Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht Urteil, 14. Okt. 2016 - 2 LB 22/15

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 11. Kammer, Einzelrichterin - vom 11. März 2015 geändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar.
Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht zuvor der Beklagte Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Die Klägerin begehrt die Zahlung einer Zulage für die Wahrnehmung der Aufgaben einer Schulleiterin.

Die 1967 geborene Klägerin bestand im Jahr 1997 die zweite Staatsprüfung für die Laufbahn der Realschullehrer und war zunächst als angestellte Lehrkraft tätig. Mit Wirkung vom 1. September 2005 wurde sie unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zur Lehrerin zur Anstellung ernannt. Nach zweimaliger Verlängerung der Probezeit entließ der Beklagte sie mit Bescheid vom 19. Juli 2010 aus dem Beamtenverhältnis auf Probe mit der Begründung, wegen Übergewichts der Klägerin sei ihre vorzeitige Dienstunfähigkeit nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit auszuschließen. Nach erfolglos durchgeführtem Widerspruchsverfahren erhob die Klägerin dagegen Klage zum Verwaltungsgericht, über die erst am 30. Juli 2014 rechtskräftig entschieden worden war (vgl. VG Schleswig, Urt. v. 07.03.2012 - 11 A 191/10 -; Schl.-Holst. OVG, Urt. v. 24.01.2013 - 2 LB 27/12 -; BVerwG, Beschl. v. 13.12.2013 - 2 B 37.13 -; Schl.-Holst. OVG, Urt. v. 30.07.2014 - 2 LB 2/14 -). Zum 1. Januar 2015 wurde die Klägerin schließlich zur Beamtin auf Lebenszeit ernannt; mit Wirkung vom 1. April 2015 wurde sie zur Rektorin der Besoldungsgruppe A 13 mit Zulage ernannt und in eine entsprechende Planstelle eingewiesen. Zugleich wurde ihr die Funktion der Schulleiterin und das Amt der Rektorin übertragen.

Während des noch anhängigen Rechtsstreits bewarb sie sich im Januar 2011 auf die ausgeschriebene Schulleiterstelle der Grundschule … in … (BesGr A 13 mit Zulage) und wurde ausgewählt. Mit Wirkung vom 1. August 2011 beauftragte der Beklagte die Klägerin daraufhin mit der Wahrnehmung der Aufgaben der Schulleiterin der Grundschule … befristet für zwei Jahre, längstens jedoch bis zur rechtskräftigen Entscheidung im anhängigen Rechtsstreit.

Mit Schriftsatz vom 24. April 2012 beantragte die Klägerin die Zahlung einer Zulage nach § 45 BBesG-ÜF SH bzw. § 61 BesG SH ab März 2012.

Der Beklagte lehnte den Antrag mit Bescheid vom 18. Juni 2012 mit der Begründung ab, die befristete Übertragung einer höherwertigen Funktion im Sinne des Gesetzes betreffe Personen, die bereits eine Funktion innehätten und sich einer vorübergehenden Zusatzaufgabe unter erhöhten Belastungen stellen müssten. Das Gesetz sei nicht anwendbar bei Übertragung von Aufgaben einer vakanten Funktionsstelle. Die Besetzung der Funktionsstelle einer Schulleiterin sei auf Dauer angelegt und keineswegs befristet.

Mit dem dagegen erhobenen Widerspruch machte die Klägerin geltend, ihr sei die herausgehobene Funktion der Schulleiterin der Grundschule … befristet übertragen worden, so dass die Voraussetzungen für die Gewährung einer Zulage vorlägen.

Mit Bescheid vom 1. August 2012 wies der Beklagte den Widerspruch unter Hinweis auf die Gesetzesbegründung zu § 61 BesG SH zurück. Daraus ergebe sich, dass Sinn und Zweck der Regelung die Honorierung zeitweise übertragener Aufgaben sei, die außerhalb der regelmäßigen Verwaltungsstrukturen und damit außerhalb der in der Verwaltung sonst bestehenden Strukturen erledigt würden und danach wegfielen. Sie, die Klägerin, sei für einen befristeten Zeitraum mit den Aufgaben der Schulleitung betraut worden, was keiner außerhalb der regelmäßigen Verwaltungsstruktur liegenden Aufgabe entspreche, sondern einer Tätigkeit innerhalb der Verwaltungsstruktur, weshalb § 61 BesG SH nicht anwendbar sei. § 61 BesG SH stelle eine Ausnahme von dem Grundsatz dar, dass sich das Grundgehalt nach dem statusrechtlich verliehenen Amt bestimme (§ 22 BesG SH). Die nach altem Besoldungsrecht (§ 46 BBesG, § 46 BBesG-ÜF SH) geltende Regelung einer Verwendungszulage sei hingegen weggefallen.

