Oberverwaltungsgericht des Saarlandes Beschluss, 07. Mai 2012 - 2 A 206/11

07.05.2012

Tenor

Der Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 2. Februar 2011 – 5 K 623/10 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Antragsverfahrens.

Der Streitwert wird für das Antragsverfahren auf 5.000,- EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Die Klägerin wendet sich gegen eine Beseitigungsanordnung des Beklagten.

Nachdem die Klägerin bereits am 12.7.2006 bei der Gemeinde Überherrn einen Bauantrag zur Errichtung einer Plakatanschlagtafel mit einer Breite der Werbeträger von ca. 3,65 m und einer Höhe von ca. 2,65 m auf dem Grundstück in Überherrn, Hstraße 10 (Gemarkung Überherrn, Flur 13, Parzelle Nr. 220/1) im unmittelbaren Anschluss an die linksseitig angrenzende Parzelle Nr. 221/1 beantragt und - nach entsprechenden Hinweisen der Gemeinde auf die Verfahrensfreiheit der Anlage - sodann eine Anzeige nach § 61 LBO eingereicht hatte, teilte die Gemeinde mit, dass sie der Errichtung nicht zustimme.

Im Dezember 2006 errichtete die Klägerin die streitgegenständliche Plakatanschlagtafel in einer Größe von ca. 3,75 m x 2,80 m, auf T-Trägern mit einer Höhe von 1,80 m - rechtwinklig zur Straße - auf dem Grundstück Hstraße 10, allerdings in einer Entfernung von weniger als 3 m zum rechtsseitig angrenzenden Flurstück 218/2. Nachdem die Klägerin der Aufforderung der Gemeinde, die – beidseitige - Plakatanschlagtafel zu entfernen, nicht nachgekommen war, gab Letztere den Vorgang an den Beklagten ab, der eine Ortsbesichtigung sowie Ermittlungen zum Grenzabstand der Werbeanlage durchführte.

Unter dem 25.6.2007 gab der Beklagte der Klägerin die Beseitigung der Anlage auf und verpflichtete den Grundstückseigentümer zur Duldung der Beseitigung.

Die hiergegen eingelegten Widersprüche der Klägerin und des Grundstückseigentümers wurden mit aufgrund mündlicher Verhandlung vom 23.3.2010 erlassenen Widerspruchsbescheiden zurückgewiesen.

Die am 5.7.2010 erhobene Anfechtungsklage der Klägerin wies das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 2.2.2011 – 5 K 623/10 – ab.

II.

Der fristgerecht gestellte und auch ansonsten zulässige Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil vom 2.2.2011 – 5 K 623/10 - hat keinen Erfolg. Die geltend gemachten Zulassungsgründe der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung im Sinne des § 124 II Nr. 1 VwGO und eines Verfahrensmangels nach § 124 II Nr. 5 VwGO liegen nicht vor.

Die Antragsbegründung, die mit Blick auf das Darlegungserfordernis des § 124a IV 4 VwGO den Prüfungsumfang des Oberverwaltungsgerichts bestimmt, rechtfertigt zunächst nicht die Zulassung der Berufung gemäß § 124 II Nr. 1 VwGO, denn an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung, auf deren Begründung vorab Bezug genommen werden kann, bestehen keine ernstlichen Zweifel.

Das Verwaltungsgericht hat die Anfechtungsklage der Klägerin gegen die Beseitigungsanordnung des Beklagten vom 25.6.2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheids zu Recht abgewiesen. Der angefochtene Bescheid, der seine Rechtsgrundlage in § 82 I LBO findet, ist rechtmäßig, da die von der Klägerin auf der zwischen dem Gebäude Hauptstr. 10 in Überherrn und dem angrenzenden Bürgersteig befindlichen Freifläche im rechten Winkel zur (Haupt-)Straße errichtete, in beiden Fahrtrichtungen eine Werbefläche aufweisende Plakatanschlagtafel im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften steht und nicht auf andere Weise als durch deren Beseitigung rechtmäßige Zustände hergestellt werden können.

Die Prüfung der – von dem Beklagten und dem Verwaltungsgericht zutreffend verneinten - bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit der Werbeanlage, die als eine auf Dauer gedachte, künstlich mit dem Erdboden verbundene und städtebaulich relevante Werbetafel eine bauliche Anlage im Sinne des § 29 I BauGB darstellt(Vgl. BVerwG, Urteil vom 15.12.1994 – 4 C 19/93 -, BRS 56 Nr. 130 zu § 29 S. 1 BauGB a.F.), richtet sich vorliegend unstreitig nach § 34 BauGB, weil ihr Standort nicht im Geltungsbereich eines Bebauungsplans, sondern innerhalb eines im Zusammenhang bebauten Ortsteils liegt. Streitig ist vorliegend allerdings, ob sich die bauliche Anlage hinsichtlich des in § 34 I BauGB genannten Merkmals der „Grundstücksfläche, die überbaut werden soll“, in die Eigenart der näheren Umgebung einfügt. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass es insoweit sowohl auf die konkrete Größe der Grundfläche des in Frage stehenden Vorhabens als auch auf seine räumliche Lage innerhalb der vorhandenen Bebauung ankommt(Vgl. BVerwG, Beschluss vom 16.6.2009 – 4 B 50/08 -, BRS 74 Nr. 95 m.w.N.). Für Bebauungspläne enthält § 23 BauNVO Regelungen zur überbaubaren Grundstücksfläche. Nach Absatz 1 Satz 1 dieser Vorschrift können die „überbaubaren Grundstücksflächen“ durch die Festsetzung u.a. von Baugrenzen bestimmt werden. Nach § 23 III 1 BauNVO dürfen, wenn eine Baugrenze festgesetzt ist, Gebäude und Gebäudeteile – letztere nach Maßgabe des Satzes 2 - diese nicht überschreiten. Trotz dieses auf einen auf „Gebäude“ und „Gebäudeteile“ beschränkten Anwendungsbereich hindeutenden Wortlauts der Regelung gilt sie, wie auch die Ausnahmeregelung des § 23 V BauNVO verdeutlicht, für alle baulichen Anlagen(BVerwG, Urteil vom 7.6.2001 – 4 C 1/01 -, BRS 64 Nr. 79 mit eingehender Begründung). Die Begriffsbestimmungen in § 23 BauNVO zur "überbaubaren Grundstücksfläche" können zur näheren Konkretisierung im Rahmen des § 34 I BauGB berücksichtigt werden.

