Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 14. Nov. 2006 - 12 U 97/06

Tatbestand:

1

Die Klägerin verlangt aus abgetretenem Recht von der Beklagten rückständige Miete für die Zeit von Januar 1998 bis Dezember 2000 aus einem am 15. September 1992 zwischen der Beklagten, die damals als K. -I. Warenhandelsgesellschaft mbH firmierte, und dem damaligen Eigentümer des Mietobjekts abgeschlossenen Mietvertrag über Gewerberäume. Dieser verkaufte das Mietobjekt an eine GbR, deren Gesellschafter der Ehemann der Klägerin und die Eigentümergemeinschaft "A. S. ", bestehend aus dem Ehemann der Klägerin und der T. -GmbH (ab 10. März 1995: T. -AG), waren. Zur Sicherung eines am 30. Januar 1995 aufgenommenen Kredits trat die GbR die Mietzinsansprüche gegen die Beklagte an die I. bank (im Folgenden: I. Bank) ab. Im Jahr 1998 zahlte die Beklagte an die I. Bank auf die vereinbarte Miete von 207.879,55 DM nur 90.675,70 DM.

2

Mit Vertrag vom 28. September 1998 trat die Eigentümergemeinschaft "A. S. ", vertreten durch den Ehemann der Klägerin, unter Hinweis darauf, dass die bereits erfolgte Abtretung an die I. Bank bei einem Verkauf des Objekts an die Klägerin demnächst aufgehoben werde, und weiteren Hinweis auf bestehende Mietrückstände von ca. 90.000 DM sämtliche Mietzinsansprüche aus dem Mietvertrag an die Klägerin ab.

3

Nachdem mit Beschluss des Amtsgerichts vom 8. Dezember 1998 auf Betreiben der I. Bank die Zwangsverwaltung des Mietgrundstücks angeordnet worden war, zahlte die Beklagte ab 1. Januar 1999 bis zur Aufhebung der Zwangsverwaltung am 14. September 2000 an den Zwangsverwalter im Jahr 1999 eine um 15 % und danach bis September 2000 eine in unterschiedlicher Höhe gekürzte Miete.

4

Die I. Bank teilte der Generalbevollmächtigten der Beklagten mit Schreiben vom 9. Oktober 2000 mit, dass sie "per 14.9.2000 (Aufhebung der Zwangsverwaltung durch das Gericht)" keine Rechte aus der Abtretung der Mietforderungen mehr herleite. Mit Schreiben vom 30. Oktober 2000 bestätigte sie diese Erklärung gegenüber den Bevollmächtigten der Klägerin.

5

Die Klägerin, die mit notariellem Kaufvertrag vom 12. Mai 2000 das Mietgrundstück erworben hatte und am 7. März 2001 als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen worden ist, forderte die Beklagte, vertreten durch ihren Ehemann , mit Schreiben vom 20. Dezember 2000 und 20. November 2001 zur Zah- lung der mit der Klage geltend gemachten behaupteten rückständigen Miete auf.

6

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin blieb ohne Erfolg. Mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

I.

8

Das Berufungsgericht führt im Wesentlichen aus:

9

Die Klägerin habe durch die widerspruchslose Hinnahme der gekürzten Miete über einen längeren Zeitraum ihr Nachforderungsrecht auf die volle Miete gemäß § 539 BGB a.F. analog "verwirkt". Die Partner eines Mietverhältnisses könnten in der Regel davon ausgehen, dass laufend zu erfüllende Ansprüche zeitnah geltend gemacht würden. Deshalb sei es - zumindest für die Zeit vor Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes am 1. September 2001 - herrschende Meinung gewesen, dass der Mieter in analoger Anwendung des § 539 BGB a.F. sein Recht zur Minderung verliere, wenn er den Mietzins vorbehaltlos und ungemindert über einen Zeitraum von sechs Monaten gezahlt habe. Die Gewährleistungsrechte seien dann für die Vergangenheit und die Zukunft ausgeschlossen gewesen, ohne dass es eines weiteren Vertrauenstatbestands auf Seiten des Vermieters bedurft hätte. Diese Grundsätze seien spiegelbildlich auch auf den hier vorliegenden Fall anzuwenden, in dem der Vermieter über einen längeren Zeitraum widerspruchslos die restliche Miete nicht verlange. Ob für den Verlust des Nachforderungsrechts ebenfalls eine Frist von sechs Monaten ausreichend sei, bedürfe für den vorliegenden Fall keiner abschließenden Entscheidung. Die Beklagte habe ab Januar 1998 den Mietzins nicht mehr in voller Höhe gezahlt. Die erste dokumentierte Reaktion der Vermieterseite sei das Schreiben des Zwangsverwalters vom 20. Januar 2000 gewesen. Unabhängig davon, ob es sich bei diesem Schreiben überhaupt um eine Aufforderung zur Zahlung des Mietrückstandes handele, sei eine Frist von zwei Jahren jedenfalls ausreichend. Ein Nachforderungsanspruch sei somit im Januar 2000 "verwirkt" gewesen.

