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1. Die Parteien haben übereinstimmend das Verfahren bezüglich des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung für erledigt erklärt. Insoweit war entsprechend § 91a ZPO über die Kosten zu entscheiden.
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Auf die Darstellung des Tatbestandes wird im Übrigen verzichtet.
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2. Das Landgericht hat mit Recht den Arrest erlassen und durch Urteil bestätigt, weshalb die hiergegen gerichtete Berufung des Beklagten ohne Erfolg ist.
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Die angefochtene Entscheidung bejaht mit Recht die Anfechtbarkeit und damit den Anspruch auf Wertersatz nach § 153 InsO i.V.m. §§ 129, 131 Abs. 1 Satz 1 InsO. Die Auflassung durch die nachmalige Schuldnerin vom 22.11.2002 innerhalb eines Monats vor Insolvenzantragstellung war als inkongruente Deckung anfechtbar.
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Der Beklagte hatte im Zeitpunkt der Auflassungserklärung (20.11.2002) keinen fälligen Anspruch hierauf. Denn seine Kaufpreisschuld war nicht erloschen. Eine Zahlung des vollen Kaufpreises hat er auch nicht behauptet, sondern das Erlöschen seiner Kaufpreisschuld durch Aufrechnungen mit Gegenforderungen gegen die nachmalige Schuldnerin (im Folgenden: Schuldnerin) geltend gemacht. Das Landgericht hat (Urteil S. 7) zutreffend ausgeführt, dass die angeblichen Gegenansprüche weder substantiiert vorgetragen noch glaubhaft gemacht seien. Hieran hat sich auch im Berufungsrechtszug nichts geändert.
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Das Schreiben des Klägers vom 13.05.2003 (Bl. 55 d.A.) stellt keine Erfüllungswahl im Sinne von § 103 InsO dar. Ein bestehendes Anfechtungsrecht hat er daher nicht durch Erfüllungswahl verloren. Zwar hat der Kläger in diesem Schreiben den Beklagten zur Zahlung des Restkaufpreises mit näheren Angaben aufgefordert. Das Schreiben geht auch - worauf der Beklagte insoweit zu Recht hinweist - in seiner Formulierung erheblich über eine bloße Mitteilung eines beim Schuldner angetroffenen Saldenstandes mit der Aufforderung zur Zahlung des offenen Betrages hinaus. Das Landgericht hat aber trotzdem mit Recht das Schreiben nicht als Erfüllungswahl erachtet:
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Mit der Erfüllungswahl macht der Insolvenzverwalter von einem nur ihm zustehenden Gestaltungsrecht Gebrauch. Die rechtsgestaltende Wirkung folgt daraus, dass die Rechte und Pflichten aus dem Vertrag insgesamt zu Masseforderungen und Masseverbindlichkeiten „aufgewertet“ werden und dadurch eine andere spezifische Qualität erhalten. Das ausdrückliche Erfüllungsverlangen wird demzufolge durch eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung ausgeübt, auf die die §§ 130-132 BGB Anwendung finden. Mangels Formvorschrift kommt auch ein konkludentes Erfüllungsverlangen in Betracht. Das ist nach der Rechtsprechung beispielsweise anzunehmen, wenn der Insolvenzverwalter die vom Schuldner geschuldete Leistung mit Mitteln der Masse erbringt, ggf. auch durch Dritte, die er zum Beispiel damit beauftragt, das vom Schuldner herzustellende Werk zu vollenden (BGH, NJW-RR 1998, 1338).
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Die Aufforderung eines Insolvenzverwalters mit Fristsetzung zur Erbringung der geschuldeten Leistung kann eine Erfüllungswahl darstellen. Hatte der Vertragspartner dagegen bereits Gegenansprüche geltend gemacht oder sich beispielsweise auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen, so kann die Forderungsbeitreibung des Verwalters auch durch Klage grundsätzlich nicht als konkludentes Erfüllungsverlangen ausgelegt werden; eine solche Willensrichtung lässt sich einer Zahlungsaufforderung nur dann entnehmen, wenn der Verwalter gleichzeitig die Berechtigung der Einwendungen des anderen Teils einräumt, zum Beispiel, indem er die Zahlung nur Zug um Zug gegen die Gegenleistungen fordert.