Hiervon ausgehend ist zunächst festzustellen, dass das Verwaltungsgericht als „nähere Umgebung“ des Standortes der Werbeanlage auf der Grundlage des vorliegenden Kartenmaterials – Katasterkarten und ein aus der der Verwaltungsgerichtsbarkeit zur Verfügung stehenden Datei ZORA gewonnenes aktuelles Luftbild – den Bereich der Bebauung der Hstraße zwischen der Einmündung der Kstraße im Süden und der Einmündung der Mstraße im Norden angesehen und als Maßstab für die Prüfung des Einfügens der Werbeanlage genommen hat. Das Verwaltungsgericht ist insofern zu dem Ergebnis gelangt, dass innerhalb dieses Bereichs die beiderseits der Hstraße gelegene einzeilige Straßenrandbebauung maßstabbildend sei. Dabei werde deutlich erkennbar, dass die in geschlossener Bauweise errichteten Gebäude eine nahezu gerade einheitliche Straßenfront (Bauflucht) aufwiesen und damit eine faktische vordere Baugrenze bildeten. Sie wahrten einen einheitlichen Straßenabstand von 7 bis 9 m. Zwischen der geschlossenen Häuserfront und Bürgersteigkante entstehe so eine einheitliche, durchgehende Freifläche, die als Vorgarten oder Abstellfläche für Pkw´s genutzt werde. Innerhalb dieses von Gebäuden völlig freien „Vorgartenbereichs“ sei die Werbeanlage unzulässig. Diese nachvollziehbare und überzeugende Beurteilung des Verwaltungsgerichts begegnet entgegen der Meinung der Klägerin keinen durchgreifenden Bedenken.

Gegen die erstinstanzliche Abgrenzung des Bereichs der „näheren Umgebung“ im Sinne des § 34 I BauGB hat auch die Klägerin nichts eingewandt. Sie hat allerdings unter Hinweis auf ihren Schriftsatz vom 2.7.2010 und ihren Vortrag in der mündlichen Verhandlung vom 2.2.2011 beanstandet, dass die – ohne Ortsbesichtigung auf der Grundlage von Katasterunterlagen und eines amtlichen Luftbilds getroffenen - Feststellungen des Verwaltungsgerichts hinsichtlich der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens, soweit sie die Bestimmung der überbaubaren Grundstücksfläche beträfen, unzutreffend seien, weil sich im Bereich zwischen der Gebäudezeile und der Bürgersteigkante einzelne bauliche Anlagen „wie etwa Masten, Terrassenvorbauten und Stützmauern“ befänden, die eine abweichende Beurteilung nahe legten, und daher von einer „Freifläche“ keine Rede sein könne. Zwar stellt die Klägerin mit diesem Vortrag die Richtigkeit der Feststellungen des Verwaltungsgerichts hinsichtlich der – einheitlichen - Straßenrandbebauung selbst nicht in Abrede. Sie ist jedoch offensichtlich der Ansicht, dass bei der erstinstanzlichen Ermittlung der Baugrenze bzw. der für die Beurteilung des Sicheinfügens nach der überbaubaren Grundstücksfläche rahmenbildenden baulichen Anlagen in der näheren Umgebung über diese Gebäude hinaus auch die genannten Anlagen hätten Berücksichtigung finden müssen. Dem ist nicht zu folgen. Zum einen fehlt ihrer Rüge, dass sich in der vom Verwaltungsgericht angenommenen Freifläche, die als Vorgärten oder Pkw-Abstellfläche genutzt würden, „einzelne bauliche Anlagen wie etwa Masten, Terrassenvorbauten und Stützmauern“ befänden, schon eine hinreichende Substantiiertheit, denn ihr sind keinerlei Angaben zu Anzahl, Standort und Maß der vorgetragenen Anlagen sowie - hinsichtlich der Masten – ihrer Funktion zu entnehmen. Zum anderen spricht nichts dafür, dass diese Anlagen, für deren Vorhandensein in der näheren Umgebung der umstrittenen Werbetafel weder das Luftbild noch die bei den Verwaltungsakten befindlichen Fotos, die in den vor den Gebäuden vorhandenen Flächen abgestellte Autos, Bäume und Vorgärten zeigen, Anhaltspunkte bieten, nicht lediglich untergeordnete Nebenanlagen bzw. Einrichtungen im Sinne des § 14 BauNVO darstellten und damit gemäß § 23 V BauNVO auch in nicht überbaubaren Grundstücksflächen zugelassen werden können; eine Relevanz für die hier vorzunehmende Beurteilung könnte ihnen damit nicht zukommen. Hiervon ausgehend war somit entgegen der Meinung der Klägerin auch eine Ortsbesichtigung zur Überprüfung dieser Anlagen durch das Verwaltungsgericht mangels Entscheidungserheblichkeit nicht erforderlich.