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Dies gelte auch für die weiter bis Dezember 2000 geltend gemachten Nachforderungen. Denn ein einmal verwirktes Forderungsrecht könne jedenfalls so lange nicht geltend gemacht werden, wie sich an den Umständen nichts verändert habe. Ebenso wie das Minderungsrecht des Mieters auch für die nach Eintritt der Verwirkung entstehenden, künftigen Mietzinsansprüche ausgeschlossen sei, könne auch ein Nachforderungsrecht des Vermieters nicht neu entstehen. Der Anspruch sei vielmehr insgesamt "verwirkt".

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Eine Neuentstehung komme in Anlehnung an die Senatsentscheidung vom 26. Februar 2003 (- XII ZR 66/01 - NJW-RR 2003, 727, 728) zudem erst ab dem Zeitpunkt in Betracht, in dem ein auf Seiten des Mieters bestehender Vertrauenstatbestand wieder entfallen sei. Dafür reiche ein einfaches Aufforderungsschreiben des Vermieters zur Zahlung nicht aus. Vielmehr sei zu fordern, dass der Vermieter den Mieter mit der Zahlung des vollen Mietzinses in Verzug setze, dem Mieter die gerichtliche Geltendmachung androhe und im Falle der Nichtzahlung zeitnah die gerichtliche Geltendmachung auch betreibe. Dies sei hier jedenfalls bis Dezember 2000 nicht geschehen, so dass auch diese Ansprüche verwirkt seien.

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Das Berufungsgericht hat die Revision zur Klärung der Frage, unter welchen konkreten Voraussetzungen ein Nachforderungsrecht des Vermieters auf Zahlung rückständiger Miete verwirkt werden bzw. nachträglich wieder aufleben kann, zugelassen.

II.

13

Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten einer rechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand.

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1. Das Berufungsurteil leidet allerdings entgegen der Annahme der Revision nicht an einem Verfahrensmangel. Zwar enthält es keine wörtliche Wiedergabe der Berufungsanträge. Aus dem Zusammenhang ergibt sich jedoch, daß die Klägerin mit der Berufung ihren unveränderten Sachantrag gegen das ihre Klage abweisende erstinstanzliche Urteil weiterverfolgt. Das genügt den Anforderungen des § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO (BGHZ 154, 99, 100 f.).

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2. Das Berufungsgericht ist auch entgegen der Annahme der Revisionserwiderung in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen , daß die Klägerin aufgrund des Abtretungsvertrages vom 28. September 1998 berechtigt ist, Mietnachforderungen auch für die Zeit vor deren deren Rückübertragung von der I. Bank an die GbR am 9. Oktober 2000 geltend zu machen. Die Auslegung der Erklärung der I. Bank dahin, dass sie bezüglich sämtlicher offenen Mietforderungen (und nicht etwa nur solcher, die nach der Aufhebung der Zwangsverwaltung entstanden sind) keine Rechte aus der Abtretung mehr herleite, begegnet keinen Bedenken.

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3. Zu Recht wendet sich die Revision aber gegen die Ansicht des Berufungsgerichts , § 539 BGB a.F. könne analog auf rückständige Mietzinsansprüche des Vermieters angewandt werden, die aus einer über längere Zeit widerspruchslos hingenommenen Kürzung der Miete herrühren (gegen Analogie: Wichert ZMR 2000, 65, 68; Kandelhard NZM 2005, 43 ff.; Kraemer in Bub/Treier Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 3. Aufl. Kap. III Rdn. 1367; Blank/Börstinghaus Miete 2. Aufl. § 536 Rdn. 77; für Analogie: OLG Hamburg WuM 1999, 281; Ventsch/Storm NZM 2003, 577, 579 f.; differenzierend : Timme NZM 2003, 508, 509).

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Die Klägerin hat nicht bereits dadurch, dass sie über einen längeren Zeitraum einen Mietabzug der Beklagten widerspruchslos hingenommen hat, ihren Anspruch auf rückständige Miete gemäß § 539 BGB a.F. analog verwirkt.

18

Die ständige Rechtsprechung und überwiegende Kommentarliteratur haben zwar bis zum Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes vom 19. Juni 2001 (BGBl. I S. 1149) am 1. September 2001 angenommen, dass der Mieter das Recht zur Mietminderung wegen eines nachträglich eingetretenen oder ihm bekannt gewordenen Mangels der Mietsache in entsprechender Anwendung des § 539 BGB a.F. verliert, wenn er die Miete ungekürzt über einen längeren Zeitraum und ohne Vorbehalt weiter zahlt. Dabei wurde eine Frist von sechs Monaten im Regelfall als "längerer Zeitraum" angesehen (vgl. hierzu: BGHZ 155, 380, 385 m.w.N.). Diese für die neue Gesetzeslage vom Bundesgerichts- hof aufgegebene Rechtsprechung (BGHZ aaO; Senatsbeschluß vom 16. Februar 2005 - XII ZR 24/02 - DWW 2005, 153) kann jedoch auch für die Zeit vor Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes nicht auf die Nachforderungsansprüche des Vermieters, der die Kürzung der Miete über längere Zeit widerspruchslos hingenommen hat, übertragen werden.