Mit der dagegen am 22. August 2012 erhobenen Klage hat die Klägerin ergänzend zu ihrem Vortrag aus dem Widerspruchsverfahren geltend gemacht, dass es angesichts des klaren Wortlauts der Vorschrift (§ 61 BesG SH) keinen Grund gebe, aus dem Tatbestandsmerkmal „herausgehobene Funktion“ die Übertragung eines „höherwertigen Amtes“ auszunehmen. Dies ergebe sich aus einem Vergleich mit der früheren Rechtslage. In der bis zum 28. Februar 2012 geltenden Vorschrift in § 45 BBesG-ÜF SH hieß es, werde einem Beamten oder Soldatenaußer in den Fällen des § 46 eine herausgehobene Funktion befristet übertragen, könne er eine Zulage zu seinen Dienstbezügen erhalten. Daraus folge, dass der Gesetzgeber mit der in § 46 BBesG-ÜF SH geregelten Übertragung eines „höherwertigen Amtes“ einen Unterfall der Übertragung einer „herausgehobenen Funktion“ normiert habe. Denn anderenfalls wäre der Zusatz in § 45 BBesG-ÜF „außer in Fällen des § 46“ überflüssig gewesen. Eine etwa davon abweichende Gesetzesbegründung zu § 61 BesG SH könne an der Auslegung des insoweit eindeutigen Wortlaut der Vorschrift nichts ändern.

Die Klägerin hat beantragt,

den Bescheid des Beklagten vom 18. Juni 2012 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 1. August 2012 aufzuheben und den Beklagten zur Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts ab 1. März 2012 zu verpflichten.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat er geltend gemacht, die Klägerin sei nicht lediglich „befristet“ i.S.d. § 61 BesG SH mit den Aufgaben der Schulleiterin der Grundschule … betraut worden. Insoweit hat er zum einen die Begründung aus dem Widerspruchsbescheid unter Hinweis auf die Gesetzesbegründung zu § 61 BesG SH wiederholt. Zum anderen hat er darauf hingewiesen, dass die zweijährige Befristung eine Befristung nach § 5 Abs. 1 Satz 2 LBG sei, wonach ein Amt mit leitender Funktion zunächst unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe übertragen werde. Die Übertragung des Amtes einer Schulleiterin in der Besoldungsgruppe A 13 mit Zulage im Beamtenverhältnis auf Probe sei wegen der ausgesprochenen Entlassung und der bestehenden Zweifel an der gesundheitlichen Eignung der Klägerin nicht möglich gewesen. Unabhängig vom Ausgang des Rechtsstreits um die Entlassung aus dem Beamtenverhältnis sei eine Weiterbeschäftigung der Klägerin als Schulleiterin - gegebenenfalls im Angestelltenverhältnis - beabsichtigt. Der Auffassung der Klägerin, § 46 BBesG-ÜF SH, der nicht mehr gelte, sei bei der Auslegung von § 61 BesG SH zu berücksichtigen, werde nicht gefolgt. Der Gesetzesvorbehalt verbiete vielmehr die ersatzlos weggefallene Zulage in die verbliebene Regelung in § 61 BesG SH hineinzulesen. Weder der Wortlaut von § 61 BesG SH noch die Systematik böten hierfür Ansatzpunkte.

Mit Urteil vom 11. März 2015 hat das Verwaltungsgericht die angefochtenen Bescheide aufgehoben und den Beklagten verpflichtet, die Klägerin erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden. Zur Begründung hat es ausgeführt: Die Klägerin erfülle die Voraussetzungen des § 61 Abs. 1 BesG SH vom 26. Januar 2012. Ihr sei ab 1. August 2012 die Wahrnehmung der Aufgaben der Schulleiterin übertragen worden. Die Frist von sieben Monaten der ununterbrochenen Wahrnehmung habe die Klägerin ab 1. März 2012 erfüllt. § 61 BesG SH fasse die früheren Regelungen gemäß §§ 45 und 46 BBesG in der Weise zusammen, dass nicht nur für die Wahrnehmung befristeter Funktionen gemäß § 45 BBesG a.F. ab dem siebten Monat der ununterbrochenen Wahrnehmung bis zur Dauer von höchstens fünf Jahren, sondern auch die Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes im Sinne des früher geltenden § 46 BBesG eine Zulage bereits ab dem siebten Monat der ununterbrochenen Wahrnehmung bis zur Dauer von höchstens fünf Jahren gezahlt werden könne. In der Gesetzesformulierung finde die Auffassung des Beklagten, § 61 BesG SH habe nur die Regelung des § 45 BBesG a.F. fortführen wollen, keinen Rückhalt. Es komme aber gerade auf den Gesetzeswortlaut an. Schließlich habe der Beklagte selbst Zweifel daran gehabt, ob die Klägerin von der Anwendung des § 61 BesG SH ausgeschlossen werden könne, wie sich aus dem Verwaltungsvorgang ergebe.

Mit Beschluss vom 29. Juni 2015 hat der Senat auf Antrag des Beklagten die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen.

