Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken Beschluss, 28. Sept. 2004 - 5 W 173/04; 5 W 173/04 - 56

bei uns veröffentlicht am28.09.2004

Tenor

1.

Die sofortige weitere Beschwerde des Antragstellers wird zurückgewiesen.

2.

Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens trägt der Antragsteller.

3.

Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Die Parteien sind Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft und in. Der Antragsteller, der seit Februar 1976 in dem Objekt wohnt, erwarb Anfang 1980 die Wohnung Nr. zu Eigentum. Gemäß dem mit notarieller Teilungserklärung, UR-Nr. …, für die Eintragung ins Grundbuch erstellten Teilungsplan ist dieser Wohnung ein Kellerraum mit der Bezeichnung "Keller" zugewiesen, der an den Hobbyraum 1 angrenzt (Bl. 15/16, 19 d.A.), anderen Wohnungen der Eigentumsanlage, so den Wohnungen Nr. 6, 7 und 8, ist ein Kellerraum nicht zugewiesen. Die Teilungserklärung enthält unter § 14 Ziffer 6 die Regelung, dass einstimmig gefasste Beschlüsse nicht als Vereinbarung im Sinne von § 10 WEG gelten.

Tatsächlich nutzte der Antragsteller bereits seit 1976 - und tut dies auch weiterhin - einen im Gemeinschaftseigentum stehenden Raum, der sich unter der Garage Nr. 3 befindet; der ihm zugewiesene Kellerraum wird von dem Eigentümer der Wohnung Nr. 4 genutzt. Ausweislich des Protokolls über die Wohnungseigentümerversammlung der Wohnungseigentümergemeinschaft- vom 6.3.1981 wurde unter Punkt 04 der Beschluss gefasst, dass die im gemeinschaftlichen Eigentum stehenden Keller " Nr. 4, 6+7" zur ausschließlichen Nutzung Herrn S. Keller "Nr. 4" und Herrn T. Keller "Nr. 6+7" unwiderruflich zugeordnet werden (Bl. 33 ff d.A.). Bei dem mit der "Nr. 4" bezeichneten Keller handelt es sich um den von dem Antragsteller genutzten, unter der Garage Nr. 3 befindlichen Kellerraum (vgl. auch Bl. 39 d.A.).

Der Antragsgegner erwarb im Jahre 1991 in der vorbezeichneten Wohnungseigentümergemeinschaft eine Eigentumswohnung. In einer Wohnungseigentümerversammlung vom 15.6.1993 (Bl. 31 ff d.A.) befasste sich die Wohnungseigentümergemeinschaft wiederum mit der Nutzung der Keller durch die Wohnungseigentümer. Ausweislich des in der Eigentümerversammlung vom 19.5.1994 auf Antrag des Antragsgegners (Bl. 30 d.A.) berichtigten Protokolls vom 15.6.1993 (Bl. 27/28 d.A.) wurde der einstimmige Beschluss gefasst, dass in Kenntnis des früheren Beschlusses über die Nutzung der im Gemeinschaftseigentum stehenden drei Keller unterhalb der Garagen 2 und 3 ausschließlich die Gemeinschaft entscheidet und die derzeitige Nutzung (Herren K., S., T.) bestätigt wird. In einer Wohnungseigentümerversammlung vom 31.7.2001 wurde angeregt (TOP 8), im Hinblick darauf, dass den Wohnungen 6, 7 und 8 gemäß Teilungserklärung und Teilungsplänen keine Kellerräume zugewiesen seien, die Teilungserklärung zu ergänzen und die derzeitige Nutzung der Kellerräume festzuschreiben (Bl. 23/24 d.A.). Der Antragsgegner erklärte, einer Änderung der Teilungserklärung nicht zuzustimmen.

Der Antragsteller verfolgt mit einem Verfahren nach § 43 Abs. 1 Ziffer 1 WEG eine Änderung der Teilungserklärung.

