Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht Beschluss, 23. Dez. 2013 - 15 UF 100/13

ECLI:ECLI:DE:OLGSH:2013:1223.15UF100.13.0A
bei uns veröffentlicht am23.12.2013

Tenor

Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Bad Segeberg vom 31. Mai 2013 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragsgegnerin.

Die sofortige Wirksamkeit der Entscheidung wird angeordnet.

Gründe

I.

1

Die Antragsgegnerin wird auf Kindesunterhalt in Anspruch genommen.

2

Der am 29.12.1964 geborene Antragsteller und die am 15.07.1969 geborene Antragsgegnerin sind seit dem 24. Mai 2013 rechtskräftig geschiedene Ehegatten. Sie heirateten 1997 und trennten sich im Oktober 2011. Aus der Ehe ist der am 15. Oktober 1999 geborene Sohn M. hervorgegangen. Dieser lebt im Haushalt des Antragstellers. Er hat keine eigenen Einkünfte.

3

Die Antragsgegnerin erlernte nach dem Erwerb des Hauptschulabschlusses keinen Beruf. Eine begonnene Konditorlehre endete nach 18 Monaten ohne Abschluss. Bis zur Geburt ihrer Tochter aus einer früheren Beziehung im Jahr 1992 war sie zwei Jahre als ungelernte Verkäuferin im Einzelhandel tätig. Sie verfügt weder über Fremdsprachenkenntnisse noch über Computerkenntnisse. Im Zeitpunkt der Eheschließung war sie Hausfrau und Mutter. Während der Ehe betrieb sie zeitweise ein Nagelstudio, gab dies aber aus wirtschaftlichen Gründen wieder auf. Nach der Trennung der Beteiligten war die Antragsgegnerin im Zeitraum Februar bis April 2012 aushilfsweise im Goldhandel tätig. Aktuell arbeitet sie geringfügig. Zum einen arbeitet sie 12 Stunden pro Woche und erzielt ein Nettoeinkommen von 140,84 EUR und zum anderen 8 Stunden pro Woche und erzielt ein Nettoeinkommen von 305,45 EUR pro Monat. Bis einschließlich Mai 2013 zahlte der Antragsteller an die Antragsgegnerin einen monatlichen Trennungsunterhalt in Höhe von 159,00 EUR. Am 31. August 2013 heiratete sie ihren Lebensgefährten und führt fortan den Familiennamen K.

4

Die Beteiligten sind Miteigentümer einer Immobilie in W. Diese wird von der Antragsgegnerin bewohnt, welche auch die Kosten hierfür trägt. Für die Finanzierung der Immobilie wendet die Antragsgegnerin monatlich 475,00 EUR für Zinsen und 200,00 EUR für einen Bausparvertrag auf. Gegenüber den Gläubigern sind beide Beteiligte verpflichtet. Die Antragsgegnerin wird von ihren Eltern finanziell unterstützt und kann daher den monatlichen Abtrag leisten.

5

Der Antragsteller hat die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 17. Dezember 2012 aufgefordert, zum Zwecke der Berechnung der Kindesunterhaltsansprüche Auskunft über ihr Einkommen und ihre Erwerbsbemühungen zu erteilen.

6

Er hat behauptet,

für die von der Antragsgegnerin bewohnte Immobilie, die eine Wohnfläche von 137 m² aufweise, sei ein Wohnvorteil in Höhe von 959,00 EUR anzusetzen. Der Antragsgegnerin sei zuzumuten, bis zu 48 Stunden wöchentlich zu arbeiten. Zudem wohne sie mit ihrem Partner zusammen.

7

Der Antragsteller hat beantragt,

8

die Antragsgegnerin zur Zahlung des Mindestkindesunterhalts in Höhe von 334,00 EUR ab Dezember 2012 zu verpflichten.

9

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

10

den Antrag zurückzuweisen.

11

Sie hat behauptet, der Wohnvorteil sei aufgrund eines fiktiven Mietzinses in Höhe von 5,00 EUR pro qm allenfalls mit 650,00 EUR anzusetzen. Ihr neuer Partner habe eine eigene Wohnung.

12

Das Amtsgericht - Familiengericht - B. hat die Antragsgegnerin unter Abweisung des Antrages im Übrigen mit Beschluss vom 31. Mai 2013 verpflichtet, an den Antragsteller für den Zeitraum Dezember 2012 bis Mai 2013 einen monatlichen Kindesunterhalt in Höhe von 334,00 EUR und ab Juni 2013 einen solchen in Höhe von 308,00 EUR pro Monat zu zahlen.

13

Zur Begründung hat es unter anderem ausgeführt, der Antragsgegnerin wäre es bei hinreichenden Bemühungen möglich gewesen, eine Vollzeitbeschäftigung im Rahmen einer ungelernten Tätigkeit zu finden. Ihre Bewerbungsbemühungen seien unzureichend gewesen, insbesondere habe eine Verpflichtung bestanden, sich überregional zu bewerben. Sie sei in der Lage gewesen, auf Basis eines Bruttostundenlohns in Höhe von 8,00 € bei monatlich 173,9 Stunden einen Nettolohn in Höhe von 1.034,52 € zu erwirtschaften, von denen lediglich 5% berufsbedingte Aufwendungen in Abzug zu bringen seien. Ihr sei ferner ein Wohnvorteil in Höhe von 900,00 € zuzurechnen, der um monatliche Aufwendungen in Höhe von 575,00 € für die Zinsbelastungen und anteilige Tilgung zu reduzieren sei.

14

Die Antragsgegnerin macht mit ihrer Beschwerde geltend,

15

sie habe zwar keine hinreichenden Erwerbsbemühungen unternommen, und ihr sei daher auch ein fiktives Nettoeinkommen von 1.035,00 € anzurechnen, jedoch seien Fahrtkosten in Höhe von 15% fiktiv in Abzug zu bringen, da sie in dem direkten Umfeld zu ihrer bisherigen Wohnung keine Arbeitsstelle gefunden habe.

16

Weiterhin sei ihr kein Wohnvorteil anzurechnen. Die monatlichen Zins- und Tilgungsleistungen für das von ihr bewohnte Einfamilienhaus betrügen 775,00 €, die von ihren Eltern bezahlt würden. Diese Zahlungen seien freiwillige Leistungen der Eltern, um ihr einen Verbleib in dem Haus zu ermöglichen und seien daher nicht einkommenserhöhend zu berücksichtigen.

17

Der Selbstbehalt sei nicht herabzusetzen, denn ihr Ehemann werde das hälftige Eigentum an dem gemeinsamen Haus vom Kindesvater übernehmen und müsse dann den Abtrag entrichten. Er sei daher nicht leistungsfähig. Ihr stehe kein Taschengeldanspruch gegen ihren Ehemann zu, da sie über eigenes Einkommen verfüge. Weiterhin sei der Kindesvater als ein weiterer unterhaltspflichtiger Verwandter anzusehen. Der Kindesvater - was unstreitig ist - arbeite als Polizeibeamter in Teilzeit. Er erziele ein durchschnittliches Nettoeinkommen von 2.350,00 Euro, das um keine weiteren Absetzungen zu bereinigen sei. Das Einkommensgefälle führe zu einem erheblichen finanziellen Ungleichgewicht.

18

Die Antragsgegnerin beantragt,

19

zu beschließen, dass sie nicht verpflichtet sei, an den Antragsteller Kindesunterhalt für M., geboren am 15. Oktober 1999, zu zahlen.

20

Der Antragsteller beantragt,

21

den Antrag abzuweisen.

22

Der Antragsteller erwidert,

der Antragsgegnerin sei es zuzumuten, über die Vollerwerbstätigkeit hinaus eine Nebentätigkeit aufzunehmen. Im Umfang von vier Stunden pro Woche sei sie in der Lage, ein weiteres Einkommen in Höhe von 140,00 € pro Monat zu erzielen.

23

Über einen Betrag von 5% des fiktiven Nettoeinkommens hinaus sei kein weiterer Abzug von berufsbedingten Aufwendungen anzusetzen. Die Antragsgegnerin sei in der Lage, auch auf dem Arbeitsmarkt in B. eine Vollzeitbeschäftigung zu finden.

24

Der Wohnwert für das von der Antragsgegnerin bewohnte Einfamilienhaus betrage 7,00 €/m² (Beweis: Sachverständigengutachten). Das Grundstück M. X-straße …, W. weise - was unstreitig ist - eine Größe von 1.100 m² auf. Das Wohnhaus sei 2006 errichtet worden, verfüge über fünf Zimmer und eine offene Küche in mittlerer Ausstattung. Die Wohnfläche betrage 137 m². Das Grundstück sei mit einem Doppelcarport ausgestattet, und im Garten sei ein eingelassener Pool (Tiefe 1,40 m bei einem Durchmesser von 4,70 m).

25

Selbst eine freiwillige Zuwendung Dritter führe dazu, dass ein Wohnwert einkommenserhöhend anzusetzen sei, da nicht dieser, sondern das mietfreie Wohnen in dem im Miteigentum stehenden Haus in Form eines Gebrauchsvorteils die Leistungsfähigkeit bestimme. Jedenfalls sei ihre Leistungsfähigkeit um die im Selbstbehalt enthaltenen Kosten für Wohnraum zu erhöhen. Auf das Darlehen zur Hausfinanzierung zahle sie 474,92 € an Zinsen sowie weitere 200,00 € auf einen Bausparvertrag, der zur späteren Tilgung verwendet werden solle. Die Tilgungsleistung stelle eine einseitige Vermögensmehrung dar und sei nicht abzugsfähig.

26

Der Selbstbehalt der Antragsgegnerin sei um 10% herabzusetzen, da sie mit dem neuen Ehemann das ehemals eheliche Haus gemeinsam bewohne. Weiterhin habe die Antragsgegnerin ihren Taschengeldanspruch zur Befriedigung des Kindesunterhalts einzusetzen. Der Taschengeldanspruch betrage 5% des bereinigten Nettoeinkommens des familienunterhaltspflichtigen Ehegatten.

27

Der Senat hat die Beteiligten in den Sitzungen am 26. August und 09. Dezember 2013 persönlich angehört. Mit Zustimmung der Beteiligten hat der Senat das Verfahren an den Güterichter verwiesen. Am 28. Oktober 2013 haben die Beteiligten in dem Mediationsverfahren einen Teilvergleich geschlossen, wonach sich unter anderem der Antragsteller verpflichtet, seine Eigentumshälfte bezüglich des Grundstücks M. X-straße …, M. an den Ehemann der Antragsgegnerin gegen Schuldhaftentlassung und Zahlung von 40.000,00 Euro zu übertragen; umgesetzt worden ist das noch nicht.

28

Wegen des Sach- und Streitstandes wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Beschluss des Familiengerichts Bezug genommen.

II.

29

Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg.

1.

30

Die Beschwerde ist form- und fristgemäß eingelegt und innerhalb der zweimonatigen Frist begründet worden.

31

Der Antragsteller ist klagebefugt. Der Kindesvater, in dessen Obhut sich das minderjährige gemeinsame Kind befindet, macht den Anspruch auf Kindesunterhalt im eigenen Namen geltend. Nach § 1629 Abs. 3 Satz 1 BGB kann ein Elternteil, solange die verheirateten Eltern getrennt leben oder eine Ehesache zwischen ihnen anhängig ist, Unterhaltsansprüche des Kindes gegen den anderen Elternteil nur im eigenen Namen geltend machen. Die Beteiligten wurden am 24. Mai 2013 rechtskräftig geschieden.

32

Indes dauert die gesetzliche Verfahrensstandschaft über die Rechtskraft des Scheidungsbeschlusses hinaus bis zum Abschluss des Unterhaltsverfahrens, solange - wie vorliegend - der den Antrag stellende Elternteil die elterliche Sorge hat (vgl. Götz in: Palandt, 73. Aufl. § 1629 BGB Rn. 29; Ziegler in: Weinreich/Klein, Familienrecht, 4. Aufl. § 1629 BGB Rn. 24; Hamdan in: juris-PK, BGB, 6. Aufl. §1629 BGB Rn. 77; BGH, Beschluss vom 19.06.2013 - XII ZB 39/11 Tz. 6 - juris; FamRZ 1990, 283, 284). Anders als im Fall des volljährig gewordenen Kindes, dass infolge des Wegfalls der elterlichen Sorge und damit der Verfahrensstandschaft eines Elternteils nunmehr nur noch selbst prozessführungsbefugt ist, würde es der Prozessökonomie in grobem Maße widersprechen, den einheitlichen Anspruch auf Kindesunterhalt für die Trennungszeit und für die Zeit nach Scheidung aufzuteilen (vgl. OLG Koblenz, FamRZ 2002, 965 Tz. 3), zumal sich die grundsätzliche Vertretungsmacht nach Rechtskraft der Scheidung im Falle der gemeinsamen elterlichen Sorge für den betreuenden Elternteil aus § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB ergibt (Götz in: Palandt, a.a.O. Rn. 23).

2.

33

Die Beschwerde ist unbegründet.

34

Das Amtsgericht hat die Antragsgegnerin zu Recht zur Zahlung von Kindesunterhalt in Höhe von monatlich 334,00 Euro für die Zeit von Dezember 2012 bis Mai 2013 und in Höhe von monatlich 308,00 Euro für die Zeit ab Juni 2013 verpflichtet.