19

Insoweit fehlt es schon an der für eine Analogie erforderlichen planwidrigen Regelungslücke (vgl. dazu BGHZ 155, 380, 389; 149, 165, 174). Das Gesetz enthält mit der Verjährungsvorschrift des § 197 BGB eine Regelung für den Fall, dass der Vermieter seine Ansprüche auf Miete längere Zeit nicht geltend macht. Die Fälle, in denen ausnahmsweise bereits vor Ablauf der Verjährungsfrist die Nachforderung von Miete infolge längeren Zeitablaufs und weiterer vertrauensbildender Umstände nach Treu und Glauben ausgeschlossen ist, werden von dem aus § 242 BGB entwickelten Rechtsinstitut der Verwirkung erfasst.

20

Eine analoge Anwendung des § 539 BGB a.F. kommt auch deshalb nicht in Betracht, weil der auf Gewährleistungsansprüche des Mieters gerichtete Normzweck des § 539 BGB a.F. nicht mit dem Anspruch des Vermieters auf Zahlung von Miete vergleichbar ist (vgl. Wichert aaO).

21

4. Die Klägerin kann die geltend gemachte rückständige Miete daher nur dann nicht verlangen, wenn neben dem Zeitmoment auch die weiteren Voraussetzungen der Verwirkung vorliegen (vgl. Senatsurteil vom 26. Februar 2003 - XII ZR 66/01 - aaO).

22

a) Der Rechtsgedanke der Verwirkung, der auch im Miet- und Pachtrecht gilt, ist ein Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung aufgrund widersprüchlichen Verhaltens (BGH Urteil vom 29. Februar 1984 - VIII ZR 310/82 - NJW 1984, 1684; Gramlich in Bub/Treier aaO Kap. VI Rdn. 101; Blank/Börstinghaus aaO § 548 Rdn. 64). Danach ist ein Recht verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit hindurch nicht geltend gemacht und der Verpflichtete sich darauf eingerichtet hat und nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten auch darauf einrichten durfte, dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde (Senatsurteile BGHZ 84, 280, 281; BGHZ 105, 290, 298; BGH Urteil vom 14. November 2002 - VII ZR 23/02 - NJW 2003, 824; MünchKomm /Roth 4. Aufl. § 242 BGB Rdn. 464 m.w.N.).

23

Die Annahme einer Verwirkung setzt somit neben dem Zeitablauf (sog. Zeitmoment) das Vorliegen besonderer, ein Vertrauen des Verpflichteten begründender Umstände voraus (sog. Umstandsmoment). Zwischen diesen Umständen und dem erforderlichen Zeitablauf besteht eine Wechselwirkung insofern , als der Zeitablauf um so kürzer sein kann, je gravierender die sonstigen Umstände sind, und dass umgekehrt an diese Umstände desto geringere Anforderungen gestellt werden, je länger der abgelaufene Zeitraum ist (BGHZ 146, 217, 224 f.). Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich letztlich nach den vom Tatrichter festzustellenden und zu würdigenden Umständen des Einzelfalls (MünchKomm/Roth § 242 BGB Rdn. 469 m.w.N.; Schmidt-Futterer/Gather Mietrecht 8. Aufl. § 548 Rdn. 19).

24

b) Das Berufungsgericht hat - aus seiner Sicht folgerichtig - lediglich zum Zeitablauf Feststellungen getroffen, nicht aber zu den Umständen, die den Schluss rechtfertigen könnten, die Beklagte habe bereits darauf vertrauen können , dass die Klägerin die Forderung nicht mehr geltend mache, und sie sich hierauf auch eingerichtet habe.

25

Zum Zeitablauf hat das Berufungsgericht festgestellt, dass zwischen dem Beginn der gekürzten Mietzahlung, dem 1. Januar 1998, und der ersten - allerdings nicht die Mietrückstände betreffenden - Reaktion von Vermietersei- te, einem Schreiben des Zwangsverwalters vom 20. Januar 2000, zwei Jahre liegen. Die Revisionserwiderung weist insoweit zu Recht darauf hin, daß die erste Aufforderung zur Zahlung der rückständigen Miete mit Schreiben der Klägerin vom 20. Dezember 2000 erfolgt ist.

26

Dieser Zeitraum, innerhalb dessen die GbR als Vermieterin, die I. Bank als Zessionarin und der Zwangsverwalter die Mietkürzung widerspruchslos hingenommen haben, reicht grundsätzlich aus, um das für die Annahme einer Verwirkung erforderliche Zeitmoment als erfüllt anzusehen.

27

Die Klägerin muss sich als Zessionarin diese Zeit der Untätigkeit gemäß § 404 BGB auch entgegenhalten lassen. Nach § 404 BGB kann die Beklagte der Klägerin die Einwendungen entgegensetzen, die zur Zeit der Abtretung der Forderung gegen die GbR begründet waren. § 404 BGB dient dem Zweck, eine Verschlechterung der Verteidigungsmöglichkeiten des Schuldners infolge der Forderungsabtretung zu verhindern (BGH Urteil vom 23. März 2004 - XI ZR 14/03 - NJW-RR 2004, 1347, 1348 m.w.N.; MünchKomm/Roth 4. Aufl. § 404 BGB Rdn. 10). Daher umfasst die Vorschrift auch Einwendungen des Schuldners , die zum Zeitpunkt der Abtretung lediglich im Schuldverhältnis angelegt waren und erst später entstanden sind (vgl. BGH aaO; BGHZ 25, 27, 29; 93, 71, 79).

