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Die Berufung der Beklagten ist zulässig, jedoch überwiegend unbegründet.
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Die Klägerin beauftragte die Beklagte mit Schreiben vom 22.02.2002 (K 1) auf der Grundlage des Verhandlungsprotokolls vom 14.12.2001 (K 2) mit der Errichtung eines Stahl-Glas-Daches und einer Stahl-Glas-Fassade. In der Leistungsbeschreibung (Pos. 392.1.204; K 1) war vorgegeben, dass hierfür ESG-Glasscheiben zu verwenden seien. Nach Abnahme kam es zu Spontanbrüchen verschiedener von der Beklagten eingebauter ESG-Scheiben. Hierauf beauftragte die Auftraggeberin der Klägerin, die F. Grundstücks-Vermietungsgesellschaft mbH, den Privatgutachter Dr.-Ing. K. mit der Feststellung der Ursachen, wofür dieser Kosten von 850 Euro berechnete, die die Klägerin ihrer Auftraggeberin erstattete. Mit ihrer Klage – soweit dieser nicht durch das Teilanerkenntnisurteil vom 25.09.2006 entsprochen wurde und die Klägerin sie nicht teilweise zurückgenommen hat – verlangt sie von der Beklagten den Ersatz der von ihr erstatteten Gutachterkosten. Wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.
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Das Landgericht hat der Klage mit Schlussurteil vom 21.12.2006 stattgeben und zur Begründung ausgeführt, dass die Beklagte der Klägerin nach § 13 Nr. 3 VOB/B in voller Höhe zum Ersatz der von dieser erstatteten Gutachterkosten verpflichtet sei, da die eingebauten ESG-Schreiben mangelhaft gewesen seien und die Beklagte nicht bewiesen habe, dass sie ihre Hinweispflicht nach § 4 Nr. 3 VOB/B erfüllt habe.
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Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, zu deren Begründung sie vorbringt, dass entgegen der Auffassung des Landgerichts kein Sachmangel vorliege, da es sich bei den hier gegebenen Spontanbrüchen infolge von Nickelsulfid-Einschlüssen um ein nicht vermeidbares Restrisiko handele, das die Klägerin selbst durch die Anordnung, ESG-Glas zu verwenden, begründet habe. Dieses Risiko sei, wie sie bereits in erster Instanz vorgetragen und durch den Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens unter Beweis gestellt habe, in Fachkreisen allgemein bekannt und somit auch der Klägerin bekannt gewesen.
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1. Das Schlussurteil des LG Stuttgart vom 21.12.2006 wird aufgehoben.
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2. Die Klage wird abgewiesen.
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die Berufung zurückzuweisen
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und verteidigt das angefochtene Urteil als richtig.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das in den Sitzungsniederschriften protokollierte mündliche Vorbringen Bezug genommen.
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Der Klägerin steht gegen die Beklagte gem. § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B 2000 (= bei Vertragsschluss gültige Fassung – im Folgenden: VOB/B) ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 2/3 der Kosten zu, die in Höhe von 850 Euro für das Privatgutachten Dr. Ing. K. entstanden sind und die die Klägerin ihrer Auftraggeberin, der F. Grundstücks-Vermietungsgesellschaft mbH, ersetzt hat. Sie kann daher nur Zahlung von
567 Euro
verlangen, so dass die weitergehende Klage – soweit ihr nicht bereits durch das Teilanerkenntnisurteil entsprochen worden ist und die Klägerin sie nicht teilweise zurückgenommen hat – abzuweisen ist.
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§ 13 Nr. 3 VOB/B regelt entgegen der Auffassung des Landgerichts keine Anspruchsgrundlage für einen Ersatzanspruch, sondern nur eine Beschränkung für die Haftung des Auftragnehmers. Der Anspruch der Klägerin auf Ersatz der Kosten ergibt sich jedoch aus § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B. Gutachterkosten – insbesondere solche, die, wie hier, der Auftraggeber seinem Vertragspartner ersetzen musste – sind Mangelfolgeschäden, die nach § 13 Nr. 7 VOB/B zu ersetzen sind (BGHZ 92, 308 [Juris Rdnr. 11]); BGH BauR 2002, 86 [Juris Rdnr. 14]). Da dieser Schaden von vornherein neben dem Nachbesserungsanspruch entsteht, ist eine Fristsetzung gem. § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B keine Anspruchsvoraussetzung (BGH, ebd.).
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Zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass die Werkleistung der Beklagten mangelhaft i. S. v. § 13 Nr. 1 VOB/B ist, da die Beklagte in das von ihr errichtete Gewerk ESG-Glasscheiben eingebaut hat, die auf Grund von Nickelsulfid-Einschlüssen zu Spontanbrüchen neigen.