Dem gegenüber stellt die Werbeanlage der Klägerin, die Fremdwerbung zum Gegenstand hat, keine Nebenanlage oder Einrichtung nach § 14 I BauNVO dar, da sie nicht dem Nutzungszweck der in dem Baugebiet gelegenen Grundstücke oder des Baugebiets selbst dient. Die umstrittene Plakatanschlagtafel stellt vielmehr eine eigenständige Hauptnutzung im Sinne der §§ 2 ff. BauNVO dar4(BVerwG, Urteil vom 3.12.1992 – 4 C 27/91 -, BRS 54 Nr. 126) und ist daher, zumal sie unstreitig in der näheren Umgebung ohne Vorbild ist und wegen ihrer nicht von der Hand zu weisenden Vorbildwirkung geeignet ist, die Situation „in Bewegung zu bringen“, in der nicht überbaubaren Grundstücksfläche nicht zulässig. Im Übrigen teilt der Senat mit Blick auf die bei den Verwaltungsakten befindlichen Fotos(Bauakte 00022/07-15, Bl. 117 und 118) die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass die Werbeanlage in ihrer konkreten Ausführung (4,60 m gesamte Höhe, Tafelgröße 3,75 m x 2,80 m) an dem gewählten Standort (20 cm vom Bürgersteig entfernt, quer zur Fahrtrichtung der Straße) das Ortsbild beeinträchtigt und daher auch nicht im Einklang mit § 34 I 2 HS 2 BauGB steht.

Ist nach allem die Werbeanlage bauplanungsrechtlich unzulässig, durfte das Verwaltungsgericht die bauordnungsrechtliche Zulässigkeit dahinstehen lassen.

Die Berufung ist schließlich entgegen der Meinung der Klägerin auch nicht gemäß § 124 II Nr. 5 VwGO zuzulassen.

Die Klägerin hat in ihrem Berufungszulassungsantrag zu diesem geltend gemachten Zulassungsgrund im Wesentlichen ausgeführt, sie habe in der mündlichen Verhandlung vom 2.2.2011 zum Beweis der Tatsache, dass sich „zwischen der Gebäudezeile und der Bürgersteigkante einzelne bauliche Anlagen befinden“, eine Ortsbesichtigung beantragt. Ausweislich der Urteilsgründe sei das Verwaltungsgericht diesem förmlichen Beweisantrag nicht gefolgt. Es habe damit seine Aufklärungspflicht nach § 86 I VwGO verletzt, weil es der Klägerin die Möglichkeit genommen habe, entscheidungserheblichen Prozessstoff vorzutragen. Die Entscheidung beruhe auch auf diesem Verfahrensfehler.

Der von der Klägerin angenommene Verfahrensmangel im Sinne des § 124 II Nr. 5 VwGO liegt indes nicht vor. Zwar hatte die Klägerin in ihrer Klagebegründung vom 2.7.2010 für ihren dortigen Vortrag, der genannte Bereich werde für Masten, Terrassenvorbauten, Stützmauern und Stellplätze genutzt, Beweis („Ortsbesichtigung“) angeboten. Sie hat aber ausweislich der Sitzungsniederschrift in der mündlichen Verhandlung vom 2.2.2011 keinen entsprechenden Beweisantrag gestellt. Ein Beweisantrag nach § 86 II VwGO gehört jedoch zu den wesentlichen Vorgängen der Verhandlung, die gemäß § 160 II ZPO i.V.m. § 105 VwGO zu protokollieren sind. Ist - wie hier – ein Beweisantrag nicht protokolliert, so begründet das Protokoll nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts den vollen Beweis dafür, dass er nicht gestellt worden ist.(BVerwG, Beschluss vom 28.12.2011 – 9 B 53/11 – m.w.N., zitiert nach juris) Im Übrigen war eine Ortsbesichtigung - wie dargelegt – vom insoweit maßgeblichen rechtlichen Ansatz des Verwaltungsgerichts her aber auch mangels Entscheidungserheblichkeit der von der Klägerin als klärungsbedürftig angesehenen Tatsachen nicht erforderlich und musste sich dem Verwaltungsgericht auch nicht aufdrängen.

Der Zulassungsantrag war daher mit der Kostenfolge aus § 154 II VwGO zurückzuweisen.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 63 II, 52 I, 47 GKG.

Der Beschluss ist nicht anfechtbar.

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Oberverwaltungsgericht des Saarlandes Beschluss, 07. Mai 2012 - 2 A 206/11 zitiert 10 §§.

ZPO | Zivilprozessordnung


Buch 1 Allgemeine Vorschriften Abschnitt 1 Gerichte Titel 1 Sachliche Zuständigkeit der Gerichte und Wertvorschriften § 1 Sachliche Zuständigkeit Die sachliche Zuständigkeit der Gerichte wird...