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Aus der neueren Rechtsprechung des BGH zur Bedeutung der Insolvenzeröffnung für das Bestehen von Erfüllungsansprüchen ergibt sich, dass ein sehr restriktiver Maßstab daran anzulegen ist, ob eine Formulierung des Insolvenzverwalters für den Empfänger sich als Erfüllungswahl darstellt. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens bewirkt kein Erlöschen der Erfüllungsansprüche aus gegenseitigen Verträgen im Sinne einer materiell-rechtlichen Umgestaltung. Vielmehr verlieren die noch offenen Ansprüche im Insolvenzverfahren ihre Durchsetzbarkeit, soweit sie nicht auf die anteilige Gegenleistung für vor Verfahrenseröffnung erbrachte Leistungen gerichtet sind. Wählt der Verwalter Erfüllung, so erhalten die zunächst nicht durchsetzbaren Ansprüche die Rechtsqualität von originären Forderungen der und gegen die Masse (BGHZ 150, 353). Mit einer Aufforderung zur Bezahlung fordert der Insolvenzverwalter also das, was er - wenn auch ohne Durchsetzbarkeit - nach Insolvenzeröffnung fordern kann. Insbesondere wenn der Verwalter vom Vertragspartner des Schuldners nicht aufgefordert war, sich gem. § 103 InsO bezüglich einer Erfüllungswahl bzw. Ablehnung der Erfüllung zu äußern, ist die Bejahung der Erfüllungswahl restriktiv zu handhaben. Hinzu kommt, dass es ohne Schwierigkeiten möglich ist, nicht nur konkludent sondern ausdrücklich in einem Schreiben an einen Vertragspartner des Schuldners die Wahl der Erfüllung auszudrücken und hierbei zu erkennen zu geben, dass dem Insolvenzverwalter bekannt ist, dass es sich um einen beiderseits nicht erfüllten Vertrag handelt. Daher hat die Rechtsprechung eine konkludente Wahl der Vertragserfüllung bereits vor der o.g. Entscheidung des BGH nur dann bejaht, wenn die Ausübung des Wahlrechts deutlich wird und die Formulierung für den Empfänger unzweideutig erkennen lässt, dass der Insolvenzverwalter die Erfüllung verlangt (OLG Dresden, ZIP 2002, 815; zustimmend Tintelnot, EWiR 2002, 441).
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An diesen Voraussetzungen fehlt es bei dem hier in Rede stehenden Schreiben des Klägers vom 13.05.2003. Die angefochtene Entscheidung weist (Seite 7/8) mit Recht darauf hin, dass das Schreiben nichts zu den Sanierungsarbeiten sagt, die nach dem Kaufvertrag durch die Verkäuferin zu erbringen waren; eine Erfüllungswahl würde voraussetzen, dass der Kläger den vereinbarten Kaufpreis abzüglich bezahlter Beträge Zug um Zug gegen die im Vertrag erwähnten Sanierungsarbeiten verlangt hätte.
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Die Anfechtungsmöglichkeit scheitert auch nicht daran, dass zugunsten des Antragsgegners bereits eine Auflassungsvormerkung eingetragen war. Die Rechtsfolgen einer Vormerkung im Falle der Insolvenz des Vormerkungsschuldners ergeben sich aus § 106 InsO. Danach kann der Gläubiger für seinen Anspruch Befriedigung aus der Insolvenzmasse verlangen. Auf die dort genannten Rechtsfolgen beschränkt sich jedoch die Bedeutung dieser Norm. Die Vormerkung hat aber nicht zur Rechtsfolge, dass der Käufer einen fälligen Anspruch auf Erklärung der Auflassung ohne Zahlung des - restlichen - Kaufpreises haben würde; dann wäre das Rechtsinstitut der Vormerkung schlicht überflüssig. Der Käufer kann seinen Auflassungsanspruch aufgrund der Vormerkung durchsetzen, wenn er den restlichen Kaufpreis bezahlt; zuvor hat der Insolvenzverwalter jedoch bezüglich dieses Anspruchs weiterhin das Wahlrecht (Braun/Kroth, InsO, 2. Aufl., § 106 Rn. 7 m.w.N. der Literatur). Der Erwerb des gesicherten Anspruchs kann daher unter den Voraussetzungen der § 129 ff. InsO auch nach einer Vormerkung angefochten werden (Braun/Kroth, a.a.O., § 106 Rn. 16).