Seinen Antrag mit Schriftsatz vom 15.1.2000, den Antragsgegner zu verpflichten, in eine Änderung der Teilungserklärung -Urkundenrolle Nr. des Notars S.- insofern einzuwilligen, als dass näher bezeichnete Wohnungen verbunden sind mit einem Kellerraum nach Maßgabe eines von ihm eingereichten Plans (Bl. 5 d.A.), hat das Amtsgericht zurückgewiesen mit der Begründung, dass der Antrag gemäß § 43 Abs. 1 WEG wegen fehlender Antragsbefugnis unzulässig sei, soweit der Antragsteller eine Änderung der Teilungserklärung in Bezug auf ihn nicht betreffende Eigentumswohnungen erstrebe. Im Übrigen sei der Antrag unbegründet, weil dem Antragsteller gegen den Antragsgegner ein Anspruch auf Zustimmung zur Änderung der Teilungserklärung gemäß §§ 10, 15 WEG, 242 BGB nicht zustehe; soweit ein Anspruch auf Änderung einer Vereinbarung oder einer Teilungserklärung allenfalls dann in Betracht komme, wenn außergewöhnliche Umstände ein Festhalten an der Vereinbarung als grob unbillig und damit als gegen Treu und Glauben verstoßend erscheinen ließen, lägen diese Voraussetzungen nicht vor.

Gegen diesen Beschluss hat der Antragsteller fristgerecht sofortige Beschwerde eingelegt und beantragt, den angefochtenen Beschluss abzuändern und den Antragsgegner zu verpflichten, in eine Änderung der Teilungserklärung insofern einzuwilligen, als verbunden ist mit der Wohnung Nr. 5 a der Keller Nr. 5 a gemäß dem mit der Antragsschrift vom 15.1.2000 vorgelegten Plan (Bl. 107 d.A.). Hierzu hat er ausgeführt, dass die Voraussetzungen für eine Änderung der Teilungserklärung vorlägen. Insoweit sei nämlich zu berücksichtigen, dass er den in Rede stehenden Kellerraum von Anfang an - nämlich bereits seit 1976, als er noch Mieter gewesen sei - genutzt habe und die Gemeinschaft, nachdem er die Eigentumswohnung nebst einem Keller Anfang 1980 erworben habe, den einstimmigen bestandskräftigen Beschluss gefasst habe, dass er den Kellerraum alleine nutzen könne. Hieran seien auch die jeweiligen Rechtsnachfolger gebunden. Insoweit stehe ihm ein Sondernutzungsrecht zu. Ein entsprechender Beseitigungsanspruch in Bezug auf den Kellerraum, aber auch ein Anspruch auf Unterlassung der Nutzung als Keller sei im Übrigen auch verwirkt. Die Wohnungseigentümer hätten nämlich die tatsächliche Nutzung über Jahrzehnte entsprechend den tatsächlichen Gegebenheiten widerspruchslos hingenommen und teilweise sogar ausdrücklich gebilligt. Auch der Antragsgegner, ein vormaliger Mieter einer Wohnung in der Anlage, habe beim Kauf seiner Wohnung um die tatsächliche Nutzung der Räume als Kellerräume gewusst. Von daher seien keine Gründe ersichtlich, die Teilungserklärung nicht den tatsächlichen Gegebenheiten anzupassen, zumal tatsächlich ein Kellertausch stattgefunden habe und Nachteile für die übrigen Wohnungseigentümer nicht zu besorgen seien.