Zur Begründung der Berufung trägt der Beklagte vor, das Verwaltungsgericht gehe irrtümlich davon aus, dass der Fall der Klägerin vom Wortlaut des § 61 Abs. 1 BesG SH erfasst sei. Die innerhalb der regelmäßigen Verwaltungsstrukturen bestehende Aufgabe einer Schulleiterin stelle keine „herausgehobene Funktion“ dar. Dies ergebe sich nicht nur aus der Gesetzesbegründung zum Landesrecht sowie zum gleichlautenden Bundesrecht, sondern entspreche auch dem allgemeinen Sprachgebrauch des Beamtenrechts. Hielte man den Wortlaut nicht für eindeutig, ergebe sich auch bei Auslegung von § 61 Abs. 1 Satz 1 BesG SH nichts anderes. Denn diese Norm sei nicht isoliert zu betrachten, sondern bilde mit dem gesamten Absatz 1 eine einheitliche Regelung. Danach handele es sich um eine aus den regelmäßigen Verwaltungsstrukturen herausgehobene Funktion der zugleich ein bloß vorübergehender Charakter innewohne, was aus dem Wort „befristet“ folge. Grundsätzlich auf Dauer angelegte Funktionen - wie die einer Schulleiterin - seien nicht befristet im Sinne der Norm. Im Falle der Klägerin habe es sich bei der Befristung um eine „Behelfskonstruktion“ gehandelt, die auf einen dauerhaften Einsatz als Schulleiterin abgezielt habe. Es sei lediglich unklar gewesen, ob dieser im Beamten- oder Angestelltenverhältnis erfolgen werde. Da sie zum Zeitpunkt der Aufgabenübertragung noch Beamtin auf Probe gewesen sei, habe ihrer Berufung in ein Amt mit leitender Funktion § 5 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 LBG entgegengestanden. Soweit die Klägerin aus § 45 BBesG-ÜF SH und insbesondere aus den Worten „außer in den Fällen des § 46“ ihre Begründung für die Gegenauffassung herleite, greife dies nicht. Bei diesem Einschub habe es sich um eine bloße Klarstellung, keine Einschränkung eines ansonsten weiteren Anwendungsbereichs gehandelt. Die Anwendungsbereiche von § 45 und § 46 BBesG-ÜF SH überschnitten sich in den meisten Fällen schon deshalb nicht, weil den Funktionen im Sinne des § 45 BBesG-ÜF SH ein vorübergehender Charakter innewohne und diese außerhalb der regelmäßigen Verwaltungsstrukturen angesiedelt seien. Schließlich müsse sich das historisch-teleologische Argument durchsetzen, weil dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers in Fragen der Alimentation ein besonderes Gewicht zukomme, das die Möglichkeiten der gerichtlichen Lückenfüllung und Überprüfung beschränke. Insoweit hätte das Verwaltungsgericht nicht nur die Auslegung nach dem Wortlaut, sondern auch die anderen Auslegungsmethoden berücksichtigen müssen, was fehlerhaft unterblieben sei.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 11. Kammer, Einzelrichterin - vom 11. März 2015 zu ändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie geht davon aus, dass der Begriff „herausgehobene Funktion“ des § 61 Abs. 1 Satz 1 BesG SH auch den Begriff „herausgehobenes Amt“ umfasse. Denn mit diesem Amt sei auch eine Funktion verbunden. Dies entspreche auch dem allgemeinen Sprachgebrauch des Beamtenrechts, wenn zum Beispiel zwischen dem Amt im statusrechtlichen Sinne und dem Amt im funktionellen Sinne unterschieden werde. Davon gehe auch der Bundesgesetzgeber aus, wie sich aus den §§ 45 und 46 BBesG a.F. ergebe. In § 45 Abs. 1 Satz 1 BBesG a.F. beziehe sich der Gesetzgeber auf eine „herausgehobene Funktion außer in den Fällen des § 46“. In § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG a.F. gehe es um die Übertragung von Aufgaben eines höherwertigen Amtes. Daraus folge, dass der Gesetzgeber das höherwertige Amt als Unterfall der herausgehobenen Funktion betrachte. Der Wortlaut des § 61 Abs. 1 BesG SH sei also eindeutig und keiner vom Wortlaut abweichenden Auslegung zugänglich. Dem Gesetz lasse sich nicht entnehmen, dass das Wort „befristet“ in § 61 Abs. 1 Satz 1 BesG SH nur Funktionen umfasse, denen „ein bloß vorübergehender Charakter innewohnen muss“. Denn anderenfalls wäre Satz 2 dieser Vorschrift überflüssig, der offenbar die Fälle erfassen solle, bei denen die Übertragung nicht ausdrücklich mit einer Befristung versehen worden sei. Die historisch-teleologische Auslegung rechtfertige nicht zu einer vom Wortlaut abweichenden Anwendung des Gesetzes. Eine derart korrigierende Auslegung wäre nur zuzulassen, wenn die wortlautgemäße Auslegung zu sinnwidrigen oder verfassungswidrigen Ergebnissen führte. Die Gründe, die für Ausgleichszahlungen sprächen, seien bei Beamten, die vorübergehend ein höherwertiges Amt wahrnähmen, nicht weniger gewichtig als bei denen, die vorübergehend eine anderweitige herausgehobene Funktion wahrnähmen. Schließlich sei die vom Beklagten zitierte Begründung des Gesetzentwurfs keinesfalls so eindeutig, wie der Beklagte unterstelle; denn Projektarbeit werde nur als Möglichkeit und Beispiel genannt. In der Gesetzesbegründung heiße es weiter, dass typischerweise vom jeweiligen Funktionsträger nur für einen gewissen Zeitraum wahrgenommene Daueraufgaben, die mit erhöhten besonderen Belastungen verbunden seien, zum Beispiel Stabsaufgaben, angemessen honoriert würden, ohne den vorübergehenden Charakter dieser Belastungen außer Acht zu lassen. Darunter fielen auch die ihr - der Klägerin - übertragenen Aufgaben der Schulleiterin. Die Übertragung der Stelle sei auch eindeutig befristet gewesen. Die Änderung des Bundesbesoldungsgesetzes durch Aufhebung des § 46 habe keinen Einfluss auf die von ihr - der Klägerin - vertretene Argumentation. Sie gehe davon aus, dass auch nach Bundesrecht bei der Übertragung höherwertiger Ämter § 45 BBesG anwendbar sei. Dass generell bei Übertragung eines höherwertigen Amtes, also außerhalb der „Topfwirtschaft“, keine Zulage mehr gezahlt werden könne, lasse sich der Gesetzesbegründung nicht entnehmen. Der Bundesgesetzgeber gehe offenbar davon aus, dass im Rahmen der Ermessensentscheidung nach § 45 BBesG die Fälle der „Topfwirtschaft“ ausgenommen werden könnten.

