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Der Antragsgegner hat ab 02. November 2005 25 Notarstellen zur hauptberuflichen Amtsausübung im badischen Rechtsgebiet mit den Amtssitzen Baden-Baden, Bruchsal, Emmendingen, Freiburg im Breisgau, Heidelberg, Karlsruhe, Konstanz, Lörrach, Mannheim, Mosbach, Offenburg, Pforzheim, Rastatt, Überlingen und Waldshut-Tiengen auf seiner Homepage unter http://www.justiz-bw.de ausgeschrieben.
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Der am 12. August 1941 geborene Antragsteller ist als Notar im Landesdienst beim Notariat Freiburg tätig. Er hat sich innerhalb der bis 30. November 2005 laufenden Bewerbungsfrist auf eine Notarstelle mit Sitz in Freiburg beworben.
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Mit Bescheid vom 01. Juni 2006, dem Antragsteller zugestellt am 07. Juni 2006, hat der Antragsgegner dem Antragsteller unter Bezugnahme auf § 6 Abs. 1 S. 2 BNotO mitgeteilt, dass seine Bewerbungen für die genannten Notarstellen nicht berücksichtigt werden könnten, weil er bei Ablauf der Bewerbungsfrist am 30. November 2005 das 60. Lebensjahr bereits vollendet hatte. Im vorletzten Absatz des Bescheids wird weiter mitgeteilt, dass der Antragsgegner beabsichtige, die ausgeschriebenen Notarstellen entsprechend der beigefügten Auswahlentscheidung zu besetzen.
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Mit Schriftsatz vom 29. Juni 2006, beim Oberlandesgericht Stuttgart eingegangen am 30. Juni 2006, hat der Antragsteller Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 111 BNotO gestellt und vorläufigen Rechtschutz begehrt.
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Der Antragsteller ist der Auffassung, der Antragsgegner sei im Hinblick auf die beim Senat anhängigen Anträge auf Unterlassung der Ausschreibung von Notarstellen nach § 3 Abs. 1 BNotO (Not 2/05 und Not 7/05) nicht befugt, im jetzigen Zeitpunkt - bis zur rechtskräftigen Entscheidung jener Verfahren - das Besetzungsverfahren für die ausgeschriebenen Stellen fortzuführen. Darüber hinaus verkenne der Antragsgegner, dass die zu seinem Ausschluss aus dem Bewerberfeld führende Bestimmung des § 6 Abs. 1 S. 2 BNotO in seinem Fall keine Anwendung finde, weil er nicht die erstmalige Bestellung zum Notar begehre, was § 6 Abs. 1 S. 2 BNotO jedoch voraussetze. Er sei zum Zeitpunkt der Bewerbung seit über 32 Jahren ununterbrochen als Notar tätig gewesen. Die genannte Bestimmung differenziere nicht danach, ob sich ein Notar an einen anderen Ort versetzen lasse oder ob ein beamteter Notar in die Freiberuflichkeit „entlassen“ werde. Eine verfassungskonforme Auslegung von § 6 Abs. 1 S. 2 BNotO ergebe, dass er nicht deshalb von dem Bewerbungsverfahren ausgeschlossen werden könne, weil er bei Ablauf der Bewerbungsfrist das 60. Lebensjahr bereits vollendet hatte. Der Bescheid sei deshalb rechtswidrig und beeinträchtige ihn in seinen Rechten.
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Der Antragsteller beantragt:
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1. Im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes dem Antragsgegner zu untersagen, die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle eines Notars zur hauptberuflichen Amtsausübung in Freiburg zu vollziehen, bis
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a) über den Antrag des Badischen Notarvereins e.V. und weiterer Antragsteller entschieden ist, das Besetzungsverfahren für 25 freiberuflich tätige Notare in Baden abzubrechen;
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b) über den unter Ziff. 2 gestellten Antrag rechtskräftig entschieden ist.