28

Hier ist die Abtretung der Mietforderungen von der GbR an die Klägerin (28. September 1998) erst mit dem Verzicht der I. Bank auf ihre Rechte aus der zeitlich früheren Abtretung im Jahr 1995, somit am 9. Oktober 2000, wirksam geworden. Denn durch die frühere Abtretung hatte die GbR ihre Gläubigerstellung und damit die Verfügungsbefugnis verloren. Erst durch die in dem Verzicht der I. Bank zu sehende stillschweigende Rückabtretung der Mietforderungen (vgl. BGH, Urteil vom 21. November 1985 - VII ZR 305/84 - NJW 1986, 977) ist die GbR wieder Berechtigte geworden, so dass die Abtretung an die Klägerin durch Konvaleszenz (§ 185 Abs. 2 Satz 1 BGB) frühestens am 9. Oktober 2000 wirksam geworden ist.

29

Zu diesem Zeitpunkt konnte sich die Beklagte gegenüber der GbR auf die widerspruchslose Hinnahme der Mietkürzungen durch die I. Bank berufen (§ 404 BGB). Die GbR musste sich auch gemäß § 242 BGB von der Beklagten die Untätigkeit des für die Dauer der Zwangsverwaltung in die Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag eingetretenen (Böttcher ZVG 4. Aufl. § 152 Rdn. 41) Zwangsverwalters entgegenhalten lassen. Denn ein Wechsel auf Seiten des Berechtigten oder Verpflichteten ist für das Zeitmoment bei der Verwirkung grundsätzlich ohne Bedeutung (MünchKomm/Roth § 242 BGB Rdn. 490; Staudinger/Schmidt BGB 13. Aufl. § 242 Rdn. 570); er kann allenfalls im Rahmen der zu beurteilenden Umstände des Einzelfalls für die Frage der Verwirkung zu berücksichtigen sein.

30

c) Über den bloßen Zeitablauf hinaus müssen jedoch für die Annahme der Verwirkung weitere Umstände vorliegen, die das Vertrauen der Beklagten begründen, die nicht gezahlten Mieten würden nicht mehr geltend gemacht.

31

Solche Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht getroffen.

32

Die Beklagte hat substantiiert unter Beweisantritt vorgetragen, sie habe die GbR, vertreten durch den Ehemann der Klägerin, die I. Bank und den Zwangsverwalter wiederholt zur Beseitigung von Mängeln aufgefordert und nach vorherigen Ankündigungen Notreparaturen vorgenommen, deren Kosten sie jeweils mit der Miete verrechnet habe. Diese Behauptungen sind im Hinblick darauf, dass weder die GbR noch die I. Bank noch der Zwangsverwalter auf die Schreiben reagiert haben, für die Beurteilung, ob die Beklagte darauf vertrauen durfte, die Mietkürzungen würden angesichts der gerügten und nicht behobe- nen Mängel akzeptiert, entscheidungserheblich. Da die Klägerin den Zugang der Schreiben bestritten hat, ist darüber Beweis zu erheben.

33

5. Der Senat ist deshalb nicht in der Lage abschließend zu entscheiden. Der Rechtsstreit muß an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden, damit es, gegebenenfalls nach ergänzendem Parteivortrag und Beweiserhebungen, die erforderlichen Feststellungen zum Umstandsmoment treffen und einer Gesamtwürdigung unterziehen kann.

Sprick Weber-Monecke Fuchs Ahlt Vézina

Vorinstanzen:
LG Magdeburg, Entscheidung vom 31.03.2003 - 4 O 1406/02 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 04.11.2003 - 9 U 50/03 -

Tatbestand:

Die Kläger sind Eigentümer eines Grundstücks in G.-F., das sie im Jahr 1990 erworben und mit einem von ihnen bewohnten Einfamilienhaus bebaut haben. Das Grundstück liegt am östlichen Rand eines allgemeinen Wohngebiets. In einer Entfernung von etwa 160 m östlich davon betreibt die Beklagte in einem Industriegebiet seit mehr als 30 Jahren - im jetzigen Umfang seit 1986 - eine behördlich genehmigte Hammerschmiede. Die Betriebszeit beträgt werk-
täglich acht Stunden, die Einwirkdauer beim Schmieden mit den Riemenfallhämmern ca. zwei bis fünf Stunden. Während der Betriebszeiten sind ganzjährig sämtliche Fenster im Produktionsgebäude geöffnet, im Sommer zusätzlich ein ca. 5 qm großes Tor in der Westfassade.
Das Betriebsgrundstück der Beklagten grenzt an die östliche Seite einer in Nord-Süd-Richtung verlaufenden Kreisstraße; zwischen der westlichen Straßenseite und dem Grundstück der Kläger liegt noch ein Gewerbegebiet.
Mit der Behauptung, der Betrieb der Hammerschmiede führe - insbesondere in den Sommermonaten - zu unzumutbaren Lärmimmissionen, die zur Folge hätten, daß es unmöglich sei, sich auf ihrem Grundstück im Freien aufzuhalten , sich zu unterhalten und im Inneren des Wohnhauses während des Betriebs der Hämmer zu schlafen, haben die Kläger die Verurteilung der Beklagten verlangt, es zu unterlassen, während des Einsatzes von Hämmern, Hammereinrichtungen und anderen Maschinen Tore, Türen, Fenster, Lüftungsklappen oder die Oberlichtverglasung der Werkhalle an der Westseite des Betriebsgeländes offenzuhalten; hilfsweise haben sie die Verurteilung der Beklagten beantragt, geeignete Vorkehrungen dagegen zu treffen, daß von der Hammerschmiede Geräusche ausgehen, welche die Benutzung des Wohngrundstücks der Kläger wesentlich beeinträchtigen. Das Landgericht hat dem Hauptantrag im wesentlichen stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht sie verurteilt, geeignete Maßnahmen zu treffen, daß beim Einsatz der Riemenfallhämmer keine Geräusche entstehen, welche die Benutzung des Grundstücks der Kläger wesentlich beeinträchtigen, wozu nur solche Maßnahmen geeignet seien, die die auf dem Grundstück gemessenen Immissionspegel um mindestens Delta L größer als 10 dB(A) minderten.

Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Kläger beantragen, erstrebt die Beklagte die vollständige Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

I.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts können die Kläger von der Beklagten nach §§ 1004 Abs. 1 Satz 2, 862 Abs. 1 Satz 2 BGB in Verbindung mit § 906 BGB die Unterlassung der durch den Betrieb der Riemenfallhämmer verursachten wesentlichen Beeinträchtigungen der Benutzung ihres Grundstücks verlangen. Zwar habe der gerichtlich bestellte Sachverständige eine Überschreitung der nach den Vorschriften der TA-Lärm 1968 und 1998 sowie den VDI-Richtlinien 2058 festgelegten Immissionsrichtwerte nicht festgestellt, weshalb nach § 906 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB eine nur unwesentliche Beeinträchtigung vermutet werde; aber aufgrund seiner bei einem Ortstermin gewonnenen eigenen Empfindungen sieht das Berufungsgericht die Geräusche der Riemenfallhämmer als "schädliche Umwelteinwirkungen" im Sinne des § 3 Abs. 1 BImSchG an, woraus sich die wesentliche Beeinträchtigung ergebe. Dem stehe der Umstand, daß die Beklagte ihren Betrieb seit mehr als 30 Jahren betreibe, während die Kläger ihr Grundstück erst vor ca. 10 Jahren erworben hätten, nicht entgegen; denn bei der Anwendung des § 906 BGB komme es auf die zeitliche Priorität nicht an. Auch sei die situationsbedingte Vorbelastung des Grundstücks der Kläger bei der Festlegung des maßgebenden Immissionsrichtwerts - anstatt mit 55 dB(A) für allgemeine Wohngebiete hier mit 60 dB(A) für Mischgebiete - ausreichend berücksichtigt. Schließlich folge eine Dul-
dungspflicht der Kläger auch nicht aus § 906 Abs. 2 Satz 1 BGB; dabei könne dahingestellt bleiben, ob die Nutzung des Grundstücks der Beklagten überhaupt ortsüblich sei, denn die hierfür darlegungs- und beweisbelastete Beklagte habe nicht vorgetragen, daß die wesentliche Beeinträchtigung der Benutzung des Grundstücks der Kläger durch wirtschaftlich zumutbare Maßnahmen nicht verhindert werden könne.

II.

Das hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. a) Nicht zu beanstanden - und von der Revision auch nicht angegriffen - ist allerdings, daß das Berufungsgericht seiner Beurteilung das Empfinden eines "verständigen Durchschnittsmenschen" und das, was diesem unter Würdigung anderer öffentlicher und privater Belange zuzumuten ist, zugrunde legt (vgl. Senat, BGHZ 120, 239, 255; Senatsurt. v. 20. November 1998, V ZR 411/97, NJW 1999, 1029, 1030) und sich an den Richtwerten der TA-Lärm 1968 und 1998 sowie den VDI-Richtlinien 2058 orientiert.

b) Fehlerfrei stellt das Berufungsgericht auch fest, daß die von dem Betrieb der Beklagten ausgehenden Geräusche auf dem Grundstück der Kläger die für dieses geltenden Richt- und Grenzwerte nicht überschreiten. Zwar weist die Beklagte in ihrer Revisionsbegründung zutreffend auf den Unterschied zwischen der Impulshaltigkeit gemessener Geräusche und ihrem Informationsgehalt hin, den zwar der Sachverständige, nicht aber das Berufungsgericht be-
achtet hat. Aber sie räumt ebenso zutreffend ein, daß dieser Umstand nichts an dem Ergebnis ändert.

c) Zu Recht legt das Berufungsgericht seiner Beurteilung den Richtwert für Mischgebiete zugrunde. Die Rüge der Revision, es habe dabei den Grenzbereich zwischen einem allgemeinen Wohngebiet und einem Industriegebiet nicht beachtet, ist unbegründet. Das Gegenteil ist der Fall. Das Berufungsgericht ordnet die beiden Gebietscharaktere richtig ein und folgert daraus zu Recht, daß beim Zusammentreffen von Gebieten unterschiedlicher Qualität und Schutzwürdigkeit jede Grundstücksnutzung - wie auch im öffentlichen Baurecht (vgl. BVerwGE 98, 235, 243) - mit einer speziellen Pflicht zur Rücksichtnahme belastet ist, so daß für die Ermittlung der maßgebenden Richt- und Grenzwerte ein Mittelwert gefunden werden muß (vgl. Senat, BGHZ 121, 248, 254; Senatsurt. v. 14. Oktober 1994, V ZR 76/93, NJW 1995, 132, 133). Diesen Wert von 60 dB(A) leitet es fehlerfrei - in Übereinstimmung mit dem Sachverständigen - aus den Ziff. 6.1 und 6.7 der TA-Lärm 1998 her.