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Entgegen der Auffassung des Antragsgegners handelt es sich hier auch nicht um den von der Rechtsprechung verschiedentlich behandelten Fall der Wahlschuld. Das angefochtene Urteil spricht, worauf in der Senatsverhandlung hingewiesen wurde, auch nicht von dem Bestehen einer Wahlschuld.
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Mit Recht hat das Landgericht (Ziff. 7 der Entscheidungsgründe) ausgeführt, dass der Gläubiger gem. § 281 Abs. 1 BGB Schadensersatz statt der Leistung verlangen kann, wenn die dort genannten Voraussetzungen vorliegen. Solange der Insolvenzverwalter das Wahlrecht nicht ausgeübt hat, stehen ihm einerseits Schadensersatzansprüche und andererseits ein Anspruch auf Rückauflassung in elektiver Konkurrenz zu. Hiergegen sprechen auch nicht die vom Antragsgegner aufgeführten Entscheidungen: Denn hier ging es im erstinstanzlich gestellten Antrag, dem stattgegeben worden ist, um zwei getrennte und auch getrennt geltend zu machende Ansprüche des Klägers, nämlich einerseits um den Anspruch auf Rückauflassung der streitbefangenen Wohnung sowie andererseits auf Beseitigung der Vormerkung, die zugunsten des Erwerbers eingetragen war. Der Beklagte hatte den bei Berechtigung der Anfechtung herauszugebenden Gegenstand, nämlich die Wohnung, dinglich belastet. Dies stellte zusätzlich zu der anfechtbaren Rechtshandlung der Auflassung zu seinen Gunsten eine weitere rechtsgeschäftliche Handlung dar, gegen die sich der Antragsteller zur Wahrung der rechtlichen Interessen der von ihm verwalteten Insolvenzmasse mit rechtlichen Mitteln getrennt zu wenden hatte. Den hierfür vorgesehenen rechtlichen Weg nach § 281 Abs. 1 BGB (auf die streitgegenständlichen Rechtshandlungen ist das BGB in der Fassung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes anwendbar) hat der Antragsteller eingeschlagen (vgl. hierzu die in der Berufungserwiderung benannten Fundstellen in Rechtsprechung und Literatur: BGH, NJW-RR 1986, 991 = ZIP 1986, 787; MünchKomm/Kirchhof, InsO, § 143 Rn. 34, 73, 75; Uhlenbruck/Hirte, InsO, § 143 Rn. 27).
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Die Höhe des klägerischen Anspruchs ist durch die Vorlage des Gutachtens über den Verkehrswert glaubhaft gemacht. Der Sachverständige kommt auf einen Betrag von 205.000,-- EUR. Zwar hat er Mängel nicht aufgenommen, aber im Gutachten werden diese jedenfalls erwähnt und die Höhe von Gegenansprüchen ist durch den Antragsgegner nicht glaubhaft gemacht, so dass für Zwecke des vorläufigen Rechtsschutzes es bei dem Betrag von 205.000,-- EUR zu verbleiben hat. Hiervon ist die Valuta des grundschuldmäßig gesicherten Darlehens abzuziehen, woraus sich der Restbetrag von 77.593,17 EUR ergibt.
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Zum Arrestgrund wird auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (Entscheidungsgründe Ziff. 6). Diese tragen die Bejahung des Arrestgrundes im Sinne des § 917 Abs. 1 ZPO.
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3. Auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil wird ergänzend Bezug genommen.
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4. Die Berufung war daher mit der Kostenfolge des § 97 ZPO zurückzuweisen. Nach den obigen Ausführungen war auch der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung bis zum erledigenden Ereignis begründet, so dass es auch für den ersten Rechtszug bei der Kostenentscheidung zu verbleiben hat.
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