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Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken Beschluss, 23. Juli 2013 - 6 UF 126/13

published on 23/07/2013 00:00

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Tenor

1. Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - in Völklingen vom 11. Juni 2013 - 8 F 209/13 EASO - aufgehoben und die Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung - auch über die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens - an das Amtsgericht - Familiengericht - in Völklingen zurückverwiesen.

2. Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erhoben.

3. Der Beschwerdewert wird auf 1.500 EUR festgesetzt.

Gründe

Die Beschwerdeführerin (im Folgenden: Mutter) und der Beschwerdegegner (fortan: Vater) sind miteinander verheiratet. Aus der Ehe ist am 4. August 2004 die beteiligte Tochter L. hervorgegangen. Die Eltern haben sich Ende August 2011 voneinander getrennt.

Durch ohne mündliche Erörterung erlassene einstweilige Anordnung vom 2. Mai 2013 hatte das Familiengericht beiden Eltern das Aufenthaltsbestimmungsrecht für L. entzogen, Pflegschaft angeordnet, das Jugendamt des Regionalverbandes Saarbrücken zum Pfleger bestellt, die unverzügliche Herausgabe L.s an den Pfleger durch die Eltern angeordnet und insoweit weitere Vollstreckungsanordnungen getroffen. Diese einstweilige Anordnung hatte das Familiengericht nach mündlicher Erörterung mit Beschluss vom 22. Mai 2013 aufrechterhalten.

Im weiteren Verfahren hat die Mutter nach einem Erörterungstermin vom 10. Juni 2013 mit am selben Tag beim Familiengericht eingegangenem Schriftsatz die Sachverständige Dipl.-Psychologin S. als befangen abgelehnt. Ohne dieses Ablehnungsgesuch förmlich zu bescheiden, hat das Familiengericht in der Sache entschieden und durch den angefochtenen Beschluss vom 11. Juni 2013, auf den Bezug genommen wird, den Beschluss vom 2. Mai 2013 samt der darin angeordneten Pflegschaft des Jugendamts des Regionalverbandes Saarbrücken aufgehoben, das Aufenthaltsbestimmungsrecht für L. vorläufig bis zur Entscheidung in der Hauptsache dem Vater übertragen und diesem aufgegeben, angekündigte und unangekündigte Kontrollen des Kindes durch das Jugendamts jederzeit zu ermöglichen.

Mit ihrer gegen diesen Beschluss gerichteten Beschwerde erstrebt die Mutter die vorläufige Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts für L. auf sich und sucht um Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren nach. Sie macht unter anderem erneut die Befangenheit der Sachverständigen geltend. Der Vater bittet um Zurückweisung der Beschwerde. Die weiteren Beteiligten haben sich im Beschwerdeverfahren nicht geäußert.

II.

Die Beschwerde ist nach §§ 57 S. 2 Nr. 1, 58 ff. FamFG zulässig; insbesondere - entgegen der fehlerhaften Rechtsbehelfsbelehrung im beanstandeten Erkenntnis - fristgerecht eingelegt worden (§ 63 Abs. 2 Nr. 1 FamFG). In der Sache hat das Rechtsmittel - vorläufigen - Erfolg und führt entsprechend § 69 Abs. 1 S. 2 FamFG zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses vom 11. Juli 2013 und zur Zurückverweisung der Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das Familiengericht. Denn das Familiengericht hätte in der Sache nicht entscheiden dürfen, ohne zuvor die am 10. Juli 2013 eingegangene, gegen die Sachverständige gerichtete Befangenheitsablehnung der Mutter durch gesonderten Beschluss zu bescheiden.

Nach § 406 Abs. 4 i.V.m. Abs. 2 ZPO, der hier wegen § 30 Abs. 1 FamFG Anwendung findet (Völker, FPR 2008, 287), entscheidet der Richter über die Ablehnung eines von ihm ernannten Sachverständigen durch Beschluss. Wird die Ablehnung für unbegründet erklärt, so findet hiergegen gemäß § 406 Abs. 5 ZPO die sofortige Beschwerde statt. Die Ablehnung wegen Befangenheit setzt mithin ein eigenes Verfahren in Gang, vor dessen Entscheidung das Gutachten vom Gericht nicht verwertet werden darf. Hat das Gericht, welches das Gutachten des - wie hier - mit substantiierten Gründen und nicht rechtsmissbräuchlich abgelehnten Sachverständigen verwertet, eine solche gesonderte, der Sachentscheidung vorausgehende Beschlussfassung unterlassen, so ist dies rechtsfehlerhaft. Denn durch die vorangegangene Entscheidung über die Ablehnung des Sachverständigen muss klargestellt werden, dass die Sachentscheidung auf einer verfahrensrechtlich ordnungsgemäß gewonnenen Entscheidungsgrundlage beruht. Der Verfahrensfehler führt grundsätzlich zur Aufhebung und Zurückverweisung (vgl. BFHE 149, 397; BSG MDR 1996, 94; BayObLG FamRZ 1995, 999; Völker, FPR 2008, 287, 292), zumal der Senat im Hinblick auf die Zuständigkeitsregelung in § 406 Abs. 4 ZPO nicht selbst über das Ablehnungsgesuch entscheiden kann (vgl. dazu OLG Jena OLGR 1997, 74) und mit Blick auf § 568 Abs. 1 S. 1 ZPO der gesetzliche Richter im Rechtsmittelzug gegen eine für unbegründet erklärte Ablehnung auch nicht derselbe wie im vorliegenden Verfahren wäre.