d) Im übrigen führte die Festlegung eines höheren Mittelwerts lediglich zu einem stärkeren Unterschreiten des maßgeblichen Richtwerts, ohne daß allein dadurch eine wesentliche Beeinträchtigung der Benutzung des Grundstücks der Kläger ausgeschlossen wäre; das Einhalten oder Unterschreiten von Richtwerten indiziert nämlich nur die Unwesentlichkeit der Beeinträchtigung (Senatsurt. v. 20. November 1998, aaO). Die Grenze der im Einzelfall zumutbaren Lärmbelästigung kann nicht mathematisch exakt, sondern nur aufgrund wertender Beurteilung festgelegt werden. Die Lästigkeit eines Geräuschs, die rechtlich für das Immissionsrecht entscheidend ist, hängt nicht allein von Meßwerten (zumal von Mittelungspegeln), sondern von einer Reihe anderer Um-
stände ab, für die es auf das eigene Empfinden des Tatrichters ankommt (Senatsurt. v. 8. Mai 1992, V ZR 89/91, NJW 1992, 2019). Das hat auch den Gesetzgeber bei der Neufassung des § 906 Abs. 1 BGB durch das Sachenrechtsänderungsgesetz vom 21. September 1994 (BGBl. I 2457) veranlaßt, mit der Formulierung "in der Regel" in dem neu eingefügten Satz 2 einen gewissen einzelfallbezogenen tatrichterlichen Beurteilungsspielraum zu erhalten (vgl. BT-Drucks. 12/7425 S. 88). Deswegen ist es rechtlich nicht zu beanstanden, daß sich das Berufungsgericht bei seiner Beurteilung im wesentlichen auf das Ergebnis der Augenscheinseinnahme stützt. Es hat dabei festgestellt, daß die Schläge der Riemenfallhämmer ohne Vorankündigung mit voller Intensität einsetzen , ihre zeitliche Dauer unvorhersehbar und die Frequenz sehr unterschiedlich ist. Die Berücksichtigung dieser Besonderheiten, die nach Auffassung des Berufungsgerichts die Lästigkeit der Geräuschimmissionen ausmachen , führt entgegen der Auffassung der Beklagten in ihrer Revisionsbegründung nicht zu einer doppelten Wertung zu Lasten der Beklagten. Zwar hat der Sachverständige diese Eigenart der Geräusche unter Anwendung des Taktmaximalverfahrens wegen ihrer Impulshaltigkeit und mit der Erhebung eines Zuschlags von 6 dB(A) für ihren Informationsgehalt bereits berücksichtigt. Aber das ersetzt nicht das eigene Empfinden des Tatrichters, welches naturgemäß von denselben Geräuschkomponenten bestimmt wird.

e) Bedenken bestehen jedoch dagegen, daß das Berufungsgericht die Einwirkdauer beim Schmieden mit den Riemenfallhämmern nicht weiter in seine Beurteilung einbezieht. Es trifft keine Feststellungen dazu, zu welcher Tageszeit die von ihm als lästig empfundenen Geräusche auftreten. Dabei liegt es auf der Hand, daß auch davon das Empfinden eines "verständigen Durchschnittsmenschen" beeinflußt wird. Denn Geräuschimmissionen z.B. in den
Abend- und Nachtstunden werden in der Regel als lästiger empfunden als solche am Vormittag; je mehr sie in der Freizeit oder in Ruhezeiten auf das Grundstück des Beeinträchtigten einwirken, desto weniger sind sie zumutbar.

f) Auch die Vorgehensweise des Berufungsgerichts bei der Augenscheineinnahme begegnet rechtlichen Bedenken. Es hat sich nämlich seinen Eindruck von der Intensität und Lautstärke der Geräusche nicht nur auf dem Grundstück der Kläger verschafft, sondern auch an einem anderen, dem Betrieb der Beklagten näher gelegenen Standort. Dorthin hat es sich zur Kompensation des am Tag der Augenscheineinnahme herrschenden Westwindes begeben, um diejenige Lautstärke zu empfinden, die der Sachverständige bei seiner Messung bei Windstille auf dem Grundstück der Kläger ermittelt hat. Auf die dabei gewonnenen Erkenntnisse stützt es im wesentlichen seine Beurteilung. Das ist jedoch allenfalls dann gerechtfertigt, wenn das Berufungsgericht diese Vorgehensweise entweder aufgrund eigener Sachkunde oder nach sachverständiger Beratung gewählt hat. Entsprechende Darlegungen fehlen in dem angefochtenen Urteil. Außerdem weist die Beklagte in ihrer Revisionsbegründung zutreffend darauf hin, daß die Messung des Sachverständigen auf dem Grundstück der Kläger einen Spitzenwert von ca. 61 dB(A) ergeben hat, das Berufungsgericht sich jedoch bei der Augenscheineinnahme dem Betrieb der Beklagten so weit genähert hat, bis das Meßgerät des Sachverständigen die Geräusche der Riemenfallhämmer mit 56-64 dB(A) anzeigte. Auch insoweit fehlen in dem Berufungsurteil Darlegungen zur Vergleichbarkeit der Wahrnehmung der verschiedenen Lautstärken.
2. Dies bedarf jedoch keiner weiteren Vertiefung. Das Berufungsurteil kann jedenfalls deswegen keinen Bestand haben, weil das Berufungsgericht
den Umstand, daß die Beklagte die Hammerschmiede schon seit über 30 Jahren betreibt und die Kläger das betroffene Grundstück erst vor etwa 10 Jahren erworben haben, nicht ausreichend berücksichtigt.