BauNVO | § 14 Nebenanlagen; Anlagen zur Nutzung solarer Strahlungsenergie und Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen


(1) Außer den in den §§ 2 bis 13 genannten Anlagen sind auch untergeordnete Nebenanlagen und Einrichtungen zulässig, die dem Nutzungszweck der in dem Baugebiet gelegenen Grundstücke oder des Baugebiets selbst dienen und die seiner Eigenart nicht...

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Bundesverwaltungsgericht Beschluss, 28. Dez. 2011 - 9 B 53/11

bei uns veröffentlicht am 28.12.2011

------ Gründe ------ 1 1. Die auf sämtliche Zulassungsgründe (§ 132 Abs. 2 VwGO) gestützte Beschwerde kann keinen Erfolg haben. 2 a) Die Beschwerde will mit ihren Fragen "War es aufgrund des Amtsermittlungsgrundsatzes erforderlich, Beweis über..

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Gründe

1

1. Die auf sämtliche Zulassungsgründe (§ 132 Abs. 2 VwGO) gestützte Beschwerde kann keinen Erfolg haben.

2

a) Die Beschwerde will mit ihren Fragen

"War es aufgrund des Amtsermittlungsgrundsatzes erforderlich, Beweis über die Frage der Erdrosselung zu erheben? Oder bestanden zureichende Anhaltspunkte, die eine Erdrosselung derart unwahrscheinlich werden ließen, dass eine Ermittlung nicht erforderlich war?"

3

eine Aufklärungsrüge (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) erheben. Die Rüge mangelnder Sachaufklärung erfordert nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts u.a. die substantiierte Darlegung (§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO), welche Tatsachen auf der Grundlage der materiellrechtlichen Auffassung des Oberverwaltungsgerichts aufklärungsbedürftig waren, welche für erforderlich und geeignet gehaltenen Aufklärungsmaßnahmen hierfür in Betracht kamen, welche tatsächlichen Feststellungen dabei voraussichtlich getroffen worden wären und inwiefern diese unter Zugrundelegung der materiellrechtlichen Auffassung des Oberverwaltungsgerichts zu einer für den Beschwerdeführer günstigeren Entscheidung hätten führen können (vgl. Urteil vom 22. Januar 1969 - BVerwG 6 C 52.65 - BVerwGE 31, 212 <217 f.>, Beschlüsse vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 (n.F.) VwGO Nr. 26 S. 14 f. und vom 18. Juni 1998 - BVerwG 8 B 56.98 - Buchholz 428 § 1 VermG Nr. 154 S. 475). Dem genügt die Beschwerdebegründung nicht.

4

Das Oberverwaltungsgericht hat festgestellt, dass ausgehend vom Jahr 2002, dem letzten Jahr, in dem das Vergnügungssteuergesetz für das Land Nordrhein-Westfalen noch gegolten habe, die Zahl der Spielhallen mit kleineren Schwankungen von 130 auf 166 im Oktober 2010 gestiegen sei. Die Zahl der Geldspielgeräte in Spielhallen sei mehr oder weniger kontinuierlich von 1230 im Jahr 2002 auf 1634 im Oktober 2010 gestiegen. Angesichts dieser Entwicklung sei die Annahme einer Erdrosselungswirkung der Steuer völlig fernliegend. Es sei noch nicht einmal eine Lenkungswirkung der Steuer erkennbar. Dem Antrag der Klägerin auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zu Fragen der Erdrosselungswirkung der Vergnügungssteuer werde nicht gefolgt, weil die tatsächlichen Feststellungen zur Bestandsentwicklung einen derart eindeutigen Schluss hierüber zuließen, dass ein solches Gutachten nicht erforderlich sei. Ein Sachverständigengutachten sei im Übrigen auch nur dann hinreichend zuverlässig, wenn die Erdrosselungswirkung eindeutig vorliege oder nicht vorliege. Das sei jedoch nicht der Fall, weil der Begutachtung ein fiktives, den Regelfall abbildendes Unternehmen zugrunde gelegt werden müsste. Damit hänge das Ergebnis von einer solchen Vielzahl unsicherer Annahmen ab, dass ein Gutachten nur dann zuverlässig die wirtschaftlich erdrosselnde Wirkung feststellen könnte, wenn schon längst Erdrosselungswirkungen in der Bestandsentwicklung verzeichnet werden könnten. Demgegenüber sei hier die Zahl von Spielhallen und Geldspielgeräten insgesamt über einen längeren Zeitraum sogar noch angestiegen. Das Vorbringen der Klägerin zu weiteren Faktoren, welche im Einzelfall die Aussagekraft der Bestandsentwicklung von Spielhallen und Spielgeräten in Frage stellen könnten, sei nicht geeignet, den hier eindeutigen Befund fehlender Erdrosselungswirkung der Steuer zu erschüttern. Die hiergegen gerichteten Aufklärungsrügen dringen nicht durch.