Die zulässige Berufung des Beklagten hat Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben. Die angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten. Sie hat keinen Anspruch auf Zahlung einer Zulage nach § 61 BesG SH.

Die Voraussetzungen des § 61 BesG SH in der Fassung vom 26. Januar 2012 (GVOBl. Seite 153 ff.), die ab 1. März 2012 gilt, liegen im Falle der Klägerin, die seit 1. August 2011 als Lehrerin zur Anstellung im Beamtenverhältnis auf Probe mit der Wahrnehmung der Aufgaben der Schulleiterin der Grundschule … befristet für zwei Jahre beauftragt war, nicht vor. Es handelt sich bei der Wahrnehmung der Aufgaben der Schulleiterin, befristet für zwei Jahre, nicht um die Wahrnehmung einer befristeten Funktion im Sinne des Gesetzes. Zwar ist der Wortlaut von § 61 BesG SH insoweit nicht eindeutig (a). Dies ergibt aber die historische (b), systematische (c) und teleologische Auslegung (d).

§ 61 BesG SH hat folgenden Wortlaut:

㤠61
Zulage für die Wahrnehmung befristeter Funktionen

(1) Wird einer Beamtin oder einem Beamten eine herausgehobene Funktion befristet übertragen, kann sie oder er eine Zulage zu ihren oder zu seinen Dienstbezügen erhalten. Satz 1 gilt entsprechend für die Übertragung einer herausgehobenen Funktion, die üblicherweise nur befristet wahrgenommen wird. Die Zulage kann ab dem siebten Monat der ununterbrochenen Wahrnehmung bis zu einer Dauer von höchstens fünf Jahren gezahlt werden.

(2) Die Zulage wird bis zur Höhe des Unterschiedsbetrags zwischen dem Grundgehalt ihrer oder seiner Besoldungsgruppe und dem Grundgehalt der Besoldungsgruppe, die der Wertigkeit der wahrgenommenen Funktion entspricht, höchstens jedoch der dritten folgenden Besoldungsgruppe, gewährt. Die Zulage vermindert sich bei jeder Beförderung um den jeweiligen Erhöhungsbetrag. Eine Ausgleichszulage nach § 58 wird nicht gewährt.

(3) Die Entscheidung über die Zahlung der Zulage trifft im Rahmen haushaltsrechtlicher Bestimmungen die oberste Dienstbehörde.“

Da die Klägerin die Funktion der Schulleiterin seit dem 1. August 2011 wahrnahm, war die sechsmonatige Wartefrist gemäß § 61 Abs. 1 Satz 3 BesG SH zum 1. März 2012 bereits einen Monat überschritten. Sie übte jedoch keine befristete Funktion aus.

a) Der Wortlaut von § 61 Abs. 1 Satz 1 BesG SH ist sehr weit gefasst. Unter ihn lässt sich sowohl die von der Klägerin vertretene Auffassung subsumieren, wonach die befristete Beauftragung mit der Wahrnehmung der Aufgaben einer Schulleiterin vom Tatbestand des § 61 Abs. 1 Satz 1 BesG SH erfasst sei. Da § 61 Abs. 1 Satz 1 BesG SH aber unter der amtlichen Überschrift „Zulage für die Wahrnehmung befristeter Funktionen“ steht, ist es vom Wortlaut der Norm her naheliegender, dass nur die Übertragung „befristeter Funktionen“, d.h. befristet angelegter, herausgehobener Funktionen (Abs. 1 Satz 1), bzw. herausgehobener Dauerfunktionen, die üblicherweise nur befristet wahrgenommen werden (Abs. 1 Satz 2), als Anwendungsfall des § 61 BesG SH gemeint sind. Um eine solche „befristete Funktion“ handelt es sich bei derjenigen der Schulleiterin nicht. Diese Funktion - d.h. das Amt im abstrakt funktionellen Sinne - ist vielmehr auf Dauer angelegt und wird nicht üblicherweise befristet, sondern auf Dauer, wahrgenommen.