a) Zutreffend ist allerdings, daß nach der Rechtsprechung des Senats, die in der Kommentarliteratur Zustimmung gefunden hat, dem Gedanken der zeitlichen Priorität - anders als im Rahmen des sekundären Rechtsschutzes nach § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB (BGHZ 59, 378, 384 f) - beim primären Rechtsschutz nach §§ 906 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1, 1004 Abs. 1 BGB grundsätzlich keine Bedeutung zukommt (BGHZ 15, 146, 148; Urt. v. 6. Juni 1969, V ZR 53/66, LM BGB § 906 Nr. 32; Urt. v. 22. Oktober 1976, V ZR 36/75, NJW 1977, 146 [insoweit nicht in BGHZ 67, 252 ff. abgedruckt]; MünchKomm-BGB/Säcker, 3. Aufl., § 906 Rdn. 93; BGB-RGRK/Augustin, 12. Aufl., § 906 Rdn. 51; Palandt /Bassenge, BGB, 60. Aufl., § 906 Rdn. 28; Soergel/Baur, BGB, 12. Aufl., § 906 Rdn. 92). Maßgeblich für die Beurteilung, ob Immissionen die Benutzung eines Nachbargrundstücks wesentlich beeinträchtigen, ist nämlich die Sachlage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung. Allerdings hat der Senat auch wiederholt klargestellt, daß dies nur in dem Sinne gilt, daß die zeitliche Priorität dem Störer keinen Rechtfertigungsgrund für die Eigentumsbeeinträchtigung des Nachbarn liefert (BGHZ 60, 235, 242; 135, 235, 241).