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aa) Soweit die Beschwerde meint, das Oberverwaltungsgericht hätte durch Befragen von Spielgeräteaufstellern klären müssen, dass diese Umsatzsteuerforderungen nicht beglichen und durch Umsatzsteuerrückzahlungen aus der Zeit bis 2005 sowie die fehlende Pflicht zur Zahlung von Umsatzsteuer bis Mai 2006 erhebliche "Kapitalzuschüsse" erhalten hätten, ist schon die Möglichkeit entsprechender gerichtlicher Aufklärungsmaßnahmen nicht hinreichend dargelegt. Zu entsprechender Darlegung hätte Anlass bestanden, weil diese Unternehmen nicht Verfahrensbeteiligte sind und es um Betriebsinterna geht; immerhin war offenkundig auch die Klägerin nicht in der Lage, entsprechende Daten beizubringen. Davon abgesehen zeigt die Beschwerde auch nicht auf, dass sich die von ihr vermisste Aufklärung entgegen der Annahme des Oberverwaltungsgerichts hätte aufdrängen müssen. Das gilt einmal, soweit sie der Sache nach vorbringt, die Entwicklung der Anzahl der Spielhallen sei kein taugliches Indiz gegen die Annahme einer erdrosselnden Wirkung der Steuer, weil Umsatzsteuerrückzahlungen aus der Zeit bis 2005 und der Wegfall der Umsatzsteuer bis Mai 2006 sowie eine fehlende Beitreibung von Umsatzsteuer- und Vergnügungssteuerforderungen zu Liquiditätsverbesserungen geführt hätten. Die Beschwerde legt nicht nachvollziehbar dar, weshalb die Anzahl der Spielhallen auch in der darauffolgenden Zeit trotz (wieder) bestehender Umsatzsteuerpflicht weiter angestiegen ist. Hinsichtlich der behaupteten Aussetzungen von Steuerforderungen wird schon nicht dargetan, dass und weshalb diese auf vergnügungssteuerbedingtes wirtschaftliches Unvermögen bestimmter Unternehmen zurückzuführen sind, und dass dieser Umstand einem im Satzungsgebiet vorherrschenden Regelfall entspricht. Generell ist nicht erkennbar, weshalb ein wirtschaftlich denkender Unternehmer seinen Betrieb über längere Zeit fortführen und sogar noch weitere Spielgeräte anschaffen oder neue Spielhallen eröffnen sollte, wenn es ihm wegen der Höhe der zu entrichtenden Vergnügungssteuer nicht möglich wäre, Gewinn zu erzielen (vgl. Beschluss vom 15. Juni 2011 - BVerwG 9 B 77.10 - juris Rn. 7). Das gilt auch, soweit die Beschwerde die Aussagekraft der Bestandsentwicklung im Satzungsgebiet unter Hinweis auf den Wegfall des Stückzahlmaßstabs und die durch eine Änderung der Spieleverordnung ermöglichte Aufstockung der Anzahl der Spielgeräte in Frage stellen will. Der in diesem Zusammenhang erfolgende pauschale Verweis auf ein mehr als 20-seitiges Vorbringen der Klägerin im vorinstanzlichen Verfahren genügt nicht den Darlegungsanforderungen (vgl. Beschluss vom 19. November 1993 - BVerwG 1 B 179.93 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 13), zumal dieses Vorbringen nicht auf Zulassungsgründe ausgerichtet ist.

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bb) Die Beschwerde legt auch nicht hinreichend dar, dass die Aufklärungspflicht die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Frage der Erdrosselungswirkung geboten hätte. Zu Unrecht beruft sie sich in diesem Zusammenhang auf einen in der Berufungsinstanz angebrachten Beweisantrag. Durch die Stellung eines Beweisantrages in der mündlichen Verhandlung (§ 86 Abs. 2 VwGO) wandelt sich der Anspruch der Beteiligten auf sachgerechte Ausübung des Ermessens des Gerichts in Bezug auf seine Vorgehensweise bei der Sachverhaltserforschung zu einem - nur von dem Fehlen gesetzlich abschließend festgelegter Ablehnungsgründe abhängigen - Anspruch auf Vornahme der beantragten Beweiserhebung (grundlegend: Urteil vom 13. Dezember 1977 - BVerwG 3 C 53.76 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 112; s.a. Dawin, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Bd. 2, Stand Juni 2011, § 86 Rn. 98). Um einen derartigen Beweisantrag handelt es sich allerdings nur, wenn er im Termin ausdrücklich ausgesprochen und in das Sitzungsprotokoll aufgenommen worden ist. Ein Beweisantrag nach § 86 Abs. 2 VwGO gehört zu den wesentlichen Vorgängen der Verhandlung, die gemäß § 160 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit § 105 VwGO zu protokollieren sind. Ist ein Beweisantrag - wie im hier vorliegenden Fall - nicht protokolliert, so begründet demgemäß das Protokoll den vollen Beweis dafür, dass er nicht gestellt worden ist (Beschluss vom 2. November 1987 - BVerwG 4 B 204.87 - Buchholz 310 § 86 Abs. 2 VwGO Nr. 32).

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Der vermisste Sachverständigenbeweis musste sich der Vorinstanz ohne einen ausdrücklich gestellten Beweisantrag auch nicht aufdrängen. Wie bereits ausgeführt, hat das Oberverwaltungsgericht unter anderem angenommen, es sei angesichts des aus Rechtsgründen anzulegenden Prüfungsmaßstabs (fiktives Unternehmen) sowie des hier vorliegenden kontinuierlichen Anstiegs der Anzahl der Spielhallen und der darin aufgestellten Spielgeräte ausgeschlossen, dass die Frage der Erdrosselungswirkung der Vergnügungssteuer durch ein Sachverständigengutachten eindeutiger beantwortet werden könne, als durch eine Auswertung der Bestandsentwicklung. Die Beschwerde zeigt nicht auf, dass diese Erwägung nicht in Einklang mit der gerichtlichen Aufklärungspflicht stehen könnte. Sie bestreitet insbesondere nicht die Annahme des Oberverwaltungsgerichts, dass sich die Frage einer erdrosselnden Wirkung hier durch Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht eindeutig beantworten lässt. Vielmehr meint die Beschwerde, ein Sachverständigengutachten hätte deshalb eingeholt werden müssen, weil die Entwicklung des Bestandes von Spielhallen und Spielgeräten entgegen der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts angesichts einiger Umstände im Zusammenhang mit dieser Bestandsentwicklung kein taugliches Indiz für eine fehlende Erdrosselungswirkung darstellen könne. Die im Zusammenhang mit der Würdigung der Bestandsentwicklung erhobenen Aufklärungsrügen bleiben jedoch ohne Erfolg; insoweit kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.

