellschaft beziehen (vgl BSGE 98, 33 = SozR 4-2500 § 47 Nr 6, LS 2 und RdNr 23 ff mwN). Nichts Anderes kann aufgrund der Strukturgleichheit für Bezieher von Transfer-Kug gelten, solange eine speziellere gesetzliche Regelung hierfür fehlt. § 47 SGB V schließt auf diese Weise die Regelungslücke, die andernfalls aufgrund der Nichtanwendbarkeit von § 47b SGB V drohte.

14: In diesem Rahmen sind das Transfer-Kug, das Istentgelt und der Aufstockungsbetrag als Arbeitsentgelt in die Krg-Berechnung einzubeziehen. Arbeitsentgelt sind nach § 14 Abs 1 S 1 SGB IV(hier anzuwenden idF der Bekanntmachung vom 12.11.2009, BGBl I 3710) alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden. Transfer-Kug, Istentgelt und Aufstockungsbetrag sind weder steuerfreie Aufwandsentschädigungen noch in § 3 Nr 26 und 26a EStG genannte steuerfreie Einnahmen, die nicht als Arbeitsentgelt gelten(§ 14 Abs 1 S 3 SGB IV), sondern laufende Einnahmen aus dem Beschäftigungsverhältnis des Versicherten mit der M GmbH.

15: Das LSG hat ein Beschäftigungsverhältnis (vgl § 7 Abs 2 SGB IV) des Versicherten mit zutreffenden Erwägungen unter Hinweis auf Rechtsprechung (vgl BSGE 98, 33 = SozR 4-2500 § 47 Nr 6) bejaht. Dies harmoniert mit der parallelen Bewertung, in zwischen Arbeitnehmern und einer Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft geschlossenen Vertragsverhältnissen ein Arbeitsverhältnis zu sehen (so zB BAGE 99, 1; BAG AP BetrVG 1972 § 112 Nr 170 = EzA BetrVG 2001 § 112 Nr 10; BAG Beschluss vom 10.5.2011 - 10 AZB 1/11 - RdNr 23 mwN, auch zu abweichenden Ansichten, nicht veröffentlicht; BFHE 230, 373 RdNr 16; Küttner/Kania Personalbuch 2011, Beschäftigungsgesellschaft, RdNr 3). Der Versicherte war ab 9.5.2009 gegen Arbeitsentgelt bei der M GmbH im Rahmen einer Transferkurzarbeit Null gemäß § 216b SGB III aF angestellt, um seine Chancen zu dauerhafter Vermittlung in den ersten Arbeitsmarkt zu verbessern. Hierzu war er den Weisungen des Arbeitgebers unterworfen und hatte an den angebotenen Qualifizierungsmaßnahmen sowie anderen Aktivitäten teilzunehmen. Einnahmen waren Transfer-Kug, Istentgelt und Aufstockungsbetrag.

16: Es entspricht dem Regelungskonzept des § 47 SGB V, insbesondere dem Entgeltersatz- und Zuflussprinzip, alle genannten Einnahmen des Versicherten in die Berechnung des Regelentgelts einzubeziehen. Das Entgeltersatzprinzip sorgt im Zusammenwirken mit dem Zuflussprinzip gemäß § 47 SGB V beim Krg dafür, dass das Krg den wirtschaftlichen Status des Versicherten sichert, der zuletzt vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit tatsächlich bestand(vgl zum Zuflussprinzip BSG SozR 4-2500 § 47 Nr 8 RdNr 18 mwN). Der wirtschaftliche Status wird durch die Einnahmen geprägt, die dem Versicherten im Bezugszeitraum als Arbeitsentgelt zufließen.

17: Nach diesem Maßstab hat die Beklagte zu Recht ein Dreißigstel von 90 vH des im Monat November 2009 gezahlten Transfer-Kug und des tatsächlich erzielten Istentgelts für die Ermittlung des kalendertäglichen Regelentgelts zugrunde gelegt (§ 47 Abs 1 S 2 und Abs 2 S 3 SGB V). Sie hätte aber zusätzlich ein Dreißigstel von 90 vH des im Monat November 2009 gezahlten Aufstockungsbetrags für die Bemessung des kalendertäglichen Regelentgelts einbeziehen müssen. Auch insoweit wirkt es sich aus, dass die Regelung des § 47 Abs 1 und Abs 2 SGB V lückenschließend bei Fällen der Transferkurzarbeit anzuwenden ist(zur Verfassungsmäßigkeit vgl BSGE 98, 33 = SozR 4-2500 § 47 Nr 6, RdNr 28 f mwN). Der Aufstockungsbetrag unterliegt im Rechtssinne - wie die anderen angesprochenen Bestandteile des Arbeitsentgelts auch - ebenfalls der Beitragsberechnung (vgl dazu 3.).

18: 3. Zu Unrecht beruft sich die Beklagte vor allem darauf, dass der Aufstockungsbetrag nicht der Beitragsberechnung unterliege, wie es § 47 Abs 1 S 1 SGB V voraussetzt. Auf eine konkrete Verbeitragung des Aufstockungsbetrags kommt es indes im Rahmen der lückenschließenden Anwendung des § 47 Abs 1 S 1 SGB V nicht an. Das Gesetz stellt insoweit nämlich nicht auf eine konkrete, sondern auf eine fiktive Bemessungsgrundlage für die Beiträge zur gesetzlichen Krankenversicherung ab (vgl entsprechend für die gesetzliche Rentenversicherung § 163 Abs 6 SGB VI). Es legt der Beitragsbemessung bei Kug-Beziehern einen fiktiven Wert zugrunde, den allein der Arbeitgeber trägt (§ 249 Abs 2 SGB V). Er umfasst grundsätzlich nicht etwa bloß die Höhe des Kug, sondern weitergehend vier Fünftel des Bruttoarbeitsentgelts, das der Arbeitnehmer ohne den Arbeitsausfall und vermindert um Entgelt für Mehrarbeit in dem Anspruchszeitraum erzielt hätte, abzüglich des in dem Anspruchszeitraum tatsächlich erzielten Bruttoarbeitsentgelts zuzüglich aller dem Arbeitnehmer zustehenden Entgeltanteile. Das gesamte in das Regelentgelt einzubeziehende Arbeitsentgelt des Versicherten einschließlich des Aufstockungsbetrags überschreitet nicht den rechtlich maßgeblichen fiktiven Wert für die Beitragsbemessung.

19: Nach der Regelung des § 232a Abs 2 SGB V(hier anzuwenden idF durch Art 2 Nr 29a0 GKV-WSG vom 26.3.2007, BGBl I 378) gelten nämlich, soweit Kug nach dem SGB III gewährt wird, als beitragspflichtige Einnahmen nach § 226 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB V 80 vH des Unterschiedsbetrages zwischen dem Sollentgelt und dem Istentgelt nach § 179 SGB III. § 226 SGB V gilt entsprechend(§ 232a Abs 3 SGB V). Gemäß § 179 Abs 1 S 2 bis 6 SGB III aF(hier anzuwenden idF durch Art 1 Nr 95a Gesetz vom 23.12.2003, BGBl I 2848) ist Sollentgelt das Bruttoarbeitsentgelt, das der Arbeitnehmer ohne den Arbeitsausfall und vermindert um Entgelt für Mehrarbeit in dem Anspruchszeitraum erzielt hätte. Istentgelt ist das in dem Anspruchszeitraum tatsächlich erzielte Bruttoarbeitsentgelt des Arbeitnehmers zuzüglich aller ihm zustehenden Entgeltanteile. Bei der Ermittlung von Sollentgelt und Istentgelt bleibt Arbeitsentgelt, das einmalig gezahlt wird, außer Betracht. Sollentgelt und Istentgelt sind auf den nächsten durch 20 teilbaren Euro-Betrag zu runden. Die Vorschriften beim Arbeitslosengeld über die Berechnung des Leistungsentgelts gelten mit Ausnahme der Regelungen über den Zeitpunkt der Zuordnung der Lohnsteuerklassen und den Steuerklassenwechsel für die Berechnung der pauschalierten Nettoarbeitsentgelte beim Kug entsprechend. Erzielt der Arbeitnehmer aus anderen als wirtschaftlichen Gründen kein Arbeitsentgelt, ist das Istentgelt um den Betrag zu erhöhen, um den das Arbeitsentgelt aus diesen Gründen gemindert ist (§ 179 Abs 2 S 1 SGB III aF). Arbeitsentgelt, das unter Anrechnung des Kug gezahlt wird, bleibt bei der Berechnung des Istentgelts außer Betracht (§ 179 Abs 2 S 2 SGB III aF). Erzielt der Arbeitnehmer für Zeiten des Arbeitsausfalls ein Entgelt aus einer anderen während des Bezuges von Kug aufgenommenen Beschäftigung, selbständigen Tätigkeit oder Tätigkeit als mithelfender Familienangehöriger, ist das Istentgelt um dieses Entgelt zu erhöhen (§ 179 Abs 3 SGB III aF).

20: Die Beklagte vermag auch nichts für sich daraus abzuleiten, dass als Zuschuss geleistete Aufstockungsbeträge bei der Berechnung des Istentgelts außer Betracht bleiben (§ 179 Abs 2 S 2 SGB III aF). Sie verringern insoweit nicht die fiktive Bemessungsgrundlage. Damit harmoniert, dass dem Arbeitsentgelt nicht Zuschüsse des Arbeitgebers zum Kug und Saison-Kug zuzurechnen sind, soweit sie zusammen mit dem Kug 80 vH des Unterschiedsbetrages zwischen dem Sollentgelt und dem Ist-Entgelt nach § 179 SGB III aF nicht übersteigen(vgl § 1 Abs 1 Nr 8 SvEV, hier anzuwenden idF durch Art 9i Gesetz vom 15.7.2009, BGBl I 1939, und hierzu Petzold in Hauck/Noftz SGB III, Stand 1.9.2011, K § 179 RdNr 12). Auf die steuerliche Behandlung des Aufstockungsbetrags (vgl dazu zB BFHE 230, 373) kommt es jenseits der Regelung des § 14 Abs 1 S 3 SGB IV(vgl dazu oben, II.2.) nicht an.

21: 4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Sozialgesetzbuch (SGB) Viertes Buch (IV) - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (Artikel I des Gesetzes vom 23. Dezember 1976, BGBl. I S. 3845) - SGB 4 | § 7 Beschäftigung

(1a) Eine Beschäftigung besteht auch in Zeiten der Freistellung von der Arbeitsleistung von mehr als einem Monat, wenn

1.: während der Freistellung Arbeitsentgelt aus einem Wertguthaben nach § 7b fällig ist und
2.: das monatlich fällige Arbeitsentgelt in der Zeit der Freistellung nicht unangemessen von dem für die vorausgegangenen zwölf Kalendermonate abweicht, in denen Arbeitsentgelt bezogen wurde.

Satz 1 gilt entsprechend, wenn während einer bis zu dreimonatigen Freistellung Arbeitsentgelt aus einer Vereinbarung zur flexiblen Gestaltung der werktäglichen oder wöchentlichen Arbeitszeit oder dem Ausgleich betrieblicher Produktions- und Arbeitszeitzyklen fällig ist. Beginnt ein Beschäftigungsverhältnis mit einer Zeit der Freistellung, gilt Satz 1 Nummer 2 mit der Maßgabe, dass das monatlich fällige Arbeitsentgelt in der Zeit der Freistellung nicht unangemessen von dem für die Zeit der Arbeitsleistung abweichen darf, mit der das Arbeitsentgelt später erzielt werden soll. Eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt besteht während der Zeit der Freistellung auch, wenn die Arbeitsleistung, mit der das Arbeitsentgelt später erzielt werden soll, wegen einer im Zeitpunkt der Vereinbarung nicht vorhersehbaren vorzeitigen Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses nicht mehr erbracht werden kann. Die Vertragsparteien können beim Abschluss der Vereinbarung nur für den Fall, dass Wertguthaben wegen der Beendigung der Beschäftigung auf Grund verminderter Erwerbsfähigkeit, des Erreichens einer Altersgrenze, zu der eine Rente wegen Alters beansprucht werden kann, oder des Todes des Beschäftigten nicht mehr für Zeiten einer Freistellung von der Arbeitsleistung verwendet werden können, einen anderen Verwendungszweck vereinbaren. Die Sätze 1 bis 4 gelten nicht für Beschäftigte, auf die Wertguthaben übertragen werden. Bis zum 31. Dezember 2024 werden Wertguthaben, die durch Arbeitsleistung im Beitrittsgebiet erzielt werden, getrennt erfasst; sind für die Beitrags- oder Leistungsberechnung im Beitrittsgebiet und im übrigen Bundesgebiet unterschiedliche Werte vorgeschrieben, sind die Werte maßgebend, die für den Teil des Inlandes gelten, in dem das Wertguthaben erzielt worden ist.