35

Dem Antragsteller steht für die Zeit von Dezember 2012 bis Mai 2013 ein Anspruch auf Zahlung des Mindestkindesunterhalts für das gemeinsame Kind in Höhe von derzeit 334,00 Euro und ab Juni 2013 in Höhe von jedenfalls 308,00 Euro pro Monat gemäß §§ 1601, 1612a BGB zu. Die Antragsgegnerin ist als Mutter des gemeinsamen, vom Antragsteller betreuten Kindes M. diesem gegenüber allein barunterhaltspflichtig.

2.1

36

Nach § 1601 in Verbindung mit § 1603 Abs. 1 BGB sind Verwandte in gerader Linie verpflichtet, einander Unterhalt zu gewähren, es sei denn, sie sind bei Berücksichtigung ihrer sonstigen Verpflichtungen außerstande, den Unterhalt ohne Gefährdung ihres angemessenen Unterhalts zu gewähren. Das Maß des Unterhalts richtet sich nach den Einkommensverhältnissen des barunterhaltspflichtigen Elternteils. Minderjährige sind, soweit sie nur den Mindestunterhalt verlangen, von der Darlegungs- und Beweislast für ihren Bedarf sowie für die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen befreit. Da die Leistungsunfähigkeit des Unterhaltspflichtigen nach § 1603 Abs. 1 BGB als Einwendung ausgestaltet ist, liegt die Darlegungs- und Beweislast für alle die Leistungsfähigkeit mindernden Umstände beim Unterhaltspflichtigen.

2.2

37

Dem Unterhaltsanspruch steht auch nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin leistungsunfähig ist. Gemäß § 1603 Abs. 1 BGB ist nicht unterhaltspflichtig, wer bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, ohne Gefährdung seines eigenen angemessenen Unterhalts den Unterhalt zu gewähren. Das derzeit von der Antragsgegnerin erzielte Einkommen reicht nicht aus, um den eigenen Unterhalt sicherzustellen. Ihr Selbstbehalt ist nicht gewahrt.

38

Den Unterhaltspflichtigen trifft die Obliegenheit, im Interesse des Unterhaltsberechtigten seine Arbeitskraft so gut wie möglich einzusetzen. Verstößt er gegen diese Verpflichtung, muss er sich fiktive Einkünfte anrechnen lassen, die er durch eine zumutbare Erwerbstätigkeit erzielen könnte. Bei unterhaltsrechtlich unzureichenden Erwerbseinkünften ist ggf. eine Nebentätigkeit aufzunehmen. Vom Unterhaltsschuldner müssen die unternommenen Anstrengungen nicht nur konkretisiert werden, sondern er trägt auch für die Erfolglosigkeit die Darlegungs- und Beweislast. Zur Konkretisierung bedarf es der Auflistung der Bewerbungen sowie des nachprüfbaren Vortrages der im Einzelnen berufsspezifisch unternommenen Schritte (vgl. OLG Brandenburg, NJW 2008, 3366 Tz. 5).

39

Gegenüber dem minderjährigen Kind gilt zudem eine gesteigerte Unterhaltsobliegenheit. Die Antragsgegnerin als nicht betreuende Kindesmutter trifft die Pflicht, alle verfügbaren Mittel heranzuziehen, um für den angemessenen Unterhalt ihres minderjährigen Kindes aufzukommen. Ihre Leistungsfähigkeit als Unterhaltsschuldnerin bestimmt sich nicht nach ihrem tatsächlichen Einkommen, sondern nach den in zumutbarer Weise erzielbaren Einkünften. Der gesteigert Unterhaltspflichtige muss zusätzliche Zugeständnisse bei den Arbeitsmodalitäten machen und zum Beispiel bereit sein, auch zu ungünstigen Zeiten - wie nachts, in den frühen Morgenstunden sowie am Wochenende - zu arbeiten. Für Bewerbungen hat ein arbeitsloser Unterhaltsverpflichteter die Zeit aufzuwenden, die ein Erwerbstätiger für seinen Beruf aufbringt. Für einen geringfügig beschäftigten Unterhaltsschuldner ist ein Zeitraum anzusetzen, der unter Einschluss seiner Arbeitszeit einer Vollzeittätigkeit entspricht.

40

Diesen Anforderungen ist die Antragsgegnerin nicht gerecht geworden. Die bisherigen Bewerbungsbemühungen sind - was von ihr nicht in Abrede gestellt wird - unzureichend. Einzig belegt sind Bewerbungsschreiben, die allesamt vom 13. März 2013 datieren, sowie fünf Ablehnungsschreiben von Firmen aus dem Zeitraum Dezember 2011 bis August 2012. Der bloße Verweis auf die nicht realistische Chance auf dem Arbeitsmarkt genügt jedenfalls nicht.

41

Ein fiktives Einkommen kann nur dann zugerechnet werden, wenn die Antragsgegnerin auch realistischerweise Aussicht auf einen Arbeitsplatz hat (vgl. BGH, FamRZ 2011, 1041 Tz. 30 f; 2009, 314 Tz. 28). Auch bei einem Verstoß gegen seine Erwerbsobliegenheit darf dem Unterhaltspflichtigen nur ein Einkommen zugerechnet werden, welches von ihm zu erzielen ist (BVerfG, FamRZ 2010, 793, 794). Die volle Darlegungslast hierfür trägt allerdings die Antragsgegnerin. Den Beweis für die Unmöglichkeit des Findens eines Arbeitsplatzes kann die Antragsgegnerin regelmäßig nur durch umfangreiche erfolglose Bewerbungsbemühungen erbringen. Der bisherige Umfang der Bewerbungsbemühungen ist unzureichend und zeigt keine umfangreichen Bemühungen auf. Die Antragstellerin verstößt derzeit und hat gegen ihre gesteigerte Erwerbsobliegenheit verstoßen.

42

Fiktive Einkommensberechnung

43

Entsprechend den zutreffenden Ausführungen des Familiengerichts, die von der Beschwerde nicht angegriffen werden, ist von einem fiktiven monatlichem Nettoeinkommen der Antragsgegnerin nach Steuerklasse 1 und 0,5 Kinderfreibeträgen auszugehen in Höhe von

44

1.035,00 €

45

Fiktive Absetzungen

46

Berücksichtigt man auf Seiten der Antragsgegnerin ein fiktives Einkommen, sind auch fiktive Fahrtkosten abzusetzen. Es ist nicht davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin in unmittelbarer Nähe zu ihrem Wohnort einen Arbeitsplatz findet. Die Antragsgegnerin lebt in einem kleinen Ort, der vom Zentrum der nächstgrößeren Stadt B. ca. 5 km entfernt ist. Schon ein Arbeitsplatz in B. führt zur Berücksichtigung von Fahrtkosten in Höhe von 55,00 EUR pro Monat (5 km x 0,30 € x 2 x 220 Tage x 1/12). Wenn aber bislang die - nicht ausreichenden - Erwerbsbemühungen der Antragsgegnerin im Raum B. ohne Erfolg geblieben sind, zutreffend daher von einer Obliegenheit der Antragsgegnerin zu überregionalen Erwerbsbemühungen ausgegangen wird, sind auch fiktive Fahrtkosten entsprechend zu berücksichtigen. In Anbetracht der regionalen Situation in B. und Umland, die zwar durch die Nähe zu H. und L. geprägt, aber gleichwohl auch ländlich strukturiert ist, erscheint ein Ansatz von 10 Prozent des Nettoeinkommens als berufsbedingte fiktive Absetzungen angezeigt, mithin also 103,50 EUR pro Monat. Dies entspricht einer einfachen Entfernung zwischen Wohnort und Arbeitsplatz von annähernd 10 km, liegt also gerade im ländlich geprägten Schleswig-Holstein durchaus im unteren Bereich (10 km x 2 x 0,30 € x 220 Tage x 1/12 = 110,00 €). Soweit der Antragsteller zutreffend darauf hinweist, dass berufsbedingte Aufwendungen nicht pauschal, sondern nur auf Nachweis abzuziehen sind, übersieht er allerdings, dass Grundlage der Einkommensermittlung eine fiktive Beschäftigung ist. Hierbei sind stets die Besonderheiten des Einzelfalls, insbesondere die strukturelle und wirtschaftliche Lage im unmittelbaren Umfeld des Unterhaltspflichtigen, zu berücksichtigen.

47

-0.103,50 €

48

Wohnvorteil

49

Für die Gemeinde M. besteht kein Mietspiegel. Ausweislich der öffentlich zugänglichen Informationsquelle www.immowelt.de ergibt sich für den Monat Juli 2013 für die Nachbargemeinde B. bezogen auf Mieten für Wohnungen nachfolgende Information (Stand 15.08.2013):

50

B: Mietpreise für Wohnungen

51

Wohnfläche

Aktuelle Werte Juli

Werte Vergangenheit Juni

        

Ø in €
pro m²

Min. in €
pro m²

Max. in €
pro m²

Ø in €
pro m²

Min. in €
pro m²

Max. in €
pro m²

bis 40 m²

5,70

5,65

5,72

5,65

5,65

5,65

40 - 80 m²

5,75

4,89

7,26

6,45

3,53

10,80

80 - 120 m²

6,30

4,98

8,54

6,87

4,98

10,75

52

Die Immobilie ist in der M. X-straße …, W. belegen. Das Grundstück weist eine Fläche von 1.100 m² auf. Das Wohnhaus ist 2006 errichtet worden, verfügt über fünf Zimmer und eine offene Küche sowie ein Doppelcarport. Die zur Akte gereichten Lichtbilder zeigen ein sehr gepflegtes Wohngebäude, welches in Stein verblendet ist. Das Haus ist als Bungalow hergerichtet und mit einem Walmdach und einem mit Dachpfannen eingefassten Dachüberstand zur Straße versehen. Die Auffahrt und die Wege sind im Versatz mit Klinker gepflastert, wobei Muster eingearbeitet worden sind. Eine Einfriedung ist mittels Pflanzen hergestellt, die - ebenso wie das Grundstück und Haus insgesamt - einen gepflegten Eindruck vermitteln. Das Haus ist freistehend und grenzt an weitere freistehende Einfamilienhäuser. Die Entfernung zum Zentrum von B. beträgt fünf Kilometer, und eine Anbindung mit Bussen ist vorhanden. Die durchschnittliche Miete für eine Wohnung in B. in der Größe 80 m² bis 120 m² beträgt 6,30 €/m². Dieser Wert ist vor dem Hintergrund zu erhöhen, dass ein freistehendes Einfamilienhaus im neuwertigen äußeren Zustand mit einem eingewachsenen Garten und großem Grundstück zu bewerten ist. Der Senat schätzt nach § 287 ZPO den Mietwert auf 7,00 €/m² kalt. Unter Zugrundelegung der Wohnfläche von mindestens 130 m² ergibt sich ein Wohnwert in Höhe von

53

0.910,00 €

54

Absetzungen

55

Zinsleistungen

56

Die Belastungen in Form von Zins- und Tilgungsleistungen betragen monatlich 675,00 € und teilen sich auf in Zinsdienste in Höhe von 475,00 € für ein gemeinsames Darlehen und Tilgungszahlungen in Höhe von 200,00 € auf einen gemeinsamen Bausparvertrag, der zur späteren Tilgung des Darlehens verwendet werden sollte. Absetzungsfähig sind im Rahmen der Wohnwertermittlung nur gezahlte Zinsen. Tilgungsleistungen dienen der Vermögensbildung und wären bei einem gedachten Mieter nicht angefallen.

57

Zahlungen durch die Eltern der Antragsgegnerin

58

Die Antragsgegnerin kann die monatlichen Kosten für die Immobilie nur aufgrund finanzieller Zuwendungen ihrer Eltern tragen. Gleichwohl rechtfertigt dies die Zurechnung eines den Betrag von 475,00 € übersteigenden Wohnvorteils.

59

Die finanzielle Unterstützung der Eltern der Antragsgegnerin erfolgt zum Zwecke der Erhaltung des Wohnraumes der Tochter und stellt eine freiwillige Zuwendung Dritter dar. Freiwillige Zuwendungen Dritter werden unterhaltsrechtlich nicht als Einkommen angesehen, erhöhen daher weder die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen noch mindern sie den Bedarf des Unterhaltsberechtigten (vgl. Dose in: Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 8. Auflage, § 1 Rn. 708). Besteht - wie vorliegend - kein rechtlicher Anspruch auf diese Zuwendung, hängt die Anrechenbarkeit der Zuwendung in einem Unterhaltsverfahren von dem Willen des Zuwendenden ab (vgl. BGH, Urteil vom 13.04.2005, Az.: XII ZR 48/02, Rn. 23 - zitiert nach juris). Geht der Wille dahin, den Empfänger zusätzlich zu unterstützen, ist die Zuwendung unterhaltsrechtlich nicht zu berücksichtigen (vgl. Dose, a.a.O.; BGH, Urteil vom 13.04.2005, Az.: XII ZR 48/02, Rn. 23). Dies ist regelmäßig bei Zuwendungen im Rahmen enger persönlicher Beziehungen anzunehmen. Auch im Mangelfall kann die Zuwendung nur im Ausnahmefall aus Billigkeitserwägungen berücksichtigt werden (BGH, Urteil vom 19.05.1999, Az.: XII ZR 210/97, Rn. 21 für den Fall der Bedarfsdeckung des Unterhaltsberechtigten infolge der Zuwendung).