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b) Aus den genannten Gründen kann auch die im Zusammenhang mit der Frage einer Erdrosselungswirkung erhobene Gehörsrüge nicht durchdringen. Dem Beschwerdevorbringen kann nicht entnommen werden, dass das Oberverwaltungsgericht Vorbringen der Klägerin übergangen oder einen Beweisantrag zu Unrecht abgelehnt hat.

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c) Eine Divergenz ist nur dann hinreichend bezeichnet, wenn die Beschwerde einen inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz benennt, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aufgestellten ebensolchen die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts tragenden Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat (Beschluss vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 26 S. 14). Diesen Anforderungen wird das Beschwerdevorbringen nicht gerecht.

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Die Beschwerde rügt, das Urteil weiche von den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Dezember 2009 - BVerwG 9 C 12.08 (BVerwGE 135, 367 Rn. 41 ff.) und BVerwG 9 C 13.08 - deshalb ab, weil das Oberverwaltungsgericht entgegen den Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts nicht zur Verfassungswidrigkeit der einschlägigen Regelung gekommen sei und Tatsachenermittlungen unterlassen habe. Es sei damit den vom Bundesverwaltungsgericht aufgezeigten Grundsätzen der Ermittlungsfähigkeit und Ermittlungsbedürftigkeit im Hinblick auf einen Verstoß gegen Art. 3 und Art. 12 GG nicht nachgekommen. Eine die Revisionszulassung gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO rechtfertigende Abweichung des angefochtenen Urteils von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts hat die Beschwerde damit nicht in einer den Anforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO entsprechenden Weise dargetan. Insbesondere kann den Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Dezember 2009 (BVerwG 9 C 12.08 a.a.O und BVerwG 9 C 13.08) nicht der abstrakte Rechtssatz entnommen werden, dass stets ein Verstoß gegen Art. 3 und Art. 12 GG vorliege, wenn sich ein Geldwechselvorgang auf die Steuerbemessung auswirkt und wenn Gewinne aus dem Punktespeicher steuerlich anders behandelt werden als Spiele mit Gewinnen, die aus dem Geldspeicher heraus durchgeführt werden. Vielmehr wird in den Entscheidungen darauf verwiesen, dass zu klären ist, ob es hinreichende tatsächliche Gründe für eine unterschiedliche steuerliche Behandlung gibt. Es ist nicht dargelegt, dass das Oberverwaltungsgericht hiervon abgewichen wäre. Insgesamt fehlt es an einer für die hinreichende Bezeichnung einer Divergenz erforderlichen Darlegung divergierender Rechtssätze. Die Beschwerde kritisiert die Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, weil es bestimmte Aufklärungsmaßnahmen nicht getroffen habe und darüber hinaus den Sachverhalt rechtlich anders beurteilt als die Beschwerde. Damit kann jedoch eine Divergenzrüge nicht begründet werden. Ferner ist weder dargelegt noch ersichtlich, dass das Oberverwaltungsgericht einen Rechtssatz des Inhalts aufgestellt hat, eine auf ein fiktives Unternehmen ausgerichtetes Sachverständigengutachten sei von vornherein ungeeignet, etwas zur Klärung der Frage der Erdrosselungswirkung beizutragen (vgl. demgegenüber Urteil vom 10. Dezember 2009 - BVerwG 9 C 12.08 - a.a.O. Rn. 44 f.) Das Oberverwaltungsgericht hat lediglich angenommen, die konkrete Entwicklung der Spielhallen und der darin aufgestellten Spielgeräte (kontinuierlicher Anstieg über einen längeren Zeitraum) erlaube derart eindeutige Rückschlüsse auf das Fehlen einer erdrosselnden Wirkung, dass ein Sachverständigengutachten keine sichereren Aussagen erwarten lasse. Dieser Ansatz steht in Einklang mit der Rechtsprechung des Senats (vgl. Beschluss vom 26. Oktober 2011 - BVerwG 9 B 16.11 - juris Rn. 7).

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d) Die von der Beschwerde aufgeworfenen Fragen

"Kann unter den gegebenen tatsächlichen Voraussetzungen der Geldspielgeräte im hier fraglichen Besteuerungszeitraum der Einsatz zum ordnungsgemäßen Maßstab für die Erhebung der Vergnügungssteuer gemacht werden?

Kann dies insbesondere vor dem Hintergrund geschehen, dass bei verschiedenen Geräten verschiedene Dinge unter der Position 'Einsatz' vom Gerät in den Auslesestreifen ausgewiesen werden und dass es sich hierbei um verschiedene tatsächliche Vorgänge handelt?