Soweit das Familiengericht im angegangenen Beschluss ausgeführt hat, dem vorliegenden Beschluss lägen hauptsächlich die Untersuchungen des Kindes zugrunde, es seien keine Einschränkungen bezüglich der Feststellungen der Sachverständigen gegeben, die im vorliegenden Eilverfahren eine andere Entscheidung rechtfertigen könnten, und eine Verzögerung der vorliegenden Entscheidung durch den Ablehnungsantrag wäre nach Auffassung des Gerichts mit dem Wohl des Kindes nicht vereinbar, so dass über die Ablehnung im Hauptsacheverfahren zu entscheiden sei, rechtfertigt dies keine andere Sicht.

Eine Entscheidung über das Ablehnungsgesuch nur im Hauptsacheverfahren vermag keinesfalls eine solche im einstweiligen Anordnungsverfahren zu ersetzen, zumal dieses von jenem unabhängig ist (§ 51 Abs. 3 S. 1 FamFG).

Hinzu kommt, dass - entgegen der dahingehenden Andeutung des Familiengerichts - das angegriffene Erkenntnis in weiten Strecken sowohl auf Feststellungen als auch auf psychologischen Bewertungen der Sachverständigen gegründet ist. Das Familiengericht hat ausdrücklich auf deren schriftlichen Stellungnahmen vom 1. Mai und 8. Juni 2013 Bezug genommen. In diesen hat die Sachverständige nicht nur das Kind, sondern auch die Eltern psychologischer Beurteilung unterzogen. Indem sich das Familiengericht diese Stellungnahmen als überzeugend zu Eigen gemacht und sich dabei zudem auf den „Rahmen ihrer psychologischen Beurteilung“, also auf die psychologische Sachkunde der Gutachterin gestützt hat, hat es zum Nachteil der Mutter auf dem Boden der sachverständigen Feststellungen der Gutachterin entschieden. Genau davor will das in § 406 ZPO beschriebene Ablehnungsverfahren den Ablehnenden aber schützen.

Es kann dahinstehen, ob Fälle denkbar sind, in denen ausnahmsweise für eine Entscheidung im einstweiligen Anordnungsverfahren ein so unabweisbar dringendes Bedürfnis besteht, dass mit ihr nicht bis zur verfahrensordnungsgemäßen Bescheidung des Ablehnungsgesuchs zugewartet werden kann. Denn die vorliegende Sache ist - abweichend von der Sicht des Familiengerichts - aktenersichtlich nicht derart eilig gewesen, dass der Erlass des beanstandeten Beschlusses nicht bis zur - zügigen - Entscheidung über die Befangenheitsablehnung hätte warten können. Dafür spricht nicht zuletzt, dass sich weder die Sachverständige in ihrer Stellungnahme vom 8. Juni 2013 noch die im Anhörungstermin vom 10. Juni 2013 anwesenden Beteiligten auf eine solch gesteigerte Dringlichkeit berufen haben.

Nach alledem ist die angegangene Entscheidung aufzuheben und die Sache nach Maßgabe der Entscheidungsformel zur erneuten Behandlung und Entscheidung - auch über die außergerichtlichen Kosten des Rechtsmittelverfahrens - an das Familiengericht zurückzuverweisen.

Die Entscheidung über die im Beschwerdeverfahren entstandenen Gerichtskosten beruht auf § 20 FamGKG. Die Festsetzung des Verfahrenswertes für die Beschwerdeinstanz folgt aus §§ 40 Abs. 1 S. 1, 41 S. 2, 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG.

Über das Verfahrenskostenhilfegesuch der Mutter wird der Senat nach Eingang der von ihr mit Verfügung vom 16. Juli 2013 angeforderten Erläuterung ihrer wirtschaftlichen Verhältnisse entscheiden.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 70 Abs. 4 FamFG).