60

Diese Erwägungen führen zu dem Ergebnis, dass die Zuwendungen der Eltern der Antragsgegnerin nicht einkommenserhöhend zu berücksichtigen sind. Die finanziellen Zuwendungen sollen offensichtlich nur ihr persönlich zu Gute kommen, es ihr ermöglichen, in der ehemaligen Ehewohnung zu verbleiben. Dass die Eltern das Ziel verfolgen, die Leistungsfähigkeit der Tochter im Hinblick auf die Kindesunterhaltsansprüche zu erhöhen, ist weder ersichtlich noch sonst anzunehmen.

61

Decken die Eltern über ihre Zuwendung die Kosten der Wohnung ab, führt dies zum „kostenlosen“ Wohnen der Antragsgegnerin. Ein zusätzliches Einkommen in Höhe der Zuwendungen ist damit - mangels Zurechnung als unterhaltsrechtliches Einkommen - nicht verbunden, vielmehr ist die Antragsgegnerin so zu stellen, als ob sie selbst den Aufwand trägt. Aus Sicht des minderjährigen Kindes macht es letztlich keinen Unterschied, ob die Kindesmutter den monatlichen Abtrag selbst erwirtschaftet oder durch Dritte zur Verfügung gestellt bekommt, um so den Hausabtrag zu finanzieren. In beiden Fällen stünde der Abtrag - nur bezogen auf die Zinszahlungen - für Unterhaltszwecke nicht zur Verfügung.

62

Mithin sind monatliche Zinszahlungen abzugsfähig in Höhe von

63

-0.475,00 €

64

Übersicht der Leistungsfähigkeit der Antragsgegnerin im streitigen Zeitraum:

65

Einkommen

1.035,00

Absetzungen

- 0.103,50

Wohnwert

0.910,00

Zinsdienst

 - 0.475,00

Ergebnis

1.366,50

Trennungsunterhalt bis Mai 2013

   0.159,00

Ergebnis

1.525,50

Dezember 2012:

        

Summe des unterhaltsrechtlichen Einkommens      

1.525,50

Abzüglich Selbstbehalt

 - 0.950,00

Ergebnis

0.575,50

Festgesetzter Kindesunterhalt

 - 0.334,00

Überschießendes Einkommen

0.241,50

Januar 2013 bis Mai 2013:

        

Summe des unterhaltsrechtlichen Einkommens

1.525,50

Abzüglich Selbstbehalt

 - 1.000,00

Ergebnis

0.525,50

Festgesetzter Kindesunterhalt

 - 0.334,00

Überschießendes Einkommen

0.191,50

ab Juni 2013:

        

Summe des unterhaltsrechtlichen Einkommens

1.366,50

Abzüglich Selbstbehalt

 - 1.000,00

Ergebnis

0.366,50

Festgesetzter Kindesunterhalt

 - 0.308,00

Überschießendes Einkommen

0.058,50

2.3

66

In Fällen gesteigerter Unterhaltspflichten gegenüber minderjährigen oder privilegiert volljährigen Kindern kann die Summe der Erwerbspflicht aus Haupt- und Nebentätigkeit bis zur Höchstgrenze nach dem Arbeitszeitgesetz (48 Stunden wöchentlich) ausgedehnt sein (Dose in: Wendl/Dose, a.a.O. § 1 Rn. 97). Ein vollschichtig tätiger Arbeitnehmer mit tariflichem Einkommen ist auch bei gesteigerter Unterhaltsverpflichtung gegenüber minderjährigen Kindern nicht generell verpflichtet, eine zusätzliche Nebentätigkeit aufzunehmen (vgl. BGH, FamRZ 2009, 314 Tz, 25; BVerfG, FamRZ 2008, 1403 Tz. 12 f.; Dose, a.a.O.). Ob die Antragsgegnerin rechtlich verpflichtet ist, neben der fingierten Vollzeitbeschäftigung eine Nebentätigkeit auszuüben, kann ebenso auf sich beruhen, wie die Frage, ob ihr Selbstbehalt infolge des Zusammenlebens mit dem Ehemann im ehemaligen ehelichen Wohnhaus herabzusenken wäre oder ihr ein Taschengeldanspruch gegen den Ehemann zusteht, denn hierauf kommt es nicht an. Die Antragsgegnerin ist hinlänglich leistungsfähig, den festgesetzten Kindesunterhalt zu zahlen.

2.4.

67

Die Antragsgegnerin haftet als gesteigert Verpflichtete auf den vollen Kindesunterhalt. Die gesteigerte Unterhaltspflicht tritt nicht ein, wenn ein anderer unterhaltspflichtiger Verwandter vorhanden ist, § 1603 Abs. 2 Satz 3 BGB. Ein anderer unterhaltspflichtiger Verwandter ist auch der andere betreuende Elternteil, sofern dieser bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen in der Lage ist, den Barunterhalt ohne Gefährdung seines angemessenen Selbstbehalts zu zahlen (vgl. BGH, FamRZ 2013, 1558 Tz. 27). Nicht betroffen ist grundsätzlich die Haftung des barunterhaltspflichtigen Elternteils, soweit Einkommen oberhalb des angemessenen Selbstbehalts vorhanden ist.

68

Voraussetzung für eine Beteiligung des betreuenden Elternteils am Barunterhalt ist, dass andernfalls ein erhebliches finanzielles Ungleichgewicht zwischen den Eltern besteht (vgl. BGH, FamRZ 2013, 1558 Tz. 26).

69

Der Bundesgerichtshof geht von einem „Schwellenwert“ für eine vollständige Enthaftung des barunterhaltspflichtigen Elternteils dahin aus, dass der betreuende Elternteil jedenfalls dann alleine für den Kindesunterhalt haftet, wenn er etwa über das Dreifache der unterhaltsrelevanten Nettoeinkünfte des an sich barunterhaltspflichtigen Elternteils verfügt (BGH, a.a.O. Tz. 29). Unterhalb dieser Schwelle scheidet eine Enthaftung regelmäßig aus und die Eltern können nach Quoten haften, wobei das jeweilige Einkommen oberhalb des angemessenen Selbstbehalts betrachtet werden kann und im Rahmen der Gesamtschau berücksichtigt werden muss, dass eine doppelte Belastung des betreuenden Elternteils zu kompensieren ist (vgl. BGH, a.a.O. Tz. 30).

70

Von einem erheblichen finanziellen Ungleichgewicht, das Voraussetzung für eine zumindest anteilige Haftung des betreuenden Elternteils ist (vgl. BGH, a.a.O. Tz. 26), kann nur bei einer erheblichen Einkommensdifferenz ausgegangen werden, die man bei mindestens 500,00 Euro annehmen könnte (vgl. AG Flensburg, Beschluss vom 08.02.2013 - 92 F 178/12 Tz. 61 - zitiert nach juris). Unterhalb dieser „unteren“ Schwelle scheidet eine Mithaftung nach Quote aus.

71

Die Leistungsfähigkeit der Kindesmutter unter Berücksichtigung des angemessenen Selbstbehalts stellt sich wie folgt dar:

72

Zeitraum

 Einkommen

 Selbstbehalt

 Bereinigtes
 Einkommen

 Differenz zum
Unterhalt

Dez. 2012

1.473,75 €

1.150,00 €

0.323,75 €

- 0.010,25

bis Mai 2013

1.473,75 €

1.200,00 €

0.273,75 €

- 0.060,25

ab Juni 2013

1.314,75 €

1.200,00 €

0.114,75 €

- 0.193,25

73

Soweit die Antragsgegnerin behauptet, der Antragsteller erziele ein bereinigtes Nettoeinkommen in Höhe von 2.350,00 Euro, hat er dies im Senatstermin bestritten und vorgetragen, er erziele einen Bruttoverdienst in Höhe von 2.345,87 Euro, der um 313,66 Euro Lohnsteuervorauszahlungen, Solidaritätszuschlag in Höhe von 12,76 Euro sowie berufsbedingte Fahrtkosten für tägliche Fahrten von 20 km (220,00 Euro) und monatliche Beiträge für die private Krankenversicherung für sich in Höhe von 30,00 Euro und für das gemeinsame Kind in Höhe von 40,00 Euro zu bereinigen sei. Dem Vortrag ist die Antragsgegnerin nicht entgegen getreten. Das unterhaltsrelevante Einkommen des Antragstellers beläuft sich auf 1.729,45 Euro und führt im Vergleich zum unterhaltsrelevanten Einkommen der Antragsgegnerin nicht zu einem erheblichen finanziellen Ungleichgewicht. Daran würde sich auch nichts ändern, wenn das monatliche Einkommen anteilig durch Sonderzahlungen wie etwa Weihnachtsgeld höher anzusetzen wäre.

3.

74

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 112, 113, 243 Ziffer 1 FamFG sowie dem Rechtsgedanken aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Anordnung der sofortigen Wirksamkeit aus § 116 Abs. 3 FamFG.


ra.de-Urteilsbesprechung zu Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht Beschluss, 23. Dez. 2013 - 15 UF 100/13

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Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht Beschluss, 23. Dez. 2013 - 15 UF 100/13 zitiert 9 §§.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten


(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

Zivilprozessordnung - ZPO | § 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung


(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit e

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1603 Leistungsfähigkeit


(1) Unterhaltspflichtig ist nicht, wer bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, ohne Gefährdung seines angemessenen Unterhalts den Unterhalt zu gewähren. (2) Befinden sich Eltern in dieser Lage, so sind sie ihren min

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1629 Vertretung des Kindes


(1) Die elterliche Sorge umfasst die Vertretung des Kindes. Die Eltern vertreten das Kind gemeinschaftlich; ist eine Willenserklärung gegenüber dem Kind abzugeben, so genügt die Abgabe gegenüber einem Elternteil. Ein Elternteil vertritt das Kind alle

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1601 Unterhaltsverpflichtete


Verwandte in gerader Linie sind verpflichtet, einander Unterhalt zu gewähren.

Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit - FamFG | § 116 Entscheidung durch Beschluss; Wirksamkeit


(1) Das Gericht entscheidet in Familiensachen durch Beschluss. (2) Endentscheidungen in Ehesachen werden mit Rechtskraft wirksam. (3) Endentscheidungen in Familienstreitsachen werden mit Rechtskraft wirksam. Das Gericht kann die sofortige Wir

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1612a Mindestunterhalt minderjähriger Kinder; Verordnungsermächtigung


(1) Ein minderjähriges Kind kann von einem Elternteil, mit dem es nicht in einem Haushalt lebt, den Unterhalt als Prozentsatz des jeweiligen Mindestunterhalts verlangen. Der Mindestunterhalt richtet sich nach dem steuerfrei zu stellenden sächlichen E

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Bundesgerichtshof Beschluss, 19. Juni 2013 - XII ZB 39/11

bei uns veröffentlicht am 19.06.2013

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES BESCHLUSS XII ZB 39/11 Verkündet am: 19. Juni 2013 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: n

Bundesgerichtshof Urteil, 13. Apr. 2005 - XII ZR 48/02

bei uns veröffentlicht am 13.04.2005

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 48/02 Verkündet am: 13. April 2005 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR

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(1) Die elterliche Sorge umfasst die Vertretung des Kindes. Die Eltern vertreten das Kind gemeinschaftlich; ist eine Willenserklärung gegenüber dem Kind abzugeben, so genügt die Abgabe gegenüber einem Elternteil. Ein Elternteil vertritt das Kind allein, soweit er die elterliche Sorge allein ausübt oder ihm die Entscheidung nach § 1628 übertragen ist. Bei Gefahr im Verzug ist jeder Elternteil dazu berechtigt, alle Rechtshandlungen vorzunehmen, die zum Wohl des Kindes notwendig sind; der andere Elternteil ist unverzüglich zu unterrichten.

(2) Der Vater und die Mutter können das Kind insoweit nicht vertreten, als nach § 1795 ein Vormund von der Vertretung des Kindes ausgeschlossen ist. Steht die elterliche Sorge für ein Kind den Eltern gemeinsam zu, so kann der Elternteil, in dessen Obhut sich das Kind befindet, Unterhaltsansprüche des Kindes gegen den anderen Elternteil geltend machen. Das Familiengericht kann dem Vater und der Mutter nach § 1796 die Vertretung entziehen; dies gilt nicht für die Feststellung der Vaterschaft.

(2a) Der Vater und die Mutter können das Kind in einem gerichtlichen Verfahren nach § 1598a Abs. 2 nicht vertreten.