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a) Allein aufgrund des Umstandes, dass die Parteien vereinbart haben, dass ESG-Scheiben eingebaut werden sollten, ergibt sich nicht, dass als vertragliche Sollbeschaffenheit eine Neigung des Materials zu Spontanbrüchen vereinbart ist. Hiervon könnte nur dann ausgegangen werden, wenn die Parteien diese nachteilige Eigenschaft tatsächlich zum Gegenstand der vertraglichen Einigung gemacht hätten. Dies aber ist nicht der Fall. In dem von beiden Parteien unterzeichneten Verhandlungsprotokoll (K 3), das hinsichtlich der getroffenen vertraglichen Vereinbarungen die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit für sich hat, ist eine solche Beschaffenheitsvereinbarung nicht enthalten. Gleiches gilt für das Leistungsverzeichnis (K 2). Dass die Parteien anderweitig eine solche Beschaffenheitsvereinbarung getroffen hätten, hat die Beklagte, die die durch das unterzeichnete Verhandlungsprotokoll begründete Vermutung zu widerlegen hat, weder dargelegt noch – mangels Beweisantritts – bewiesen.
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b) Durch die Glasscheiben sollte eine dauerhaft haltbare Fassaden- und Dachfläche geschaffen werden. Glasscheiben, die auf Grund konkreter Nickelsulfid-Einschlüsse zu Spontanbrüchen neigen, sind für diese nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung nicht geeignet und daher mangelhaft i. S. v. § 13 Nr. 1 VOB/B.
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Die Haftung der Beklagten für diesen Mangel entfällt nicht nach § 13 Nr. 3 VOB/B.
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a) Allerdings ist der Mangel zurückzuführen auf die von der Klägerin als Auftraggeberin vorgeschriebenen Stoffe, § 13 Nr. 3 VOB/B.
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Der BGH hatte zunächst die Auffassung vertreten, die Haftungsbeschränkung des § 13 Nr. 3 VOB/B umfasse auch solche Mängel, die einem nach Art und Herkunft vom Auftraggeber vorgeschriebenen Baustoffe nicht allgemein, sondern nur im Einzelfall anhaften (BGH NJW 1973, 754, 755). Mit Urteil vom 14.03.1996 (VII ZR 34/95 = BGHZ 132, 189 - 194) hat er diesen Standpunkt aufgegeben. Wie der BGH dort ausführt, soll durch die Regelung des § 13 Nr. 3 VOB/B die Haftung des Auftragnehmers nur in dem Maße eingeschränkt werden, in dem es bei wertender Betrachtung gerechtfertigt ist. Der Auftraggeber soll nur für das, was er anordnet, einstehen, also nur insoweit, als seine Anordnung reicht. In dem Maße, in welchem er nichts festlegt, sich also näherer Bestimmungen enthält, gibt es – so der BGH – keinen Anlass, von der regelmäßigen Gewährleistung des Auftragnehmers abzuweichen und § 13 Nr. 3 VOB/B in dem Sinne auszulegen, dass der Auftraggeber gleichwohl auch insoweit das Risiko für Mängel übernehmen müsse. Daraus folgt eine Abstufung, je nachdem, ob der Auftraggeber eine speziellere oder nur eine generelle Anordnung trifft. Je spezieller die Anordnung ist, desto weiter reicht die Freistellung des Auftragnehmers von seiner Gewährleistungspflicht (BGH ebd., Juris Rdnr. 15 - 17).