(1b) Die Möglichkeit eines Arbeitnehmers zur Vereinbarung flexibler Arbeitszeiten gilt nicht als eine die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber begründende Tatsache im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 1 des Kündigungsschutzgesetzes.

(2) Als Beschäftigung gilt auch der Erwerb beruflicher Kenntnisse, Fertigkeiten oder Erfahrungen im Rahmen betrieblicher Berufsbildung.

(3) Eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt gilt als fortbestehend, solange das Beschäftigungsverhältnis ohne Anspruch auf Arbeitsentgelt fortdauert, jedoch nicht länger als einen Monat. Eine Beschäftigung gilt auch als fortbestehend, wenn Arbeitsentgelt aus einem der Deutschen Rentenversicherung Bund übertragenen Wertguthaben bezogen wird. Satz 1 gilt nicht, wenn Krankengeld, Krankentagegeld, Verletztengeld, Versorgungskrankengeld, Übergangsgeld, Pflegeunterstützungsgeld oder Mutterschaftsgeld oder nach gesetzlichen Vorschriften Erziehungsgeld oder Elterngeld bezogen oder Elternzeit in Anspruch genommen oder Wehrdienst oder Zivildienst geleistet wird. Satz 1 gilt auch nicht für die Freistellung nach § 3 des Pflegezeitgesetzes.

(4) Beschäftigt ein Arbeitgeber einen Ausländer ohne die nach § 284 Absatz 1 des Dritten Buches erforderliche Genehmigung oder ohne die nach § 4a Absatz 5 des Aufenthaltsgesetzes erforderliche Berechtigung zur Erwerbstätigkeit, wird vermutet, dass ein Beschäftigungsverhältnis gegen Arbeitsentgelt für den Zeitraum von drei Monaten bestanden hat.

Bundessozialgericht Urteil, 10. Mai 2012 - B 1 KR 26/11 R

Tenor

: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landessozialgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 13. Oktober 2011 wird zurückgewiesen.

: Die Beklagte trägt auch die Kosten des Revisionsverfahrens.

Tatbestand

1: Die Beteiligten streiten über die Höhe des Krankengeldes (Krg).

2: Die Klägerin war Ehefrau des bei der beklagten Krankenkasse versicherten R. C. (im Folgenden: Versicherter). Sie lebte mit ihm zur Zeit seines Todes in einem gemeinsamen Haushalt. Der Versicherte war bis zum 8.5.2009 Industrieanlagenelektroniker bei der U GmbH. Das Beschäftigungsverhältnis endete anlässlich eines Insolvenzverfahrens im Rahmen eines Gesamtplans wegen Personalabbaus durch Aufhebungsvertrag (27.4.2009). Zugleich vereinbarte der Versicherte ein für die Zeit vom 9.5.2009 bis 30.4.2010 befristetes Arbeitsverhältnis mit der M GmbH, einer sog Auffanggesellschaft, um sich zu qualifizieren und weiterzubilden. Der Vertrag sah als monatliche Vergütung Transferkurzarbeitergeld vor (Transfer-Kug, § 216b SGB III aF, ab 1.4.2012 § 111 SGB III), ausgehend von einem bisherigen tariflichen Bruttoentgelt in Höhe von 4225,14 Euro zuzüglich dauerhaft gezahlter vermögenswirksamer Leistungen in Höhe von 26,59 Euro (insgesamt 4251,73 Euro), zudem eine Aufstockungszahlung ("Aufzahlung") auf 80 vH des pauschalierten Nettoentgelts. Der Versicherte erhielt im November 2009 Transfer-Kug in Höhe von 1662,74 Euro. Das Istentgelt betrug brutto 327,85 Euro und netto 261,54 Euro, das Sollentgelt brutto 4251,73 Euro und netto (fiktiv) 2818,32 Euro, die Aufstockungszahlung 263,33 Euro. Der Versicherte war ab 7.12.2009 arbeitsunfähig und erhielt vom 18.1.2010 bis zum 5.6.2011 Krg. Die Beklagte setzte die Krg-Höhe mit täglich 49,88 Euro brutto (= netto; 90 vH des täglichen Transfer-Kug in Höhe von 1662,74 Euro : 30) sowie mit 7,85 Euro brutto = 6,88 Euro netto (90 vH des täglichen Nettoistentgelts in Höhe von 261,54 Euro : 30) fest, ließ aber den Aufstockungsbetrag mangels konkreter Verbeitragung unberücksichtigt (Bescheide vom 8.3.2010; Widerspruchsbescheid vom 4.6.2010). Nach erfolgloser Klage (SG-Urteil vom 14.4.2011) hat das LSG die Beklagte verurteilt, höheres Krg unter Einbeziehung des Aufstockungsbetrags zu zahlen: Selbst wenn der Aufstockungsbetrag beitragsfrei sei, entspreche allein dieses Ergebnis der Lohnersatzfunktion des Krg und stehe in Einklang mit der fiktiven Beitragsbemessung bei Kug (Urteil vom 13.10.2011).

3: Mit ihrer Revision rügt die Beklagte sinngemäß die Verletzung des § 47 SGB V. Krg könne nur auf der Grundlage von verbeitragtem Arbeitsentgelt bemessen werden. Der Aufstockungsbetrag sei dagegen beitragsfrei (§ 1 Abs 1 Nr 8 Sozialversicherungsentgeltverordnung).

4: Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 13. Oktober 2011 aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Aachen vom 14. April 2011 zurückzuweisen.

5: Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

6: Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend.

Entscheidungsgründe

7: Die zulässige Revision der beklagten Krankenkasse ist nicht begründet. Zu Recht hat das LSG das SG-Urteil aufgehoben und die Beklagte verurteilt, dem Versicherten, dessen Sonderrechtsnachfolgerin die Klägerin ist (§ 56 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB I), höheres Krg zu zahlen. Die festgesetzte Krg-Höhe beschwert die Klägerin rechtswidrig, weil der Aufstockungsbetrag in das Regelentgelt einzubeziehen ist. Die Krg-Höhe bestimmt sich für Bezieher von Transfer-Kug nach § 47 SGB V(dazu 1.). Bei der Ermittlung des Regelentgelts sind nicht nur das Transfer-Kug und das tatsächlich erzielte Istentgelt zu berücksichtigen, sondern auch die vom Arbeitgeber im Referenzzeitraum geleisteten Aufstockungszahlungen (dazu 2.). Die dagegen erhobenen Einwendungen der Beklagten greifen nicht durch (dazu 3.).

8: 1. Rechtsgrundlage für die Bestimmung der Höhe des Krg des Versicherten ist § 47 SGB V, nicht aber § 47b Abs 3 SGB V. § 47 SGB V trifft die allgemeinen Bestimmungen zur Krg-Höhe, wenn keine Sonderregelung wie § 47b SGB V eingreift. So liegt es hier, weil § 47b SGB V nicht auf Bezieher von Transfer-Kug anzuwenden ist.

9: § 47b Abs 3 SGB V trifft nur scheinbar eine Regelung für alle Versicherte, die Kug beziehen. Nach dem Wortlaut dieser Regelung wird das Krg für Versicherte, die während des Bezuges von Kug arbeitsunfähig erkranken, nach dem regelmäßigen Arbeitsentgelt berechnet, das zuletzt vor Eintritt des Arbeitsausfalls erzielt wurde (Regelentgelt). Die Regelung betrifft aber nicht Versicherte, die Transfer-Kug beziehen (vgl bereits entsprechend zu Beziehern von Struktur-Kug nach § 175 SGB III aF BSGE 98, 33 = SozR 4-2500 § 47 Nr 6, RdNr 23 ff). Sie soll lediglich verhindern, dass es innerhalb eines Beschäftigungsverhältnisses infolge von vorübergehender Kurzarbeit zu einer Minderung des Krg kommt. In solchen Fällen soll dem arbeitsunfähigen Versicherten wirtschaftlich in etwa die gleiche Stellung eingeräumt werden, die er als gesunder Arbeitnehmer seines Betriebs hätte (vgl BSGE 40, 90, 91 = SozR 2200 § 182 Nr 10; BSGE 48, 214, 216 = SozR 4100 § 164 Nr 2; BSGE 98, 33 = SozR 4-2500 § 47 Nr 6, RdNr 23 ff; Schmidt in Horst Peters, Handbuch der Krankenversicherung, Bd 2, Stand 1.9.2011, § 47b SGB V RdNr 6).

10: Wechselt ein Arbeitnehmer - wie hier - aus einem entgeltlichen Beschäftigungsverhältnis in "Kurzarbeit Null" bei einer von seinem bisherigen Arbeitgeber verschiedenen Auffanggesellschaft, um Transfer-Kug zu erhalten, entsteht ein neues Pflichtversicherungsverhältnis (vgl § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V; zu Struktur-Kug vgl BSGE 98, 33 = SozR 4-2500 § 47 Nr 6, RdNr 13; vgl auch bis 31.3.2012 § 216b Abs 2 S 2 SGB III aF, ab 1.4.2012 § 111 Abs 2 S 2 SGB III nF idF durch Gesetz vom 20.12.2011 und hierzu Roos, NJW 2012, 652, 656; kritisch zur früheren Rechtslage bei Kug-Null BSG SozR 4-4300 § 173 Nr 1; Eicher, JbSozR, Bd 28, 255, 280 f). Mit der Maßgeblichkeit des jeweils aktuellen Versicherungsverhältnisses bei Beginn des Krg-Anspruchs für dessen Höhe (vgl BSGE 98, 33 = SozR 4-2500 § 47 Nr 6, RdNr 10 ff mwN; Entsprechendes gilt bei Fällen wesentlicher Änderung auch ohne Arbeitgeberwechsel, vgl ebenda) und der Entgeltersatzfunktion des Krg (vgl BSGE 98, 33 = SozR 4-2500 § 47 Nr 6, RdNr 24 mwN) wäre es nicht vereinbar, im Wege der Auslegung des § 47b Abs 3 SGB V zur Relevanz eines früheren Versicherungsverhältnisses und zu einer Krg-Höhe zu gelangen, die die Höhe des vor Eintritt der AU bezogenen Arbeitsentgelts übersteigt(zustimmend Schmidt in Horst Peters, Handbuch der Krankenversicherung, Bd 2, Stand 1.9.2011, § 47b SGB V RdNr 38 f; zum Struktur-Kug Geyer/Knorr/Krasney, Entgeltfortzahlung - Krankengeld - Mutterschutz, EKM O 657, Stand 1.10.2010, § 47b SGB V RdNr 7). Das ziehen die Beteiligten auch nicht in Zweifel.