(3) Sind die Eltern des Kindes miteinander verheiratet oder besteht zwischen ihnen eine Lebenspartnerschaft, so kann ein Elternteil Unterhaltsansprüche des Kindes gegen den anderen Elternteil nur im eigenen Namen geltend machen, solange

1.
die Eltern getrennt leben oder
2.
eine Ehesache oder eine Lebenspartnerschaftssache im Sinne von § 269 Absatz 1 Nummer 1 oder 2 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit zwischen ihnen anhängig ist.
Eine von einem Elternteil erwirkte gerichtliche Entscheidung und ein zwischen den Eltern geschlossener gerichtlicher Vergleich wirken auch für und gegen das Kind.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
BESCHLUSS
XII ZB 39/11 Verkündet am:
19. Juni 2013
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
(idF bis 31. März 2011) § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7; SGB II § 11 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 7

a) Endet die gesetzliche Verfahrensstandschaft eines Elternteils nach § 1629 Abs. 3
BGB mit Eintritt der Volljährigkeit des Kindes, so kann das Kind als Antragsteller
in das Verfahren nur im Wege des gewillkürten Beteiligtenwechsels eintreten
(teilweise Aufgabe der Senatsurteile vom 23. Februar 1983 - IVb ZR 359/81 -
FamRZ 1983, 474 und vom 30. Januar 1985 - IVb ZR 70/83 - FamRZ 1985, 471).
Dieser ist nicht von der Zustimmung des Antragsgegners abhängig.

b) Durch die sozialrechtliche Berücksichtigung titulierter Unterhaltspflichten bei einem
Antrag des Unterhaltspflichtigen auf Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende
erhöht sich dessen unterhaltsrechtliche Leistungsfähigkeit nicht.
BGH, Beschluss vom 19. Juni 2013 - XII ZB 39/11 - OLG Frankfurt a.M.
AG Marburg
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Juni 2013 durch den Vorsitzenden Richter Dose und die Richter
Dr. Klinkhammer, Schilling, Dr. Günter und Dr. Botur

für Recht erkannt:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 2. Familiensenats in Kassel des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 22. Dezember 2010 wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen. Von Rechts wegen

Gründe:

A.

1
Die Beteiligten streiten um Kindesunterhalt für die Zeit ab November 2009.
2
Die Mutter der Antragstellerin und ursprüngliche Antragstellerin ist die geschiedene Ehefrau des Antragsgegners. Die im September 1994 geborene Antragstellerin ist deren aus der Ehe hervorgegangene Tochter.
3
Der 1953 geborene Antragsgegner ist gelernter Maler und Lackierer. Er war als solcher aber nie berufstätig, sondern übte Tätigkeiten auf verschiedenen anderen Berufsfeldern aus (u.a. als Zeitsoldat, Verkäufer, im Versicherungsaußendienst und - bis 2002 - als selbständiger Versicherungsvertreter, später projektweise als Mitarbeiter bei einem Jobcenter). Spätestens seit November 2009 ist er arbeitslos und bezieht Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch II. Die Parteien streiten darüber, ob dem Antragsgegner wegen Verstoßes gegen seine Erwerbsobliegenheit ein fiktives Einkommen zuzurechnen ist oder ob er für den Unterhalt deswegen hinreichend leistungsfähig ist, weil er die geforderten Beträge - bei Titulierung des Unterhalts - im Rahmen einer Nebentätigkeit auf die Grundsicherung für Arbeitsuchende anrechnungsfrei hinzuverdienen könne.
4
Das Amtsgericht hat den Antragsgegner antragsgemäß zum Unterhalt verpflichtet. Das Oberlandesgericht hat auf die Beschwerde des Antragsgegners den Unterhaltsantrag abgewiesen. Dagegen hat die ursprüngliche Antragstellerin die zugelassene Rechtsbeschwerde eingelegt. Die während des Rechtsbeschwerdeverfahrens volljährig gewordene Antragstellerin ist anstelle ihrer Mutter in das Verfahren eingetreten. Sie verfolgt das Unterhaltsbegehren weiter.

B.

5
Rechtsbeschwerde und Unterhaltsantrag sind zulässig, haben aber in der Sache keinen Erfolg.

I.

6
Der Antrag ist zulässig. Die Antragstellerin ist in wirksamer Weise anstelle ihrer Mutter in das Verfahren eingetreten. Die auf Seiten der ursprünglichen Antragstellerin bestehende Verfahrensstandschaft nach § 1629 Abs. 3 Satz 1 BGB bestand zwar über die Scheidung hinaus zunächst noch fort (Senatsurteil BGHZ 109, 211 = FamRZ 1990, 283, 284). Sie ist aber mit Eintritt der Volljährigkeit der Antragstellerin entfallen, was auch wegen des Unterhalts für die Vergangenheit gilt (Senatsurteil vom 23. Februar 1983 - IVb ZR 359/81 - FamRZ 1983, 474, 475). Indessen ist die Antragstellerin in zulässiger Weise anstelle ihrer Mutter in das Verfahren eingetreten.
7
1. Wie dem Wegfall der Verfahrensstandschaft bei Eintritt der Volljährigkeit des Kindes im Verfahren Rechnung zu tragen ist, ist umstritten. Nach der früheren Rechtsprechung des Senats trat - in Anlehnung an den Eintritt des Gemeinschuldners anstelle des Konkursverwalters nach Beendigung des Konkursverfahrens - ein Parteiwechsel kraft Gesetzes ein, durch den das unterhaltsberechtigte Kind ohne weitere prozessuale Erklärungen an die Stelle des Elternteils treten sollte (Senatsurteile vom 23. Februar 1983 - IVb ZR 359/81 - FamRZ 1983, 474, 475 und vom 30. Januar 1985 - IVb ZR 70/83 - FamRZ 1985, 471, 473). Dagegen ist der Senat in einer neueren Entscheidung - bei Einlegung der Revision durch das volljährig gewordene Kind - davon ausgegangen, dass das Kind ein Recht hat, in den Prozess einzutreten , welches durch Erklärung geltend zu machen ist (Senatsurteil BGHZ 109, 211 = FamRZ 1990, 283, 284). Auch im Schrifttum ist in Zweifel gezogen worden , dass sich der Parteiwechsel schon kraft Gesetzes vollzieht (Johannsen/ Henrich/Jaeger Familienrecht 5. Aufl. § 1629 Rn. 12; Bamberger/Roth/Veit BGB 3. Aufl. § 1629 Rn. 51.1 mwN; Schwab/Streicher Handbuch des Scheidungsrechts 6. Aufl. I Rn. 568; Eschenbruch/Klinkhammer Unterhaltsprozess 5. Aufl. Kap. 5 Rn. 64 f.).
8
Der Senat hält an seiner eingangs genannten früheren Rechtsprechung nicht fest. Aus Sinn und Zweck der gesetzlichen Prozess- bzw. Verfahrensstandschaft nach § 1629 Abs. 3 BGB folgt vielmehr, dass es der freien Entscheidung des volljährig gewordenen Kindes überlassen bleiben muss, ob es sich am Verfahren beteiligt und dieses fortsetzt. Dass das Kind einerseits die Möglichkeit hat, dem Verfahren beizutreten, es andererseits hierzu aber auch nicht gezwungen werden darf, lässt sich nur durch einen gewillkürten Klägerbzw. Antragstellerwechsel sicherstellen. Entsprechend war in den genannten, vom Senat entschiedenen Fällen (Senatsurteile vom 23. Februar 1983 - IVb ZR 359/81 - FamRZ 1983, 474, 475 und vom 30. Januar 1985 - IVb ZR 70/83 - FamRZ 1985, 471, 473) das Verfahren jeweils vom volljährig gewordenen Kind fortgesetzt worden.
9
Die als zwingend ausgestaltete Regelung in § 1629 Abs. 3 Satz 1 BGB lässt die Geltendmachung des Unterhalts nur im eigenen Namen des sorgeberechtigten Elternteils zu und verfolgt den Zweck, das Kind aus dem Streit der Eltern herauszuhalten (BT-Drucks. 10/4514 S. 23; Staudinger/Peschel-Gutzeit BGB [2007] § 1629 Rn. 44 mwN). Dem widerspräche es, wenn das Kind mit Eintritt seiner Volljährigkeit ohne Rücksicht auf seinen Willen zur Partei bzw. zum Beteiligten des Verfahrens würde. Sollte das Kind sich etwa entschließen, das Verfahren nicht weiterzuführen, müsste es den Unterhaltsantrag mit der Kostenfolge nach §§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG, 269 Abs. 3 ZPO zurücknehmen. Eine einseitige Erledigungserklärung wäre mangels eines erledigenden Ereignisses unbegründet. Aber auch eine übereinstimmende Erledigungserklärung wäre für das Kind mit einem Kostenrisiko verbunden. Dagegen kann der ehemalige Verfahrensstandschafter den Antrag - abgesehen von einer etwaigen Antragsumstellung auf einen (in seiner Person entstandenen) familienrechtlichen Ausgleichsanspruch - notfalls einseitig für erledigt erklären, weil mit der Verfahrensführungsbefugnis eine Zulässigkeitsvoraussetzung nachträglich entfallen ist (vgl. Johannsen/Henrich/Jaeger Familienrecht 5. Aufl. § 1629 Rn. 12; Bamberger/Roth/Veit BGB 3. Aufl. § 1629 Rn. 51.1 sowie Senatsurteil vom 26. April 1989 - IVb ZR 42/88 - FamRZ 1989, 850).
10
Durch einen hier allein möglichen gewillkürten Beteiligtenwechsel wird demnach nicht nur der Verfahrensherrschaft des (ursprünglichen) Antragstellers Rechnung getragen, sondern vor allem auch dem Umstand, dass das Kind nicht ohne seinen Willen Beteiligter des Verfahrens werden darf und aus dem Streit der Eltern herausgehalten werden soll.
11
2. Die Antragstellerin hat mit Zustimmung ihrer Mutter den Eintritt in das Verfahren erklärt. Da der Beteiligtenwechsel allein im Wegfall der Verfahrensführungsbefugnis begründet liegt und nicht mit einer Änderung des Streitstoffs verbunden ist, bedurfte es keiner Zustimmung des Antragsgegners (vgl. Senatsurteil BGHZ 109, 211 = FamRZ 1990, 283, 284; Senatsbeschluss vom 27. Juni 2012 - XII ZR 89/10 - FamRZ 2012, 1489 Rn. 11; vgl. auch BGHZ 123, 132 = NJW 1993, 3072). Im Gegensatz zum Parteiwechsel bei Einzelrechtsnachfolge (vgl. Senatsurteil vom 29. August 2012 - XII ZR 154/09 - FamRZ 2012, 1793 Rn. 15) ist der Beteiligtenwechsel nicht - wie gemäß §§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG, 265 Abs. 2 Satz 2 ZPO - kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung an die Zustimmung des Verfahrensgegners gebunden (vgl. BGHZ 123, 132 = NJW 1993, 3072). Der Beteiligtenwechsel ist dementsprechend auch noch in der Rechtsbeschwerdeinstanz zulässig (vgl. Senatsurteil BGHZ 109, 211 = FamRZ 1990, 283, 284; Senatsbeschluss vom 27. Juni 2012 - XII ZR 89/10 - FamRZ 2012, 1489 Rn. 11; Thomas/Putzo/Hüßtege ZPO 34. Aufl. § 50 Vorbem. Rn. 24).

II.