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2. In der Hauptsache, den Bescheid des Antragsgegners vom 01. Juni 2006 aufzuheben und den Antragsgegner zu verpflichten, ihn unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
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Der Antragsgegner beantragt,
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den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung als unzulässig zu verwerfen und den Antrag auf gerichtliche Entscheidung als unbegründet zurückzuweisen.
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Der Antragsgegner führt aus, er sei durch die beim Senat anhängigen Unterlassungsverfahren nicht gehindert, eine Auswahlentscheidung über die ausgeschriebenen Notarstellen zu treffen. Darüber hinaus bezieht sich der Antragsgegner auf seine Ausführungen im Auswahlbescheid vom 01. Juni 2006, dass der Antragsteller die subjektive Zulassungsvoraussetzung des § 6 Abs. 1 S. 2 BNotO nicht erfülle und deshalb bei der Auswahlentscheidung nicht berücksichtigt werden könne.
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Auf die Verfügung des Senats vom 03. Juli 2006 hat der Antragsgegner gegenüber dem Senat verbindlich mitgeteilt, im Fall einer gerichtlichen Anfechtung werde keine Ernennung vorgenommen, bis eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung über die jeweilige Stelle erfolgt sei.
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Der Antragsteller hat mitgeteilt, dass er zum 31. August 2006 in den Ruhestand getreten und inzwischen als Rechtsanwalt zugelassen ist.
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Der auf die Anfechtung der Auswahlentscheidung bezogene Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist unzulässig, weil für den Antragsteller insoweit kein Rechtsschutzbedürfnis besteht, nachdem der Antragsgegner verbindlich erklärt hat, von einer Vollziehung der Auswahlentscheidung bis zu einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung abzusehen.
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Auch der auf die Unterlassungsverfahren Not 2/05 und Not 7/05 (jeweils OLG Stuttgart Notarsenat) bezogene Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist ebenfalls unzulässig. Die dortige Hauptsache ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Insoweit fehlt ein unmittelbarer Bezug zur vorliegenden Konkurrentenklage.
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Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung bleibt ohne Erfolg.
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Zu Recht hat der Antragsgegner die Bewerbung des Antragstellers nicht berücksichtigt. Vergebens macht der Antragsteller geltend, die eine subjektive Zulassungsbeschränkung enthaltende Bestimmung des § 6 Abs. 1 S. 2 BNotO finde auf ihn keine Anwendung, weil er bereits Notar sei. Das habe zur Folge, dass er in das eigentliche Auswahlverfahren (§§ 115 Abs. 2, 6 Abs. 3 BNotO) hätte einbezogen werden müssen.
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1. Nach § 6 Abs. 1 S. 2 BNotO können Bewerber nicht erstmals zu Notaren bestellt werden, wenn sie bei Ablauf der Bewerbungsfrist das 60. Lebensjahr vollendet haben. Allerdings ist es zutreffend, dass der Antragsteller im badischen Rechtsgebiet als Notar im Landesdienst tätig ist (§ 115 BNotO). Dennoch begehrt der Antragssteller die erstmalige Bestellung zum hauptberuflichen Notar und damit zum Notar im Sinne des § 6 Abs. 1 S. 2 BNotO.
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a) Gemäß § 115 Abs. 2 BNotO sind für das Auswahlverfahren die Notare im Landesdienst, die sich um eine Bestellung als Notar im Hauptberuf (§ 3 Abs. 1 BNotO) bewerben, Bewerbern, die einen dreijährigen Anwärterdienst als Notarassessor geleistet haben, gleichgestellt. Weiter ist im Rahmen der Einstellungsvoraussetzungen des § 6 Abs. 3 BNotO ausdrücklich auch der berufliche Werdegang zu berücksichtigen. Darin aber erschöpft sich der Regelungsbereich dieser Bestimmung. Die Regelung des § 115 Abs. 2 setzt die der - eigentlichen - Auswahl unter den geeigneten Bewerbern (§ 6 Abs. 3 BNotO) vorgelagerte Einhaltung der Altersgrenze voraus (§ 6 Abs. 1 S. 2 BNotO).