11: 2. Die Beklagte hat - bei der im Übrigen zutreffenden Krg-Berechnung - das Regelentgelt zu niedrig angesetzt. Nach § 47 Abs 1 SGB V(hier anzuwenden idF durch Art 6 Nr 1 Gesetz vom 21.12.2008 BGBl I 2940 mit Wirkung vom 1.1.2009) beträgt das Krg 70 vH des erzielten regelmäßigen Arbeitsentgelts und Arbeitseinkommens, soweit es der Beitragsberechnung unterliegt (Regelentgelt). Das aus dem Arbeitsentgelt berechnete Krg darf 90 vH des bei entsprechender Anwendung des Abs 2 berechneten Nettoarbeitsentgelts nicht übersteigen. Für die Berechnung des Nettoarbeitsentgelts nach S 2 ist der sich aus dem kalendertäglichen Hinzurechnungsbetrag nach Abs 2 S 6 ergebende Anteil am Nettoarbeitsentgelt mit dem Vomhundertsatz anzusetzen, der sich aus dem Verhältnis des kalendertäglichen Regelentgeltbetrages nach Abs 2 S 1 bis 5 zu dem sich aus diesem Regelentgeltbetrag ergebenden Nettoarbeitsentgelt ergibt. Das nach S 1 bis 3 berechnete kalendertägliche Krg darf das sich aus dem Arbeitsentgelt nach Abs 2 S 1 bis 5 ergebende kalendertägliche Nettoarbeitsentgelt nicht übersteigen. Das Regelentgelt wird nach Abs 2, 4 und 6 berechnet. Das Krg wird für Kalendertage gezahlt.

12: Nach § 47 Abs 2 SGB V ist für die Berechnung des Regelentgelts das von dem Versicherten im letzten vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit abgerechneten Entgeltabrechnungszeitraum, mindestens das während der letzten abgerechneten vier Wochen (Bemessungszeitraum) erzielte und um einmalig gezahltes Arbeitsentgelt verminderte Arbeitsentgelt durch die Zahl der Stunden zu teilen, für die es gezahlt wurde. Das Ergebnis ist mit der Zahl der sich aus dem Inhalt des Arbeitsverhältnisses ergebenden regelmäßigen wöchentlichen Arbeitsstunden zu vervielfachen und durch sieben zu teilen. Ist das Arbeitsentgelt nach Monaten bemessen oder ist eine Berechnung des Regelentgelts nach den S 1 und 2 nicht möglich, gilt der dreißigste Teil des im letzten vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit abgerechneten Kalendermonat erzielten und um einmalig gezahltes Arbeitsentgelt verminderten Arbeitsentgelts als Regelentgelt. …. Bei der Anwendung des S 1 gilt als regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit die Arbeitszeit, die dem gezahlten Arbeitsentgelt entspricht. Für die Berechnung des Regelentgelts ist der dreihundertsechzigste Teil des einmalig gezahlten Arbeitsentgelts, das in den letzten zwölf Kalendermonaten vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit nach § 23a SGB IV der Beitragsberechnung zugrunde gelegen hat, dem nach S 1 bis 5 berechneten Arbeitsentgelt hinzuzurechnen.

13: Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats bemisst sich das Regelentgelt für die Krg-Berechnung nach dem Struktur-Kug, wenn es Versicherte bei "Kurzarbeit Null" in einer Auffanggesellschaft beziehen (vgl BSGE 98, 33 = SozR 4-2500 § 47 Nr 6, LS 2 und RdNr 23 ff mwN). Nichts Anderes kann aufgrund der Strukturgleichheit für Bezieher von Transfer-Kug gelten, solange eine speziellere gesetzliche Regelung hierfür fehlt. § 47 SGB V schließt auf diese Weise die Regelungslücke, die andernfalls aufgrund der Nichtanwendbarkeit von § 47b SGB V drohte.

14: In diesem Rahmen sind das Transfer-Kug, das Istentgelt und der Aufstockungsbetrag als Arbeitsentgelt in die Krg-Berechnung einzubeziehen. Arbeitsentgelt sind nach § 14 Abs 1 S 1 SGB IV(hier anzuwenden idF der Bekanntmachung vom 12.11.2009, BGBl I 3710) alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden. Transfer-Kug, Istentgelt und Aufstockungsbetrag sind weder steuerfreie Aufwandsentschädigungen noch in § 3 Nr 26 und 26a EStG genannte steuerfreie Einnahmen, die nicht als Arbeitsentgelt gelten(§ 14 Abs 1 S 3 SGB IV), sondern laufende Einnahmen aus dem Beschäftigungsverhältnis des Versicherten mit der M GmbH.

15: Das LSG hat ein Beschäftigungsverhältnis (vgl § 7 Abs 2 SGB IV) des Versicherten mit zutreffenden Erwägungen unter Hinweis auf Rechtsprechung (vgl BSGE 98, 33 = SozR 4-2500 § 47 Nr 6) bejaht. Dies harmoniert mit der parallelen Bewertung, in zwischen Arbeitnehmern und einer Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft geschlossenen Vertragsverhältnissen ein Arbeitsverhältnis zu sehen (so zB BAGE 99, 1; BAG AP BetrVG 1972 § 112 Nr 170 = EzA BetrVG 2001 § 112 Nr 10; BAG Beschluss vom 10.5.2011 - 10 AZB 1/11 - RdNr 23 mwN, auch zu abweichenden Ansichten, nicht veröffentlicht; BFHE 230, 373 RdNr 16; Küttner/Kania Personalbuch 2011, Beschäftigungsgesellschaft, RdNr 3). Der Versicherte war ab 9.5.2009 gegen Arbeitsentgelt bei der M GmbH im Rahmen einer Transferkurzarbeit Null gemäß § 216b SGB III aF angestellt, um seine Chancen zu dauerhafter Vermittlung in den ersten Arbeitsmarkt zu verbessern. Hierzu war er den Weisungen des Arbeitgebers unterworfen und hatte an den angebotenen Qualifizierungsmaßnahmen sowie anderen Aktivitäten teilzunehmen. Einnahmen waren Transfer-Kug, Istentgelt und Aufstockungsbetrag.

16: Es entspricht dem Regelungskonzept des § 47 SGB V, insbesondere dem Entgeltersatz- und Zuflussprinzip, alle genannten Einnahmen des Versicherten in die Berechnung des Regelentgelts einzubeziehen. Das Entgeltersatzprinzip sorgt im Zusammenwirken mit dem Zuflussprinzip gemäß § 47 SGB V beim Krg dafür, dass das Krg den wirtschaftlichen Status des Versicherten sichert, der zuletzt vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit tatsächlich bestand(vgl zum Zuflussprinzip BSG SozR 4-2500 § 47 Nr 8 RdNr 18 mwN). Der wirtschaftliche Status wird durch die Einnahmen geprägt, die dem Versicherten im Bezugszeitraum als Arbeitsentgelt zufließen.

17: Nach diesem Maßstab hat die Beklagte zu Recht ein Dreißigstel von 90 vH des im Monat November 2009 gezahlten Transfer-Kug und des tatsächlich erzielten Istentgelts für die Ermittlung des kalendertäglichen Regelentgelts zugrunde gelegt (§ 47 Abs 1 S 2 und Abs 2 S 3 SGB V). Sie hätte aber zusätzlich ein Dreißigstel von 90 vH des im Monat November 2009 gezahlten Aufstockungsbetrags für die Bemessung des kalendertäglichen Regelentgelts einbeziehen müssen. Auch insoweit wirkt es sich aus, dass die Regelung des § 47 Abs 1 und Abs 2 SGB V lückenschließend bei Fällen der Transferkurzarbeit anzuwenden ist(zur Verfassungsmäßigkeit vgl BSGE 98, 33 = SozR 4-2500 § 47 Nr 6, RdNr 28 f mwN). Der Aufstockungsbetrag unterliegt im Rechtssinne - wie die anderen angesprochenen Bestandteile des Arbeitsentgelts auch - ebenfalls der Beitragsberechnung (vgl dazu 3.).

18: 3. Zu Unrecht beruft sich die Beklagte vor allem darauf, dass der Aufstockungsbetrag nicht der Beitragsberechnung unterliege, wie es § 47 Abs 1 S 1 SGB V voraussetzt. Auf eine konkrete Verbeitragung des Aufstockungsbetrags kommt es indes im Rahmen der lückenschließenden Anwendung des § 47 Abs 1 S 1 SGB V nicht an. Das Gesetz stellt insoweit nämlich nicht auf eine konkrete, sondern auf eine fiktive Bemessungsgrundlage für die Beiträge zur gesetzlichen Krankenversicherung ab (vgl entsprechend für die gesetzliche Rentenversicherung § 163 Abs 6 SGB VI). Es legt der Beitragsbemessung bei Kug-Beziehern einen fiktiven Wert zugrunde, den allein der Arbeitgeber trägt (§ 249 Abs 2 SGB V). Er umfasst grundsätzlich nicht etwa bloß die Höhe des Kug, sondern weitergehend vier Fünftel des Bruttoarbeitsentgelts, das der Arbeitnehmer ohne den Arbeitsausfall und vermindert um Entgelt für Mehrarbeit in dem Anspruchszeitraum erzielt hätte, abzüglich des in dem Anspruchszeitraum tatsächlich erzielten Bruttoarbeitsentgelts zuzüglich aller dem Arbeitnehmer zustehenden Entgeltanteile. Das gesamte in das Regelentgelt einzubeziehende Arbeitsentgelt des Versicherten einschließlich des Aufstockungsbetrags überschreitet nicht den rechtlich maßgeblichen fiktiven Wert für die Beitragsbemessung.

19: Nach der Regelung des § 232a Abs 2 SGB V(hier anzuwenden idF durch Art 2 Nr 29a0 GKV-WSG vom 26.3.2007, BGBl I 378) gelten nämlich, soweit Kug nach dem SGB III gewährt wird, als beitragspflichtige Einnahmen nach § 226 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB V 80 vH des Unterschiedsbetrages zwischen dem Sollentgelt und dem Istentgelt nach § 179 SGB III. § 226 SGB V gilt entsprechend(§ 232a Abs 3 SGB V). Gemäß § 179 Abs 1 S 2 bis 6 SGB III aF(hier anzuwenden idF durch Art 1 Nr 95a Gesetz vom 23.12.2003, BGBl I 2848) ist Sollentgelt das Bruttoarbeitsentgelt, das der Arbeitnehmer ohne den Arbeitsausfall und vermindert um Entgelt für Mehrarbeit in dem Anspruchszeitraum erzielt hätte. Istentgelt ist das in dem Anspruchszeitraum tatsächlich erzielte Bruttoarbeitsentgelt des Arbeitnehmers zuzüglich aller ihm zustehenden Entgeltanteile. Bei der Ermittlung von Sollentgelt und Istentgelt bleibt Arbeitsentgelt, das einmalig gezahlt wird, außer Betracht. Sollentgelt und Istentgelt sind auf den nächsten durch 20 teilbaren Euro-Betrag zu runden. Die Vorschriften beim Arbeitslosengeld über die Berechnung des Leistungsentgelts gelten mit Ausnahme der Regelungen über den Zeitpunkt der Zuordnung der Lohnsteuerklassen und den Steuerklassenwechsel für die Berechnung der pauschalierten Nettoarbeitsentgelte beim Kug entsprechend. Erzielt der Arbeitnehmer aus anderen als wirtschaftlichen Gründen kein Arbeitsentgelt, ist das Istentgelt um den Betrag zu erhöhen, um den das Arbeitsentgelt aus diesen Gründen gemindert ist (§ 179 Abs 2 S 1 SGB III aF). Arbeitsentgelt, das unter Anrechnung des Kug gezahlt wird, bleibt bei der Berechnung des Istentgelts außer Betracht (§ 179 Abs 2 S 2 SGB III aF). Erzielt der Arbeitnehmer für Zeiten des Arbeitsausfalls ein Entgelt aus einer anderen während des Bezuges von Kug aufgenommenen Beschäftigung, selbständigen Tätigkeit oder Tätigkeit als mithelfender Familienangehöriger, ist das Istentgelt um dieses Entgelt zu erhöhen (§ 179 Abs 3 SGB III aF).