12
Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet.
13
1. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts ist der Antragsgegner zur Zahlung von Kindesunterhalt auch nach den Anforderungen der gesteigerten Unterhaltspflicht gemäß § 1603 Abs. 2 BGB nicht leistungsfähig, denn er könne ohne Gefährdung seines eigenen Selbstbehalts von 900 € bzw. (ab Januar 2011) 950 € keine Beträge für den Kindesunterhalt erübrigen. Der Antragsgegner könne erst bei einem Bruttoeinkommen von 1.265 € (Stundenlohn von 7,30 €) bzw. 1.355 € (7,83 €) den ersten Euro an Unterhalt zahlen. Ein solches Einkommen könne er, ohne dass es auf seine gesundheitlichen Beschwerden ankomme, nicht erzielen. Aufgrund seiner bisherigen Erwerbsvita seien für ihn Ganztagsstellen, bei denen auch nur 7,30 € erzielt werden könnten, verschlossen. Der Antragsgegner sei beruflich gestrandet, aus welchen Gründen auch immer. Er sei in so vielen verschiedenen Berufen tätig gewesen, dass er nirgendwo eine wirkliche Qualifikation habe erwerben können. Auch nach dem von ihm gewonnenen persönlichen Eindruck sei es unwahrscheinlich, dass er noch eine nennenswerte Chance auf dem Arbeitsmarkt für Vollzeitstellen habe. Er werde auf Dauer unverschuldet arbeitslos sein.
14
Das bedeute aber nicht, dass er deshalb als leistungsfähig anzusehen sei, weil er gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 SGB II (aF) soviel hinzuverdienen könne, dass er den Mindestunterhalt für sein Kind sichern könne. Die Bestimmung lasse es zwar zu, dass titulierte Unterhaltspflichten vom Einkommen abzuziehen seien. Dies gelte aber nicht für in einem laufenden Verfahren noch zu erstellende, sondern lediglich für bei Eintritt der Arbeitslosigkeit schon vorhandene Titel. In den Gesetzesmaterialien zum Sozialgesetzbuch II lasse sich keine Stütze für das Gegenteil finden. Die Annahme eines fiktiven Einkommens in Höhe des Unterhaltsbetrages würde vielmehr zu dem absurden Ergebnis führen , dass der Unterhaltspflichtige sich im Interesse des Kindes auf keinen Fall um einen Arbeitsplatz bemühen dürfe, der ihm ein Einkommen oberhalb des titulierten Unterhalts ermögliche, er also arbeitslos bleiben müsse. Der "unter- haltsrechtlichen Bedarfsdeckung" komme der Vorrang gegenüber öffentlichrechtlichen Regelungen dieser Art zu. § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 SGB II (aF) erhöhe die Leistungsfähigkeit nicht und dürfe dem Unterhaltspflichtigen auch nicht die Möglichkeit einer Abänderungsklage verschließen.
15
2. Das hält der rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.
16
a) Die vom Oberlandesgericht getroffene Feststellung, dass der Antragsgegner kein Einkommen erzielen kann, das ihm die Zahlung von Kindesunterhalt ermöglicht, bewegt sich noch im Rahmen zulässiger tatrichterlicher Würdigung.
17
aa) Nach § 1603 Abs. 1 BGB ist nicht unterhaltspflichtig, wer bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, ohne Gefährdung seines eigenen angemessenen Unterhalts den Unterhalt zu gewähren. Eltern, die sich in dieser Lage befinden, sind gemäß § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB ihren minderjährigen unverheirateten Kindern gegenüber verpflichtet, alle verfügbaren Mittel zu ihrem und der Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden (sog. gesteigerte Unterhaltspflicht). Darin liegt eine Ausprägung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit im Unterhaltsrecht. Aus diesen Vorschriften und aus Art. 6 Abs. 2 GG folgt auch die Verpflichtung der Eltern zum Einsatz der eigenen Arbeitskraft. Wenn der Unterhaltsverpflichtete eine ihm mögliche und zumutbare Erwerbstätigkeit unterlässt, obwohl er diese bei gutem Willen ausüben könnte, können deswegen nach ständiger Rechtsprechung des Senats nicht nur die tatsächlichen, sondern auch fiktiv erzielbare Einkünfte berücksichtigt werden (Senatsurteile BGHZ 189, 284 = FamRZ 2011, 1041 Rn. 29 und vom 3. Dezember 2008 - XII ZR 182/06 - FamRZ 2009, 314 Rn. 20; Wendl/Klinkhammer Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 8. Aufl. § 2 Rn. 366 ff.).
18
Die Zurechnung fiktiver Einkünfte, in die auch mögliche Nebenverdienste einzubeziehen sind, setzt neben den nicht ausreichenden Erwerbsbemühungen eine reale Beschäftigungschance des Unterhaltspflichtigen voraus (Senatsurteile BGHZ 189, 284 = FamRZ 2011, 1041 Rn. 30 f. und vom 3. Dezember 2008 - XII ZR 182/06 - FamRZ 2009, 314 Rn. 28). Schließlich darf dem Unterhaltspflichtigen auch bei einem Verstoß gegen seine Erwerbsobliegenheit nur ein Einkommen zugerechnet werden, welches von ihm realistischerweise zu erzielen ist (BVerfG FamRZ 2010, 793).
19
bb) Die angefochtene Entscheidung genügt diesen Maßstäben.
20
Das Oberlandesgericht ist davon ausgegangen, dass der Antragsgegner im Verlauf seiner wechselvollen Erwerbsbiografie keine Qualifikation erwerben konnte, die es ihm heute ermöglichen würde, eine Vollzeitstelle zu erlangen. Dafür hat es die unterschiedlichen Tätigkeitsfelder aufgezeigt, in denen der Antragsgegner beschäftigt war und auch dem Umstand Rechnung getragen, dass es ihm zuletzt (seit 2002) auf wechselnden Arbeitsstellen nicht mehr gelungen ist, eine Erwerbstätigkeit nachhaltig zu sichern. Auch soweit die Rechtsbeschwerde beanstandet, gerade die Vielseitigkeit der Tätigkeiten eröffne dem Antragsgegner eine reale Beschäftigungschance, bleibt die Würdigung des Oberlandesgerichts nach den Maßstäben des Rechtsbeschwerdeverfahrens noch vertretbar. Da das Oberlandesgericht nicht zuletzt das Alter des Antragsgegners und den persönlichen Eindruck, den es von ihm gewonnen hat, in die Würdigung einbezogen hat, verstößt seine tatrichterliche Würdigung weder gegen Denkgesetze noch gegen Erfahrungssätze (vgl. Senatsurteil vom 30. Juli 2008 - XII ZR 126/06 - FamRZ 2008, 2104 Rn. 20).
21
b) Das Oberlandesgericht hat im Ergebnis zu Recht auch von der Zurechnung eines (fiktiven) Einkommens abgesehen, das dem Antragsgegner neben seinem Leistungsbezug gemäß dem Sozialgesetzbuch II anrechnungsfrei zu belassen wäre.
22
aa) Allerdings schließt der Bezug eines (Erwerbs-)Einkommens neben einer bedürftigkeitsabhängigen Sozialleistung für sich genommen noch nicht aus, dass das (Erwerbs-)Einkommen für den Unterhalt zur Verfügung stehen kann. Vielmehr kann der Unterhaltspflichtige unter Umständen auch dann unterhaltsrechtlich leistungsfähig sein, wenn er seinen unterhaltsrechtlichen Selbstbehalt aus Sozialleistungen bestreiten und ein den Selbstbehalt übersteigendes Nebeneinkommen für den Unterhalt einsetzen kann (vgl. Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 8. Aufl. § 1 Rn. 111 ff. mwN).
23
Davon ist im vorliegenden Fall aber nicht auszugehen. Zwar hat das Oberlandesgericht keine Feststellungen dazu getroffen, dass es dem insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Antragsgegner nicht möglich sei, eine Geringverdienertätigkeit auszuüben (vgl. auch Senatsurteil vom 18. Januar 2012 - XII ZR 178/09 - FamRZ 2012, 517), durch die er neben der Grundsicherung für Arbeitsuchende ein nach § 11 b Abs. 2, 3 SGB II (zuvor §§ 11 Abs. 2, 30 SGB II idF bis 31. Dezember 2010) teilweise anrechnungsfreies Einkommen erzielen könnte. Indessen hat die Rechtsbeschwerde nicht aufgezeigt, dass dem Antragsgegner bei Zurechnung eines (fiktiven) Einkommens mehr als der sogenannte notwendige Selbstbehalt nach der Düsseldorfer Tabelle und den Leitlinien der Oberlandesgerichte (in diesem Fall Zwischenbetrag zwischen Erwerbstätigen - und Nichterwerbstätigenselbstbehalt) zur Verfügung stünde, so dass er für den Unterhalt teilweise leistungsfähig sein könnte.
24
bb) Zutreffend hat das Oberlandesgericht die Leistungsfähigkeit des Antragsgegners auch nicht aus einer möglichen Titulierung des Kindesunterhalts hergeleitet.
25
Nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 SGB II in der bis 31. März 2011 geltenden Fassung (im Folgenden: § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 SGB II aF; nunmehr § 11 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 SGB II) sind vom Einkommen eines Antragstellers der Grundsicherung für Arbeitsuchende Aufwendungen zur Erfüllung gesetzlicher Unterhaltsverpflichtungen bis zu dem in einem Unterhaltstitel oder in einer notariell beurkundeten Unterhaltsvereinbarung festgelegten Betrag abzusetzen. Diese Regelung betrifft die Einkommensermittlung für Leistungsberechtigte der Grundsicherung für Arbeitsuchende. Sie knüpft an den Grundsatz an, dass die Sozialleistungsbedürftigkeit einer Person sich an den ihr zur Bestreitung ihres Lebensunterhalts tatsächlich zur Verfügung stehenden Mitteln orientiert (vgl. BT-Drucks. 16/1410 S. 20).
26
Daraus ist von Teilen der obergerichtlichen Rechtsprechung die Folgerung gezogen worden, dass den Unterhaltspflichtigen, der leistungsberechtigt für die Grundsicherung für Arbeitsuchende ist, die unterhaltsrechtliche Obliegenheit treffe, eine Nebentätigkeit auszuüben und zugleich einen Titel errichten zu lassen, damit ihm das diesbezügliche Einkommen zur Unterhaltszahlung verbleibe (OLG Brandenburg FamRZ 2006, 1297, 1299; FamRZ 2007, 1905, 1906; FamRZ 2008, 2304, 2306 mwN; NJW 2008, 3366, 3368; OLG Schleswig NJW-RR 2010, 221, 222; KG FamRZ 2011, 1302).
27
Dem folgt der Senat nicht. Vielmehr kann durch die Titulierung des Unterhalts und den dadurch ermöglichten Abzug nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 SGB II aF (§ 11 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 SGB II) die unterhaltsrechtliche Leistungsfähigkeit nicht erhöht werden (ebenso OLG Hamm FamRZ 2010, 570, 571 f.; OLG Düsseldorf FamRZ 2010, 1740, 1741; Wendl/Klinkhammer Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 8. Aufl. § 8 Rn. 197).
28
Von der Einsetzbarkeit teilweise anrechnungsfreien Einkommens unterscheidet sich die vorliegende Fragestellung dadurch, dass der Unterhalt schon bei der Ermittlung der Sozialleistungsbedürftigkeit des Unterhaltspflichtigen Berücksichtigung findet. Insoweit muss also zunächst geklärt werden, welches Einkommen dem Unterhaltspflichtigen nach unterhaltsrechtlichen Grundsätzen zur Verfügung steht. Zur Vermeidung eines Zirkelschlusses kann dies nur ohne Berücksichtigung einer wegen des Unterhalts erhöhten Sozialleistung durchgeführt werden.
29
Dem entsprechen auch die sozialrechtlichen Wertungen. Indem der Gesetzgeber des Sozialgesetzbuchs II für die Höhe des vom Einkommen abzusetzenden Unterhaltsbetrags an den in einem Unterhaltstitel festgesetzten Unterhaltsanspruch als Obergrenze für die Berücksichtigung der Unterhaltszahlungen als Abzugsbetrag anknüpft, unterstellt er lediglich im Sinne einer verwaltungspraktischen Anwendbarkeit der SGB II-Vorschriften zur Einkommensberücksichtigung typisierend, dass ein nach Maßgabe der §§ 1601 ff. BGB gegebener Unterhaltsanspruch auch in der festgelegten Höhe besteht. Es bedarf daher regelmäßig keiner eigenen Feststellungen des Trägers der Grundsicherung für Arbeitsuchende oder der Sozialgerichte zur Höhe des Unterhaltsanspruchs (BSG FamRZ 2011, 810 Rn. 16). Damit setzt die sozialgesetzliche Regelung voraus, dass der bestehende Unterhaltstitel nach bürgerlichem Recht ermittelt worden ist und bestimmt zugleich, dass sowohl die zuständigen Behörden als auch die Sozialgerichte die Unterhaltshöhe grundsätzlich nicht zu überprüfen haben. Diese beschränken sich auf die Überprüfung, ob der titulierte Unterhalt tatsächlich gezahlt wird (BSG FEVS 60, 392, 395; BSG FamRZ 2011, 810 Rn. 13).
30
Daraus wird deutlich, dass der Unterhalt allein nach den §§ 1601 ff. BGB zu ermitteln ist, bevor die Sozialleistungsbedürftigkeit des Unterhaltspflichtigen festgestellt wird. Es ist also nicht zulässig, für die unterhaltsrechtliche Leistungsfähigkeit den möglichen Bezug von Sozialleistungen unter Berücksichtigung eines nach zivilrechtlichen Kriterien unzutreffend bemessenen oder inzwischen durch die tatsächliche Entwicklung überholten Unterhaltstitels zu ermitteln.
31
Dieselben Grundsätze gelten im Übrigen auch in Abänderungsverfahren (aA OLG Koblenz FamRZ 2006, 546; AG Flensburg FamRZ 2012, 1910). Denn auch hier richtet sich die Bestimmung der unterhaltsrechtlichen Leistungsfähigkeit nach § 1603 BGB und ist die unterhaltsrechtliche Bewertung in Bezug auf die Frage, welcher Unterhalt nach § 11 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 SGB II (bzw. § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 SGB II aF) abzugsfähig ist, vorrangig.
Dose Klinkhammer Schilling Günter Botur Vorinstanzen:
AG Marburg, Entscheidung vom 19.08.2010 - 72 F 19/10 UK -
OLG Frankfurt a.M., Entscheidung vom 22.12.2010 - 2 UF 274/10 -

(1) Die elterliche Sorge umfasst die Vertretung des Kindes. Die Eltern vertreten das Kind gemeinschaftlich; ist eine Willenserklärung gegenüber dem Kind abzugeben, so genügt die Abgabe gegenüber einem Elternteil. Ein Elternteil vertritt das Kind allein, soweit er die elterliche Sorge allein ausübt oder ihm die Entscheidung nach § 1628 übertragen ist. Bei Gefahr im Verzug ist jeder Elternteil dazu berechtigt, alle Rechtshandlungen vorzunehmen, die zum Wohl des Kindes notwendig sind; der andere Elternteil ist unverzüglich zu unterrichten.

(2) Der Vater und die Mutter können das Kind insoweit nicht vertreten, als nach § 1795 ein Vormund von der Vertretung des Kindes ausgeschlossen ist. Steht die elterliche Sorge für ein Kind den Eltern gemeinsam zu, so kann der Elternteil, in dessen Obhut sich das Kind befindet, Unterhaltsansprüche des Kindes gegen den anderen Elternteil geltend machen. Das Familiengericht kann dem Vater und der Mutter nach § 1796 die Vertretung entziehen; dies gilt nicht für die Feststellung der Vaterschaft.

(2a) Der Vater und die Mutter können das Kind in einem gerichtlichen Verfahren nach § 1598a Abs. 2 nicht vertreten.