Das Landgericht hat mit Beschluss vom 16.6.2004 die sofortige Beschwerde des Antragstellers zurückgewiesen. Dabei hat es dahinstehen lassen, ob der von dem Antragsteller verfolgte Anspruch, mit dem dieser die Umwandlung von Gemeinschaftseigentum in Sondereigentum erstrebe, das Wohnungseigentumsgericht zuständig sei, weil das Beschwerdegericht als Gericht zweiter Instanz jedenfalls in entsprechender Anwendung von § 17 a Abs. 5 GVG auch dann zuständig sei, wenn das Amtsgericht seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen habe. In der Sache habe die sofortige Beschwerde jedoch keinen Erfolg, weil dem Antragsteller ein Anspruch auf Änderung der Teilungserklärung nicht zustehe. Ein solcher Anspruch lasse sich nur in Ausnahmefällen aus dem Sonderverhältnis der Wohnungseigentümer herleiten (§ 10 WEG), welches Schutz-, Treue- und Mitwirkungspflichten begründe. Ein Anspruch auf Abänderung ergebe sich aber nicht bereits bei Unbilligkeit, sondern erst dann, wenn eine Änderung auf Grund außergewöhnlicher Umstände dringend geboten sei und die Beibehaltung der Altregelung gegen Treu und Glauben verstoße. Diese Voraussetzungen lägen indes nicht vor. Ungeachtet der Frage, ob dem Antragsteller ein Sondernutzungsrecht an dem in Rede stehenden Raum zustehe, bestehe kein Grund, die Eigentumsgemeinschaft zu verpflichten, dem Antragsteller hieran sogar Sondereigentum zu verschaffen. Insoweit könne sich der Antragsteller auch nicht mit Erfolg auf das Protokoll der Eigentümerversammlung vom 6.3.1981 stützen, weil ungeachtet der Frage, ob dort in Bezug auf die im Gemeinschaftseigentum stehenden Kellerräume überhaupt ein wirksamer Beschluss gefasst worden sei, dieser mit Beschluss vom 15.6.1993 abgeändert und klargestellt worden sei, dass es sich bei den Räumen um Gemeinschaftseigentum handele. Aber auch dann, wenn dem Antragsteller kein Sondernutzungsrecht eingeräumt worden sei, sei der Antrag nicht begründet, weil der Antragsteller bei Beibehaltung des status quo nicht ohne Kellerraum sei; denn diesem stehe ein anderer als der beanspruchte Kellerraum zu Sondereigentum zu. Gründe, die es unbillig erscheinen ließen, den Antragsteller nicht auf das Sondereigentum an diesem Kellerraum zu verweisen, seien nicht ersichtlich und vom Antragsteller auch nicht im Ansatz aufgezeigt; ein bloßer "Umzug" reiche in diesem Zusammenhang jedenfalls nicht für die Annahme grober Unbilligkeit.

Gegen diesen ihn am 24. Juni 2004 zugestellten Beschluss des Landgerichts (Bl. 127 d.A.) hat der Antragsteller mit am 8. Juli 2004 eingegangenem Schreiben (Bl. 129 d.A.) sofortige weitere Beschwerde eingelegt. Mit am 21.9.2004 eingegangenem Schriftsatz verweist der Antragsteller darauf, dass ein Herausgabeanspruch des zu seiner Wohnung gehörenden Kellerraumes, der seit dem Ersterwerb der Wohnung Nr. 4 von dem Eigentümer der Wohnung Nr. 4 genutzt werde, im Hinblick auf die jahrzehntelange Nutzung verwirkt sei, ebenso wie ein Anspruch der Wohnungseigentümergemeinschaft auf Herausgabe des von ihm genutzten Kellers. Aus der zwischen den Wohnungseigentümern bestehenden Treuepflicht sei herzuleiten, dass die durch jahrzehntelange Nutzung erlangten Rechtspositionen durch Eintragung ins Grundbuch zu "verdinglichen" seien.

II.

1.

Die sofortige weitere Beschwerde ist in verfahrensrechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden. Insbesondere ist die nach § 45 Abs. 1 WEG erforderliche Beschwer erreicht (§§ 45 Abs. 1 WEG, 29 Abs. 1 und 4,27, 22 Abs. 1 FGG).

2. In der Sache bleibt das Rechtsmittel jedoch ohne Erfolg. Einen Rechtsfehler, auf den die sofortige weitere Beschwerde mit Erfolg allein gestützt werden kann (§ 27 Abs. 1 FGG), weist der angefochtene Beschluss im Ergebnis nicht auf.

(a)

Das Beschwerdegericht war für die zu treffende Entscheidung zuständig, § 17 a Abs. 5 GVG (analog).