Kann dies insbesondere auch vor dem Hintergrund geschehen, dass bei Geräten, die einen Punktespeicher besitzen - wobei es sich um die Mehrzahl der auf dem Markt befindlichen Geräte handelt - unterschiedliche Vorgänge im Gerät gar nicht beim Einsatz (erfasst) bzw. beim Einsatz (erfasst werden), obwohl kein Spiel durchgeführt wird?

Liegt hier noch eine gleichheitsgerechte Besteuerung vor, wenn diese unterschiedlichen Aspekte jeweils mit dem Begriff des 'Einsatzes' ausgedrückt werden und daher unter dieser Position ein in steuerlichem Sinne nicht relevanter Posten erfasst wird?"

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rechtfertigen nicht die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Abgesehen davon, dass sich die Fragen ganz überwiegend auf die Umstände des vorliegenden Falles beziehen und daher nicht verallgemeinernd beantwortet werden können, lässt die Beschwerde jede Auseinandersetzung mit der unter Bezugnahme auf das Urteil vom 23. Juni 2010 (OVG Münster - 14 A 597/09 -) erfolgten maßgeblichen Erwägung des Oberverwaltungsgerichts vermissen, dass der Maßstab des durch den Auslesestreifen des Spielgerätes dokumentierten "Spieleinsatzes" im Durchschnitt einen sicheren Schluss auf den tatsächlichen Spieleraufwand erlaube, weil die vom zufälligen Spielerverhalten abhängigen technischen Defizite der Erfassung des Aufwandes (Verwendung von Gewinnen zum Weiterspielen und Rückbuchungen aus dem Punktespeicher ohne Spiel) sich statistisch gleich auf alle Punktespeichergeräte verteilten (vgl. bereits Beschluss vom 13. Juli 2011 - BVerwG 9 B 78.10 - juris Rn. 5). Die Grundsatzrügen genügen daher nicht den Darlegungsanforderungen.

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e) Soweit die Beschwerde darüber hinaus die unzutreffende Behandlung der Probleme der Abwälzbarkeit, der Teilnichtigkeit der Satzung sowie des Verspätungszuschlages anspricht, ordnet sie diese nicht substantiiert einer der in § 132 Abs. 2 VwGO vorgesehenen Rügen zu, sondern beschränkt sich in der Art einer Berufungsbegründung auf eine Kritik am Inhalt des angegriffenen Urteils.

(1) Die überbaubaren Grundstücksflächen können durch die Festsetzung von Baulinien, Baugrenzen oder Bebauungstiefen bestimmt werden. § 16 Absatz 5 ist entsprechend anzuwenden.

(2) Ist eine Baulinie festgesetzt, so muss auf dieser Linie gebaut werden. Ein Vor- oder Zurücktreten von Gebäudeteilen in geringfügigem Ausmaß kann zugelassen werden. Im Bebauungsplan können weitere nach Art und Umfang bestimmte Ausnahmen vorgesehen werden.

(3) Ist eine Baugrenze festgesetzt, so dürfen Gebäude und Gebäudeteile diese nicht überschreiten. Ein Vortreten von Gebäudeteilen in geringfügigem Ausmaß kann zugelassen werden. Absatz 2 Satz 3 gilt entsprechend.

(4) Ist eine Bebauungstiefe festgesetzt, so gilt Absatz 3 entsprechend. Die Bebauungstiefe ist von der tatsächlichen Straßengrenze ab zu ermitteln, sofern im Bebauungsplan nichts anderes festgesetzt ist.

(5) Wenn im Bebauungsplan nichts anderes festgesetzt ist, können auf den nicht überbaubaren Grundstücksflächen Nebenanlagen im Sinne des § 14 zugelassen werden. Das Gleiche gilt für bauliche Anlagen, soweit sie nach Landesrecht in den Abstandsflächen zulässig sind oder zugelassen werden können.

(1) Außer den in den §§ 2 bis 13 genannten Anlagen sind auch untergeordnete Nebenanlagen und Einrichtungen zulässig, die dem Nutzungszweck der in dem Baugebiet gelegenen Grundstücke oder des Baugebiets selbst dienen und die seiner Eigenart nicht widersprechen. Soweit nicht bereits in den Baugebieten nach dieser Verordnung Einrichtungen und Anlagen für die Tierhaltung, einschließlich der Kleintiererhaltungszucht, zulässig sind, gehören zu den untergeordneten Nebenanlagen und Einrichtungen im Sinne des Satzes 1 auch solche für die Kleintierhaltung. Im Bebauungsplan kann die Zulässigkeit der Nebenanlagen und Einrichtungen eingeschränkt oder ausgeschlossen werden.

(2) Die der Versorgung der Baugebiete mit Elektrizität, Gas, Wärme und Wasser sowie zur Ableitung von Abwasser dienenden Nebenanlagen können in den Baugebieten als Ausnahme zugelassen werden, auch soweit für sie im Bebauungsplan keine besonderen Flächen festgesetzt sind. Dies gilt auch für fernmeldetechnische Nebenanlagen sowie für Anlagen für erneuerbare Energien, soweit nicht Absatz 1 Satz 1 Anwendung findet.

(3) Soweit baulich untergeordnete Anlagen zur Nutzung solarer Strahlungsenergie in, an oder auf Dach- und Außenwandflächen oder Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen innerhalb von Gebäuden nicht bereits nach den §§ 2 bis 13 zulässig sind, gelten sie auch dann als Anlagen im Sinne des Absatzes 1 Satz 1, wenn die erzeugte Energie vollständig oder überwiegend in das öffentliche Netz eingespeist wird.