(3) Sind die Eltern des Kindes miteinander verheiratet oder besteht zwischen ihnen eine Lebenspartnerschaft, so kann ein Elternteil Unterhaltsansprüche des Kindes gegen den anderen Elternteil nur im eigenen Namen geltend machen, solange

1.
die Eltern getrennt leben oder
2.
eine Ehesache oder eine Lebenspartnerschaftssache im Sinne von § 269 Absatz 1 Nummer 1 oder 2 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit zwischen ihnen anhängig ist.
Eine von einem Elternteil erwirkte gerichtliche Entscheidung und ein zwischen den Eltern geschlossener gerichtlicher Vergleich wirken auch für und gegen das Kind.

Verwandte in gerader Linie sind verpflichtet, einander Unterhalt zu gewähren.

(1) Ein minderjähriges Kind kann von einem Elternteil, mit dem es nicht in einem Haushalt lebt, den Unterhalt als Prozentsatz des jeweiligen Mindestunterhalts verlangen. Der Mindestunterhalt richtet sich nach dem steuerfrei zu stellenden sächlichen Existenzminimum des minderjährigen Kindes. Er beträgt monatlich entsprechend dem Alter des Kindes

1.
für die Zeit bis zur Vollendung des sechsten Lebensjahrs (erste Altersstufe) 87 Prozent,
2.
für die Zeit vom siebten bis zur Vollendung des zwölften Lebensjahrs (zweite Altersstufe) 100 Prozent und
3.
für die Zeit vom 13. Lebensjahr an (dritte Altersstufe) 117 Prozent
des steuerfrei zu stellenden sächlichen Existenzminimums des minderjährigen Kindes.

(2) Der Prozentsatz ist auf eine Dezimalstelle zu begrenzen; jede weitere sich ergebende Dezimalstelle wird nicht berücksichtigt. Der sich bei der Berechnung des Unterhalts ergebende Betrag ist auf volle Euro aufzurunden.

(3) Der Unterhalt einer höheren Altersstufe ist ab dem Beginn des Monats maßgebend, in dem das Kind das betreffende Lebensjahr vollendet.

(4) Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz hat den Mindestunterhalt erstmals zum 1. Januar 2016 und dann alle zwei Jahre durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, festzulegen.

(5) (weggefallen)

(1) Unterhaltspflichtig ist nicht, wer bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, ohne Gefährdung seines angemessenen Unterhalts den Unterhalt zu gewähren.

(2) Befinden sich Eltern in dieser Lage, so sind sie ihren minderjährigen Kindern gegenüber verpflichtet, alle verfügbaren Mittel zu ihrem und der Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden. Den minderjährigen Kindern stehen volljährige unverheiratete Kinder bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres gleich, solange sie im Haushalt der Eltern oder eines Elternteils leben und sich in der allgemeinen Schulausbildung befinden. Diese Verpflichtung tritt nicht ein, wenn ein anderer unterhaltspflichtiger Verwandter vorhanden ist; sie tritt auch nicht ein gegenüber einem Kind, dessen Unterhalt aus dem Stamme seines Vermögens bestritten werden kann.

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 48/02 Verkündet am:
13. April 2005
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Freiwillige Zuwendungen eines Dritten, die nur dem Zuwendungsempfänger
zugute kommen sollen und deshalb unterhaltsrechtlich unberücksichtigt zu bleiben
haben, können auch darin liegen, daß der Dritte ein zinsloses Darlehen
gewährt, für dessen Rückerstattung eine Zeit nicht bestimmt ist.
BGH, Urteil vom 13. April 2005 - XII ZR 48/02 - OLG Celle
AG Soltau
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. April 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter
Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dose

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 23. Zivilsenats - Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts Celle vom 16. Januar 2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten im Revisionsverfahren noch über die Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung von Trennungsunterhalt. Sie haben am 7. März 1986 die Ehe geschlossen, aus der die Töchter Lisa-Janine, geboren am 26. Dezember 1988, und Lara-Madeline, geboren am 11. März 1992, hervorgegangen sind. Seit dem 10. Juni 1998 leben die Ehegatten voneinander getrennt. Die Klägerin zog mit den Töchtern aus der (damals) im Alleineigentum des Beklagten stehenden Eigentumswohnung aus. Jeden-
falls seit Juli 2001 wohnt sie mit einem neuen Partner in einem diesem gehörenden Haus zusammen. Während der Ehe war die Klägerin bis zur Geburt der zweiten Tochter stundenweise erwerbstätig; einige Jahre danach nahm sie eine Tätigkeit im Umfang von etwa acht Wochenstunden wieder auf. Nach der Trennung übte sie zunächst eine geringfügige Beschäftigung aus, durch die sie ein Einkommen von ca. 620 DM netto monatlich erzielte. Im Oktober 1999 begann sie eine Ausbildung zur Krankenschwester. Sie erhielt neben einer Ausbildungsvergütung Unterhaltsgeld vom Arbeitsamt. Ihr monatliches Nettoeinkommen belief sich - nach Abzug berufsbedingter Aufwendungen - im Jahre 1999 auf ca. 2.360 DM, im Jahr 2000 auf ca. 2.570 DM und im Jahr 2001 auf ca. 2.640 DM. Der Beklagte war bei der D. Bank beschäftigt. Am 30. März 1998 schloß er mit seiner Arbeitgeberin einen Aufhebungsvertrag, nach dem das Anstellungsverhältnis zum 30. September 1998 beendet wurde, der Beklagte aber berechtigt war, bereits zu einem früheren Zeitpunkt bei der Bank auszuscheiden. Hiervon machte er zum 30. Juni 1998 Gebrauch. Er erhielt eine Abfindung in Höhe von netto 83.536,23 DM. Mit diesem Betrag löste der Beklagte bei der D. Bank bestehende Angestelltendarlehen in Höhe von insgesamt 90.111,21 DM ab und glich - unter Verwendung des Verkaufserlöses aus einem Wertpapier-Depot - außerdem einen Sollsaldo von 14.101,63 DM auf seinem laufenden Konto aus. Zuvor waren auf die Darlehen monatliche Zahlungen von insgesamt 600 DM zu leisten. Zum 1. Juli 1998 nahm der Beklagte zu einer Bruttovergütung von monatlich 3.500 DM eine Erwerbstätigkeit bei der DG. GmbH auf, bei der sein Vater als einer von zwei Geschäftsführern tätig war. Diese Gesellschaft kündigte den Arbeitsvertrag mit dem Beklagten zum 31. Januar 1999. Aufgrund eines in
dem anschließenden Rechtsstreit vor dem Arbeitsgericht geschlossenen Vergleichs zahlte die GmbH das vereinbarte Gehalt noch bis zum 15. Februar 1999 sowie eine Abfindung in Höhe von 17.750 DM. In der Folgezeit war der Beklagte arbeitslos. Von November 1999 bis Oktober 2000 war er bei der G. & H. GmbH tätig; seit dem 1. November 2000 ist er bei der K. GmbH beschäftigt. Die von den Parteien bewohnte Eigentumswohnung des Beklagten war diesem vor der Heirat von seinen Eltern übertragen worden. Mit notariellem Vertrag vom 14. Juli 1999 (vor Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags) übertrug der Beklagte die Eigentumswohnung auf seinen Vater. Der Vertrag enthält unter "§ 2 Gegenleistung" folgende Vereinbarung: "Die Erschienenen zu 2 und 3 haben gemeinsam ihrem Sohn Thorsten in der Zeit vom 20.01.1989 bis 15.10.1996 Darlehensbeträge in Höhe von insgesamt 225.000 DM zur Verfügung gestellt. Tilgungsbeträge sind nicht gezahlt worden. Das Darlehen valutiert in der vorgenannten Höhe. Mit Grundbuchvollzug der Eigentumsübertragung auf den Übernehmer wird vorgenannte Darlehensschuld vollständig erlassen. Eventuell aufgelaufene Zinsrückstände werden ebenfalls erlassen. Soweit in dieser Erklärung ein Verzicht liegt, nehmen die Beteiligten diesen Verzicht gegenseitig an. Der Übergeber erhält an vorgenanntem Wohnungseigentum ein höchstpersönliches Wohnungsrecht gemäß § 1093 BGB, einzutragen in das vorgenannte Wohnungsgrundbuch und löschbar gegen Vorlage des Todesnachweises. (…) Zunächst ist das Wohnungsrecht unentgeltlich. Die Parteien behalten sich jedoch vor, außerhalb dieser Urkunde einen Mietvertrag über eine monatliche Nutzungsentschädigung zu schließen." Die Klägerin hat den Beklagten auf Zahlung von Kindesunterhalt in Höhe von monatlich jeweils 681 DM sowie auf Trennungsunterhalt in Höhe von monatlich 2.574 DM, jeweils ab 1. August 1998, in Anspruch genommen. Sie hat
die Auffassung vertreten, der Beklagte und seine Eltern würden bewußt zu ihrem Nachteil zusammenwirken, was sich sowohl aus der Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses bei der D. Bank und dem Wechsel zu der DG. GmbH als auch aus der Übertragung der Eigentumswohnung auf den Vater ergebe. Hierzu hat sie eine Ablichtung des Darlehensvertrages vom 20. Januar 1989 vorgelegt, nach der das von den Eltern des Beklagten zinslos gewährte Darlehen zunächst 115.000 DM betrug und am 30. November 1989 um 25.000 DM erweitert wurde. Der Beklagte hat den Anspruch auf Kindesunterhalt für die Zeit ab 1. Januar 1999 teilweise anerkannt und im übrigen Klageabweisung begehrt. Das Amtsgericht hat den Beklagten zur Zahlung von Kindesunterhalt vom 1. August 1998 an in unterschiedlicher Höhe verurteilt und der Klägerin für die Zeit vom 1. August 1998 bis 30. September 1999 Trennungsunterhalt in Höhe von monatlichen Beträgen, die zwischen 1.084,18 DM und 1.464,75 DM liegen, zuerkannt. Die weitergehende Klage hat es abgewiesen. Gegen das Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Die Klägerin hat für die Zeit ab 1. Juli 2001 höheren Kindesunterhalt begehrt und für die Zeit ab 1. Oktober 1999 Trennungsunterhalt in Höhe von monatlich 685 DM sowie ab 1. Januar 2000 von monatlich 580 DM verlangt. Der Beklagte hat den Anspruch auf Kindesunterhalt für die Zeit ab 1. Juli 2001 teilweise anerkannt und Klageabweisung bezüglich des Trennungsunterhalts und wegen des Kindesunterhalts insoweit beantragt, als er den Anspruch nicht anerkannt bzw. Zahlungen geleistet hat. Das Berufungsgericht hat durch Anerkenntnisteil- und Teilurteil vorab über den Kindesunterhalt entschieden. Durch Schlußurteil hat das Berufungsgericht der Berufung der Klägerin bezüglich des Trennungsunterhalts in vollem Umfang stattgegeben; die Berufung des Beklagten hatte insoweit nur für den Zeitraum vom 1. Oktober bis 31. Dezember 1998 einen Teilerfolg und führte zu einer Herabsetzung des monatlichen Unterhalts von 1.464,75 DM auf
1.440 DM. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt der Beklagte sein Begehren auf Abweisung der Klage hinsichtlich des Trennungsunterhalts weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit zum Nachteil des Beklagten entschieden worden ist, und in diesem Umfang zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht. 1. Das Oberlandesgericht hat angenommen, der Beklagte schulde der Klägerin nach den zugrunde zu legenden Einkommensverhältnissen und unter Berücksichtigung des ihm weiterhin zuzurechnenden Wohnvorteils Trennungsunterhalt gemäß § 1361 Abs. 1 BGB; das eigene Einkommen der Klägerin habe zunächst insgesamt und für die Zeit ab Oktober 1999 zur Hälfte unberücksichtigt zu bleiben, da es durch eine überobligatorisch ausgeübte Erwerbstätigkeit erzielt worden sei. Zu den Einkommensverhältnissen des Beklagten hat das Berufungsgericht im wesentlichen ausgeführt: Die Einkünfte bei der D. Bank, die im Jahr 1998 ca. 4.220 DM netto monatlich betragen hätten, seien auch für die Zeit nach dem Ausscheiden dort und dem Beginn der Tätigkeit bei der DG. GmbH für das restliche Kalenderjahr 1998 fortzuschreiben. Dem Beklagten könne zwar nicht vorgeworfen werden, den Arbeitsplatz bei der Bank unterhaltsbezogen leichtfertig aufgegeben zu haben, denn der Aufhebungsvertrag stamme aus der Zeit vor der Trennung der Parteien. Der Beklagte sei aber vorzeitig , nämlich zum 30. Juni 1998 und nicht erst zum 30. September 1998, aus dem Beschäftigungsverhältnis bei der Bank ausgeschieden und habe eine ausbildungsfremde , befristete Tätigkeit zu dem sehr viel geringeren Verdienst von
3.500 DM brutto monatlich aufgenommen, anstatt eine seiner Ausbildung entsprechende , besser dotierte Stelle zu suchen. Unter diesen Umständen habe er die von der D. Bank bezogene Abfindung nicht im wesentlichen dazu verwenden dürfen, sein Vermögen zu erhöhen, indem er die für die Eigentumswohnung bestehenden Belastungen abgelöst habe, sondern habe zumindest für eine Übergangszeit Rücklagen bilden müssen, um den Unterhalt der Klägerin und der gemeinsamen Kinder nach dem bisherigen Lebensstandard sicherzustellen. Die höheren Kosten für die Änderung des Mitar beiterkredits in einen Fremdkredit habe er mit der im Jahr 1998 erhaltenen Steuererstattung von monatlich ca. 100 DM bestreiten können. Für 1998 sei deshalb von einem unterhaltsrechtlich relevanten Einkommen von 4.009 DM (4.220 DM abzüglich 5 % berufsbedingter Aufwendungen) und nach Abzug der ehebedingten Kreditbelastung (monatlich 600 DM) von 3.409 DM auszugehen. Hiervon sei der Tabellenunterhalt für die Kinder mit monatlich jeweils 570 DM für August und September 1998 bzw. monatlich jeweils 603 DM für Oktober bis Dezember 1998 in Abzug zu bringen, so daß sich unter Berücksichtigung des Erwerbstätigenbonus von 1/7 ein bereinigtes Einkommen von 1.945 DM bzw. von 1.890 DM errechne. 1999 habe der Beklagte unter Einbeziehung des von der DG. GmbH gezahlten Gehalts, der Abfindung von 17.500 DM, dem bezogenen Arbeitslosengeld sowie des von der G. & H. GmbH gezahlten Gehalts über Gesamteinkünfte von 41.306,67 DM netto, monatlich also von ca. 3.442 DM netto, verfügt. Dabei seien die berufsbedingten Aufwendungen bereits berücksichtigt. Da in das Jahreseinkommen ein erheblicher Anteil an Arbeitslosengeld eingeflossen sei, für das ein Erwerbstätigenbonus nicht in Betracht komme, sei der Bonus nicht mit 1/7, sondern nur mit 10 % zu bemessen. Dann errechne sich nach Abzug des Kindesunterhalts sowie des Bonus ein in die Unterhaltsberechnung einzustellendes Einkommen, das zwischen monatlich 1.994 DM und monatlich 2.104 DM liege. Im Jahr 2000 habe der Beklagte bei der G. & H. GmbH ein um
berufsbedingte Aufwendungen bereinigtes durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von 2.920 DM erzielt. Dieser Betrag sei auch für die Zeit ab 1. November 2000, dem Beginn der Beschäftigung bei der K. GmbH, zugrunde zu legen, auch wenn die betreffenden Verdienstbescheinigungen einen geringfügig niedrigeren Lohn auswiesen. Denn der Beklagte habe vorgetragen, die Arbeitsstelle gewechselt zu haben, um sich finanziell zu verbessern. Unter Berücksichtigung von Kindesunterhalt und Erwerbstätigkeitsbonus verbleibe ein Einkommen von monatlich 1.505 DM für Januar bis November 2000 und von 1.413 DM für Dezember 2000. Für das Jahr 2001 sei ein Gehalt von - um 5 % bereinigt - 3.000 DM zugrunde zu legen und nach Abzug von Kindesunterhalt und Erwerbstätigenbonus mit 1.482 DM für Januar bis Juni und mit 1.450 DM ab Juli 2001 in die Unterhaltsberechnung einzustellen. 2. Diese Ausführungen halten nicht in allen Punkten der rechtlichen Nachprüfung stand.
a) Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, daß das Gehalt, das der Beklagte bei der D. Bank bezogen hat, auch für die Zeit nach seinem Ausscheiden dort für das restliche Jahr 1998 fortzuschreiben ist. Der Beklagte hätte das höhere Gehalt noch bis einschließlich September 1998 beziehen können und hat im übrigen - auch zum Ausgleich finanzieller Nachteile - eine Abfindung erhalten, mit der er einen zeitweisen Einkommensrückgang hätte auffangen können. Gegen diese Beurteilung erhebt auch die Revision keine Einwendungen. Da dem Beklagten mithin anzusinnen war, die Abfindung zunächst nicht zur Schuldentilgung einzusetzen, sind die Kreditraten von insgesamt 600 DM, die in diesem Fall zu entrichten gewesen wären, zu Recht in Abzug gebracht worden. Auch gegen die Berechnung im übrigen ist bezüglich des Einkommens für 1998 nichts zu erinnern.