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Auch bei Zugrundelegung dieser den Anwendungsbereich des § 13 Nr. 3 VOB/B einschränkenden Auslegung ergibt sich im vorliegenden Fall eine Verantwortung der Klägerin für den Mangel der ESG-Scheiben. Die Klägerin hat der Beklagten durch die Anordnung im Leistungsverzeichnis vorgegeben, dass als Außenscheiben ESG-Scheiben einzubauen seien. Nach dem Vortrag der Beklagten, den die Klägerin nicht bestritten hat, können Nickelsulfid-Einschlüsse, die eine Eignung von ESG-Scheiben zum Spontanbruch begründen können, bei der Herstellung der Scheiben nicht vermieden werden. Um bruchgefährdete Scheiben auszusortieren, werden die Scheiben daher, wie die Parteien in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht unstreitig gestellt haben (Bl. 45), einem sog. Heißlagerungstest unterzogen, bei dem das Glas auf hohe Temperaturen aufgeheizt und für einige Stunden heiß gehalten wird; dabei brechen diejenigen Gläser, die über Nickelsulfid-Einschlüsse verfügen. Gleichwohl können auch durch diesen Test nicht alle aufgrund von Nickelsulfid-Einschlüssen bruchgefährdeten Scheiben ausgesondert werden; es verbleibt, wie die Parteien unstreitig gestellt haben, "
ein Restrisiko im Promillebereich
", dass bei einzelnen Scheiben, die dem Test standgehalten haben, später Spontanbrüche auftreten. Die Parteien haben unstreitig gestellt, dass sich im vorliegenden Fall gerade dieses Restrisiko verwirklicht hat. Bei diesem Restrisiko aber handelt es sich um eine dem Material ESG-Glas allgemein anhaftende, nach gegenwärtigem Stand von Wissenschaft und Technik nicht ausschließbare nachteilige Eigenschaft. Dieser Mangel ist daher unmittelbar auf die generelle Vorgabe der Klägerin, ESG-Glas zu verwenden, zurückzuführen, sodass die Klägerin für diesen Mangel nach § 13 Nr. 3 VOB/B verantwortlich ist.
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b) Die Haftung des Auftragnehmers für einen auf die Anordnung des Auftraggebers zurückzuführenden Mangel entfällt gem. § 13 Nr. 3 VOB/B aber nur dann, wenn der Auftragnehmer seine Pflicht gem. § 4 Nr. 3 VOB/B zur Prüfung der Anordnung und zur Anmeldung von Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung erfüllt hat, wofür der Auftragnehmer die Darlegungs- und Beweislast trägt, oder wenn aufgrund besonderer Umstände ausnahmsweise keine Pflicht zur Prüfung und/oder Anmeldung von Bedenken gem. § 4 Nr. 3 VOB/B bestand, was gleichfalls vom Auftragnehmer darzulegen und zu beweisen ist. Dass diese Voraussetzungen hier vorliegen, hat die Beklagte nicht dargelegt bzw. nicht bewiesen.
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aa) Unstreitig hat die Beklagte gegenüber der Klägerin gegen den Einsatz von ESG-Glas keine Bedenken wegen des nicht ausschließbaren Risikos von Spontanbrüchen angemeldet.
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bb) Die Beklagte hat auch nicht dargelegt und bewiesen, dass sie aufgrund besonderer Umstände im vorliegenden Fall nicht verpflichtet war, auf das nicht ausschließbare Risiko von Spontanbrüchen nach § 4 Nr. 3 VOB/B hinzuweisen.
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(1) Der Umfang der Prüfungs- und Hinweispflicht nach § 4 Nr. 3 VOB/B hängt entscheidend von den Umständen des Einzelfalls ab. Es kommt nicht nur auf die Sachkenntnis an, die von dem Auftragnehmer selbst erwartet werden kann, sondern auch darauf, ob sich dieser auf eine besondere Sachkunde des Auftraggebers oder seines Architekten verlassen und deshalb eigene Überprüfungen unterlassen bzw. nur eingeschränkt durchführen kann (Pastor in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rdnr. 1520 mit zahlr. weit. Nachw.). Zu beachten ist aber, dass die Prüfungs- und Hinweispflicht des Austragnehmers nicht schon deshalb entfällt, weil sich der Auftraggeber die Sachkunde seines Bauleiters im Ergebnis zurechnen lassen muss (BGH BauR 2001, 622 - 623 [Juris Rdnr. 10]). Eigene Fachkunde des Auftraggebers bzw. seines Architekten kann die Prüfungs- und Hinweispflicht grundsätzlich nicht völlig entfallen lassen (Nicklisch in Nicklisch/Weick, VOB/B, 3. Aufl., § 4 Rdnr. 57; Merkens in Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 2. Aufl., § 4 VOB/B Rdnr. 71, jeweils mit weit. Nachw.). Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Auftragnehmer die absolute Gewissheit hat und haben darf, dass der Auftraggeber oder sein Architekt über ein ganz spezielles Wissen auf dem in Betracht kommenden Gebiet verfügen und die maßgeblichen Umstände tatsächlich kennen (Riedl in Heiermann/Riedl/Rusam, Kommentar zur VOB, 10. Aufl., B § 4 Rdnr. 48), oder wenn sich der Auftragnehmer darauf verlassen kann, dass der fachkundige Auftraggeber oder sein Architekt die erforderliche Prüfung tatsächlich angestellt haben und die Anordnungen auf dem Ergebnis dieser Prüfung beruhen (Oppler in Ingenstau/Korbion, VOB/B, 16. Aufl., § 4 Nr. 3 VOB/B Rdnr. 29). Wird andererseits die Bauleistung von einer Fachfirma mit besonderen Spezialkenntnissen ausgeführt, so verstärkt sich die Pflicht nach § 4 Nr. 3 VOB/B (Pastor in Werner/Pastor, a. a. O., Rdnr. 1520).