Zwar hat das Amtsgericht die Zuständigkeit der Wohnungseigentumsgerichte angenommen, was bedenklich erscheint. Die Wohnungseigentumsgerichte sind nach § 43 Abs. 1 Nr. 1 zuständig für Streitigkeiten über die sich aus der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer (§§ 10 bis 16 WEG) und aus der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums (§§ 20 bis 29 WEG) ergebenden Rechte und Pflichten der Wohnungseigentümer untereinander. Dass der vorliegende Streit die sich aus der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer (§§ 10 bis 16 WEG) bzw. die sich aus der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums (§§ 20 bis 29 WEG) ergebenden Rechte und Pflichten betrifft, erscheint zweifelhaft. Der Antrag zielt vielmehr auf eine Veränderung der sachenrechtlichen Grundlagen der Gemeinschaft, indem Gemeinschaftseigentum zu Sondereigentum umgewandelt werden soll, betrifft also die in §§ 2 bis 9 WEG geregelten Angelegenheiten. Ein solcher sachenrechtlicher Zuordnungsstreit betrifft jedoch weder die Rechte und Pflichten der Wohnungseigentümer aus der Gemeinschaft noch solche aus der Verwaltung des gemeinsamen Eigentums, wie es § 43 Abs. 1 Nr. 1 WEG voraussetzt. Für Streitigkeiten, die auf eine Veränderung der sachenrechtlichen Grundlagen der Gemeinschaft gerichtet sind, sind jedoch die Prozessgerichte zuständig (vgl. KG, Beschl. v. 17.12.1997 - 24 W 3797/97, m.w.N.; Münchener-Kommentar-Engelhardt, BGB, 4. Aufl., § 43 WEG, Rdnr. 4 b, m.w.N.; Bärmann-Pick-Merle, WEG, 9. Aufl., § 43, Rdnr. 26, m.w.N.; siehe auch Weitnauer, WEG, 7. Aufl., § 43, Rdnr. 4 d, m.w.N.; anders BayObLG, BayObLGZ 1998, S. 111 ff).

Für die zweite und dritte Instanz erübrigt sich allerdings die Zuständigkeitsprüfung (§ 17a Abs. 5 GVG in entsprechender Anwendung).

(b)

Die vom Antragsteller begehrte Umwandlung von Gemeinschaftseigentum in Sondereigentum an dem von ihm genutzten Kellerraum ist im Wege der Änderung der Teilungserklärung weder durch Vereinbarung der Wohnungseigentümer, noch durch vereinbarungsgleichen bestandskräftigen Mehrheitsbeschluss der Wohnungseigentümer oder durch vereinbarungsersetzende gerichtliche Entscheidung aus Rechtsgründen durchführbar. Denn die Umwandlung von Gemeinschaftseigentum in Sondereigentum - und umgekehrt - und somit die Änderung der Aufteilung von gemeinschaftlichem Eigentum und Sondereigentum betrifft nicht das schuldrechtliche Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander i.S.v. § 5 Abs. 4 WEG, sondern die dingliche Grundlage der Mitglieder der Gemeinschaft und die sachenrechtliche Zuordnung der Flächen, Gebäudeteile und Räume. Die Umwandlung von Gemeinschafts- in Sondereigentum kann daher nicht in den Regelungsbereich des § 10 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 WEG fallen, sie bedarf vielmehr gemäß § 4 Abs. 1 und 2 WEG der Einigung aller Wohnungs- und Teileigentümer in der Form der Auflassung (§ 925 Abs. 1 BGB) und der Eintragung in das Grundbuch (OLG Celle, OLGR Celle 2004, S. 79 ff, m.w.N.; BayObLG, BayObLGZ 1987, 390 und BayObLGZ 1986, 444; BayObLG, WM 1997, 512; OLG Düsseldorf, WuM 1995, S. 606 ff und WuM 1996, S. 236 ff). Dass die Umwandlung von Gemeinschafts- in Sondereigentum nicht das "Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander" im Sinne von §§ 5 Abs. 4, 10 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 WEG betrifft, ergibt sich auch aus der Gegenüberstellung von §§ 5 Abs. 4 und 5 Abs. 3 WEG. Nach der letzteren Bestimmung können die Wohnungseigentümer auch nachträglich vereinbaren, dass Bestandteile des Gebäudes, die Gegenstand des Sondereigentums sein können, zum gemeinschaftlichen Eigentum gehören. Das Gesetz hebt eine solche Vereinbarung, für die auch die Formvorschrift des § 4 Abs. 1 und 2 WEG gilt, klar von der Vereinbarung "über das Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander" im Sinne von §§ 5 Abs. 4, 10 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 WEG ab. Rechtsgeschäfte, die Änderungen an gemeinschaftlichem und Sondereigentum betreffen, können somit nicht im Wege einer Vereinbarung oder der einseitigen Erklärung mit Vereinbarungscharakter zum "Inhalt des Sondereigentums" im Sinne dieser Vorschriften gemacht werden. Damit scheiden auch Ermächtigungen oder vorweggenommene Zustimmungen dazu aus. Andernfalls würden die Grenzen zwischen der rein sachenrechtlichen Zuordnung und dem in §§ 10-29 WEG geregelten Gemeinschaftsverhältnis einschließlich der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums, das seinem Wesen nach schuldrechtlicher Natur ist, auch wenn die Bestimmungen darüber als "Inhalt des Sondereigentums" in das Grundbuch eingetragen werden können, in unzulässiger Weise überschritten werden. Von daher ist auch eine "Änderung der Miteigentumsquoten" einer Vereinbarung im Sinne von § 10 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 WEG nicht zugänglich (OLG Celle, aaO; BayObLG, BayObLGZ 1997, S. 233 ff, m.w.N.; OLG Stuttgart BWNotZ 1986, 61; Belz, Handbuch des Wohnungseigentums 3. Aufl., Rn. 39).