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FamFG

(1) Die Rechtsbeschwerde eines Beteiligten ist statthaft, wenn sie das Beschwerdegericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug in dem Beschluss zugelassen hat. (2) Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen, wenn 1. die Rechtssache grundsätzlic

(1) Die Beschwerde ist, soweit gesetzlich keine andere Frist bestimmt ist, binnen einer Frist von einem Monat einzulegen. (2) Die Beschwerde ist binnen einer Frist von zwei Wochen einzulegen, wenn sie sich gegen folgende Entscheidungen richtet: 1

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Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit - FamFG | § 63 Beschwerdefrist

(1) Die Beschwerde ist, soweit gesetzlich keine andere Frist bestimmt ist, binnen einer Frist von einem Monat einzulegen.

(2) Die Beschwerde ist binnen einer Frist von zwei Wochen einzulegen, wenn sie sich gegen folgende Entscheidungen richtet:

1.: Endentscheidungen im Verfahren der einstweiligen Anordnung oder
2.: Entscheidungen über Anträge auf Genehmigung eines Rechtsgeschäfts.

(3) Die Frist beginnt jeweils mit der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses an die Beteiligten. Kann die schriftliche Bekanntgabe an einen Beteiligten nicht bewirkt werden, beginnt die Frist spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach Erlass des Beschlusses.

Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit - FamFG | § 69 Beschwerdeentscheidung

(1) Das Beschwerdegericht hat in der Sache selbst zu entscheiden. Es darf die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und des Verfahrens nur dann an das Gericht des ersten Rechtszugs zurückverweisen, wenn dieses in der Sache noch nicht entschieden hat. Das Gleiche gilt, soweit das Verfahren an einem wesentlichen Mangel leidet und zur Entscheidung eine umfangreiche oder aufwändige Beweiserhebung notwendig wäre und ein Beteiligter die Zurückverweisung beantragt. Das Gericht des ersten Rechtszugs hat die rechtliche Beurteilung, die das Beschwerdegericht der Aufhebung zugrunde gelegt hat, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(2) Der Beschluss des Beschwerdegerichts ist zu begründen.

(3) Für die Beschwerdeentscheidung gelten im Übrigen die Vorschriften über den Beschluss im ersten Rechtszug entsprechend.

Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit - FamFG | § 30 Förmliche Beweisaufnahme

(1) Das Gericht entscheidet nach pflichtgemäßem Ermessen, ob es die entscheidungserheblichen Tatsachen durch eine förmliche Beweisaufnahme entsprechend der Zivilprozessordnung feststellt.

(2) Eine förmliche Beweisaufnahme hat stattzufinden, wenn es in diesem Gesetz vorgesehen ist.

(3) Eine förmliche Beweisaufnahme über die Richtigkeit einer Tatsachenbehauptung soll stattfinden, wenn das Gericht seine Entscheidung maßgeblich auf die Feststellung dieser Tatsache stützen will und die Richtigkeit von einem Beteiligten ausdrücklich bestritten wird.

(4) Den Beteiligten ist Gelegenheit zu geben, zum Ergebnis einer förmlichen Beweisaufnahme Stellung zu nehmen, soweit dies zur Aufklärung des Sachverhalts oder zur Gewährung rechtlichen Gehörs erforderlich ist.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 406 Ablehnung eines Sachverständigen

(1) Ein Sachverständiger kann aus denselben Gründen, die zur Ablehnung eines Richters berechtigen, abgelehnt werden. Ein Ablehnungsgrund kann jedoch nicht daraus entnommen werden, dass der Sachverständige als Zeuge vernommen worden ist.

(2) Der Ablehnungsantrag ist bei dem Gericht oder Richter, von dem der Sachverständige ernannt ist, vor seiner Vernehmung zu stellen, spätestens jedoch binnen zwei Wochen nach Verkündung oder Zustellung des Beschlusses über die Ernennung. Zu einem späteren Zeitpunkt ist die Ablehnung nur zulässig, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass er ohne sein Verschulden verhindert war, den Ablehnungsgrund früher geltend zu machen. Der Antrag kann vor der Geschäftsstelle zu Protokoll erklärt werden.

(3) Der Ablehnungsgrund ist glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides statt darf die Partei nicht zugelassen werden.

(4) Die Entscheidung ergeht von dem im zweiten Absatz bezeichneten Gericht oder Richter durch Beschluss.

(5) Gegen den Beschluss, durch den die Ablehnung für begründet erklärt wird, findet kein Rechtsmittel, gegen den Beschluss, durch den sie für unbegründet erklärt wird, findet sofortige Beschwerde statt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 568 Originärer Einzelrichter

Das Beschwerdegericht entscheidet durch eines seiner Mitglieder als Einzelrichter, wenn die angefochtene Entscheidung von einem Einzelrichter oder einem Rechtspfleger erlassen wurde. Der Einzelrichter überträgt das Verfahren dem Beschwerdegericht zur Entscheidung in der im Gerichtsverfassungsgesetz vorgeschriebenen Besetzung, wenn

1.: die Sache besondere Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist oder
2.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat.