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(2) Der Umstand, dass die Klägerin als "
große Baufirma"
(und ggf. der von ihr beauftragte Architekt) fachkundig war, ist für sich genommen daher noch nicht geeignet, die Prüfungs- und Hinweispflicht der Beklagten nach § 4 Nr. 3 VOB/B entfallen zu lassen. Dass der Klägerin bzw. ihren (Wissens-) Vertretern, deren Kenntnis sie sich zurechnen lassen muss, die nicht ausschließbare Bruchgefahr von ESG-Scheiben positiv bekannt war, hat die Beklagte weder substantiiert dargelegt, da es an Vortrag fehlt, welchen konkreten (Wissens-) Vertretern der Klägerin diese Eigenschaft bei Vertragsschluss tatsächlich bekannt gewesen sein soll, noch in geeigneter Weise unter Beweis gestellt. Durch ein Sachverständigengutachten, auf das allein die Beklagte sich berufen hat, kann nicht nachgewiesen werden, über welche konkreten Kenntnisse einzelne (Wissens-) Vertreter der Klägerin tatsächlich verfügten.
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(3) Die Beklagte hat auch nicht dargelegt und unter Beweis gestellt, dass konkrete Umstände vorlagen, auf Grund derer sie die absolute Gewissheit hatte und haben durfte, dass die Klägerin über ein spezielles Wissen auf dem Gebiet der Fassaden- und Dachverglasung verfügte und ihr die nicht ausschließbare Bruchgefahr tatsächlich bekannt war. Die Beklagte hat insoweit lediglich vorgetragen, dass die Bruchgefahr von ESG-Scheiben infolge von Nickelsulfid-Einschlüssen "
in Fachkreisen allgemein bekannt"
sei (Bl. 32) und daher auch der Klägerin "
als großer Baufirma zwangsläufig ...bekannt"
gewesen sei (Bl. 60). Allein auf Grund der behaupteten generellen Bekanntheit in den Fachkreisen konnte und durfte die Beklagte aber noch nicht darauf vertrauen, dass jedem einzelnen Fachmann, also auch den (Wissens-) Vertretern der Klägerin, deren Kenntnis sich diese zurechnen lassen muss, diese besondere nachteilige Eigenschaft einer bestimmten Glasart positiv bekannt war. Vielmehr musste sie sich auf etwaige Wissenslücken der Fachleute, die für die Klägerin tätig waren, im Rahmen ihrer Pflicht nach § 4 Nr. 3 VOB/B einrichten und daher im Zweifel entsprechende Bedenken anmelden. Auch insoweit bedarf es daher keiner Einholung des von der Beklagten beantragten Sachverständigengutachtens.
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Zu berücksichtigen ist schließlich auch, dass es sich bei der Beklagten um eine Spezialfirma handelt, die sich gerade mit Fassaden- und Dachverglasungen beschäftigt. Ersichtlich gerade aufgrund dieser besonderen Qualifizierung hat die Klägerin ihr den streitgegenständlichen Auftrag erteilt. Eine solche Spezialfirma aber trifft in besonderem Maße eine Pflicht zur Prüfung und Anmeldung von Bedenken hinsichtlich etwaiger Anordnungen, die der Auftraggeber, auch wenn er fachkundig ist, bezüglich des einzusetzenden Materials erteilt.
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(4) Sonstige besondere Umstände, die zum Ergebnis führen könnten, dass im vorliegenden Fall keine Pflicht zur Prüfung und Anmeldung von Bedenken nach § 4 Nr. 3 VOB/B bestand, hat Beklagte weder dargelegt noch unter Beweis gestellt.
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Es handelt sich auch um einen wesentlichen, die Gebrauchsfähigkeit erheblich beeinträchtigenden Mangel, § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B.
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Die Beklagte, die insoweit die Darlegungs- und Beweislast trägt, hat nicht dargelegt und unter Beweis gestellt, dass der Mangel nicht auf ihrem Verschulden beruht. Nach gegenwärtigem Stand trifft sie Fahrlässigkeit hinsichtlich der Verletzung der Hinweispflicht nach § 4 Nr. 3 VOB/B und damit auch hinsichtlich des Mangels (vgl. Riedl in Heiermann/Riedl/Rusam, a. a. O., B § 13 Rdnr. 189; Merl in Kleine-Möller/Merl, Handbuch des privaten Baurechts, 3. Aufl., § 13 Rdnr. 915).