b) Die historische Auslegung des § 61 BesG SH ergibt, dass der Gesetzgeber entgegen dem weiter gefassten Wortlaut bei Schaffung der Norm einen engen Anwendungsbereich im Auge gehabt hat (so zur identischen Regelung in § 45 BBesG: Buchwald in: Schwegmann/Summer, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, 58. Update 6/16, § 45 Nr. 2). Danach ist der vorliegende Sachverhalt nicht vom Geltungsbereich der Norm erfasst; denn es handelt sich bei der Schulleiterstelle weder um eine Aufgabe, die außerhalb der sonst bestehenden Verwaltungsstrukturen erledigt wird, noch handelt es sich um eine Funktion mit vorübergehendem Charakter. In der Gesetzesbegründung zu § 61 BesG SH heißt es in LT-Drucksache 17/1267 auf Seite 286 f.:

„Die Regelung entspricht im Wesentlichen § 45 BBesG-ÜF SH. Sie schafft die Möglichkeit, die nur zeitweise übertragenen Aufgaben, die mit Managementstrukturen verbunden sind, zum Beispiel Projektarbeit, finanziell zu honorieren. Entscheidend hierbei ist, dass die Aufgaben außerhalb der regelmäßigen Verwaltungsstrukturen und damit außerhalb der in der Verwaltung sonst bestehenden Strukturen erledigt werden. Darüber hinaus können typischerweise vom jeweiligen Funktionsträger nur für einen gewissen Zeitraum wahrgenommene Daueraufgaben, die mit erhöhten besonderen Belastungen verbunden sind, zum Beispiel Stabsaufgaben, angemessen honoriert werden, ohne den vorübergehenden Charakter dieser Belastungen außer Acht zu lassen. Die Zulagenregelung trägt damit der befristeten Übertragung höherwertiger Tätigkeiten und der damit übertragenen größeren Verantwortung durch einen finanziellen Ausgleich Rechnung. Durch die Befristung der Zulage und den Ausschluss einer Ausgleichszulage gemäß § 58 nach dem Ausscheiden aus der herausgehobenen Funktion ist sichergestellt, dass die Zulage nur für einen bestimmten Zeitraum gezahlt wird; ein Gewöhnungseffekt entsteht nicht. Im Übrigen entspricht es dem Ziel der Regelung, dass Beförderungsgewinne des Funktionsträgers während der Wahrnehmung der Aufgabe auf die Zulage angerechnet wird.“

Im Gesetzentwurf betreffend das Besoldungsgesetz Schleswig-Holstein war zunächst auch eine Zulage für die vorübergehende Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes vorgesehen. In LT-Drucksache 17/1267 auf Seite 287 hieß es wie folgt:

„Zu § 62(Zulage für die vorübergehende Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes)

Die Regelung entspricht § 46 BBesG-ÜF SH. Zum einen verschafft sie der Beamtin oder dem Beamten, der oder dem die Aufgaben des höheren Amtes übertragen werden, nach Ablauf einer Übergangsfrist die Bezahlung des höheren - aber eben nicht statusrechtlich übertragenen - Amtes. Damit soll ihr oder ihm ein Anreiz geboten werden, den höherwertigen Dienstposten vertretungsweise zu übernehmen, ohne dass dies zu dauerhaften Mehrkosten beim Dienstherrn führt.“

§ 45 BBesG-ÜF SH lautete:

㤠45
Zulage für die Wahrnehmung befristeter Funktionen

(1) Wird einem Beamten oder Soldaten außer in den Fällen des § 46 eine herausgehobene Funktion befristet übertragen, kann er eine Zulage zu seinen Dienstbezügen erhalten. Satz 1 gilt entsprechend für die Übertragung einer herausgehobenen Funktion, die üblicherweise nur befristet wahrgenommen wird. Die Zulage kann ab dem siebten Monat der ununterbrochenen Wahrnehmung bis zu einer Dauer von höchstens fünf Jahren gezahlt werden.

(2) ...

(3) Die Entscheidung über die Zahlung der Zulage trifft im Rahmen haushaltsrechtlicher Bestimmungen die oberste Dienstbehörde.

(4) Durch Landesrecht kann bestimmt werden, dass für die Gewährung der Zulage das Einvernehmen des für das Besoldungsrecht zuständige Ministeriums erforderlich ist.“

§ 46 BBesG-ÜF SH lautete:

㤠46
Zulage für die Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes

(1) Werden einem Beamten oder Soldaten die Aufgaben eines höherwertigen Amtes vorübergehend vertretungsweise übertragen, erhält er nach 18 Monaten der ununterbrochenen Wahrnehmung dieser Aufgaben eine Zulage, wenn in diesem Zeitpunkt die haushaltsrechtlichen und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung dieses Amtes vorliegen. Ein Beamter, dem aufgrund besonderer landesrechtlicher Rechtsvorschrift ein höherwertiges Amt mit zeitlicher Begrenzung übertragen worden ist, erhält für die Dauer der Wahrnehmung eine Zulage, wenn er das höherwertige Amt auf dem übertragenen Dienstposten wegen der besonderen Rechtsvorschrift nicht durch Beförderung erreichen kann.