Von daher bedarf es für die von dem Antragsteller erstrebte Umwandlung von Gemeinschaftseigentum in Sondereigentum und der damit einhergehenden Änderung der Miteigentumsquoten einer Vereinbarung unter Einhaltung der Formvorschriften des § 4 Abs. 1 und 2 WEG. Dass mit der von dem Antragsteller beabsichtigten Umwandlung von Gemeinschaftseigentum in Sondereigentum, wie es mit der zuletzt beantragten Änderung der Teilungserklärung - Verbindung des Kellers Nr. 5 a mit der Wohnung Nr. 5 a gemäß dem mit der Antragsschrift vorgelegten Teilungsplan- erstrebt wird, auch eine Änderung der Miteigentumsquoten herbeigeführt wird, ergibt sich unzweifelhaft daraus, dass dem Antragsteller gemäß der geltenden Teilungserklärung an einem Kellerraum bereits Sondereigentum eingeräumt ist; die beantragte Änderung der Teilungserklärung führt jedoch nicht automatisch zum Wegfall des dem Antragsteller nach dem Teilungsplan bereits zugewiesenen Sondereigentums.

Eine Grundlage für einen Anspruch des Antragstellers auf die verlangten Änderungen des sachenrechtlichen Grundverhältnisses ist jedoch nicht vorhanden. Ein den Formerfordernissen des § 4 WEG genügender Vertrag aller Wohnungseigentümer ist nicht abgeschlossen worden.

Dass dem Antragsteller, worauf dieser sich stützt, u.U. mit Beschluss der Eigentümerversammlung vom 6.3.1981 ein (unwiderrufliches und ausschließliches) Sondernutzungsrecht an dem in Rede stehenden Kellerraum eingeräumt worden ist, ist in diesem Zusammenhang ohne Belang. Rechtsvorgänge wie die Umwandlung von Gemeinschaftseigentum in Sondereigentum oder umgekehrt fallen unter die §§ 873, 925 BGB sowie unter § 4 Abs. 1 und 2 WEG, nicht jedoch unter §§ 10 bis 29 WEG. Zur Begründung von Sondereigentum an Räumen, die im gemeinschaftlichen Eigentum stehen, ist die Mitwirkung aller Wohnungseigentümer in vorbezeichnetem Sinn auch dann erforderlich, wenn einem Wohnungseigentümer an den gemeinschaftlichen Räumen ein Sondernutzungsrecht zusteht (KG, aaO; BayObLG ZMR 1993, 423).

(c)

Unentschieden bleiben kann, ob in Ausnahmefällen ein Anspruch auf Änderung der Teilungserklärung aus dem Sonderverhältnis der Wohnungseigentümer in Verbindung mit § 242 BGB hergeleitet werden kann. Denn die Voraussetzungen, unter denen nach den zu § 10 WEG entwickelten Grundsätzen einem Wohnungseigentümer ein Anspruch auf Zustimmung zur Abänderung einer Vereinbarung (hier: Teilungserklärung) ergeben kann, liegen, wovon auch das Landgericht zu Recht ausgegangen ist, nicht vor. Anerkanntermaßen hat ein Wohnungseigentümer gegen die übrigen Teilhaber der Gemeinschaft einen Anspruch auf Abänderung der Vereinbarung, wenn außergewöhnliche Umstände ein Festhalten an der Vereinbarung als grob unbillig und damit als gegen Treu und Glauben verstoßend erscheinen lassen. Der Bereich derjenigen tatsächlichen Umstände, die für die Anwendung des § 242 BGB zu berücksichtigen sind, ist auf das Gemeinschaftsverhältnis der Wohnungseigentümer beschränkt. Von daher kann ein Anspruch auf Umwandlung von Gemeinschaftseigentum in Sondereigentum bzw. eine (damit einhergehende) Änderung der Miteigentumsquoten nur dann aus dem Gemeinschaftsverhältnis abgeleitet werden, wenn sich - bei Anlegung eines strengen Maßstabes- die geltende Regelung als untragbar erweist und von daher eine Änderung dringend geboten ist (vgl. statt aller OLG Hamm, NZM 2000, S. 659; OLG Hamm, MittRhNotK 1999, S. 344 ff, m.w.N.; Palandt-Bassenge, BGB, 62. Aufl., WEG § 10, Rdnr. 20, m.w.N.).