b) Hinsichtlich der Einkommensermittlung für die folgenden Jahre rügt die Revision allerdings zu Recht, daß der Beklagte nicht so hätte behandelt werden dürfen, als habe er die Bankverbindlichkeiten in vollem Umfang getilgt. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts beliefen sich diese Darlehensschulden auf insgesamt 90.111,21 DM. Hinzu kam der Sollsaldo von 14.101,63 DM auf dem laufenden Konto, so daß die Gesamtverbindlichkeiten gegenüber der Bank 104.212,84 DM betrugen. Die Abfindung von netto 83.536,23 DM sowie der Verkaufserlös aus dem Wertpapier-Depot von 19.903,41 DM, zusammen 103.439,64 DM, hätten deshalb ohnehin nur knapp ausgereicht, um die Verbindlichkeiten abzulösen. Wenn von dem Beklagten aber verlangt wird, die Abfindung teilweise einzusetzen, um zunächst den Unterhalt der Klägerin und der gemeinsamen Kinder entsprechend dem bisherigen Lebensstandard sicherzustellen, was mit dem gegenüber dem durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommen von 4.220 DM bei der D. Bank deutlich geringeren monatlichen Nettoeinkommen von ca. 2.668 DM bei der G. & H. GmbH nicht möglich war, standen die hierfür benötigten Beträge nicht mehr zur Schuldentilgung zur Verfügung. Das Berufungsgericht hätte deshalb den Betrag, den der Beklagte von der Abfindung für Unterhaltszwecke einzusetzen verpflichtet war, ermitteln und die dann verbleibende Kreditbelastung auch für die Zukunft berücksichtigen müssen. Im Hinblick darauf ist der Unterhaltsberechnung für die Zeit ab 1999 ein zu hohes Einkommen des Beklagten zugrunde gelegt worden. 3. Das Berufungsgericht hat dem Beklagten durchgehend den mit 990 DM bemessenen Wohnwert der Eigentumswohnung zugerechnet, obwohl die Eigentumswohnung durch notariellen Vertrag vom 14. Juli 1999 auf den Vater des Beklagten übertragen worden ist. Zur Begründung hat das Berufungsgericht ausgeführt: Der Übertragungsvertrag sei unterhaltsrechtlich nicht zu berücksichtigen , weil er ersichtlich der Benachteiligung der Unterhaltsberechtigten
diene. Der Beklagte habe die Übertragung der Wohnung damit gerechtfertigt, daß er als zu dieser Zeit Arbeitsloser die Belastungen nicht habe tragen können. Er habe aber nicht behauptet, seine Eltern hätten von ihm verlangt, das ihm gewährte Darlehen zurückzuzahlen. Tatsächlich habe der Beklagte auf das Darlehen zu keiner Zeit Zins- und Tilgungsleistungen erbracht. Daß und aus welchen Gründen sich das in der nächsten Zukunft hätte ändern sollen, sei nicht dargetan. Damit fehle es an einem anerkennenswerten Grund für die Übertragung, zumal die angeblichen Verbindlichkeiten des Beklagten bei seinen Eltern nur mit 140.000 DM - und zwar zinslos - zu berücksichtigen seien. Soweit er geltend gemacht habe, das Darlehen habe 225.000 DM betragen, sei mit 7 % zu verzinsen und 2009 zurückzuzahlen, sei sein Vortrag wegen Widersprüchlichkeit unbeachtlich. Seine Prozeßbevollmächtigte, die auch den Übertragungsvertrag beurkundet und mit der er nach seinen Ausführungen im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht die schriftliche Gestaltung des angeblich nachträglich aufgestockten Darlehens besprochen habe, habe sich mehrfach zum Zwecke des Beweises auf die Vorlage der "Darlehensverträge" bezogen, diese aber - entgegen ihrer Ankündigung - auch im Termin nicht vorgelegt. Dagegen habe die Klägerin eine Ablichtung des Darlehensvertrages übergeben, jedoch ohne die angeblichen Fortschreibungen ab April 1992. Ausweislich des Sitzungsprotokolls hätten der Beklagte und seine Prozeßbevollmächtigte Einblick genommen, ohne darauf hinzuweisen, daß dies nicht die derzeit gültige Fassung des Vertrages sei. Auch in den folgenden Schriftsätzen sei dieser Umstand nicht erwähnt worden, sondern erst nachdem durch Verfügung des Berufungsgerichts auf den fehlenden Vortrag zu Zinsen und Rückzahlungspflichten hingewiesen worden sei. Die unaufgeklärten Widersprüche stünden einer Beweisaufnahme entgegen. Es bedeute Ausforschung, nunmehr die Eltern des Beklagten zu befragen, wann sie ihm welche Summen mit welcher Absprache übergeben und welche Umstände zu der Rückübertra-
gung der Wohnung geführt hätten. Aber selbst wenn die Eltern dem Beklagten die Darlehen in der von diesem behaupteten Weise gewährt hätten, ergebe sich kein Grund, die Übertragung unterhaltsrechtlich zu akzeptieren mit der Folge, daß ein Wohnwert nicht mehr zuzurechnen sei, da der Beklagte nicht vorgetragen habe, Zinsen an seine Eltern zahlen zu müssen. Darüber hinaus sei nicht nachvollziehbar, daß eine 87 m² große Wohnung, die mit einem finanziellen Aufwand von 335.000 DM auf eine Wohnfläche von 160 m² erweitert worden sei, nur 230.000 DM wert sei. Wenn der Wert aber höher sei, so sei nicht zu erklären, warum der Beklagte die Wohnung allein gegen den Schuldenerlaß zurückübertragen habe. 4. Auch diese Ausführungen sind nicht in allen Punkten rechtsbedenkenfrei.
a) Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen , daß es dem Beklagten unterhaltsrechtlich verwehrt ist, sich ohne anerkennenswerten Grund eines Vermögenswertes zu begeben, dessen Nutzung ihm geldwerte Vorteile gebracht hat und der deshalb zu seiner finanziellen Leistungsfähigkeit beigetragen hat. Die Revision macht aber zu Recht geltend, daß ohne die Übertragung der Wohnung auf den Vater und den damit verbundenen Erlaß der bei den Eltern bestehenden Darlehensschuld diese Verbindlichkeit weiter bestehen würde. Die Klägerin hat eine Darlehensgewährung von insgesamt 140.000 DM eingeräumt. Jedenfalls die daraus resultierenden Belastungen in Form von Zinszahlungen mindern den dem Beklagten zugerechneten Wohnwert. Der Umstand, daß das Darlehen nach dem Vortrag der Klägerin zinslos gewährt worden ist, hat unterhaltsrechtlich außer Betracht zu bleiben. Das Unterhaltsrecht wird u.a. von dem allgemeinen Grundsatz geprägt, daß ohne Rechtsanspruch gewährte, freiwillige Zuwendungen Dritter nur dem
Zuwendungsempfänger allein zugute kommen, sich aber auf ein Unterhaltsrechtsverhältnis nicht auswirken sollen, es sei denn, dem Willen des Zuwendenden läßt sich anderes entnehmen. Deshalb sind freiwillige Leistungen Dritter an den Unterhaltsverpflichteten bei der Prüfung seiner Leistungsfähigkeit nur dann zu beachten, wenn sie nach dem Willen des Dritten nicht allein dem Unterhaltsverpflichteten , sondern auch dem Unterhaltsberechtigten zugute kommen sollen. Liegt keine ausdrückliche Willensbestimmung des Zuwendenden vor, läßt sie sich in der Regel aus den persönlichen Beziehungen der Beteiligten zueinander erschließen (Senatsurteile vom 19. Mai 1999 - XII ZR 210/97 - FamRZ 2000, 153, 154 und vom 22. Februar 1995 - XII ZR 80/94 - FamRZ 1995, 537, 538 f.). Eine derartige Zuwendung ist in der zinslosen Gewährung des Darlehens durch die Eltern des Beklagten zu sehen. Auch wenn nach dem von der Klägerin eingeräumten Darlehensvertrag Zinsen nicht zu entrichten waren, vermag das an der Beurteilung nichts zu ändern. Denn nach dem Vorbringen der Klägerin war für die Rückerstattung des Darlehens eine Zeit nicht bestimmt, so daß die Eltern das Darlehen mit einer Frist von drei Monaten hätten kündigen können (§ 609 Abs. 2 BGB a.F.). Nach der Kündigung hätte eine Zinsvereinbarung geschlossen werden können oder der Beklagte hätte sich anderweit um ein - verzinsliches - Darlehen bemühen müssen. Daraus wird ersichtlich, daß die Eltern rechtlich nicht gehindert waren, ihre Zuwendungen zu beenden. Da sie von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht haben, liegt in der zinslosen Überlassung des Darlehens eine freiwillige Zuwendung, die - wie aus den persönlichen Beziehungen geschlossen werden kann - allein ihrem Sohn zugute kommen sollte. Auch ausgehend von dem Vorbringen des Beklagten liegt eine freiwillige Zuwendung der Eltern vor. Danach war das Darlehen zwar mit 7 % pro Jahr zu verzinsen, die Eltern haben eine Zinszahlung aber nicht verlangt.