Auf eine erfolgte oder unterlassene Übertragung kann ein Rechtsmittel nicht gestützt werden.

Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit - FamFG | § 51 Verfahren

(1) Die einstweilige Anordnung wird nur auf Antrag erlassen, wenn ein entsprechendes Hauptsacheverfahren nur auf Antrag eingeleitet werden kann. Der Antragsteller hat den Antrag zu begründen und die Voraussetzungen für die Anordnung glaubhaft zu machen.

(2) Das Verfahren richtet sich nach den Vorschriften, die für eine entsprechende Hauptsache gelten, soweit sich nicht aus den Besonderheiten des einstweiligen Rechtsschutzes etwas anderes ergibt. Das Gericht kann ohne mündliche Verhandlung entscheiden. Eine Versäumnisentscheidung ist ausgeschlossen.

(3) Das Verfahren der einstweiligen Anordnung ist ein selbständiges Verfahren, auch wenn eine Hauptsache anhängig ist. Das Gericht kann von einzelnen Verfahrenshandlungen im Hauptsacheverfahren absehen, wenn diese bereits im Verfahren der einstweiligen Anordnung vorgenommen wurden und von einer erneuten Vornahme keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten sind.

(4) Für die Kosten des Verfahrens der einstweiligen Anordnung gelten die allgemeinen Vorschriften.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 406 Ablehnung eines Sachverständigen

(3) Der Ablehnungsgrund ist glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides statt darf die Partei nicht zugelassen werden.

(4) Die Entscheidung ergeht von dem im zweiten Absatz bezeichneten Gericht oder Richter durch Beschluss.

Gesetz über Gerichtskosten in Familiensachen - FamGKG | § 20 Nichterhebung von Kosten

(1) Kosten, die bei richtiger Behandlung der Sache nicht entstanden wären, werden nicht erhoben. Das Gleiche gilt für Auslagen, die durch eine von Amts wegen veranlasste Verlegung eines Termins oder Vertagung einer Verhandlung entstanden sind. Für abweisende Entscheidungen sowie bei Zurücknahme eines Antrags kann von der Erhebung von Kosten abgesehen werden, wenn der Antrag auf unverschuldeter Unkenntnis der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse beruht.

(2) Die Entscheidung trifft das Gericht. Solange nicht das Gericht entschieden hat, können Anordnungen nach Absatz 1 im Verwaltungsweg erlassen werden. Eine im Verwaltungsweg getroffene Anordnung kann nur im Verwaltungsweg geändert werden.

Gesetz über Gerichtskosten in Familiensachen - FamGKG | § 40 Rechtsmittelverfahren

(1) Im Rechtsmittelverfahren bestimmt sich der Verfahrenswert nach den Anträgen des Rechtsmittelführers. Endet das Verfahren, ohne dass solche Anträge eingereicht werden, oder werden, wenn eine Frist für die Rechtsmittelbegründung vorgeschrieben ist, innerhalb dieser Frist Rechtsmittelanträge nicht eingereicht, ist die Beschwer maßgebend.

(2) Der Wert ist durch den Wert des Verfahrensgegenstands des ersten Rechtszugs begrenzt. Dies gilt nicht, soweit der Gegenstand erweitert wird.

(3) Im Verfahren über den Antrag auf Zulassung der Sprungrechtsbeschwerde ist Verfahrenswert der für das Rechtsmittelverfahren maßgebende Wert.

Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit - FamFG | § 70 Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde

(1) Die Rechtsbeschwerde eines Beteiligten ist statthaft, wenn sie das Beschwerdegericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug in dem Beschluss zugelassen hat.

(2) Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.

Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.

(3) Die Rechtsbeschwerde gegen einen Beschluss des Beschwerdegerichts ist ohne Zulassung statthaft in

1.: Betreuungssachen zur Bestellung eines Betreuers, zur Aufhebung einer Betreuung, zur Anordnung oder Aufhebung eines Einwilligungsvorbehalts,
2.: Unterbringungssachen und Verfahren nach § 151 Nr. 6 und 7 sowie
3.: Freiheitsentziehungssachen.

In den Fällen des Satzes 1 Nr. 2 und 3 gilt dies nur, wenn sich die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss richtet, der die Unterbringungsmaßnahme oder die Freiheitsentziehung anordnet. In den Fällen des Satzes 1 Nummer 3 ist die Rechtsbeschwerde abweichend von Satz 2 auch dann ohne Zulassung statthaft, wenn sie sich gegen den eine freiheitsentziehende Maßnahme ablehnenden oder zurückweisenden Beschluss in den in § 417 Absatz 2 Satz 2 Nummer 5 genannten Verfahren richtet.

(4) Gegen einen Beschluss im Verfahren über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung einer einstweiligen Anordnung oder eines Arrests findet die Rechtsbeschwerde nicht statt.