Diese Voraussetzungen, unter denen in Ausnahmefällen eine Änderung der geltenden Vereinbarungen in Betracht kommt, sind im Streitfall nicht erfüllt.

Dass dem Antragsteller nach seinem Sachvortrag ein Sondernutzungsrecht an dem streitbefangenen Kellerraum eingeräumt ist (s.o.), vermag einen Anspruch auf Umwandlung von Gemeinschaftseigentum in Sondereigentum aus dem Sonderverhältnis der Wohnungseigentümer in Verbindung mit § 242 BGB nicht zu begründen. Eine Verpflichtung der übrigen Teilhaber der Wohnungseigentümergemeinschaft auf Einräumung von Sondereigentum kann hieraus nämlich nicht abgeleitet werden. Die Einräumung eines umfassenden Sondernutzungsrechts an einem im gemeinschaftlichen Eigentum stehenden Gebäudeteil oder einer Grundstücksfläche enthält nicht die vorweggenommene Einigung und damit auch nicht die Zustimmung nach § 19 GBO über die Einräumung von Sondereigentum an diesen Räumlichkeiten zu Gunsten des Sondernutzungsberechtigten (vgl. OLG Celle, aaO, m.w.N.), sondern begründet lediglich ein schuldrechtliches Gebrauchsrecht, das die Eigentumsverhältnisse unberührt lässt. Soweit dem Antragsteller mit Beschluss der Eigentümerversammlung vom 6.3.1981 der streitbefangene Kellerraum zur ausschließlichen Nutzung "unwiderruflich" zugeordnet worden ist, ist ungeachtet der Frage, ob dieser Beschluss im Hinblick auf die unter § 14 Ziffer 6 der Teilungserklärung (Bl. 113 d.A.) getroffene Regelung (wonach einstimmig gefasste Beschlüsse nicht als Vereinbarungen im Sinne von § 10 WEG gelten) bzw. im Hinblick auf § 15 WEG Gültigkeit beansprucht (vgl. insoweit auch BayObLG, NZM 2002, S. 128 ff, m.w.N.), deshalb allenfalls von der Einräumung eines schuldrechtlichen Gebrauchsrechts auszugehen. Dieses schuldrechtliche Gebrauchsrecht (alleiniges Nutzungsrecht) wurde von der Eigentümerversammlung am 15.6.1993 ausdrücklich bestätigt. Bei dieser Sachlage ist nicht ersichtlich, inwiefern sich die geltende Regelung, nämlich die Einräumung eines alleinigen Sondernutzungsrechts an dem streitbefangenen Raum, als untragbar bzw. grob unbillig erweist.

Dass sich die Eigentümergemeinschaft gegenüber dem Antragsteller verpflichtet hätte, das in Rede stehende Gemeinschaftseigentum in Sondereigentum umzuwandeln, kann - ungeachtet der Frage der Wirksamkeit einer solchen Verpflichtung im Hinblick auf die gemäß § 4 WEG einzuhaltenden Formvorschriften (s.o.)- ebenfalls nicht festgestellt werden. Eine solche Verpflichtung ergibt sich weder aus dem Beschluss der Eigentümerversammlung vom 6.3.1981, noch aus dem Beschluss vom 15.6.1993; vielmehr wird in dem Beschluss vom 15.6.1993 ausdrücklich herausgestellt, dass es sich bei dem in Rede stehenden Kellerraum um Gemeinschaftseigentum handelt (Bl. 28/31 ff d.A.).