b) Inwieweit der Wohnwert der Eigentumswohnung aufgrund der Belastung durch Zinszahlungen gemindert wird, hängt zum einen davon ab, ob der Beklagte seiner Behauptung entsprechend Zinsen von 7 % an seine Eltern zu zahlen hätte und ob ihm über den Betrag von 140.000 DM hinaus ein Darlehen gewährt worden ist. Der Beklagte hat sich, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, zum Beweis seines Vorbringens, von seinen Eltern ein Darlehen von insgesamt 225.000 DM erhalten zu haben, auf deren Zeugnis bezogen. Das Berufungsgericht hat die Erhebung dieses Beweises mit der Begründung abgelehnt, die festgestellten Widersprüche stünden einer Beweisaufnahme entgegen, es laufe auf eine Ausforschung hinaus, die Eltern zu befragen, wann sie dem Beklagten welche Beträge und mit welcher Absprache übergeben hätten und welche Umstände zu der Rückgabe der Wohnung geführt hätten. Diese Verfahrensweise rügt die Revision mit Recht als fehlerhaft. Die vom Berufungsgericht gegebene Begründung vermag die Übergehung des Beweisantritts des Beklagten nicht zu rechtfertigen. Die Beweisaufnahme über eine beweiserhebliche Tatsache darf nur dann abgelehnt werden, wenn die unter Beweis gestellte Behauptung so ungenau ist, daß ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann, oder wenn sie aufs Geratewohl gleichsam "ins Blaue hinein" aufgestellt und deshalb rechtsmißbräuchlich ist (BGH Urteil vom 8. November 1995 - VIII ZR 227/94 - NJW 1996, 394 m.w.N.; Stein/Jonas/Leipold ZPO 21. Aufl. § 284 Rdn. 47; MünchKomm-ZPO/Prütting 2. Aufl. § 284 Rdn. 74). Beides ist hier nicht der Fall. Der Beklagte hat für eine bestimmte Tatsache , nämlich die Darlehensgewährung durch seine Eltern entsprechend dem vorgelegten Darlehensvertrag, d.h. über den Betrag von 140.000 DM hinaus durch Überlassung weiterer Beträge von 40.000 DM am 7. April 1992 und von
45.000 DM am 15. Oktober 1996, insgesamt 225.000 DM, sowie die Vereinbarung einer Laufzeit von 20 Jahren und einer Verzinsung von 7 %, Beweis durch deren Zeugnis angetreten. Das prozessuale Verhalten des Beklagten hat nicht zur Folge, daß sich die betreffende Behauptung als willkürliche, ohne greifbare Anhaltspunkte ausgesprochene Vermutung darstellt. Ob mit Rücksicht auf dieses Verhalten sowie die sonstigen vom Berufungsgericht angeführten Umstände der Prozeßvortrag letztlich Erfolg haben wird, kann erst im Rahmen der abschließenden Würdigung nach § 286 ZPO unter Einschluß der verfahrensrechtlich gebotenen Beweisaufnahme beurteilt werden (vgl. auch Senatsurteil vom 27. August 2003 - XII ZR 300/01 - FamRZ 2003, 1544, 1546).
c) Im Rahmen des Revisionsverfahrens kann deshalb nicht ausgeschlossen werden, daß sich das Vorbringen des Beklagten als zutreffend erweist. Hätte er aber 7 % Zinsen aus 225.000 DM, mithin monatlich 1.312,50 DM zu zahlen , so verbliebe kein zu berücksichtigender Wohnwert. Denn das Berufungsgericht hat den nach dem Auszug der Klägerin und der Kinder verbleibenden Wohnwert während des Getrenntlebens zu Recht nur mit dem Betrag angesetzt , den der Beklagte als Mietzins für eine angemessene kleinere Wohnung auf dem Wohnungsmarkt zu zahlen hätte (Senatsurteile vom 22. April 1998 - XII ZR 161/96 - FamRZ 1998, 899, 901 und vom 20. Oktober 1999 - XII ZR 297/99 - FamRZ 2000, 351, 353). Soweit das Berufungsgericht diesen Mietzins in tatrichterlicher Verantwortung auf monatlich 990 DM geschätzt hat, sind dagegen aus Rechtsgründen keine Einwände zu erheben. Auch die Revision erinnert dagegen nichts. 5. Das angefochtene Urteil kann deshalb keinen Bestand haben, soweit es zum Nachteil des Beklagten ergangen ist, da es bereits an einer Ermittlung des Einkommens des Unterhaltspflichtigen, die Grundlage der Unterhaltsbemessung sein könnte, fehlt. Die Sache ist deshalb an das Berufungsgericht zu-
rückzuverweisen, damit es die erforderlichen Feststellungen nachholt und den angebotenen Beweis erhebt. 6. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:
a) Das Berufungsgericht hat angenommen, das seitens der Klägerin erzielte Einkommen sei dieser für die Zeit bis September 1999 in vollem Umfang anrechnungsfrei zu belassen und für die Zeit danach nur zur Hälfte abzüglich eines Erwerbstätigenbonus in Ansatz zu bringen. Die Erwerbstätigkeit der Klägerin sei mit Rücksicht auf die ihr obliegende Betreuung der 1988 und 1992 geborenen Kinder als überobligatorisch zu bewerten. Denn im Gegensatz zu den während des Zusammenlebens der Parteien übernommenen stundenweisen Tätigkeiten, mit der die Betreuung der Kinder problemlos zu vereinbaren gewesen sei, stelle sich die Situation nach der Trennung grundlegend anders dar. Die Klägerin arbeite vollschichtig in einem Krankenhaus, wobei sich insbesondere der zu verrichtende Schichtdienst sowie die Wochenenddienste belastend auswirkten. Darüber hinaus müsse sie unter Umständen kurzfristig neu disponieren, wenn nämlich "Not am Mann" sei und die Arbeit deshalb anders eingeteilt werde. Angesichts dieser hohen Anforderungen sei der Klägerin der Erwerbstätigenbonus und ein anrechnungsfreier Teil von ½zu belassen. Soweit sich die Situation dadurch entspannt habe, daß sie seit Juli 2001 mit einem neuen Partner zusammenlebe, ändere dies an der Beurteilung nichts. Die Betreuungsleistungen des - ebenfalls ganztätig berufstätigen - Partners stellten sich als freiwillige Leistungen dar, die dem Beklagten nicht zugute kommen sollten. Fiktive Einkünfte wegen des Zusammenlebens mit dem neuen Partner seien nicht zu berücksichtigen. Nach dem Ergebnis der Erörterung mit der Beklagten und der Zeugenvernehmung des Partners, dessen beide Kinder sich überwiegend ebenfalls in dem gemeinsamen Haushalt aufhielten, sei davon auszugehen , daß sich beide die anfallende Hausarbeit teilten und die Klägerin sich
auch an den Hauslasten angemessen beteilige. Im Hinblick darauf könne nicht angenommen werden, daß sie im Rahmen der Haushaltsführung Leistungen erbringe, für die ein Entgelt anzusetzen wäre. Die Annahme, daß die Klägerin im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht (19. Dezember 2001) und noch einige Zeit danach insgesamt überobligatorisch erwerbstätig war, steht in Einklang mit der Rechtsprechung des Senats. Danach sind die Grundsätze, nach denen die Erwerbsobliegenheit eines Elternteils beurteilt wird, der ein einzelnes minderjähriges Kind betreut, bei der Betreuung von zwei schulpflichtigen Kindern nicht in entsprechender Weise anzuwenden. Hier wird vielmehr die Auffassung vertreten , daß eine Teilzeitbeschäftigung nicht vor Vollendung des 14. oder 15. Lebensjahres eines der beiden Kinder in Betracht zu ziehen sei (Senatsurteil vom 16. April 1997 - XII ZR 293/95 - FamRZ 1997, 873, 875 f.; vgl. auch Senatsurteil vom 25. November 1998 - XII ZR 33/97 - FamRZ 1999, 372, 373). Mit Rücksicht darauf bestand jedenfalls zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht, zu der die Töchter etwa 13 und knapp 10 Jahre alt waren, noch keine Erwerbsobliegenheit der Klägerin. Insofern dürfte allerdings für die Zeit etwa von Beginn des Jahres 2003 an eine abweichende Beurteilung, nämlich die Annahme einer teilweisen Erwerbsobliegenheit, in Betracht kommen. Die Frage, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang Einkommen aus einer überobligatorischen Tätigkeit des Unterhaltsberechtigten bei der Unterhaltsberechnung zu berücksichtigen ist, läßt sich nach der Rechtsprechung des Senats nicht pauschal beantworten, sondern hängt von den besonderen Umständen des Einzelfalles ab (vgl. zuletzt Senatsurteil vom 15. Dezember 2004 - XII ZR 121/03 - FamRZ 2005, 442, 444). Maßgebend ist dabei insbesondere, wie etwa die Kinderbetreuung mit den konkreten Arbeitszeiten unter Berück-
sichtigung erforderlicher Fahrzeiten zu vereinbaren ist und ob und gegebenenfalls zu welchen Zeiten die Kinder infolge eines Kindergarten- oder Schulbesuchs zeitweise der Betreuung nicht bedürfen (Senatsurteil vom 29. November 2000 - XII ZR 212/98 - FamRZ 2001, 350, 352). Soweit das Berufungsgericht das Einkommen der Klägerin für die Zeit bis September 1999 in vollem Umfang unberücksichtigt gelassen hat, wird dies von den bisher getroffenen Feststellungen nicht getragen. Es ist nicht ersichtlich, in welchem zeitlichen Umfang und zu welchen Zeiten die Klägerin seinerzeit gearbeitet hat, so daß sich nicht beurteilen läßt, welchen Schwierigkeiten sie hinsichtlich der Vereinbarkeit von Arbeit und Kinderbetreuung ausgesetzt war. Für die Zeit ab Oktober 1999 bestehen dagegen mit Rücksicht auf die ausgeübte anstrengende Tätigkeit im Schichtdienst keine Bedenken gegen die vorgenommene Einkommensbehandlung, die der Klägerin die Hälfte ihres Einkommens (abzüglich eines Erwerbstätigkeitsbonus) anrechnungsfrei beläßt. Auch gegen die Beurteilung, daß der Klägerin keine fiktiven Einkünfte für haushälterische Leistungen zuzurechnen sind, ist aus Rechtsgründen nichts einzuwenden. Nach den getroffenen Feststellungen stehen den Leistungen der Klägerin vergleichbare Leistungen ihres Partners gegenüber.
b) Zu Recht hat das Berufungsgericht das teilweise zu berücksichtigende eigene Einkommen der Klägerin im Wege der Additionsmethode in die Berechnung eingestellt und auch nur diesen Einkommensteil von dem ermittelten Bedarf in Abzug gebracht (vgl. hierzu Senatsurteil vom 13. April 2005 - XII ZR 273/02 - zur Veröffentlichung bestimmt).
c) Die Annahme des Berufungsgerichts, die Inanspruchnahme des Beklagten sei nicht gemäß § 1361 Abs. 3 in Verbindung mit § 1579 Nr. 2 BGB grob unbillig, erscheint ebenfalls rechtsbedenkenfrei. Denn der Prozeßvortrag
der Klägerin im Zusammenhang mit der von ihr bestrittenen weiteren Darlehensgewährung durch die Eltern des Beklagten kann, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, nicht isoliert betrachtet werden, sondern ist vor dem Hintergrund des Prozeßverhaltens des Beklagten zu würdigen, der nach den getroffenen Feststellungen mehrfach unwahre Behauptungen aufgestellt hat. Das Berufungsgericht wird aber zu prüfen haben, ob die Inanspruchnahme des Beklagten gemäß §§ 1361 Abs. 3, 1579 Nr. 7 BGB grob unbillig ist. Das könnte der Fall sein, wenn die Klägerin inzwischen zwei bis drei Jahre mit ihrem neuen Partner in einer festen sozialen Verbindung zusammenlebt (vgl. Senatsurteil vom 20. März 2002 - XII ZR 159/00 - FamRZ 2002, 810, 811 ff.).
d) Daß die Voraussetzungen erfüllt sind, unter denen gemäß § 1613 Abs. 1 in Verbindung mit §§ 1361 Abs. 4, 1360 a Abs. 3 BGB Unterhalt für die Vergangenheit verlangt werden kann, hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei bejaht.
Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Dose

(1) Unterhaltspflichtig ist nicht, wer bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, ohne Gefährdung seines angemessenen Unterhalts den Unterhalt zu gewähren.

(2) Befinden sich Eltern in dieser Lage, so sind sie ihren minderjährigen Kindern gegenüber verpflichtet, alle verfügbaren Mittel zu ihrem und der Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden. Den minderjährigen Kindern stehen volljährige unverheiratete Kinder bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres gleich, solange sie im Haushalt der Eltern oder eines Elternteils leben und sich in der allgemeinen Schulausbildung befinden. Diese Verpflichtung tritt nicht ein, wenn ein anderer unterhaltspflichtiger Verwandter vorhanden ist; sie tritt auch nicht ein gegenüber einem Kind, dessen Unterhalt aus dem Stamme seines Vermögens bestritten werden kann.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

(1) Das Gericht entscheidet in Familiensachen durch Beschluss.

(2) Endentscheidungen in Ehesachen werden mit Rechtskraft wirksam.

(3) Endentscheidungen in Familienstreitsachen werden mit Rechtskraft wirksam. Das Gericht kann die sofortige Wirksamkeit anordnen. Soweit die Endentscheidung eine Verpflichtung zur Leistung von Unterhalt enthält, soll das Gericht die sofortige Wirksamkeit anordnen.