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Zu dem sonach gem. § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B zu ersetzenden Schaden "an der baulichen Anlage" gehören auch Gutachterkosten, die der Auftraggeber aufwendet, soweit sie zur Feststellung von Mängeln und zur Klärung ihre Ursachen notwendig sind (BGHZ 92, 308 [Juris Rdnr. 11]; BauR 2002, 86 [Juris Rdnr. 14]; Riedl in Heiermann/Riedl/Rusam, a. a. O., B § 13 Rdnr. 191; Wirth in Ingenstau/Korbion, a. a. O., § 13 Nr. 7 VOB/B Rdnr. 107). Dasselbe muss dann gelten, wenn – wie hier – nicht der Auftraggeber selbst das Gutachten zur Feststellung der Mängel und ihrer Ursachen einholt, sondern ein Dritter, und der Auftraggeber diesem die Gutachterkosten erstattet. Dies jedenfalls dann, wenn, wie hier, ansonsten der Auftraggeber selbst das Gutachten zur ordnungsgemäßen Feststellung des Mangels vor einer Aufforderung zur Nachbesserung hätte einholen müssen und daher die dann anfallenden Kosten nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 und Nr. 7 Abs. 1 VOB/B hätte ersetzt verlangen können. Denn auch in diesem Fall handelt es sich bei den Gutachterkosten um unmittelbare Mangelbeseitigungskosten, die von § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B erfasst werden.
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Dass sich das Gutachten K. im nachhinein mangels Feststellung der wahren Ursache für den Spontanbruch als ungeeignet erwiesen hat, ändert nichts daran, dass seine Einholung zur Feststellung des Mangels bei der gebotenen ex-ante-Betrachtung aus Sicht des Geschädigten notwendig war.
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Allerdings trifft die Klägerin ein zu berücksichtigendes Mitverschulden, § 254 BGB. Zwar hat die Beklagte ein solches nicht ausdrücklich eingewendet; es ergibt sich jedoch aus ihrem von der Klägerin nicht bestrittenen Sachvortrag zu § 13 Nr. 3 VOB/B und ist daher zu berücksichtigen (iura novit curia).
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Der aufgetretene Mangel ist auf die Anordnung der Klägerin, ESG-Glas zu verwenden, zurückzuführen. Dass die nicht ausschließbare Bruchgefahr von ESG-Glas infolge von Nickelsulfid-Einschlüssen in den "Fachkreisen" bekannt war, hat die Klägerin als solches nicht, jedenfalls nicht substantiiert, bestritten; sie hat nur ihre eigene positive Kenntnis verneint. Von der Klägerin als großem Bauunternehmen bzw. ihren ersichtlich fachkundigen Mitarbeitern oder Beauftragten, die das Leistungsverzeichnis für sie erstellt haben, hätte daher bei Beachtung der in eigenen Angelegenheiten gebotenen Sorgfalt jedenfalls nach entsprechenden Recherchen erkannt werden können, dass bei Einsatz von ESG-Glas ein nicht ausschließbares Risiko von Spontanbrüchen besteht.
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Bei der Abwägung der bei beiderseitigen Verursachungs- und Verschuldensbeiträge trifft gleichwohl die Beklagte das überwiegende Mitverschulden, da sie als Fachfirma, als welche die Klägerin sie beauftragt hatte, in besonderem Maße verpflichtet war, die Anordnungen ihrer Auftraggeberin zu überprüfen und auf bestehende Bedenken hinzuweisen. Für den entstandenen Schaden haftet die Beklagte daher zu 2/3, die Klägerin zu 1/3.
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Ob daneben bei der hier gegebenen Ausgangslage, bei der nicht der Auftraggeber selbst, sondern ein Dritter einen Privatgutachter beauftragt, der Auftraggeber dem Dritten jedoch die angefallenen Gutachterkosten erstattet hat, ein Anspruch auf Ersatz der verauslagten Gutachterkosten auch nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B besteht, bedarf, da ggf. zum selben Ergebnis führend (§ 254 BGB gilt dann analog), keiner weiteren Ausführungen.
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Der Verzugszinsanspruch besteht – entgegen dem Urteilsausspruch – nur in Höhe von 5 (nicht 8) Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, da es sich nicht um eine Entgelt-, sondern um Schadensersatzforderung handelt, § 288 Abs. 2 BGB.
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Der nach Schluss der mündlichen Verhandlung bei Gericht eingegangene Schriftsatz der Klägerin vom 10.05.2007 enthält lediglich Rechtsausführungen und gibt daher keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.
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