Selbst dann, wenn dem Antragsteller kein schuldrechtliches Gebrauchsrecht eingeräumt worden sein sollte, ist eine abweichende Beurteilung nicht gerechtfertigt. Ausweislich der geltenden Teilungserklärung verfügt der Antragsteller über einen Kellerraum. Dass er den in seinem Sondereigentum stehenden, von einem Dritten genutzten Kellerraum gegebenenfalls herausverlangen und in den tatsächlich in seinem Sondereigentum stehenden Kellerraum "umziehen" muss, reicht für die Annahme grober Unbilligkeit und einer hiermit korrespondierende Verpflichtung der Eigentümergemeinschaft zur Umwandlung von Gemeinschaftseigentum in Sondereigentum nicht aus. Auch die weitere Argumentation des Antragstellers in diesem Zusammenhang, wonach im Hinblick auf die seit Jahrzehnten ausgeübte tatsächliche Nutzung -Keller Nr. 5 a durch den Eigentümer der Wohnung Nr. 5 a, der der Wohnung Nr. 5 a zugewiesene Kellerraum durch den Eigentümer der Wohnung Nr. 4 - sowohl Herausgabeansprüche der Eigentümergemeinschaft gegen ihn als auch ihm gegen den Eigentümer der Wohnung Nr. 4 zustehende Herausgabeansprüche verwirkt seien, ist unbehelflich. Denn ungeachtet des Umstandes, dass er auch in diesem Fall über einen - wenn auch anderen als den im Teilungsplan ausgewiesenen - Kellerraum auf Dauer verfügen würde, liegen hinreichende Umstände, die einen Verwirkungstatbestand zu begründen geeignet sind, nicht vor. Nach allgemeinen Grundsätzen (§ 242 BGB) ist ein Recht verwirkt, wenn der Berechtigte sein Recht längere Zeit nicht geltend gemacht hat und der Anspruchsgegner nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten darauf vertrauen durfte, dieser werde sein Recht auch in Zukunft nicht geltend machen. Es handelt sich um einen Fall unzulässiger Rechtsausübung wegen widersprüchlichen Verhaltens. Neben dem Zeitmoment muss das Umstandsmoment erfüllt sein, d.h. der Verpflichtete muss sich auf Grund des Verhaltens des Berechtigten darauf eingerichtet haben, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen. In der Regel ist das Umstandsmoment erfüllt, wenn der Verpflichtete im Hinblick auf die unterbliebene Geltendmachung des Rechts Dispositionen getroffen hat (vgl. Palandt-Heinrichs, aaO, § 242, Rdnr. 87 ff, m.w.N.). Dass diese Voraussetzungen im Streitfall vorliegen, kann nicht festgestellt werden. Zum einen wurde die Problematik der Nutzung der im Gemeinschaftseigentum stehenden Kellerräume in verschiedenen Wohnungseigentümerversammlungen problematisiert und ausdrücklich eine Lösung, wie sie der Antragsteller nunmehr anstrebt, abgelehnt (Wohnungseigentümerversammlung vom 15.6.1993, Bl. 28/31 ff d.A., Wohnungseigentümerversammlung vom 31.7.2001, Bl. 23 ff d.A.). Zum anderen ist nicht ersichtlich, ob und welche Dispositionen (tatsächlicher oder wirtschaftlicher Art) der Antragsteller getroffen haben soll, die eine Rückgängigmachung des Zustandes (der tatsächlichen Nutzung) als eine mit Treu und Glauben unvereinbare Härte erscheinen ließen (vgl. hierzu auch Palandt-Heinrichs, aaO, § 242, Rdnr. 94 ff, m.w.N.). Eine der Entscheidung des BayObLG vom 25.9.2001 -2 Z BR 65/01- vergleichbare Fallkonstellation ist auf der Grundlage des sich im Beschwerdeverfahrens darstellenden Sach- und Streitstandes nicht gegeben.

Von daher liegen die Voraussetzungen für eine Änderung der Teilungserklärung, wie sie Antragsteller mit dem Antrag vom 20.4.2004 erstrebt, insgesamt nicht vor und erweist sich die Rechtsbeschwerde letztlich als unbegründet.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 47 S. 1 WEG. Es entspricht der Billigkeit, den Antragsteller mit den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu belasten, weil er mit seinem Rechtsmittel unterliegt. Eine Bestimmung über die Erstattung außergerichtlicher Kosten war nicht geboten (§ 47 S. 2 WEG).

Die Festsetzung des Geschäftswertes beruht auf § 48 Abs. 3 S. 1 WEG. Der Senat folgt insoweit der landgerichtlichen Wertfestsetzung, gegen die die Beteiligten keine Einwendungen erhoben haben.

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