(2) ...“

Dass der ursprünglich geplante § 62 BesG SH (identisch im Wortlaut mit § 46 BBesG-ÜF SH, gültig bis 29. Februar 2012) im Gesetzgebungsverfahren weggefallen ist, wurde im Umdruck 17/3308 des Schleswig-Holsteinischen Landtags wie folgt begründet:

„Mit der Änderung wird die „Zulage für die vorübergehende Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes“ - sogenannte Verwendungszulage - gestrichen. Die Verwendungszulage wird Beamtinnen und Beamten gezahlt, die die Aufgaben eines höherwertigen Amtes vorübergehend vertretungsweise wahrnehmen, sofern die haushalts- und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Sie entspricht in der Höhe dem Unterschiedsbetrag zum höheren Amt.

Die Regelung beinhaltet eine Abweichung von dem Grundsatz der Besoldung aus dem übertragenen Amt (im statusrechtlichen Sinne). Dieser Grundsatz galt im bisherigen Recht und wurde entsprechend in den Gesetzentwurf in § 22 BesG SH übernommen. Von daher kommt der Verwendungszulage ein besonderer Ausnahmecharakter zu, der insbesondere in Fällen einer bei länger andauernden Konkurrentenverfahren erforderlichen Vakanzvertretung zum Tragen kommen sollte. Im Ergebnis kommt die Zulage entsprechend der Gesetzesintension nur in wenigen Fällen in Betracht. Im Sommer 2011 war im Landesbereich nur ein Zahlfall bekannt.

Nach bisheriger Rechtsprechung wurde diese Zulage nicht gezahlt, wenn eine Beamtin oder ein Beamter ohne zeitliche Begrenzung auf einem höherwertigen Dienstposten nicht nur vertretungsweise beschäftigt worden ist. In Abkehr von dieser Rechtsprechung hat das Bundesverwaltungsgericht im August 2011 zwei Entscheidungen veröffentlicht (BVerwG 2 C 30.09 und BVerwG 48.10 vom 28.4.2011), mit denen den Klägern eine Verwendungszulage nach § 46 BBesG zugesprochen wurde, obwohl die betreffenden Beamten die Vertretung ohne zeitliche Begrenzung wahrgenommen hatten.

Die geänderte Rechtsprechung sorgt für Unruhe und Begehrlichkeiten und hatte zu Anträgen auf Zahlung dieser Zulage und Nachfragen geführt. Schließlich ist ein Prozessrisiko in Bezug und gegebenenfalls erweiternde Auslegungen der Norm nicht ausgeschlossen (z.B. zur Frage der Auswirkungen im Bereich der sogenannten Topfwirtschaft).

Der Vorrang der Notwendigkeit der Übertragung eines höherwertigen Amtes durch Beförderungen darf aber nicht unterlaufen werden. Von daher stehen Verwaltungsaufwand und das letztlich ausgelöste Zahlungsvolumen in einem kaum vertretbaren Verhältnis.

Nach einer Umfrage im Sommer 2011 ist bereits in acht Ländern die Zulage gestrichen bzw. es bestehen entsprechende Planungen (Th, BB, BW, ST, RP, BY, MV, HB). Es ist nicht angezeigt, dass das Land über den Standard anderer Länder hinausgeht.“

Nach alter Rechtslage (d.h. bis zum 29.02.2012) wäre im Falle der Klägerin § 46 BBesG-ÜF SH vom Grundsatz anwendbar gewesen. (Allerdings wären dessen Voraussetzungen nicht erfüllt gewesen, weil die Klägerin zum Zeitpunkt der Antragstellung noch nicht 18 Monate ununterbrochen mit der Wahrnehmung dieser Aufgabe beauftragt war.) Denn nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Urt. v. 25.9.2014 - 2 C 16.13 -, Juris Rdnrn. 10 f.) bedeutete die „vorübergehend vertretungsweise“ Übertragung höherwertiger Aufgaben, dass der Beamte die ihm übertragenen, einem höheren Statusamt zugeordneten Aufgaben erfüllen soll, bis sie einem Beamten mit funktionsgerechtem Status übertragen werden. Dabei endet die Vakanzvertretung erst mit der funktionsgerechten Besetzung der Stelle. Dies ist der Fall, wenn ein Beamter mit dem entsprechenden Statusamt in die freie Planstelle eingewiesen und ihm das Funktionsamt übertragen wird. Hierbei kann es sich auch um den bisherigen Stelleninhaber handeln. Das Merkmal „vorübergehend vertretungsweise“ erfasst nach dieser Rechtssprechung nur die Fälle der Vakanzvertretung, in denen es an einem Stelleninhaber mit funktionsgerechtem Statusamt fehlt - in Abgrenzung zu Fällen der Verhinderungsvertretung, in denen eine Zulage nicht gewährt wird, weil die Haushaltsmittel bereits für die Besoldung des an der Dienstausübung gehinderten Stelleninhabers benötigt werden (vgl. BVerwG, a.a.O., Juris Rdnrn. 11 f.).