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b) Eine über § 115 Abs. 2 S. 1 BNotO hinausgehende Gleichstellung zwischen Notaren im Landesdienst und hauptberuflichen Notaren, die es rechtfertigen könnte bei einer Bewerbung eines Notars im Landsdienst auf ein hauptberufliches Notariat von einem Wechsel, also keiner erstmaligen Bestellung zum Notar nach § 6 Abs. 1 S. 2 BNotO auszugehen, liegt nicht vor.
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bb) Aus den für die badischen Notariate maßgebenden landesgesetzlichen Vorschriften des LFGG Baden-Württemberg (im Folgenden LFGG BW) folgt gleichfalls keine Gleichstellung des hauptberuflichen Notars und des Notars im Landesdienst. § 20 LFGG BW verweist ausschließlich für die Ausübung des Amts des Notars auf eine Teil der Bestimmungen der Bundesnotarordnung, nicht aber auf die Regelungen für die Bestellung zum Notar. Damit handelt es sich entgegen der Auffassung des Antragstellers bei seiner Bewerbung nicht um die Fortführung der bisherigen Tätigkeit als Notar, sondern um einen Antrag, erstmals zum Notar im Hauptberuf bestellt zu werden.
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c) Die Bewerbung ist vor dem Hintergrund einer möglichen Nebentätigkeit des Antragstellers im Ruhestand nach Erreichen der gesetzlichen Altersgrenzen für Beamte - hierauf weist der Antragsteller selbst hin - sowie der Möglichkeit eines anrechnungsfreien Nebenverdienstes zu sehen und rechtfertigt auch aus diesem Grund keine einengende Auslegung des Gesetzeswortlauts.
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2. Es entspricht allgemeiner Auffassung in der Rechtsprechung, dass gegen die eine subjektive Berufszulassungsbeschränkung enthaltende Regelung des § 6 Abs. 1 S. 2 BNotO verfassungsrechtliche Bedenken nicht bestehen (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Dezember 1992 – NotZ 53/92, BGHR BNotO (n.F.) § 6 Abs. 1 S. 2 Altersgrenze 1; Senat, Beschluss vom 26. Januar 1998 – Not 1/97, OLGR Karlsruhe 1998, 210; krit. Waltermann AnwBl 1992, 19).
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a) Das Höchstalter für die Bestellung zum Notar ist durch Gesetz vom 29. Januar 1991 (BGBl I 150) in § 6 Abs. 1 S. 2 BNotO eingeführt worden. Die generelle Bestimmung eines Höchstalters für die Bestellung zum Notar wurde im Hinblick auf den Gesetzesvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG durch die Entscheidung des Gesetzgebers, die die für Art. 12 Abs. 1 GG erforderliche Rechtsnormqualität aufweist, getroffen (vgl. BVerfGE 80, 257).
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b) Die Einführung der Altersgrenze bezweckt, ältere Bewerber mit Rücksicht auf die erwünschte Kontinuität des Notaramts, die Altersstruktur des Notarstandes und die besonderen Leistungsforderungen des Notarberufs grundsätzlich nicht mehr zuzulassen. Nach allgemeiner Lebenserfahrung gehen die berufliche Schaffenskraft sowie die persönliche Einsatzfähigkeit des Menschen zwischen dem 60. und 70. Lebensjahr in der Regel stark zurück. Eine längere Berufsausübung ist bei Bewerbern dieses Alters nicht zu erwarten. Die Bestellung älterer Bewerber zu Notaren bringt daher einen unerwünscht häufigen Wechsel der Amtsträger mit sich (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Oktober 1986 - NotZ 13/86, NJW 1987, 1329; vgl. BGH, Beschluss vom 14. Dezember 1992 – NotZ 53/92, BGHR BNotO (n.F.) § 6 Abs. 1 S. 2 Altersgrenze 1).