20: Die Beklagte vermag auch nichts für sich daraus abzuleiten, dass als Zuschuss geleistete Aufstockungsbeträge bei der Berechnung des Istentgelts außer Betracht bleiben (§ 179 Abs 2 S 2 SGB III aF). Sie verringern insoweit nicht die fiktive Bemessungsgrundlage. Damit harmoniert, dass dem Arbeitsentgelt nicht Zuschüsse des Arbeitgebers zum Kug und Saison-Kug zuzurechnen sind, soweit sie zusammen mit dem Kug 80 vH des Unterschiedsbetrages zwischen dem Sollentgelt und dem Ist-Entgelt nach § 179 SGB III aF nicht übersteigen(vgl § 1 Abs 1 Nr 8 SvEV, hier anzuwenden idF durch Art 9i Gesetz vom 15.7.2009, BGBl I 1939, und hierzu Petzold in Hauck/Noftz SGB III, Stand 1.9.2011, K § 179 RdNr 12). Auf die steuerliche Behandlung des Aufstockungsbetrags (vgl dazu zB BFHE 230, 373) kommt es jenseits der Regelung des § 14 Abs 1 S 3 SGB IV(vgl dazu oben, II.2.) nicht an.

21: 4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Sozialgesetzbuch (SGB) Drittes Buch (III) - Arbeitsförderung - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. März 1997, BGBl. I S. 594) - SGB 3 | § 111 Transferkurzarbeitergeld

1.: und solange sie von einem dauerhaften nicht vermeidbaren Arbeitsausfall mit Entgeltausfall betroffen sind,
2.: die betrieblichen Voraussetzungen erfüllt sind,
3.: die persönlichen Voraussetzungen erfüllt sind,
4.: sich die Betriebsparteien im Vorfeld der Entscheidung über die Inanspruchnahme von Transferkurzarbeitergeld, insbesondere im Rahmen ihrer Verhandlungen über einen die Integration der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer fördernden Interessenausgleich oder Sozialplan nach § 112 des Betriebsverfassungsgesetzes, von der Agentur für Arbeit beraten lassen haben und
5.: der dauerhafte Arbeitsausfall der Agentur für Arbeit angezeigt worden ist.

Die Agentur für Arbeit leistet Transferkurzarbeitergeld für längstens zwölf Monate.

(3) Die betrieblichen Voraussetzungen für die Gewährung von Transferkurzarbeitergeld sind erfüllt, wenn

1.: in einem Betrieb Personalanpassungsmaßnahmen auf Grund einer Betriebsänderung durchgeführt werden,
2.: die von Arbeitsausfall betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in einer betriebsorganisatorisch eigenständigen Einheit zusammengefasst werden, um Entlassungen zu vermeiden und ihre Eingliederungschancen zu verbessern,
3.: die Organisation und Mittelausstattung der betriebsorganisatorisch eigenständigen Einheit den angestrebten Integrationserfolg erwarten lassen und
4.: ein System zur Sicherung der Qualität angewendet wird.

Wird die betriebsorganisatorisch eigenständige Einheit von einem Dritten durchgeführt, tritt an die Stelle der Voraussetzung nach Satz 1 Nummer 4 die Trägerzulassung nach § 178.

(4) Die persönlichen Voraussetzungen sind erfüllt, wenn die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer

1.

von Arbeitslosigkeit bedroht ist,

2.

nach Beginn des Arbeitsausfalls eine versicherungspflichtige Beschäftigung fortsetzt oder im Anschluss an die Beendigung eines Berufsausbildungsverhältnisses aufnimmt,

3.

nicht vom Kurzarbeitergeldbezug ausgeschlossen ist und

4.

vor der Überleitung in die betriebsorganisatorisch eigenständige Einheit aus Anlass der Betriebsänderung

a): sich bei der Agentur für Arbeit arbeitsuchend meldet und
b): an einer arbeitsmarktlich zweckmäßigen Maßnahme zur Feststellung der Eingliederungsaussichten teilgenommen hat; können in berechtigten Ausnahmefällen trotz Mithilfe der Agentur für Arbeit die notwendigen Feststellungsmaßnahmen nicht rechtzeitig durchgeführt werden, sind diese im unmittelbaren Anschluss an die Überleitung innerhalb eines Monats nachzuholen.

§ 98 Absatz 2 bis 4 gilt entsprechend.

1.: Maßnahmen der beruflichen Weiterbildung, für die und für deren Träger eine Zulassung nach dem Fünften Kapitel vorliegt, oder
2.: eine zeitlich begrenzte, längstens sechs Monate dauernde Beschäftigung zum Zwecke der Qualifizierung bei einem anderen Arbeitgeber.

(9) Soweit nichts Abweichendes geregelt ist, sind die für das Kurzarbeitergeld geltenden Vorschriften des Ersten Unterabschnitts anzuwenden, mit Ausnahme der ersten beiden Titel und des § 109.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 193

(2) Kosten sind die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten.

(3) Die gesetzliche Vergütung eines Rechtsanwalts oder Rechtsbeistands ist stets erstattungsfähig.

(4) Nicht erstattungsfähig sind die Aufwendungen der in § 184 Abs. 1 genannten Gebührenpflichtigen.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 44 Krankengeld

(2) Keinen Anspruch auf Krankengeld haben

1.: die nach § 5 Abs. 1 Nr. 2a, 5, 6, 9, 10 oder 13 sowie die nach § 10 Versicherten; dies gilt nicht für die nach § 5 Abs. 1 Nr. 6 Versicherten, wenn sie Anspruch auf Übergangsgeld haben, und für Versicherte nach § 5 Abs. 1 Nr. 13, sofern sie abhängig beschäftigt und nicht nach den §§ 8 und 8a des Vierten Buches geringfügig beschäftigt sind oder sofern sie hauptberuflich selbständig erwerbstätig sind und eine Wahlerklärung nach Nummer 2 abgegeben haben,
2.: hauptberuflich selbständig Erwerbstätige, es sei denn, das Mitglied erklärt gegenüber der Krankenkasse, dass die Mitgliedschaft den Anspruch auf Krankengeld umfassen soll (Wahlerklärung),
3.: Versicherte nach § 5 Absatz 1 Nummer 1, die bei Arbeitsunfähigkeit nicht mindestens sechs Wochen Anspruch auf Fortzahlung des Arbeitsentgelts auf Grund des Entgeltfortzahlungsgesetzes, eines Tarifvertrags, einer Betriebsvereinbarung oder anderer vertraglicher Zusagen oder auf Zahlung einer die Versicherungspflicht begründenden Sozialleistung haben, es sei denn, das Mitglied gibt eine Wahlerklärung ab, dass die Mitgliedschaft den Anspruch auf Krankengeld umfassen soll. Dies gilt nicht für Versicherte, die nach § 10 des Entgeltfortzahlungsgesetzes Anspruch auf Zahlung eines Zuschlages zum Arbeitsentgelt haben,
4.: Versicherte, die eine Rente aus einer öffentlich-rechtlichen Versicherungseinrichtung oder Versorgungseinrichtung ihrer Berufsgruppe oder von anderen vergleichbaren Stellen beziehen, die ihrer Art nach den in § 50 Abs. 1 genannten Leistungen entspricht. Für Versicherte nach Satz 1 Nr. 4 gilt § 50 Abs. 2 entsprechend, soweit sie eine Leistung beziehen, die ihrer Art nach den in dieser Vorschrift aufgeführten Leistungen entspricht.

(3) Der Anspruch auf Fortzahlung des Arbeitsentgelts bei Arbeitsunfähigkeit richtet sich nach arbeitsrechtlichen Vorschriften.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 5 Versicherungspflicht

(1) Versicherungspflichtig sind

1.

Arbeiter, Angestellte und zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind,

2.

2a.

3.

Landwirte, ihre mitarbeitenden Familienangehörigen und Altenteiler nach näherer Bestimmung des Zweiten Gesetzes über die Krankenversicherung der Landwirte,

4.

Künstler und Publizisten nach näherer Bestimmung des Künstlersozialversicherungsgesetzes,

5.

Personen, die in Einrichtungen der Jugendhilfe für eine Erwerbstätigkeit befähigt werden sollen,

6.

7.

8.

9.

10.

11.

11a.

11b.

Personen, die die Voraussetzungen für den Anspruch

a): auf eine Waisenrente nach § 48 des Sechsten Buches oder
b): auf eine entsprechende Leistung einer berufsständischen Versorgungseinrichtung, wenn der verstorbene Elternteil zuletzt als Beschäftigter von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung wegen einer Pflichtmitgliedschaft in einer berufsständischen Versorgungseinrichtung nach § 6 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 des Sechsten Buches befreit war,

12.

13.

Personen, die keinen anderweitigen Anspruch auf Absicherung im Krankheitsfall haben und

a): zuletzt gesetzlich krankenversichert waren oder
b): bisher nicht gesetzlich oder privat krankenversichert waren, es sei denn, dass sie zu den in Absatz 5 oder den in § 6 Abs. 1 oder 2 genannten Personen gehören oder bei Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit im Inland gehört hätten.

1.: ein Adoptivkind, wenn das Kind zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Adoption bereits die in § 10 Absatz 2 vorgesehenen Altersgrenzen erreicht hat, oder
2.: ein Stiefkind, wenn das Kind zum Zeitpunkt der Eheschließung mit dem Elternteil des Kindes bereits die in § 10 Absatz 2 vorgesehenen Altersgrenzen erreicht hat oder wenn das Kind vor Erreichen dieser Altersgrenzen nicht in den gemeinsamen Haushalt mit dem Mitglied aufgenommen wurde.

(4a) Die folgenden Personen stehen Beschäftigten zur Berufsausbildung im Sinne des Absatzes 1 Nummer 1 gleich:

1.: Auszubildende, die im Rahmen eines Berufsausbildungsvertrages nach dem Berufsbildungsgesetz in einer außerbetrieblichen Einrichtung ausgebildet werden,
2.: Teilnehmerinnen und Teilnehmer an dualen Studiengängen und
3.: Teilnehmerinnen und Teilnehmer an Ausbildungen mit Abschnitten des schulischen Unterrichts und der praktischen Ausbildung, für die ein Ausbildungsvertrag und Anspruch auf Ausbildungsvergütung besteht (praxisintegrierte Ausbildungen).

(10) nicht belegt

Bundessozialgericht Urteil, 10. Mai 2012 - B 1 KR 26/11 R

Tenor

: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landessozialgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 13. Oktober 2011 wird zurückgewiesen.

: Die Beklagte trägt auch die Kosten des Revisionsverfahrens.

Tatbestand

1: Die Beteiligten streiten über die Höhe des Krankengeldes (Krg).