Vorliegend war die Stelle der Schulleiterin der Grundschule … ausgeschrieben, mithin vakant. Die Klägerin war im Rahmen des Auswahlverfahrens ausgewählt worden und konnte nur deshalb nicht zur Schulleiterin befördert werden und in die vakante Planstelle eingewiesen werden, weil sie sich wegen des noch anhängigen Rechtsstreits im Beamtenverhältnis auf Probe befand und in der Probezeit eine Beförderung nicht zulässig ist (vgl. 20 Abs. 2 Nr. 1 LBG). Die Beteiligten waren sich jedoch einig, dass die Klägerin - unabhängig vom Ausgang des Rechtsstreits zur Frage der Entlassung, bzw. Lebenszeitverbeamtung - die Schulleiterstelle auch zukünftig, gegebenenfalls im Angestelltenverhältnis ausfüllen, sollte. Mithin lag eine vorübergehend vertretungsweise Vakanzvertretung vor. Zum Zeitpunkt der Geltendmachung der Zulage - 1. März 2012 - war das Besoldungsgesetz Schleswig-Holstein vom 26. Januar 2012 aber bereits in Kraft getreten und sah eine Zulage i.S.v. § 46 BBesG-ÜF SH nicht mehr vor.

c) Die in der Vergangenheit in § 46 BBesG-ÜF SH geregelten Fälle der „vorübergehend vertretungsweisen Vakanzvertretung“ sind nicht vom Geltungsbereich des nunmehr geltenden § 61 BesG SH (entspricht weitgehend § 45 BBesG-ÜF SH) erfasst. Schon der Wortlaut des hier anwendbaren § 61 BesG SH enthält keinen Hinweis auf ein derartiges Verständnis. Zudem war auch nach alter Rechtslage § 45 BBesG-ÜF SH nicht als allgemeines Gesetz und § 46 BBesG-ÜF SH demgegenüber als Spezialgesetz zu verstehen, so dass es keine Begründung dafür gibt, weshalb mit Wegfall des Spezialgesetzes nun alle Fälle vom allgemeinen Gesetz (§ 61 BesG SH) erfasst sein sollten.

Dies folgt bei systematischer Auslegung des Gesetzes vor dem Hintergrund von § 21 und § 22 BesG SH unter Beachtung der Gesetzesbegründung zu dem heute geltenden § 61 BesG SH. Grundsatz ist nach § 22 BesG SH, dass sich das Grundgehalt der Beamtin oder des Beamten nach der Besoldungsgruppe des ihr oder ihm verliehenen Amtes bestimmt. Der Klägerin war das Amt der Lehrerin, Besoldungsgruppe A 12, verliehen.

Gemäß § 21 BesG SH gilt der Grundsatz der funktionsgerechten Besoldung. Danach sind die Funktionen der Beamtinnen und Beamten nach den mit ihnen verbundenen Anforderungen sachgerecht zu bewerten und Ämtern zuzuordnen. Die Ämter sind nach ihrer Wertigkeit unter Berücksichtigung der gemeinsamen Belange aller Dienstherren den Besoldungsgruppen zuzuordnen. Die von der Klägerin wahrgenommene Funktion entsprach der Besoldungsgruppe A 13 mit Zulage.

Bei der Zuordnung der konkret funktionellen Ämter (Dienstposten) zu den statusrechtlichen Ämtern hat der Dienstherr den durch das Landesbesoldungsgesetz gezogenen Rahmen einzuhalten. Der Dienstherr ist insbesondere gehalten, dem Beamten solche Funktionsämter zu übertragen, die in ihrer Wertigkeit dem statusrechtlichen Amt entsprechen (vgl. zum entsprechenden § 18 BBesG: Plog/Wiedow, BBesG-Komm., Stand Februar 2014, § 18 Rdnr. 8). Mit der Übertragung eines höher bewerteten Dienstpostens ist grundsätzlich kein Anspruch auf Beförderung verbunden. Der Dienstherr darf eine Beförderung nur vornehmen, wenn er dazu auch haushaltsrechtlich berechtigt ist. Es hängt von den besonderen Umständen des Einzelfalls ab, welcher Zeitraum fehlender Deckungsgleichheit zwischen (höherer) Dienstpostenbewertung und (niedrigerer) Stellenzuteilung als nicht mehr vertretbar angenommen werden kann (vgl. BVerwG, Beschl. v. 15.7.1977 - 2 B 36.76 -; Urt. v. 24.1.1985 - 2 C 39.82 - u. Beschl. v. 24.9.2008 - 2 B 117.07 -; Plog-Wiedow, a.a.O., § 18 Rdnr. 12). Daraus folgt, dass eine vorübergehende Bekleidung eines höherwertigen Dienstpostens hinzunehmen ist. Hier war die Bekleidung des höherwertigen Schulleiterpostens nur vorübergehender Natur, weil die Befristung „längstens bis zur rechtskräftigen Entscheidung im anhängigen Rechtsstreit“ begrenzt war, und deshalb hinzunehmen.