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Die vorliegende Fallgestaltung vermag eine andere Beurteilung nicht zu rechtfertigen. Es kann dahinstehen, ob der in dem Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung der Bundesnotarordnung zu § 6 Abs. 1 S. 2 (BR-Drs. 467/89 S. 22), angeführte Gesichtspunkt für die Beschränkung des Höchstalters auf die erstmaligen Bestellung des Notars auch hier zum Zuge käme, wenn vorwiegend auf die fachliche Tätigkeit abgestellt würde. Nach der Begründung des Entwurfs soll der für die Einführung der Höchstaltergrenze auch herangezogene Aspekt der Einarbeitung in den Notarberuf entfallen, wenn ein ehemaliger Notar erneut, oder ein Notar an einem anderen Ort bestellt werden möchte, weshalb die Höchstaltergrenze nur für die erstmalige Bestellung gelten solle. Das führte für die Notare bei den staatlichen Notariaten in Baden-Württemberg, im badischen Rechtsgebiet, die über die fachliche Qualifikation verfügen, jedoch nicht zum Wegfall des maßgebenden Gesichtspunkts der Einarbeitung. Die Notare im Landesdienst sind Beamte des Landes Baden-Württemberg und werden vom Staat besoldet. Nach § 17 Abs. 1 S. 2 LFGG werden den Notariaten die erforderlichen weiteren Beamten und Hilfskräfte zugeteilt. Damit besteht die von den Notaren im Landesdienst im Fall der Bestellung zum hauptberuflichen Notar geforderte Einarbeitung in den Notarberuf auch darin, das vom Staat übertragene Amt, losgelöst von der staatlichen Verwaltung auszuüben, also auch die innere und äußere Organisation des Amtes, die dem Notar selbst obliegt, eigenständig zu gestalten.
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c) Soweit bei einer Einschränkung der Berufswahlfreiheit auf ein bestimmtes Höchstlebensalter zu einem exakt definierten Stichtag abgehoben wird, ist das Ausfluss der Beachtung des Gleichheitssatzes gem. Art. 3 Abs. 1 GG, wonach für derartige absolute Eignungs- oder Zulassungsvoraussetzungen klar und strikt einzuhaltende Grenzziehungen erforderlich sind. Solche generellen Altersgrenzenregelungen sind zwangsläufig typisierend und generalisierend auszugestalten. Sie können im Hinblick auf die erstrebte strikte Gleichbehandlung aller Bewerber nicht von zufällig eintretenden Umständen bei einzelnen Betroffenen abhängig sein, auch wenn damit Härten im Einzelfall nicht zu vermeiden sind (Senat a.a.O).
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d) Die oben (unter b) vom Bundesgesetzgeber angeführten Gründe für die Einführung der Altersgrenze nach § 6 Abs. 1 S. 2 BNotO (Ämterkontinuität, Einarbeitung in die freiberufliche Notartätigkeit) rechtfertigen eine unterschiedliche Behandlung wegen Alters auch im Hinblick auf die Regelungen in den §§ 8 Abs. 1, 10 Nr. 3 AGG. Selbst wenn die in § 6 Abs. 1 S. 2 BNotO vorgenommene Differenzierung hinsichtlich des Alters nicht im Einklang mit den Richtlinien stehen sollte, die dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz zugrunde liegen, käme eine richtlinienkonforme Auslegung wegen der Eindeutigkeit des Gesetzeswortlauts nicht in Betracht.
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Der Antragsteller wendet sich im Kern gegen die verweigerte Gleichbehandlung von beamteten Notaren mit bereits freiberuflich tätigen Notaren bei einem Wechsel im Notaramt. Eine solche ist aber weder von Verfassungs wegen (siehe oben unter a und b) geboten, noch ergibt sich dieses Erfordernis aus den vom Antragsteller herangezogenen europäischen Richtlinien.
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