b) Andererseits hat der Senat in dem Jugendzeltplatz-Fall (BGHZ 121, 248, 254) aber auch betont, daß der Grundstückseigentümer, der sich im Grenzbereich von Gebieten mit verschiedener Qualität und Schutzwürdigkeit als erster ansiedelt, keinen Anspruch darauf hat, daß im angrenzenden Bereich eine emittierende Nutzung in Zukunft unterbleibt. Den darin liegenden Gedanken der Mitverantwortung des beeinträchtigten Eigentümers für die spätere
vorhersehbare Konfliktlage hat der Senat in seinem Tennisplatz-PappelwurzelFall (BGHZ 135, 235, 241) aufgegriffen und in den Vordergrund gestellt. Er ist die Folge der Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB), der auch im Nachbarrecht gilt. Aus ihm hat das Reichsgericht das sog. nachbarrechtliche Gemeinschaftsverhältnis entwickelt; der Bundesgerichtshof hat diese Rechtsprechung übernommen und weitergebildet. Zwar ergeben sich, wie der Senat in ständiger Rechtsprechung immer wieder betont hat, die Rechte und Pflichten von Grundstücksnachbarn in erster Linie aus den gesetzlichen Bestimmungen des Nachbarrechts; sie haben dort eine ins Einzelne gehende Sonderregelung erfahren. Deshalb begründet der Gedanke von Treu und Glauben keine selbständigen Ansprüche, sondern wirkt sich hauptsächlich als bloße Schranke der Rechtsausübung aus. Aus dem nachbarrechtlichen Gemeinschaftsverhältnis entspringt nämlich die Pflicht zu gesteigerter gegenseitiger Rücksichtnahme, die in Ausnahmefällen dazu führen kann, daß die Ausübung gewisser aus dem Eigentum fließender Rechte ganz oder teilweise unzulässig wird (s. zu allem Senat, BGHZ 68, 350, 353 f; 88, 344, 351; 113, 384, 389; Senatsurt. v. 7. Juli 1995, V ZR 213/94, NJW 1995, 2633, 2634, jew. m.w.N.). Das gilt auch hier.
3. Die Beklagte betreibt die Hammerschmiede seit mehr als 30 Jahren auf ihrem in einem Industriegebiet liegenden Grundstück; der Produktionsablauf ist seit 1986 unverändert, so daß die auf die Umgebung einwirkenden Geräuschimmissionen seitdem ebenfalls unverändert sind; der Betrieb ist behördlich genehmigt; die auf das Grundstück der Kläger einwirkenden Geräuschimmissionen dauern werktäglich zwei bis fünf Stunden; die für das Grundstück der Kläger maßgeblichen Geräuschimmissionsrichtwerte werden nicht überschritten ; die Kläger haben ihr insoweit situationsbelastetes Grundstück im
Jahr 1990 erworben und mit dem Wohnhaus bebaut. Sie kannten die Geräuscheinwirkungen , die sie jetzt abwehren wollen, oder sie hätten sie zumindest kennen können. Das gilt auch dann, wenn sie sich - worauf ihr Prozeßbevollmächtigter in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hingewiesen hat - darauf verlassen haben, daß die Beklagte die ihr in öffentlich-rechtlichen Genehmigungen erteilten Auflagen einhielt. Denn insoweit kommt es nicht auf die Nr. 9 der Allgemeinen Bedingungen zu der Genehmigung des Landratsamts H. vom 24. August 1965 (Ausführung der Fensterfront der Westseite des Produktionsgebäudes als Doppelverglasung - Mindestabstand der beiden Glasfronten 5 cm - oder in entsprechend starken Glasbausteinen), sondern auf die den Lärmschutz konkretisierende Nr. 27 der Nebenbestimmungen zu der Entscheidung des Landratsamts H. vom 18. August 1986 an. Darin wird von der Beklagten nur verlangt, durch bauliche Maßnahmen sicherzustellen, daß der Beurteilungspegel der Geräuschimmissionen - gemessen 0,5 m vor den geöffneten , vom Lärm am stärksten betroffenen Fenstern der zum Wohnen bestimmten Nachbargebäude - u.a. den hier maßgeblichen Wert für Mischgebiete von 60 dB (A) nicht überschreitet. Dieser Wert wird nach den Messungen des Sachverständigen jedoch eingehalten, obwohl die Fenster in dem Produktionsgebäude der Beklagten geöffnet sind. Den Klägern war es möglich, sich auf diese Situation einzustellen und entweder von der Ansiedelung Abstand zu nehmen oder eigene Vorkehrungen zum Schutz gegen die Geräuschimmissionen zu treffen. Beides haben sie nicht getan, sondern gleichsam "sehenden Auges" die absehbaren Beeinträchtigungen in Kauf genommen. Das führt im Rahmen der gegenseitigen Pflicht zur Rücksichtnahme zu einer gesteigerten Duldungspflicht, nachdem die Beklagte der ihr obliegenden Pflicht zur Rücksichtnahme dadurch nachgekommen ist, daß sie ihren Betrieb so eingerichtet
hat, daß die zulässigen Immissionsrichtwerte bei der Produktion nicht überschritten werden.
4. Bei dieser Sachlage können die Kläger von der Beklagten keine weiteren Maßnahmen zur Reduzierung der Geräuschimmissionen verlangen. Denn selbst das bloße Schließen der Tore und Fensteröffnungen wäre wegen der dann erforderlichen Belüftungseinrichtungen nach dem Gutachten des Sachverständigen mit einem Kostenaufwand von wenigstens 80.000 DM verbunden. Diesen muß die Beklagte nicht tragen. Wer sich nämlich in Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis einer vorhandenen Immissionsquelle in deren Nähe ansiedelt, hat den daraus entstehenden vorhersehbaren Konflikt mit verschuldet. Er ist deswegen zwar nicht uneingeschränkt zur Duldung jeglicher Immission verpflichtet, wohl aber zur Duldung derjenigen, die sich - wie hier - in den Grenzen der zulässigen Richtwerte hält. Dies folgt aus der im nachbarrechtlichen Gemeinschaftsverhältnis bestehenden Pflicht zur gesteigerten gegenseitigen Rücksichtnahme und führt nicht zu einer doppelten Berücksichtigung ein und desselben Gesichtspunkts. Soweit das Berufungsgericht die situationsbedingte Vorbelastung des Grundstücks der Kläger bei der Ermittlung des maßgeblichen Immissionsrichtswerts berücksichtigt hat, trägt es nur dem Zusammentreffen von Gebieten unterschiedlicher Qualität und der notwendigen abstrakt-generellen Abwägung miteinander konkurrierender Nutzungsinteressen Rechnung, nicht dagegen dem konkret-individuellen Gesichtspunkt des Eigenverschuldens an dem Entstehen des nachbarrechtlichen Konflikts. Diesem Gedanken kommt zunehmend auch im Schrifttum Bedeutung zu, wenn auch teilweise unter dem Stichwort "Priorität" (Erman/Hagen/Lorenz, BGB, 10. Aufl., § 906 Rdn. 21; Staudinger/Roth, [1995], § 906 Nr. 191; Dehner, Nachbarrecht, 7. Aufl., B § 16, S. 76 f; Westermann/Eickmann/Pinger, Sachen-
recht, Bd. II, S. 19; Hagen, Festschrift für Medicus, S. 161, 174; Ketteler, Sportanlagenlärmschutzverordnung, S. 323 f; Matz, Geräuschimmissionen durch Tennisanlagen, S. 133 f; Pikart, Umwelteinwirkungen durch Sportanlagen , Rechtsgutachten, S. 33 f).
5. Da weitere Feststellungen nicht erforderlich sind, ist die Sache zur Endentscheidung reif, so daß auf die Berufung der Beklagten das Urteil des Landgerichts abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Lambert-Lang Krüger Lemke Gaier