Auch aus der Formulierung in § 45 Abs. 1 Satz 1 BBesG-ÜF SH „außer in den Fällen des § 46“ ergibt sich nicht, dass § 46 BBesG-ÜF SH lediglich einen Unterfall der Übertragung einer „herausgehobenen“ Funktion i.S.d. § 45 BBesG-ÜF SH darstellte. Der Gesetzgeber hat bei Schaffung von § 45 BBesG a.F. und § 46 BBesG a.F. (entspricht den entsprechenden Normen im BBesG-ÜF SH) nach der jeweiligen Gesetzesbegründung unterschiedliche Anwendungsbereiche schaffen wollen. „Außer in den Fällen des § 46“ ist unter Berücksichtigung der Intention des Gesetzgebers als weitere Ausnahme zum Grundsatz, dass sich das Grundgehalt nach dem Amt bestimmt (§ 19 BBesG, jetzt § 22 BesG SH), zu verstehen. Der Bundesgesetzgeber hat deshalb mit dem 7. Besoldungsänderungsgesetz vom 3. Dezember 2015 (BGBl. I S. 2163) die Regelung über die Verwendungszulage nach § 46 BBesG aufgehoben und zugleich in § 45 Abs. 1 Satz 1 BBesG die Wörter „außer in den Fällen des § 46“ gestrichen, so dass das Bundesbesoldungsgesetz nunmehr dem Besoldungsgesetz Schleswig-Holstein entspricht. In der Gesetzesbegründung zu § 45 BBesG heißt es, in BT-Drs. 18/6156, S. 34:

„Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Urteil vom 25. September 2014 - 2 C 16.13 - entschieden, dass ein Anspruch auf Zahlung einer Zulage für die Übertragung von Aufgaben eines höherwertigen Amtes auch dann besteht, wenn die Stellenbewirtschaftung in Form der sogenannten haushaltsrechtlichen Topfwirtschaft erfolgt ...

Diese Vorgaben führen in Bereichen, in denen eine Stellenbewirtschaftung nach den Grundsätzen der „Topfwirtschaft“ erfolgt, zu einem erheblichen Mehraufwand, der im Vergleich zu der individuellen monatlich schwankenden Zulagenhöhe, die aufgrund der durchzuführenden Quotelung im Einzelfall sehr gering ausfallen kann, unverhältnismäßig ist. Im Übrigen widerspricht der Anwendungsbereich der Zulage, wie er sich aufgrund der Auslegung des Bundesverwaltungsgerichts ergibt, dem Ausnahmecharakter der Vorschrift.“

Zur Streichung der Worte „außer in den Fällen des § 46“ wird ausgeführt, dass es sich dabei lediglich um eine redaktionelle Folgeänderung wegen der Aufhebung des § 46 handele. Daraus ergibt sich jedoch nicht, dass der Bundesgesetzgeber nunmehr die früher von § 46 erfassten Fälle von § 45 BBesG erfasst sehen will. Denn dann müssten die vom Bundesverwaltungsgericht getroffenen Aussagen zum Anspruch auf Gewährung einer Zulage - auch in Fällen der Topfwirtschaft -, die gerade Ursache der Abschaffung des § 46 BBesG a.F. waren, bei der Zulage nach § 45 BBesG (bzw. § 45 BesG SH) berücksichtigt werden. Dies kann der Gesetzgeber nicht gewollt haben.

d) Auch der Sinn und Zweck des Besoldungsrechts, die amtsangemessene Alimentation des Beamten und seiner Hinterbliebenen, verbietet die Anwendung von § 61 BesG SH entgegen dem gesetzgeberischen Willen auf den vorliegenden Sachverhalt. Hier wurde die Klägerin ihrem innegehabten Amt der Besoldungsgruppe A 12 entsprechend und damit amtsangemessen besoldet. Da im Regelungsbereich des Besoldungs- und Versorgungsrechts einer analogen Anwendung besonders enge Grenzen gesetzt sind und Besoldungsleistungen nach den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums dem Vorbehalt des Gesetzes unterliegen, dürfen sie nur zugesprochen werden, wenn und soweit sie gesetzlich vorgesehen sind (vgl. BVerwG, Urt. v. 27.3.2014 - 2 C 2.13 -, Juris Rdnr. 18). Das schließt zwar nicht generell aus, eine im Besoldungsrecht versehentlich nicht getroffene Regelung nach dem mutmaßlichen Willen des Gesetzgebers im Wege der Analogie zu schließen (vgl. BVerwG, Urt. v. 27.3.2014, a.a.O., Rdnr. 19). Da hier der Wille des Landesgesetzgebers durch die Gesetzesbegründung (vgl. LT-Drs. 17/1267 u. Umdruck 17/3308) deutlich ist, liegt weder eine planwidrige Lücke vor noch lässt sich das Gesetz entgegen dem gesetzgeberischen Willen im Sinne der Klägerin auslegen. Deshalb vermögen auch Fürsorgegesichtspunkte die analoge Anwendung von § 61 BesG SH nicht zu rechtfertigen; denn diese können allenfalls greifen, wenn es darum geht, Gesetzeslücken richterlich auszufüllen (vgl. Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis,8. Aufl. 2013, § 10 Rn. 8; BVerwG, Urt. v. 28.12.1971 - VI C 17.68 -, Juris Rn. 25).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision wird gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen, weil zu der hier vorliegenden Konstellation keine höchstrichterliche Rechtsprechung existiert und im Hinblick auf die wortgleiche Norm im Bundesbesoldungsgesetz ein über den vorliegenden Fall hinausreichender Klärungsbedarf besteht.