2: Die Klägerin war Ehefrau des bei der beklagten Krankenkasse versicherten R. C. (im Folgenden: Versicherter). Sie lebte mit ihm zur Zeit seines Todes in einem gemeinsamen Haushalt. Der Versicherte war bis zum 8.5.2009 Industrieanlagenelektroniker bei der U GmbH. Das Beschäftigungsverhältnis endete anlässlich eines Insolvenzverfahrens im Rahmen eines Gesamtplans wegen Personalabbaus durch Aufhebungsvertrag (27.4.2009). Zugleich vereinbarte der Versicherte ein für die Zeit vom 9.5.2009 bis 30.4.2010 befristetes Arbeitsverhältnis mit der M GmbH, einer sog Auffanggesellschaft, um sich zu qualifizieren und weiterzubilden. Der Vertrag sah als monatliche Vergütung Transferkurzarbeitergeld vor (Transfer-Kug, § 216b SGB III aF, ab 1.4.2012 § 111 SGB III), ausgehend von einem bisherigen tariflichen Bruttoentgelt in Höhe von 4225,14 Euro zuzüglich dauerhaft gezahlter vermögenswirksamer Leistungen in Höhe von 26,59 Euro (insgesamt 4251,73 Euro), zudem eine Aufstockungszahlung ("Aufzahlung") auf 80 vH des pauschalierten Nettoentgelts. Der Versicherte erhielt im November 2009 Transfer-Kug in Höhe von 1662,74 Euro. Das Istentgelt betrug brutto 327,85 Euro und netto 261,54 Euro, das Sollentgelt brutto 4251,73 Euro und netto (fiktiv) 2818,32 Euro, die Aufstockungszahlung 263,33 Euro. Der Versicherte war ab 7.12.2009 arbeitsunfähig und erhielt vom 18.1.2010 bis zum 5.6.2011 Krg. Die Beklagte setzte die Krg-Höhe mit täglich 49,88 Euro brutto (= netto; 90 vH des täglichen Transfer-Kug in Höhe von 1662,74 Euro : 30) sowie mit 7,85 Euro brutto = 6,88 Euro netto (90 vH des täglichen Nettoistentgelts in Höhe von 261,54 Euro : 30) fest, ließ aber den Aufstockungsbetrag mangels konkreter Verbeitragung unberücksichtigt (Bescheide vom 8.3.2010; Widerspruchsbescheid vom 4.6.2010). Nach erfolgloser Klage (SG-Urteil vom 14.4.2011) hat das LSG die Beklagte verurteilt, höheres Krg unter Einbeziehung des Aufstockungsbetrags zu zahlen: Selbst wenn der Aufstockungsbetrag beitragsfrei sei, entspreche allein dieses Ergebnis der Lohnersatzfunktion des Krg und stehe in Einklang mit der fiktiven Beitragsbemessung bei Kug (Urteil vom 13.10.2011).

3: Mit ihrer Revision rügt die Beklagte sinngemäß die Verletzung des § 47 SGB V. Krg könne nur auf der Grundlage von verbeitragtem Arbeitsentgelt bemessen werden. Der Aufstockungsbetrag sei dagegen beitragsfrei (§ 1 Abs 1 Nr 8 Sozialversicherungsentgeltverordnung).

4: Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 13. Oktober 2011 aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Aachen vom 14. April 2011 zurückzuweisen.

5: Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

6: Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend.

Entscheidungsgründe

7: Die zulässige Revision der beklagten Krankenkasse ist nicht begründet. Zu Recht hat das LSG das SG-Urteil aufgehoben und die Beklagte verurteilt, dem Versicherten, dessen Sonderrechtsnachfolgerin die Klägerin ist (§ 56 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB I), höheres Krg zu zahlen. Die festgesetzte Krg-Höhe beschwert die Klägerin rechtswidrig, weil der Aufstockungsbetrag in das Regelentgelt einzubeziehen ist. Die Krg-Höhe bestimmt sich für Bezieher von Transfer-Kug nach § 47 SGB V(dazu 1.). Bei der Ermittlung des Regelentgelts sind nicht nur das Transfer-Kug und das tatsächlich erzielte Istentgelt zu berücksichtigen, sondern auch die vom Arbeitgeber im Referenzzeitraum geleisteten Aufstockungszahlungen (dazu 2.). Die dagegen erhobenen Einwendungen der Beklagten greifen nicht durch (dazu 3.).

8: 1. Rechtsgrundlage für die Bestimmung der Höhe des Krg des Versicherten ist § 47 SGB V, nicht aber § 47b Abs 3 SGB V. § 47 SGB V trifft die allgemeinen Bestimmungen zur Krg-Höhe, wenn keine Sonderregelung wie § 47b SGB V eingreift. So liegt es hier, weil § 47b SGB V nicht auf Bezieher von Transfer-Kug anzuwenden ist.

9: § 47b Abs 3 SGB V trifft nur scheinbar eine Regelung für alle Versicherte, die Kug beziehen. Nach dem Wortlaut dieser Regelung wird das Krg für Versicherte, die während des Bezuges von Kug arbeitsunfähig erkranken, nach dem regelmäßigen Arbeitsentgelt berechnet, das zuletzt vor Eintritt des Arbeitsausfalls erzielt wurde (Regelentgelt). Die Regelung betrifft aber nicht Versicherte, die Transfer-Kug beziehen (vgl bereits entsprechend zu Beziehern von Struktur-Kug nach § 175 SGB III aF BSGE 98, 33 = SozR 4-2500 § 47 Nr 6, RdNr 23 ff). Sie soll lediglich verhindern, dass es innerhalb eines Beschäftigungsverhältnisses infolge von vorübergehender Kurzarbeit zu einer Minderung des Krg kommt. In solchen Fällen soll dem arbeitsunfähigen Versicherten wirtschaftlich in etwa die gleiche Stellung eingeräumt werden, die er als gesunder Arbeitnehmer seines Betriebs hätte (vgl BSGE 40, 90, 91 = SozR 2200 § 182 Nr 10; BSGE 48, 214, 216 = SozR 4100 § 164 Nr 2; BSGE 98, 33 = SozR 4-2500 § 47 Nr 6, RdNr 23 ff; Schmidt in Horst Peters, Handbuch der Krankenversicherung, Bd 2, Stand 1.9.2011, § 47b SGB V RdNr 6).

10: Wechselt ein Arbeitnehmer - wie hier - aus einem entgeltlichen Beschäftigungsverhältnis in "Kurzarbeit Null" bei einer von seinem bisherigen Arbeitgeber verschiedenen Auffanggesellschaft, um Transfer-Kug zu erhalten, entsteht ein neues Pflichtversicherungsverhältnis (vgl § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V; zu Struktur-Kug vgl BSGE 98, 33 = SozR 4-2500 § 47 Nr 6, RdNr 13; vgl auch bis 31.3.2012 § 216b Abs 2 S 2 SGB III aF, ab 1.4.2012 § 111 Abs 2 S 2 SGB III nF idF durch Gesetz vom 20.12.2011 und hierzu Roos, NJW 2012, 652, 656; kritisch zur früheren Rechtslage bei Kug-Null BSG SozR 4-4300 § 173 Nr 1; Eicher, JbSozR, Bd 28, 255, 280 f). Mit der Maßgeblichkeit des jeweils aktuellen Versicherungsverhältnisses bei Beginn des Krg-Anspruchs für dessen Höhe (vgl BSGE 98, 33 = SozR 4-2500 § 47 Nr 6, RdNr 10 ff mwN; Entsprechendes gilt bei Fällen wesentlicher Änderung auch ohne Arbeitgeberwechsel, vgl ebenda) und der Entgeltersatzfunktion des Krg (vgl BSGE 98, 33 = SozR 4-2500 § 47 Nr 6, RdNr 24 mwN) wäre es nicht vereinbar, im Wege der Auslegung des § 47b Abs 3 SGB V zur Relevanz eines früheren Versicherungsverhältnisses und zu einer Krg-Höhe zu gelangen, die die Höhe des vor Eintritt der AU bezogenen Arbeitsentgelts übersteigt(zustimmend Schmidt in Horst Peters, Handbuch der Krankenversicherung, Bd 2, Stand 1.9.2011, § 47b SGB V RdNr 38 f; zum Struktur-Kug Geyer/Knorr/Krasney, Entgeltfortzahlung - Krankengeld - Mutterschutz, EKM O 657, Stand 1.10.2010, § 47b SGB V RdNr 7). Das ziehen die Beteiligten auch nicht in Zweifel.

11: 2. Die Beklagte hat - bei der im Übrigen zutreffenden Krg-Berechnung - das Regelentgelt zu niedrig angesetzt. Nach § 47 Abs 1 SGB V(hier anzuwenden idF durch Art 6 Nr 1 Gesetz vom 21.12.2008 BGBl I 2940 mit Wirkung vom 1.1.2009) beträgt das Krg 70 vH des erzielten regelmäßigen Arbeitsentgelts und Arbeitseinkommens, soweit es der Beitragsberechnung unterliegt (Regelentgelt). Das aus dem Arbeitsentgelt berechnete Krg darf 90 vH des bei entsprechender Anwendung des Abs 2 berechneten Nettoarbeitsentgelts nicht übersteigen. Für die Berechnung des Nettoarbeitsentgelts nach S 2 ist der sich aus dem kalendertäglichen Hinzurechnungsbetrag nach Abs 2 S 6 ergebende Anteil am Nettoarbeitsentgelt mit dem Vomhundertsatz anzusetzen, der sich aus dem Verhältnis des kalendertäglichen Regelentgeltbetrages nach Abs 2 S 1 bis 5 zu dem sich aus diesem Regelentgeltbetrag ergebenden Nettoarbeitsentgelt ergibt. Das nach S 1 bis 3 berechnete kalendertägliche Krg darf das sich aus dem Arbeitsentgelt nach Abs 2 S 1 bis 5 ergebende kalendertägliche Nettoarbeitsentgelt nicht übersteigen. Das Regelentgelt wird nach Abs 2, 4 und 6 berechnet. Das Krg wird für Kalendertage gezahlt.

12: Nach § 47 Abs 2 SGB V ist für die Berechnung des Regelentgelts das von dem Versicherten im letzten vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit abgerechneten Entgeltabrechnungszeitraum, mindestens das während der letzten abgerechneten vier Wochen (Bemessungszeitraum) erzielte und um einmalig gezahltes Arbeitsentgelt verminderte Arbeitsentgelt durch die Zahl der Stunden zu teilen, für die es gezahlt wurde. Das Ergebnis ist mit der Zahl der sich aus dem Inhalt des Arbeitsverhältnisses ergebenden regelmäßigen wöchentlichen Arbeitsstunden zu vervielfachen und durch sieben zu teilen. Ist das Arbeitsentgelt nach Monaten bemessen oder ist eine Berechnung des Regelentgelts nach den S 1 und 2 nicht möglich, gilt der dreißigste Teil des im letzten vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit abgerechneten Kalendermonat erzielten und um einmalig gezahltes Arbeitsentgelt verminderten Arbeitsentgelts als Regelentgelt. …. Bei der Anwendung des S 1 gilt als regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit die Arbeitszeit, die dem gezahlten Arbeitsentgelt entspricht. Für die Berechnung des Regelentgelts ist der dreihundertsechzigste Teil des einmalig gezahlten Arbeitsentgelts, das in den letzten zwölf Kalendermonaten vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit nach § 23a SGB IV der Beitragsberechnung zugrunde gelegen hat, dem nach S 1 bis 5 berechneten Arbeitsentgelt hinzuzurechnen.

13: Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats bemisst sich das Regelentgelt für die Krg-Berechnung nach dem Struktur-Kug, wenn es Versicherte bei "Kurzarbeit Null" in einer Auffanggesellschaft beziehen (vgl BSGE 98, 33 = SozR 4-2500 § 47 Nr 6, LS 2 und RdNr 23 ff mwN). Nichts Anderes kann aufgrund der Strukturgleichheit für Bezieher von Transfer-Kug gelten, solange eine speziellere gesetzliche Regelung hierfür fehlt. § 47 SGB V schließt auf diese Weise die Regelungslücke, die andernfalls aufgrund der Nichtanwendbarkeit von § 47b SGB V drohte.

14: In diesem Rahmen sind das Transfer-Kug, das Istentgelt und der Aufstockungsbetrag als Arbeitsentgelt in die Krg-Berechnung einzubeziehen. Arbeitsentgelt sind nach § 14 Abs 1 S 1 SGB IV(hier anzuwenden idF der Bekanntmachung vom 12.11.2009, BGBl I 3710) alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden. Transfer-Kug, Istentgelt und Aufstockungsbetrag sind weder steuerfreie Aufwandsentschädigungen noch in § 3 Nr 26 und 26a EStG genannte steuerfreie Einnahmen, die nicht als Arbeitsentgelt gelten(§ 14 Abs 1 S 3 SGB IV), sondern laufende Einnahmen aus dem Beschäftigungsverhältnis des Versicherten mit der M GmbH.