(1) Innerhalb der im Zusammenhang bebauten Ortsteile ist ein Vorhaben zulässig, wenn es sich nach Art und Maß der baulichen Nutzung, der Bauweise und der Grundstücksfläche, die überbaut werden soll, in die Eigenart der näheren Umgebung einfügt und die Erschließung gesichert ist. Die Anforderungen an gesunde Wohn- und Arbeitsverhältnisse müssen gewahrt bleiben; das Ortsbild darf nicht beeinträchtigt werden.

(2) Entspricht die Eigenart der näheren Umgebung einem der Baugebiete, die in der auf Grund des § 9a erlassenen Verordnung bezeichnet sind, beurteilt sich die Zulässigkeit des Vorhabens nach seiner Art allein danach, ob es nach der Verordnung in dem Baugebiet allgemein zulässig wäre; auf die nach der Verordnung ausnahmsweise zulässigen Vorhaben ist § 31 Absatz 1, im Übrigen ist § 31 Absatz 2 entsprechend anzuwenden.

(3) Von Vorhaben nach Absatz 1 oder 2 dürfen keine schädlichen Auswirkungen auf zentrale Versorgungsbereiche in der Gemeinde oder in anderen Gemeinden zu erwarten sein.

(3a) Vom Erfordernis des Einfügens in die Eigenart der näheren Umgebung nach Absatz 1 Satz 1 kann im Einzelfall abgewichen werden, wenn die Abweichung

1.
einem der nachfolgend genannten Vorhaben dient:
a)
der Erweiterung, Änderung, Nutzungsänderung oder Erneuerung eines zulässigerweise errichteten Gewerbe- oder Handwerksbetriebs,
b)
der Erweiterung, Änderung oder Erneuerung eines zulässigerweise errichteten, Wohnzwecken dienenden Gebäudes oder
c)
der Nutzungsänderung einer zulässigerweise errichteten baulichen Anlage zu Wohnzwecken, einschließlich einer erforderlichen Änderung oder Erneuerung,
2.
städtebaulich vertretbar ist und
3.
auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist.
Satz 1 findet keine Anwendung auf Einzelhandelsbetriebe, die die verbrauchernahe Versorgung der Bevölkerung beeinträchtigen oder schädliche Auswirkungen auf zentrale Versorgungsbereiche in der Gemeinde oder in anderen Gemeinden haben können.

(4) Die Gemeinde kann durch Satzung

1.
die Grenzen für im Zusammenhang bebaute Ortsteile festlegen,
2.
bebaute Bereiche im Außenbereich als im Zusammenhang bebaute Ortsteile festlegen, wenn die Flächen im Flächennutzungsplan als Baufläche dargestellt sind,
3.
einzelne Außenbereichsflächen in die im Zusammenhang bebauten Ortsteile einbeziehen, wenn die einbezogenen Flächen durch die bauliche Nutzung des angrenzenden Bereichs entsprechend geprägt sind.
Die Satzungen können miteinander verbunden werden.

(5) Voraussetzung für die Aufstellung von Satzungen nach Absatz 4 Satz 1 Nummer 2 und 3 ist, dass

1.
sie mit einer geordneten städtebaulichen Entwicklung vereinbar sind,
2.
die Zulässigkeit von Vorhaben, die einer Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung nach Anlage 1 zum Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung oder nach Landesrecht unterliegen, nicht begründet wird und
3.
keine Anhaltspunkte für eine Beeinträchtigung der in § 1 Absatz 6 Nummer 7 Buchstabe b genannten Schutzgüter oder dafür bestehen, dass bei der Planung Pflichten zur Vermeidung oder Begrenzung der Auswirkungen von schweren Unfällen nach § 50 Satz 1 des Bundes-Immissionsschutzgesetzes zu beachten sind.
In den Satzungen nach Absatz 4 Satz 1 Nummer 2 und 3 können einzelne Festsetzungen nach § 9 Absatz 1 und 3 Satz 1 sowie Absatz 4 getroffen werden. § 9 Absatz 6 und § 31 sind entsprechend anzuwenden. Auf die Satzung nach Absatz 4 Satz 1 Nummer 3 sind ergänzend § 1a Absatz 2 und 3 und § 9 Absatz 1a entsprechend anzuwenden; ihr ist eine Begründung mit den Angaben entsprechend § 2a Satz 2 Nummer 1 beizufügen.

(6) Bei der Aufstellung der Satzungen nach Absatz 4 Satz 1 Nummer 2 und 3 sind die Vorschriften über die Öffentlichkeits- und Behördenbeteiligung nach § 13 Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 und 3 sowie Satz 2 entsprechend anzuwenden. Auf die Satzungen nach Absatz 4 Satz 1 Nummer 1 bis 3 ist § 10 Absatz 3 entsprechend anzuwenden.

Für das Protokoll gelten die §§ 159 bis 165 der Zivilprozeßordnung entsprechend.

(1) Für Vorhaben, die die Errichtung, Änderung oder Nutzungsänderung von baulichen Anlagen zum Inhalt haben, und für Aufschüttungen und Abgrabungen größeren Umfangs sowie für Ausschachtungen, Ablagerungen einschließlich Lagerstätten gelten die §§ 30 bis 37.

(2) Die Vorschriften des Bauordnungsrechts und andere öffentlich-rechtliche Vorschriften bleiben unberührt.