15: Das LSG hat ein Beschäftigungsverhältnis (vgl § 7 Abs 2 SGB IV) des Versicherten mit zutreffenden Erwägungen unter Hinweis auf Rechtsprechung (vgl BSGE 98, 33 = SozR 4-2500 § 47 Nr 6) bejaht. Dies harmoniert mit der parallelen Bewertung, in zwischen Arbeitnehmern und einer Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft geschlossenen Vertragsverhältnissen ein Arbeitsverhältnis zu sehen (so zB BAGE 99, 1; BAG AP BetrVG 1972 § 112 Nr 170 = EzA BetrVG 2001 § 112 Nr 10; BAG Beschluss vom 10.5.2011 - 10 AZB 1/11 - RdNr 23 mwN, auch zu abweichenden Ansichten, nicht veröffentlicht; BFHE 230, 373 RdNr 16; Küttner/Kania Personalbuch 2011, Beschäftigungsgesellschaft, RdNr 3). Der Versicherte war ab 9.5.2009 gegen Arbeitsentgelt bei der M GmbH im Rahmen einer Transferkurzarbeit Null gemäß § 216b SGB III aF angestellt, um seine Chancen zu dauerhafter Vermittlung in den ersten Arbeitsmarkt zu verbessern. Hierzu war er den Weisungen des Arbeitgebers unterworfen und hatte an den angebotenen Qualifizierungsmaßnahmen sowie anderen Aktivitäten teilzunehmen. Einnahmen waren Transfer-Kug, Istentgelt und Aufstockungsbetrag.

16: Es entspricht dem Regelungskonzept des § 47 SGB V, insbesondere dem Entgeltersatz- und Zuflussprinzip, alle genannten Einnahmen des Versicherten in die Berechnung des Regelentgelts einzubeziehen. Das Entgeltersatzprinzip sorgt im Zusammenwirken mit dem Zuflussprinzip gemäß § 47 SGB V beim Krg dafür, dass das Krg den wirtschaftlichen Status des Versicherten sichert, der zuletzt vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit tatsächlich bestand(vgl zum Zuflussprinzip BSG SozR 4-2500 § 47 Nr 8 RdNr 18 mwN). Der wirtschaftliche Status wird durch die Einnahmen geprägt, die dem Versicherten im Bezugszeitraum als Arbeitsentgelt zufließen.

17: Nach diesem Maßstab hat die Beklagte zu Recht ein Dreißigstel von 90 vH des im Monat November 2009 gezahlten Transfer-Kug und des tatsächlich erzielten Istentgelts für die Ermittlung des kalendertäglichen Regelentgelts zugrunde gelegt (§ 47 Abs 1 S 2 und Abs 2 S 3 SGB V). Sie hätte aber zusätzlich ein Dreißigstel von 90 vH des im Monat November 2009 gezahlten Aufstockungsbetrags für die Bemessung des kalendertäglichen Regelentgelts einbeziehen müssen. Auch insoweit wirkt es sich aus, dass die Regelung des § 47 Abs 1 und Abs 2 SGB V lückenschließend bei Fällen der Transferkurzarbeit anzuwenden ist(zur Verfassungsmäßigkeit vgl BSGE 98, 33 = SozR 4-2500 § 47 Nr 6, RdNr 28 f mwN). Der Aufstockungsbetrag unterliegt im Rechtssinne - wie die anderen angesprochenen Bestandteile des Arbeitsentgelts auch - ebenfalls der Beitragsberechnung (vgl dazu 3.).

18: 3. Zu Unrecht beruft sich die Beklagte vor allem darauf, dass der Aufstockungsbetrag nicht der Beitragsberechnung unterliege, wie es § 47 Abs 1 S 1 SGB V voraussetzt. Auf eine konkrete Verbeitragung des Aufstockungsbetrags kommt es indes im Rahmen der lückenschließenden Anwendung des § 47 Abs 1 S 1 SGB V nicht an. Das Gesetz stellt insoweit nämlich nicht auf eine konkrete, sondern auf eine fiktive Bemessungsgrundlage für die Beiträge zur gesetzlichen Krankenversicherung ab (vgl entsprechend für die gesetzliche Rentenversicherung § 163 Abs 6 SGB VI). Es legt der Beitragsbemessung bei Kug-Beziehern einen fiktiven Wert zugrunde, den allein der Arbeitgeber trägt (§ 249 Abs 2 SGB V). Er umfasst grundsätzlich nicht etwa bloß die Höhe des Kug, sondern weitergehend vier Fünftel des Bruttoarbeitsentgelts, das der Arbeitnehmer ohne den Arbeitsausfall und vermindert um Entgelt für Mehrarbeit in dem Anspruchszeitraum erzielt hätte, abzüglich des in dem Anspruchszeitraum tatsächlich erzielten Bruttoarbeitsentgelts zuzüglich aller dem Arbeitnehmer zustehenden Entgeltanteile. Das gesamte in das Regelentgelt einzubeziehende Arbeitsentgelt des Versicherten einschließlich des Aufstockungsbetrags überschreitet nicht den rechtlich maßgeblichen fiktiven Wert für die Beitragsbemessung.

19: Nach der Regelung des § 232a Abs 2 SGB V(hier anzuwenden idF durch Art 2 Nr 29a0 GKV-WSG vom 26.3.2007, BGBl I 378) gelten nämlich, soweit Kug nach dem SGB III gewährt wird, als beitragspflichtige Einnahmen nach § 226 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB V 80 vH des Unterschiedsbetrages zwischen dem Sollentgelt und dem Istentgelt nach § 179 SGB III. § 226 SGB V gilt entsprechend(§ 232a Abs 3 SGB V). Gemäß § 179 Abs 1 S 2 bis 6 SGB III aF(hier anzuwenden idF durch Art 1 Nr 95a Gesetz vom 23.12.2003, BGBl I 2848) ist Sollentgelt das Bruttoarbeitsentgelt, das der Arbeitnehmer ohne den Arbeitsausfall und vermindert um Entgelt für Mehrarbeit in dem Anspruchszeitraum erzielt hätte. Istentgelt ist das in dem Anspruchszeitraum tatsächlich erzielte Bruttoarbeitsentgelt des Arbeitnehmers zuzüglich aller ihm zustehenden Entgeltanteile. Bei der Ermittlung von Sollentgelt und Istentgelt bleibt Arbeitsentgelt, das einmalig gezahlt wird, außer Betracht. Sollentgelt und Istentgelt sind auf den nächsten durch 20 teilbaren Euro-Betrag zu runden. Die Vorschriften beim Arbeitslosengeld über die Berechnung des Leistungsentgelts gelten mit Ausnahme der Regelungen über den Zeitpunkt der Zuordnung der Lohnsteuerklassen und den Steuerklassenwechsel für die Berechnung der pauschalierten Nettoarbeitsentgelte beim Kug entsprechend. Erzielt der Arbeitnehmer aus anderen als wirtschaftlichen Gründen kein Arbeitsentgelt, ist das Istentgelt um den Betrag zu erhöhen, um den das Arbeitsentgelt aus diesen Gründen gemindert ist (§ 179 Abs 2 S 1 SGB III aF). Arbeitsentgelt, das unter Anrechnung des Kug gezahlt wird, bleibt bei der Berechnung des Istentgelts außer Betracht (§ 179 Abs 2 S 2 SGB III aF). Erzielt der Arbeitnehmer für Zeiten des Arbeitsausfalls ein Entgelt aus einer anderen während des Bezuges von Kug aufgenommenen Beschäftigung, selbständigen Tätigkeit oder Tätigkeit als mithelfender Familienangehöriger, ist das Istentgelt um dieses Entgelt zu erhöhen (§ 179 Abs 3 SGB III aF).

20: Die Beklagte vermag auch nichts für sich daraus abzuleiten, dass als Zuschuss geleistete Aufstockungsbeträge bei der Berechnung des Istentgelts außer Betracht bleiben (§ 179 Abs 2 S 2 SGB III aF). Sie verringern insoweit nicht die fiktive Bemessungsgrundlage. Damit harmoniert, dass dem Arbeitsentgelt nicht Zuschüsse des Arbeitgebers zum Kug und Saison-Kug zuzurechnen sind, soweit sie zusammen mit dem Kug 80 vH des Unterschiedsbetrages zwischen dem Sollentgelt und dem Ist-Entgelt nach § 179 SGB III aF nicht übersteigen(vgl § 1 Abs 1 Nr 8 SvEV, hier anzuwenden idF durch Art 9i Gesetz vom 15.7.2009, BGBl I 1939, und hierzu Petzold in Hauck/Noftz SGB III, Stand 1.9.2011, K § 179 RdNr 12). Auf die steuerliche Behandlung des Aufstockungsbetrags (vgl dazu zB BFHE 230, 373) kommt es jenseits der Regelung des § 14 Abs 1 S 3 SGB IV(vgl dazu oben, II.2.) nicht an.

21: 4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Sozialgesetzbuch (SGB) Viertes Buch (IV) - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (Artikel I des Gesetzes vom 23. Dezember 1976, BGBl. I S. 3845) - SGB 4 | § 7 Beschäftigung

(1a) Eine Beschäftigung besteht auch in Zeiten der Freistellung von der Arbeitsleistung von mehr als einem Monat, wenn

1.: während der Freistellung Arbeitsentgelt aus einem Wertguthaben nach § 7b fällig ist und
2.: das monatlich fällige Arbeitsentgelt in der Zeit der Freistellung nicht unangemessen von dem für die vorausgegangenen zwölf Kalendermonate abweicht, in denen Arbeitsentgelt bezogen wurde.

(2) Als Beschäftigung gilt auch der Erwerb beruflicher Kenntnisse, Fertigkeiten oder Erfahrungen im Rahmen betrieblicher Berufsbildung.

Bundessozialgericht Urteil, 10. Mai 2012 - B 1 KR 26/11 R

Tenor

: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landessozialgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 13. Oktober 2011 wird zurückgewiesen.

: Die Beklagte trägt auch die Kosten des Revisionsverfahrens.

Tatbestand

1: Die Beteiligten streiten über die Höhe des Krankengeldes (Krg).

2: Die Klägerin war Ehefrau des bei der beklagten Krankenkasse versicherten R. C. (im Folgenden: Versicherter). Sie lebte mit ihm zur Zeit seines Todes in einem gemeinsamen Haushalt. Der Versicherte war bis zum 8.5.2009 Industrieanlagenelektroniker bei der U GmbH. Das Beschäftigungsverhältnis endete anlässlich eines Insolvenzverfahrens im Rahmen eines Gesamtplans wegen Personalabbaus durch Aufhebungsvertrag (27.4.2009). Zugleich vereinbarte der Versicherte ein für die Zeit vom 9.5.2009 bis 30.4.2010 befristetes Arbeitsverhältnis mit der M GmbH, einer sog Auffanggesellschaft, um sich zu qualifizieren und weiterzubilden. Der Vertrag sah als monatliche Vergütung Transferkurzarbeitergeld vor (Transfer-Kug, § 216b SGB III aF, ab 1.4.2012 § 111 SGB III), ausgehend von einem bisherigen tariflichen Bruttoentgelt in Höhe von 4225,14 Euro zuzüglich dauerhaft gezahlter vermögenswirksamer Leistungen in Höhe von 26,59 Euro (insgesamt 4251,73 Euro), zudem eine Aufstockungszahlung ("Aufzahlung") auf 80 vH des pauschalierten Nettoentgelts. Der Versicherte erhielt im November 2009 Transfer-Kug in Höhe von 1662,74 Euro. Das Istentgelt betrug brutto 327,85 Euro und netto 261,54 Euro, das Sollentgelt brutto 4251,73 Euro und netto (fiktiv) 2818,32 Euro, die Aufstockungszahlung 263,33 Euro. Der Versicherte war ab 7.12.2009 arbeitsunfähig und erhielt vom 18.1.2010 bis zum 5.6.2011 Krg. Die Beklagte setzte die Krg-Höhe mit täglich 49,88 Euro brutto (= netto; 90 vH des täglichen Transfer-Kug in Höhe von 1662,74 Euro : 30) sowie mit 7,85 Euro brutto = 6,88 Euro netto (90 vH des täglichen Nettoistentgelts in Höhe von 261,54 Euro : 30) fest, ließ aber den Aufstockungsbetrag mangels konkreter Verbeitragung unberücksichtigt (Bescheide vom 8.3.2010; Widerspruchsbescheid vom 4.6.2010). Nach erfolgloser Klage (SG-Urteil vom 14.4.2011) hat das LSG die Beklagte verurteilt, höheres Krg unter Einbeziehung des Aufstockungsbetrags zu zahlen: Selbst wenn der Aufstockungsbetrag beitragsfrei sei, entspreche allein dieses Ergebnis der Lohnersatzfunktion des Krg und stehe in Einklang mit der fiktiven Beitragsbemessung bei Kug (Urteil vom 13.10.2011).

3: Mit ihrer Revision rügt die Beklagte sinngemäß die Verletzung des § 47 SGB V. Krg könne nur auf der Grundlage von verbeitragtem Arbeitsentgelt bemessen werden. Der Aufstockungsbetrag sei dagegen beitragsfrei (§ 1 Abs 1 Nr 8 Sozialversicherungsentgeltverordnung).

4: Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 13. Oktober 2011 aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Aachen vom 14. April 2011 zurückzuweisen.

5: Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

6: Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend.

Entscheidungsgründe

7: Die zulässige Revision der beklagten Krankenkasse ist nicht begründet. Zu Recht hat das LSG das SG-Urteil aufgehoben und die Beklagte verurteilt, dem Versicherten, dessen Sonderrechtsnachfolgerin die Klägerin ist (§ 56 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB I), höheres Krg zu zahlen. Die festgesetzte Krg-Höhe beschwert die Klägerin rechtswidrig, weil der Aufstockungsbetrag in das Regelentgelt einzubeziehen ist. Die Krg-Höhe bestimmt sich für Bezieher von Transfer-Kug nach § 47 SGB V(dazu 1.). Bei der Ermittlung des Regelentgelts sind nicht nur das Transfer-Kug und das tatsächlich erzielte Istentgelt zu berücksichtigen, sondern auch die vom Arbeitgeber im Referenzzeitraum geleisteten Aufstockungszahlungen (dazu 2.). Die dagegen erhobenen Einwendungen der Beklagten greifen nicht durch (dazu 3.).

8: 1. Rechtsgrundlage für die Bestimmung der Höhe des Krg des Versicherten ist § 47 SGB V, nicht aber § 47b Abs 3 SGB V. § 47 SGB V trifft die allgemeinen Bestimmungen zur Krg-Höhe, wenn keine Sonderregelung wie § 47b SGB V eingreift. So liegt es hier, weil § 47b SGB V nicht auf Bezieher von Transfer-Kug anzuwenden ist.

9: § 47b Abs 3 SGB V trifft nur scheinbar eine Regelung für alle Versicherte, die Kug beziehen. Nach dem Wortlaut dieser Regelung wird das Krg für Versicherte, die während des Bezuges von Kug arbeitsunfähig erkranken, nach dem regelmäßigen Arbeitsentgelt berechnet, das zuletzt vor Eintritt des Arbeitsausfalls erzielt wurde (Regelentgelt). Die Regelung betrifft aber nicht Versicherte, die Transfer-Kug beziehen (vgl bereits entsprechend zu Beziehern von Struktur-Kug nach § 175 SGB III aF BSGE 98, 33 = SozR 4-2500 § 47 Nr 6, RdNr 23 ff). Sie soll lediglich verhindern, dass es innerhalb eines Beschäftigungsverhältnisses infolge von vorübergehender Kurzarbeit zu einer Minderung des Krg kommt. In solchen Fällen soll dem arbeitsunfähigen Versicherten wirtschaftlich in etwa die gleiche Stellung eingeräumt werden, die er als gesunder Arbeitnehmer seines Betriebs hätte (vgl BSGE 40, 90, 91 = SozR 2200 § 182 Nr 10; BSGE 48, 214, 216 = SozR 4100 § 164 Nr 2; BSGE 98, 33 = SozR 4-2500 § 47 Nr 6, RdNr 23 ff; Schmidt in Horst Peters, Handbuch der Krankenversicherung, Bd 2, Stand 1.9.2011, § 47b SGB V RdNr 6).

10: Wechselt ein Arbeitnehmer - wie hier - aus einem entgeltlichen Beschäftigungsverhältnis in "Kurzarbeit Null" bei einer von seinem bisherigen Arbeitgeber verschiedenen Auffanggesellschaft, um Transfer-Kug zu erhalten, entsteht ein neues Pflichtversicherungsverhältnis (vgl § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V; zu Struktur-Kug vgl BSGE 98, 33 = SozR 4-2500 § 47 Nr 6, RdNr 13; vgl auch bis 31.3.2012 § 216b Abs 2 S 2 SGB III aF, ab 1.4.2012 § 111 Abs 2 S 2 SGB III nF idF durch Gesetz vom 20.12.2011 und hierzu Roos, NJW 2012, 652, 656; kritisch zur früheren Rechtslage bei Kug-Null BSG SozR 4-4300 § 173 Nr 1; Eicher, JbSozR, Bd 28, 255, 280 f). Mit der Maßgeblichkeit des jeweils aktuellen Versicherungsverhältnisses bei Beginn des Krg-Anspruchs für dessen Höhe (vgl BSGE 98, 33 = SozR 4-2500 § 47 Nr 6, RdNr 10 ff mwN; Entsprechendes gilt bei Fällen wesentlicher Änderung auch ohne Arbeitgeberwechsel, vgl ebenda) und der Entgeltersatzfunktion des Krg (vgl BSGE 98, 33 = SozR 4-2500 § 47 Nr 6, RdNr 24 mwN) wäre es nicht vereinbar, im Wege der Auslegung des § 47b Abs 3 SGB V zur Relevanz eines früheren Versicherungsverhältnisses und zu einer Krg-Höhe zu gelangen, die die Höhe des vor Eintritt der AU bezogenen Arbeitsentgelts übersteigt(zustimmend Schmidt in Horst Peters, Handbuch der Krankenversicherung, Bd 2, Stand 1.9.2011, § 47b SGB V RdNr 38 f; zum Struktur-Kug Geyer/Knorr/Krasney, Entgeltfortzahlung - Krankengeld - Mutterschutz, EKM O 657, Stand 1.10.2010, § 47b SGB V RdNr 7). Das ziehen die Beteiligten auch nicht in Zweifel.

11: 2. Die Beklagte hat - bei der im Übrigen zutreffenden Krg-Berechnung - das Regelentgelt zu niedrig angesetzt. Nach § 47 Abs 1 SGB V(hier anzuwenden idF durch Art 6 Nr 1 Gesetz vom 21.12.2008 BGBl I 2940 mit Wirkung vom 1.1.2009) beträgt das Krg 70 vH des erzielten regelmäßigen Arbeitsentgelts und Arbeitseinkommens, soweit es der Beitragsberechnung unterliegt (Regelentgelt). Das aus dem Arbeitsentgelt berechnete Krg darf 90 vH des bei entsprechender Anwendung des Abs 2 berechneten Nettoarbeitsentgelts nicht übersteigen. Für die Berechnung des Nettoarbeitsentgelts nach S 2 ist der sich aus dem kalendertäglichen Hinzurechnungsbetrag nach Abs 2 S 6 ergebende Anteil am Nettoarbeitsentgelt mit dem Vomhundertsatz anzusetzen, der sich aus dem Verhältnis des kalendertäglichen Regelentgeltbetrages nach Abs 2 S 1 bis 5 zu dem sich aus diesem Regelentgeltbetrag ergebenden Nettoarbeitsentgelt ergibt. Das nach S 1 bis 3 berechnete kalendertägliche Krg darf das sich aus dem Arbeitsentgelt nach Abs 2 S 1 bis 5 ergebende kalendertägliche Nettoarbeitsentgelt nicht übersteigen. Das Regelentgelt wird nach Abs 2, 4 und 6 berechnet. Das Krg wird für Kalendertage gezahlt.

12: Nach § 47 Abs 2 SGB V ist für die Berechnung des Regelentgelts das von dem Versicherten im letzten vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit abgerechneten Entgeltabrechnungszeitraum, mindestens das während der letzten abgerechneten vier Wochen (Bemessungszeitraum) erzielte und um einmalig gezahltes Arbeitsentgelt verminderte Arbeitsentgelt durch die Zahl der Stunden zu teilen, für die es gezahlt wurde. Das Ergebnis ist mit der Zahl der sich aus dem Inhalt des Arbeitsverhältnisses ergebenden regelmäßigen wöchentlichen Arbeitsstunden zu vervielfachen und durch sieben zu teilen. Ist das Arbeitsentgelt nach Monaten bemessen oder ist eine Berechnung des Regelentgelts nach den S 1 und 2 nicht möglich, gilt der dreißigste Teil des im letzten vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit abgerechneten Kalendermonat erzielten und um einmalig gezahltes Arbeitsentgelt verminderten Arbeitsentgelts als Regelentgelt. …. Bei der Anwendung des S 1 gilt als regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit die Arbeitszeit, die dem gezahlten Arbeitsentgelt entspricht. Für die Berechnung des Regelentgelts ist der dreihundertsechzigste Teil des einmalig gezahlten Arbeitsentgelts, das in den letzten zwölf Kalendermonaten vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit nach § 23a SGB IV der Beitragsberechnung zugrunde gelegen hat, dem nach S 1 bis 5 berechneten Arbeitsentgelt hinzuzurechnen.

13: Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats bemisst sich das Regelentgelt für die Krg-Berechnung nach dem Struktur-Kug, wenn es Versicherte bei "Kurzarbeit Null" in einer Auffanggesellschaft beziehen (vgl BSGE 98, 33 = SozR 4-2500 § 47 Nr 6, LS 2 und RdNr 23 ff mwN). Nichts Anderes kann aufgrund der Strukturgleichheit für Bezieher von Transfer-Kug gelten, solange eine speziellere gesetzliche Regelung hierfür fehlt. § 47 SGB V schließt auf diese Weise die Regelungslücke, die andernfalls aufgrund der Nichtanwendbarkeit von § 47b SGB V drohte.

14: In diesem Rahmen sind das Transfer-Kug, das Istentgelt und der Aufstockungsbetrag als Arbeitsentgelt in die Krg-Berechnung einzubeziehen. Arbeitsentgelt sind nach § 14 Abs 1 S 1 SGB IV(hier anzuwenden idF der Bekanntmachung vom 12.11.2009, BGBl I 3710) alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden. Transfer-Kug, Istentgelt und Aufstockungsbetrag sind weder steuerfreie Aufwandsentschädigungen noch in § 3 Nr 26 und 26a EStG genannte steuerfreie Einnahmen, die nicht als Arbeitsentgelt gelten(§ 14 Abs 1 S 3 SGB IV), sondern laufende Einnahmen aus dem Beschäftigungsverhältnis des Versicherten mit der M GmbH.

15: Das LSG hat ein Beschäftigungsverhältnis (vgl § 7 Abs 2 SGB IV) des Versicherten mit zutreffenden Erwägungen unter Hinweis auf Rechtsprechung (vgl BSGE 98, 33 = SozR 4-2500 § 47 Nr 6) bejaht. Dies harmoniert mit der parallelen Bewertung, in zwischen Arbeitnehmern und einer Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft geschlossenen Vertragsverhältnissen ein Arbeitsverhältnis zu sehen (so zB BAGE 99, 1; BAG AP BetrVG 1972 § 112 Nr 170 = EzA BetrVG 2001 § 112 Nr 10; BAG Beschluss vom 10.5.2011 - 10 AZB 1/11 - RdNr 23 mwN, auch zu abweichenden Ansichten, nicht veröffentlicht; BFHE 230, 373 RdNr 16; Küttner/Kania Personalbuch 2011, Beschäftigungsgesellschaft, RdNr 3). Der Versicherte war ab 9.5.2009 gegen Arbeitsentgelt bei der M GmbH im Rahmen einer Transferkurzarbeit Null gemäß § 216b SGB III aF angestellt, um seine Chancen zu dauerhafter Vermittlung in den ersten Arbeitsmarkt zu verbessern. Hierzu war er den Weisungen des Arbeitgebers unterworfen und hatte an den angebotenen Qualifizierungsmaßnahmen sowie anderen Aktivitäten teilzunehmen. Einnahmen waren Transfer-Kug, Istentgelt und Aufstockungsbetrag.

16: Es entspricht dem Regelungskonzept des § 47 SGB V, insbesondere dem Entgeltersatz- und Zuflussprinzip, alle genannten Einnahmen des Versicherten in die Berechnung des Regelentgelts einzubeziehen. Das Entgeltersatzprinzip sorgt im Zusammenwirken mit dem Zuflussprinzip gemäß § 47 SGB V beim Krg dafür, dass das Krg den wirtschaftlichen Status des Versicherten sichert, der zuletzt vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit tatsächlich bestand(vgl zum Zuflussprinzip BSG SozR 4-2500 § 47 Nr 8 RdNr 18 mwN). Der wirtschaftliche Status wird durch die Einnahmen geprägt, die dem Versicherten im Bezugszeitraum als Arbeitsentgelt zufließen.

17: Nach diesem Maßstab hat die Beklagte zu Recht ein Dreißigstel von 90 vH des im Monat November 2009 gezahlten Transfer-Kug und des tatsächlich erzielten Istentgelts für die Ermittlung des kalendertäglichen Regelentgelts zugrunde gelegt (§ 47 Abs 1 S 2 und Abs 2 S 3 SGB V). Sie hätte aber zusätzlich ein Dreißigstel von 90 vH des im Monat November 2009 gezahlten Aufstockungsbetrags für die Bemessung des kalendertäglichen Regelentgelts einbeziehen müssen. Auch insoweit wirkt es sich aus, dass die Regelung des § 47 Abs 1 und Abs 2 SGB V lückenschließend bei Fällen der Transferkurzarbeit anzuwenden ist(zur Verfassungsmäßigkeit vgl BSGE 98, 33 = SozR 4-2500 § 47 Nr 6, RdNr 28 f mwN). Der Aufstockungsbetrag unterliegt im Rechtssinne - wie die anderen angesprochenen Bestandteile des Arbeitsentgelts auch - ebenfalls der Beitragsberechnung (vgl dazu 3.).

18: 3. Zu Unrecht beruft sich die Beklagte vor allem darauf, dass der Aufstockungsbetrag nicht der Beitragsberechnung unterliege, wie es § 47 Abs 1 S 1 SGB V voraussetzt. Auf eine konkrete Verbeitragung des Aufstockungsbetrags kommt es indes im Rahmen der lückenschließenden Anwendung des § 47 Abs 1 S 1 SGB V nicht an. Das Gesetz stellt insoweit nämlich nicht auf eine konkrete, sondern auf eine fiktive Bemessungsgrundlage für die Beiträge zur gesetzlichen Krankenversicherung ab (vgl entsprechend für die gesetzliche Rentenversicherung § 163 Abs 6 SGB VI). Es legt der Beitragsbemessung bei Kug-Beziehern einen fiktiven Wert zugrunde, den allein der Arbeitgeber trägt (§ 249 Abs 2 SGB V). Er umfasst grundsätzlich nicht etwa bloß die Höhe des Kug, sondern weitergehend vier Fünftel des Bruttoarbeitsentgelts, das der Arbeitnehmer ohne den Arbeitsausfall und vermindert um Entgelt für Mehrarbeit in dem Anspruchszeitraum erzielt hätte, abzüglich des in dem Anspruchszeitraum tatsächlich erzielten Bruttoarbeitsentgelts zuzüglich aller dem Arbeitnehmer zustehenden Entgeltanteile. Das gesamte in das Regelentgelt einzubeziehende Arbeitsentgelt des Versicherten einschließlich des Aufstockungsbetrags überschreitet nicht den rechtlich maßgeblichen fiktiven Wert für die Beitragsbemessung.

19: Nach der Regelung des § 232a Abs 2 SGB V(hier anzuwenden idF durch Art 2 Nr 29a0 GKV-WSG vom 26.3.2007, BGBl I 378) gelten nämlich, soweit Kug nach dem SGB III gewährt wird, als beitragspflichtige Einnahmen nach § 226 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB V 80 vH des Unterschiedsbetrages zwischen dem Sollentgelt und dem Istentgelt nach § 179 SGB III. § 226 SGB V gilt entsprechend(§ 232a Abs 3 SGB V). Gemäß § 179 Abs 1 S 2 bis 6 SGB III aF(hier anzuwenden idF durch Art 1 Nr 95a Gesetz vom 23.12.2003, BGBl I 2848) ist Sollentgelt das Bruttoarbeitsentgelt, das der Arbeitnehmer ohne den Arbeitsausfall und vermindert um Entgelt für Mehrarbeit in dem Anspruchszeitraum erzielt hätte. Istentgelt ist das in dem Anspruchszeitraum tatsächlich erzielte Bruttoarbeitsentgelt des Arbeitnehmers zuzüglich aller ihm zustehenden Entgeltanteile. Bei der Ermittlung von Sollentgelt und Istentgelt bleibt Arbeitsentgelt, das einmalig gezahlt wird, außer Betracht. Sollentgelt und Istentgelt sind auf den nächsten durch 20 teilbaren Euro-Betrag zu runden. Die Vorschriften beim Arbeitslosengeld über die Berechnung des Leistungsentgelts gelten mit Ausnahme der Regelungen über den Zeitpunkt der Zuordnung der Lohnsteuerklassen und den Steuerklassenwechsel für die Berechnung der pauschalierten Nettoarbeitsentgelte beim Kug entsprechend. Erzielt der Arbeitnehmer aus anderen als wirtschaftlichen Gründen kein Arbeitsentgelt, ist das Istentgelt um den Betrag zu erhöhen, um den das Arbeitsentgelt aus diesen Gründen gemindert ist (§ 179 Abs 2 S 1 SGB III aF). Arbeitsentgelt, das unter Anrechnung des Kug gezahlt wird, bleibt bei der Berechnung des Istentgelts außer Betracht (§ 179 Abs 2 S 2 SGB III aF). Erzielt der Arbeitnehmer für Zeiten des Arbeitsausfalls ein Entgelt aus einer anderen während des Bezuges von Kug aufgenommenen Beschäftigung, selbständigen Tätigkeit oder Tätigkeit als mithelfender Familienangehöriger, ist das Istentgelt um dieses Entgelt zu erhöhen (§ 179 Abs 3 SGB III aF).

20: Die Beklagte vermag auch nichts für sich daraus abzuleiten, dass als Zuschuss geleistete Aufstockungsbeträge bei der Berechnung des Istentgelts außer Betracht bleiben (§ 179 Abs 2 S 2 SGB III aF). Sie verringern insoweit nicht die fiktive Bemessungsgrundlage. Damit harmoniert, dass dem Arbeitsentgelt nicht Zuschüsse des Arbeitgebers zum Kug und Saison-Kug zuzurechnen sind, soweit sie zusammen mit dem Kug 80 vH des Unterschiedsbetrages zwischen dem Sollentgelt und dem Ist-Entgelt nach § 179 SGB III aF nicht übersteigen(vgl § 1 Abs 1 Nr 8 SvEV, hier anzuwenden idF durch Art 9i Gesetz vom 15.7.2009, BGBl I 1939, und hierzu Petzold in Hauck/Noftz SGB III, Stand 1.9.2011, K § 179 RdNr 12). Auf die steuerliche Behandlung des Aufstockungsbetrags (vgl dazu zB BFHE 230, 373) kommt es jenseits der Regelung des § 14 Abs 1 S 3 SGB IV(vgl dazu oben, II.2.) nicht an.

21: 4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Sozialgesetzbuch (SGB) Drittes Buch (III) - Arbeitsförderung - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. März 1997, BGBl. I S. 594) - SGB 3 | § 111 Transferkurzarbeitergeld

1.: und solange sie von einem dauerhaften nicht vermeidbaren Arbeitsausfall mit Entgeltausfall betroffen sind,
2.: die betrieblichen Voraussetzungen erfüllt sind,
3.: die persönlichen Voraussetzungen erfüllt sind,
4.: sich die Betriebsparteien im Vorfeld der Entscheidung über die Inanspruchnahme von Transferkurzarbeitergeld, insbesondere im Rahmen ihrer Verhandlungen über einen die Integration der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer fördernden Interessenausgleich oder Sozialplan nach § 112 des Betriebsverfassungsgesetzes, von der Agentur für Arbeit beraten lassen haben und
5.: der dauerhafte Arbeitsausfall der Agentur für Arbeit angezeigt worden ist.

Die Agentur für Arbeit leistet Transferkurzarbeitergeld für längstens zwölf Monate.

(3) Die betrieblichen Voraussetzungen für die Gewährung von Transferkurzarbeitergeld sind erfüllt, wenn

1.: in einem Betrieb Personalanpassungsmaßnahmen auf Grund einer Betriebsänderung durchgeführt werden,
2.: die von Arbeitsausfall betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in einer betriebsorganisatorisch eigenständigen Einheit zusammengefasst werden, um Entlassungen zu vermeiden und ihre Eingliederungschancen zu verbessern,
3.: die Organisation und Mittelausstattung der betriebsorganisatorisch eigenständigen Einheit den angestrebten Integrationserfolg erwarten lassen und
4.: ein System zur Sicherung der Qualität angewendet wird.

Wird die betriebsorganisatorisch eigenständige Einheit von einem Dritten durchgeführt, tritt an die Stelle der Voraussetzung nach Satz 1 Nummer 4 die Trägerzulassung nach § 178.

(4) Die persönlichen Voraussetzungen sind erfüllt, wenn die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer

1.

von Arbeitslosigkeit bedroht ist,

2.

nach Beginn des Arbeitsausfalls eine versicherungspflichtige Beschäftigung fortsetzt oder im Anschluss an die Beendigung eines Berufsausbildungsverhältnisses aufnimmt,

3.

nicht vom Kurzarbeitergeldbezug ausgeschlossen ist und

4.

vor der Überleitung in die betriebsorganisatorisch eigenständige Einheit aus Anlass der Betriebsänderung

a): sich bei der Agentur für Arbeit arbeitsuchend meldet und
b): an einer arbeitsmarktlich zweckmäßigen Maßnahme zur Feststellung der Eingliederungsaussichten teilgenommen hat; können in berechtigten Ausnahmefällen trotz Mithilfe der Agentur für Arbeit die notwendigen Feststellungsmaßnahmen nicht rechtzeitig durchgeführt werden, sind diese im unmittelbaren Anschluss an die Überleitung innerhalb eines Monats nachzuholen.

§ 98 Absatz 2 bis 4 gilt entsprechend.

1.: Maßnahmen der beruflichen Weiterbildung, für die und für deren Träger eine Zulassung nach dem Fünften Kapitel vorliegt, oder
2.: eine zeitlich begrenzte, längstens sechs Monate dauernde Beschäftigung zum Zwecke der Qualifizierung bei einem anderen Arbeitgeber.

(9) Soweit nichts Abweichendes geregelt ist, sind die für das Kurzarbeitergeld geltenden Vorschriften des Ersten Unterabschnitts anzuwenden, mit Ausnahme der ersten beiden Titel und des § 109.

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 193

(2) Kosten sind die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten.

(3) Die gesetzliche Vergütung eines Rechtsanwalts oder Rechtsbeistands ist stets erstattungsfähig.

(4) Nicht erstattungsfähig sind die Aufwendungen der in § 184 Abs. 1 genannten Gebührenpflichtigen.